UNESA - 2018 II - Direito Civil I - Vícios sociais - fraude contra credores e simulação

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UNESA – 2018.II - DIREITO CIVIL I – ROFESSORA: CINTIA SOUZA 
		DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO – VÍCIOS SOCIAIS 
VÍCIOS SOCIAIS: são aqueles em que a vontade manifestada não tem, na realidade, a intenção pura e de boa-fé que enuncia. São eles: Fraude contra Credores e Simulação. 
	FRAUDE CONTRA CREDORES – Trata-se de vício social, uma vez que a vítima não participa do ato, mas sofre as consequências negativas. Esse vício baseia-se no princípio da responsabilidade patrimonial, segundo o qual o patrimônio do devedor responde por suas obrigações, por constituir garantia geral dos credores. 
É a prática de qualquer negócio jurídico pelo devedor insolvente ou na iminência de o ser, que importe em diminuição de seu patrimônio, com o intuito de frustrar o direito de seus credores. 
	Configura-se quando o devedor desfalca o seu patrimônio, a ponto de se tornar insolvente, com o intuito de prejudicar os seus credores. Caracteriza-se a insolvência quando o ativo, ou seja, o patrimônio do devedor não é suficiente para responder pelo seu passivo. 
	Exige-se que o passivo do devedor tenha se tornado superior ao ativo por causa de atos praticados pelo titular com o propósito de lesar o seu credor. A isso dá-se o nome também de FRAUDE PAULIANA. 
	Segundo Carlos Roberto Gonçalves, para a configuração da fraude, é necessário que o devedor “desfalque maliciosa e substancialmente seu patrimônio” (Direito Civil Brasileiro, vol.I, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.406) (..) “a ponto de não mais garantir o pagamento de todas as suas dívidas, agravando seu estado de insolvência ou se tornando insolvente (passivo superando o ativo), justamente pela prática de tal ato, em detrimento dos direitos creditórios alheios. Como forma de tutela à boa-fé, o STJ, em reiteradas decisões, vem aplicando, no caso de vendas sucessivas, o entendimento de que somente poderá ser desconstituído o negócio em face dos adquirentes de má –fé ( veja, como exemplo, o Resp 1100525 /RS) ( Código Civil para Concursos – 7.ed.rev.ampl. e atual.-Salvador: Juspodivm, 2018, pág. 158). 
	Os doutrinadores clássicos afirmam que a fraude contra credores pressupõe a existência de dois requisitos, aliados ao fato de que deve existir dívida antes da prática do ato negocial, mesmo que ainda não vencida. 
1º) SUBJETIVO: consilium fraudis (conluio fraudulento) – intuito malicioso do devedor de causar o dano, ou seja, a má-fé dos envolvidos;
2º ) OBJETIVO: eventus damni – é o prejuízo causado – pela diminuição ou o esvaziamento do patrimônio do devedor até a sua insolvência – a credores que não possuem garantia, ditos credores quirografários. 
IMPORTANTE: O ato intencional de fraude pode ser praticado isoladamente ou em conjunto com terceira pessoa, como no caso de venda fraudulenta de bens. Nessa última hipótese, há de se demonstrar que o terceiro sabia ou tinha como saber da redução do patrimônio do devedor ao estado de insolvência. 
	Existem atos fraudulentos tão graves, que a má-fé torna-se presumida. Ex.: alienação gratuita de devedor insolvente. 
	HIPÓTESES LEGAIS DE FRAUDE PRESUMIDA: 
1ª) negócios de transmissão gratuita de bens ( art. 158, CC) – Ex.: doação
2ª)remissão de dívidas ( art. 158, CC) Ex.: devedor que perdoa dívida de terceiro
Da Fraude Contra Credores
Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.
§ 1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.
§ 2o Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles.
3ª) Contratos onerosos do devedor insolvente – Duas hipóteses – art. 159, CC 
Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória ( todos na localidade sabiam que o devedor estava “quebrado), ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante ( devedor que efetua venda para parente próximo, como mãe, esposa, irmão)
4ª) antecipação de pagamento feita a um dos credores quirografários, em detrimento dos demais – art. 162 , CC - Ex.: devedor paga primeiro ao terceiro devedor e deixa os dois primeiros sem receber, sendo-lhe concedido um desconto de 50%. 
Art. 162. O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu.
5ª) na outorga de garantia de dívida dada a um dos credores em detrimento dos demais – Art. 163, CC. 
Ex.: devedor hipoteca um imóvel ao terceiro credor e deixa os demais sem receber. 
Art. 163. Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.
Obs.: Art. 164. Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família. Não se inclui nos atos negociais passíveis de anulação os indispensáveis ao custeio do lar e à manutenção das atividades empresariais. 
IMPORTANTE – AÇÃO PAULIANA OU AÇÃO REVOCATÓRIA – Tem natureza desconstitutiva. 
	A grande vítima da fraude contra credores é o credor preexistente. Através da ação pauliana, esse credor vai impugnar o ato fraudulento, anulando as alienações ou concessões fraudulentas, determinando o retorno do bem ao patrimônio do devedor. É proposta no foro do domicílio do réu, no prazo decadencial de 4 anos, contado a partir da data da realização do negócio jurídico que se pretende anular. 
Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:
II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;
 -LEGITIMIDADE ATIVA: CREDOR PREEXISTENTE (credor sem garantia – quirografário) ou o credor com garantia desde que esta se torne insuficiente.)
Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.
§ 1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.
§ 2o Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles.
-LEGITIMIDADE PASSIVA – ART. 161, CC - 
Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.
Obs.: FRAUDE CONTRA CREDORES X FRAUDE À EXECUÇÃO 
	FRAUDE CONTRA CREDORES
	FRAUDE À EXECUÇÃO
	Instituto de Direito Material
	Instituto de Direito Processual
	Já existe dívida, mas não há ação em andamento. A alienação fraudulenta é feita antes da citação. 
	O credor já entrou com uma ação judicial e devedor já foi citado.
	Há necessidade de ação pauliana para que seja decretada a ineficácia da venda. 
	A ineficácia da venda pode ser decretada nos próprios autos. Pode ser reconhecida mediante simples petição nos próprios autos
	Há conluio em fraudar, sendo necessário o eventus damni + consilium fraudis (intenção de fraudar)
	É presumida a má-fé do terceiro adquirente, bastando apenas o eventus damni ( prejuízo ao credor) 
	É aproveitada indistintamente por todos os credores
	Independe de ação revocatória e apenas é aproveitada pelo credor exequente.
	É defeito do negócio jurídico, atacável apenas pelo interessado, acarretando anulação ou nulidade relativa com efeito ex nunc 
	Não é defeito do negócio jurídico, gerando a apenas a ineficácia em relação ao credor. Acarreta nulidade absoluta 
	Não é crime; apenas ilícito civil
	É crime previsto no art. 179 do CP e ato atentatório à dignidade da justiça( art. 774, I CPC)
Art. 792.  A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução:
I - quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver;
II - quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828;
III - quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude;
IV - quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;
V - nos demais casos expressos em lei.
§ 1o A alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente.
§ 2o No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem.
§ 3o Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar.
§ 4o Antes de declarar a fraude à execução, o juiz deverá intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor embargos de terceiro, no prazo de 15 (quinze) dias.
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-SIMULAÇÃO– Inicialmente, vale frisar que, no CC de 1916, a simulação era tratada no capítulo referente aos defeitos do negócio jurídico, sendo causa de anulabilidade, já o diploma de 2002 trata da Simulação no capítulo referente à nulidade do negócio jurídico, com consequência distinta e mais grave, sendo , agora, causa de nulidade absoluta do negócio jurídico. 
	Na simulação, tem-se uma declaração falsa, enganosa da vontade, visando aparentar negócio diverso do efetivamente desejado. Assim, negócio jurídico simulado é o que tem aparência contrária à realidade. A simulação é o produto de um conluio entre contratantes, para lesar terceiro ou obter efeito diferente do que a lei estabelece. 
	Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona asseveram que “ (...) na simulação celebra-se um negócio jurídico que tem aparência normal, mas que, na verdade, não pretende atingir o efeito que juridicamente devia produzir. É um defeito que não vicia a vontade do declarante, uma vez que este mancomuna-se de livre vontade com o declaratário para atingir fins espúrios, em detrimento da lei ou da própria sociedade.” 
	Dessa forma, a simulação, segundo Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, “ (...) revela-se como o intencional e propositado desacordo entre vontade declarada ( tornada exterior) e a vontade interna ( pretendida concretamente pelo declarante), fazendo com que seja almejado um fim diverso daquele afirmado. (...) Na simulação, aparenta-se um negócio jurídico que, na realidade, não existe ou oculta-se, sob um determinada aparência, o negócio verdadeiramente desejado.” 
	Vale ressaltar que a Simulação pode ser real, sendo certo que não há o conluio entre as partes, mas sim o tempo demonstra que uma realidade fática, que foi a base do negócio jurídico, nunca se concretizou. 	Ex.: Adoção efetuada em juízo, mas que nunca se concretizou na realidade fática, pois o adotado e o adotante nunca mantiveram uma relação familiar. 
	A doutrina reconhece duas espécies de Simulação, ambas resultando em nulidade absoluta do negócio jurídico: 
1ª) SIMULAÇÃO ABSOLUTA – As partes criam um negócio jurídico destinado a não gerar efeito jurídico algum. É uma situação jurídica irreal e lesiva a direito de terceiro, formada por ato jurídico aparentemente perfeito, porém substancialmente ineficaz. Não há, na verdade, qualquer negócio jurídico, mas mera aparência. 
Ex.: Dois amigos criam uma dívida para que um deles pague ao outro e retira bem do patrimônio comum para, futuramente, em um divórcio, este bem não comunicar ao cônjuge. // compromisso de compra e venda de imóvel fictício celebrado pelo locador, apenas para possibilitar uma ação de despejo. 
2ª) SIMULAÇÃO RELATIVA OU DISSIMULAÇÃO – as partes criam um negócio jurídico destinado a encobrir um outro negócio jurídico eu surtirá efeitos proibidos por lei. 
	Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald assim conceituam: “ Já a simulação relativa, por sua vez, oculta um outro negócio ( que fica dissimulado), sendo aquela em que existe intenção do agente, porém a declaração exteriorizada diverge da vontade interna”
Ex.: Homem que simula uma compra e venda à amante , quando, na verdade, trata-se de uma doação. 
Art. 167 CC. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
III Jornada de Direito Civil - Enunciado 153 - Na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo, mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros. ( Nesse caso, o juiz, à luz do princípio da conservação, aproveitará o negócio dissimulado. )
Ex.: Pessoa casada, mas separada de fato e vive em união estável com outra pessoa, faz simulação de compra e venda de um dado imóvel de seu patrimônio pessoal para sua companheira, quando , na verdade, é uma doação. Neste caso, o juiz pode aproveitar esse negócio. 
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; ( É a conhecida simulação por interposta pessoa. 
Há interposição fictícia de pessoa . São os chamados “testas de ferra” ou “laranjas”). 
Ex.: homem casado que, por não poder realizar doação para a sua amante, porque é tida como nula pelo ordenamento, realiza a doação para o irmão dela que, por sua vez, transmite o bem à real destinatária da liberalidade com o objetivo de fugir da aplicação do art. 550, CC)
Obs.:Art. 550, CC. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
Ex.: atestados médicos falsos
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
Ex.: falsidade da data afirmada no negócio jurídico
§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.
IMPORTANTE; 
EFEITOS – Nulo ou nulidade absoluta com efeitos ex tunc. 
Como a simulação tem como característica o fato de a vítima não fazer parte, ou seja, o prejudicado não participa do negócio, como se trata de hipótese de nulidade, configurando matéria de ordem pública, pode ser alegada por quaisquer das partes, pelo prejudicado, por terceiros interessados ( desde que o interesse seja direto e pessoal), pelo MP ( quando lhe couber intervir) ou mesmo conhecida ex officio. 
IV Jornada de Direito Civil - Enunciado 294 - Sendo a simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra.
Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.
Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.
3)RESERVA MENTAL – Alguns autores chama de RETICÊNCIA.
Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.
	A reserva mental se configura quando o agente emite declaração de vontade resguardando o intimo propósito de não cumprir o que projetou. Assemelha-se muito à cogitação do crime, pois está na mente do agente. 
	Se a outra parte do negócio desconhecer a reserva mental, segundo preconiza o art. 110 do CC, o ato subsistirá normalmente, podendoo prejudicado, se for hipótese de realmente frustrar-se a expectativa negocial, pleitear reparação dos danos ( responsabilidade civil contratual).
Ex.: O autor de uma obra declara que fará uma sessão de autógrafos e que doará os direitos autorais a uma instituição de caridade. Pouco importa se, intimamente, o autor só queria fazer marketing para sua produção intelectual, não pretendendo entregar o lucro prometido. A manifestação de vontade foi emitida sem vício, e, não tendo destinatário conhecimento da reserva mental, a manifestação de vontade é válida. 
E se a reserva mental for exteriorizada, passando a ser do conhecimento do outro contraente? Nesse caso, poderá se converter em simulação, passível de invalidade o negócio jurídico celebrado. O negócio será nulo de pleno direito. 
Ex.: um estrangeiro, em um país que admite a aquisição de nacionalidade pelo casamento, contrai matrimonio apenas para este fim, reservando mentalmente a intenção de não cumprir os deveres do casamento. O que ele quer é se tornar nacional e evitar a sua expulsão do país. Se a outra parte sabia da intenção, torna-se cumplice do outro contraente e o ato deverá ser invalidade por simulação. 
ATENÇÂO: O problema não é manter a reserva mental, mas divulgá-la, pois se ela for manifestada e a outra parte dela tomar conhecimento, anuindo, para uns doutrinadores, converte-se em negócio simulado , sujeito à nulidade absoluta e, para Moreira Alves, o negócio jurídico é inexistente. 
 	Todavia, se a outra parte desconhecer a reserva mental, o ato subsistirá normalmente. 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS – 
FARIAS, CRISTIANO CHAVES DE e ROSENVALD, NELSON. Curso de Direito Civil. Vol. 1. Parte Geral e LINDB. 11ª edição. Editora Juspodivm , 2013.
Código Civil para Concursos – 7. Ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Juspodivm, 2018. 
Manual de direito civil; volume único / Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. – São Paulo : Saraiva, 2017.