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2 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein SUMÁRIO 1. CONCEITUALIZAÇÃO ................................................................................... 4 2. PRESSUPOSTOS.......................................................................................... 4 3. CULPA (pressuposto da responsabilidade subjetiva) .................................... 6 4. RESPONSABILIDADE OBJETIVA ................................................................. 7 5. DANO ............................................................................................................. 9 6. NEXO DE CAUSALIDADE ........................................................................... 12 7. ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE ........................................................ 18 8. MENSURAÇÃO DOS DANOS ..................................................................... 19 9. LEGITIMIDADE ATIVA PARA REPARAÇÃO CIVIL..................................... 20 10. LEGITIMIDADE PASSIVA PARA A REPARAÇÃO CIVIL ............................ 20 11. REPARAÇÃO POR FATO DE TERCEIRO .................................................. 21 12. RESPONSABILIDADE DECORRENTE DE GUARDA OU PROPRIEDADE 21 13. RELAÇÃO ENTRE A RESPONSABILIDADE CIVIL E CRIMINAL ............... 22 14. RESPONSABILIDADE CIVIL NA LEI 12.965/2014 ...................................... 24 REFERÊNCIAS: ........................................................................................................ 27 3 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein DIREITO CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL A responsabilidade civil está em constante evolução em razão de vincular-se, necessariamente, ao modo de viver de cada tempo histórico. Diferentes produtos, serviços, práticas e comportamentos são capazes de gerar danos em novas circunstâncias. Busca a responsabilização civil o equilíbrio das relações jurídicas, conferindo certeza à reparabilidade do dano injusto. A responsabilidade civil se estabelece “a partir da relação entre um dever jurídico originário, decorrente de previsão normativa genérica ou específica, e um dever jurídico sucessivo, relativamente à consequência imputada ao agente que viola o primeiro dever” (MIRAGEM, 2015). Assim, a responsabilidade civil surge em face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, ou por deixar determinada pessoa de observar deveres jurídicos previstos em regras ou princípios. A base da compreensão necessária para a solução das questões da segunda fase em Direito Civil no exame de ordem é a diferenciação entre responsabilidade objetiva e subjetiva. “Historicamente, os juristas fundamentam a reparação civil ou no dano ou na culpa. Aceitar o dano como fundamento da responsabilidade Civil privilegia a reparação, porquanto basta que se cause um prejuízo para que surja o dever de repará-lo. Por sua vez, aceitar a culpa como fundamento da reparação civil importa limitar a imposição da responsabilidade e do consequente dever de indenizar ao sujeito que causou dano culposamente, o que priva de reparação o dano causado sem culpa, assim como o causado por culpa quando não se conseguir produzir prova dela.” (DONIZETTI, 2017, p. 399) 4 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein 1. CONCEITUALIZAÇÃO Entende-se por responsabilidade civil o dever de reparação dos danos causados a terceiro por pessoa, por quem a pessoa responde, por fato de coisa ou animal sob sua guarda, ou ainda por imposição legal. Nesse passo, é possível estabelecer a responsabilidade civil como consequência dos danos causados em decorrência de culpa (ato ilícito em sentido estrito) ou por determinação legal (fato da coisa, no abuso de direito, ou no risco da atividade - responsabilidade objetiva). O objetivo da relação obrigacional de responsabilidade civil será sempre o dever de indenizar, aí entendido o dever de responder com seu patrimônio pela reparação da vítima do dano ao qual se lhe imputa responsável. (MIRAGEM, 2015) Assim, são os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem que ficam sujeitos à reparação do dano causado (artigos 391 e 942). 2. PRESSUPOSTOS Inexiste consenso doutrinário sobre a identificação precisa e/ou denominação dos elementos ou pressupostos da responsabilidade civil. No entanto, é inquestionável para qualquer teoria doutrinária que a responsabilidade civil não prescinde de dano, nexo de causalidade e ato/fato/atividade relacionado(a) ao causador ou responsável. Doutrinadores contemporâneos, mais atentos a crescente incidência de atividades de risco e da consequente responsabilização objetiva, inserem o requisito culpa como elemento apenas da responsabilidade subjetiva. Assim, são pressupostos da responsabilidade subjetiva: Dano, que pode material ou moral (individual ou coletivo); estético e aquele decorrente da perda de uma chance. Ato Ilícito/lesivo Nexo de causalidade Culpa 01 01 02 01 5 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein São pressupostos da responsabilidade objetiva: Dano, que pode material ou moral (individual ou coletivo); estético e aquele decorrente da perda de uma chance. Ato (atividade) Ilícito/lesivo Nexo de causalidade A partir de tais pressupostos podemos definir como ato ilícito em sentido amplo aquele contrário à lei ou ao direito (causar dano injusto a outra pessoa); já o dano é o prejuízo (moral ou material – coletivo ou individual, estético ou a perda de uma chance) experimentado pela vítima; nexo de causalidade é o vínculo lógico entre determinada conduta antijurídica do agente e o dano experimentado pela vítima; por fim, a culpabilidade é um juízo de censura à conduta do agente, de reprovabilidade pelo direito, decorrente de dolo, negligência, imprudência ou imperícia. A responsabilização objetiva tem os mesmos pressupostos, exceto a culpabilidade. Diz-se que a responsabilidade objetiva se dá independentemente de culpa. O artigo 927 disciplina as duas espécies de responsabilidade civil: Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. O ato ilícito em sentido estrito, que irá fundamentar a responsabilidade subjetiva, encontra-se definido no art. 186 do CC: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. O artigo 187 dispõe sobre o abuso de direito: Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. O artigo 188 afasta a ilicitude do ato em algumas circunstâncias. Alguns autores denominam “causas de justificação” outros excludentes de antijuridicidade. 6 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - adeterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. Cuidado: independentemente da excludente de ilicitude, o dano causado em estado de necessidade pode gerar o dever de indenizar (artigos 929 e 930). 3. CULPA (pressuposto da responsabilidade subjetiva) Lembre-se que no Direito Civil a culpa é utilizada em sentido amplo, compreende o dolo e a culpa em sentido estrito (imprudência, negligência e imperícia). O conceito de culpa está, de modo objetivo, delineado pelo art. 186 do CC, mas sua compreensão é ampliada por entendimentos doutrinários e jurisprudenciais. Nesse passo, podemos estabelecer que a culpa, para a reparação civil (frente à responsabilidade contratual: perdas e danos) envolve a ação ou omissão que viola direito ou causa prejuízo a outrem. A culpa pode empenhar ação ou omissão e revela-se através: da imprudência (comportamento açodado, precipitado, apressado, exagerado ou excessivo); da negligência (quando o agente se omite deixa de agir quando deveria fazê-lo e deixa de observar regras subministradas pelo bom senso, que recomendam cuidado, atenção e zelo); e da imperícia (a atuação profissional sem o necessário conhecimento técnico ou científico que desqualifica o resultado e conduz ao dano). (STOCO, 2015). Em síntese, cite-se as 03 principais espécies de culpa: a) culpa in committendo procedendo: trata-se da culpa por erro de procedimento, ou seja, por ação equivocada atribuída ao próprio agente, gerando-se o dever de indenizar. Exemplo: pessoa que causa lesão com faca em outrem. b) culpa in elegendo: culpa decorrente da ‘eleição’ equivocada, ou por decorrência da indicação ou nomeação de alguém para realizar algo, ou utilizar bem, do agente, gerando-lhe o dever de indenizar. Exemplo: responsabilidade do dono de veículo que o entrega à terceiro, que vem a causar acidente. 03 01 7 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein c) culpa in vigilando: situação em que o agente é responsável por falha na vigilância que deveria ter. Embora a FGV possa questionar a respeito dessa divisão clássica da culpa em modalidades, é importante que o avaliando observe sempre a legislação, pois diversas situações que antes eram consideradas culpa nas modalidades “in elegendo” e “in vigilando” hoje configuram-se responsabilidade objetiva, como, por exemplo, a responsabilidade do empregador por atos dos empregados e aquela pela guarda da coisa. 4. RESPONSABILIDADE OBJETIVA Trata-se da responsabilidade civil decorrente de determinação legal, seja pela natureza da atividade desenvolvida pelo agente, seja pelo risco de tal atividade, ou pela natureza da relação jurídica. Na moderna sociedade de riscos a que se refere Ulrich Beck, o desenvolvimento traz consigo, de modo subjacente, riscos decorrentes do progresso técnico-econômico, a fomentar situações sociais de ameaça caracterizadas por danos que cedo ou tarde podem atingir todos, independentemente de classe social, e inclusive aqueles que, em um primeiro momento, obtiveram ganhos deste progresso. Isso implica a criação de contínuos processos de distribuição destes mesmos riscos, segundo critérios afirmados pelo Direito, especialmente firmados sobre a noção de ganho decorrente da geração do risco, ou ainda, sua diluição conforme a maior aptidão para internalização dos custos e sua distribuição à sociedade. Eis aqui a justificativa das variadas hipóteses de responsabilidade objetiva, em que não se exige a demonstração de culpa para a imputação do dever de indenizar, uma vez que a causalidade se atribui, em termos abstratos, a determinada atividade, cujo responsável, por sua posição, será chamado a responder pelos danos que porventura dela decorrerem. (MIRAGEM, 2015, p.38). Quanto à natureza da atividade, veja-se que o art. 927, parágrafo único do CC, estabelece a responsabilidade objetiva em situações específicas. Quanto a exemplo material de tal situação, temos o contrato de transporte de pessoas e coisas, em que a responsabilidade pela reparação civil decorre independentemente de culpa do transportador. 04 01 8 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein Quanto ao risco da atividade, vemos o exemplo de transportador de produtos químicos ou combustíveis que, mesmo em caso de acidente causado por outrem, tem responsabilidade por danos ambientais causados (individuais ou coletivos). Por fim, quanto à natureza da relação jurídica, citamos como típico exemplo a responsabilidade desencadeada pelas relações de consumo, onde o fornecedor possui responsabilidade objetiva quanto aos produtos e serviços dispostos ao consumo. Lembre-se que na responsabilidade objetiva não há necessidade de comprovação de culpa e, quando tratar-se de risco integral, por vezes nem o caso fortuito e a força maior são capazes de afastá-la (como nos casos de danos ao meio ambiente e do seguro obrigatório de veículos automotores). Exemplos de responsabilidade objetiva (independentemente de culpa): A responsabilidade civil nas relações de consumo é, em regra, objetiva, a única exceção é aquela dos profissionais liberais (art. 14, §4º, CDC); A responsabilidade civil decorrente de abuso de direito (art. 187) independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo- finalístico (Enunciado 37 da Jornada de Direito Civil e entendimento prevalente da doutrina); Responsabilidade da pessoa que agiu em estado de necessidade (artigos 929 e 930); Responsabilidade por fato de terceiro (art. 933); Responsabilidade pelo fato do animal (art. 936); Responsabilidade pela ruína de edifício ou construção (art. 937); 9 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein 5. DANO O dano recebe outras denominações e o examinando precisa ficar atento, muitas vezes a lei menciona perdas e danos ou prejuízos reparáveis, por exemplo. Corresponde aos prejuízos experimentados pela vítima. Inicialmente dividia-se apenas em danos morais (extrapatrimoniais) e materiais (patrimoniais). Atualmente, por força da súmula 387 do STJ (é lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral), o direito brasileiro admite uma terceira categoria, a dos danos denominados estéticos. Por fim e mais recentemente, a admissão da reparabilidade da perda de uma chance que, conforme enunciado 444 da V Jornada de Direito Civil do CJF, “não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial”, ou seja, por não se enquadrar especificamente em danos materiais ou morais (nem estéticos), pode ser considerada uma quarta modalidade de dano. Em relação ao público atingido (vítimas) o dano pode ser individual (experimentado pela pessoa, tanto quanto moral como material); ou coletivo, que atinge uma coletividade de pessoas (como aquele causado ao meio ambiente, a direitos sociais, às relações de consumo, etc.). O dano material desdobra-se em dano positivo ou emergente, que corresponde ao prejuízo já sofrido, ou seja, à redução já experimentada na riqueza da vítima (como por exemplo as despesas médicas ocorridas para tratamento de vítima de atropelamento); Emsegundo lugar há os danos negativos ou lucro cessante, que corresponde aos valores que, a despeito de eventual dispêndio, não foram auferidos pela vítima em razão do evento danoso. É o que ocorre, por exemplo, nos lucros que a vítima deixa de auferir, ou o negócio que deixa de realizar, ou mesmo a renda que deixa de ter. Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Em relação aos danos morais, o entendimento que prevalece no direito brasileiro é o que o compreende como decorrente da lesão aos direitos de 05 01 10 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein personalidade. Deve-se utilizar especialmente a expressão compensação, pois ele servirá como derivativo ou sucedâneo e não como ressarcimento. Dano moral da pessoa jurídica O art. 52 do CC determina que às pessoas jurídicas aplica-se, no que couber, a proteção aos direitos da personalidade. Não obstante o conteúdo do artigo, muito se discutiu sobre a possibilidade de as pessoas jurídicas sofrerem danos morais, ao ponto de a IV Jornada de Direito Civil emitir o enunciado 286 com o seguinte teor: “os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos”. Contudo, o entendimento do enunciado acabou por se modificar e a jurisprudência majoritária brasileira entende que a pessoa jurídica é passível de sofrer danos morais, especialmente em relação a sua honra objetiva, que compreende sua reputação, seu bom nome e sua fama perante a sociedade e o meio profissional. Neste sentido a súmula 227 do STJ: Súmula 227 - A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Dano moral presumido (in re ipsa) Em algumas situações, a jurisprudência consolidada dos tribunais superiores considera que não há necessidade de prova do dano moral, que ele decorre da gravidade do evento danoso. Como no caso de lesão física grave, cadastramento indevido em órgãos de inadimplentes e nas situações abaixo: Súmula 385 - Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento. Súmula 388 - A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral. Súmula 403 - Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais. 11 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein Há outra súmula do STJ que também correspondia a uma presunção de dano moral, mas julgados mais recentes têm relativizado essa presunção. Trata-se da súmula 370 Súmula 370 - Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado. O STJ tem entendido que para configuração do dano moral decorrente de apresentação antecipada de cheque pós-datado, deve restar demonstrado o prejuízo suportado pela parte (AgRg no AREsp 720905 / MG, 08/08/2017). Observe também um entendimento recente do STJ sobre situação que não gera dano moral presumido: Ação indenizatória. Danos morais decorrentes de colisão de veículos. Acidente sem vítima. Dano moral in re ipsa. Afastamento. Os danos decorrentes de acidentes de veículos automotores sem vítimas não caracterizam dano moral in re ipsa. (IJ 627 de junho de 2018). No exame XIII a FGV perguntou sobre a súmula 403: XIII EXAME OAB QUESTÃO PRÁTICA Retornando de um campeonato em Las Vegas, Tobias, lutador de artes marciais, surpreende-se ao ver sua foto estampada em álbum de figurinhas intitulado “Os Maiores Lutadores de Todos os Tempos”, à venda nas bancas de todo o Brasil. Assessorado por um advogado de sua confiança, Tobias propõe em face da editora responsável pela publicação ação judicial de indenização por danos morais decorrentes do uso não autorizado de sua imagem. A editora contesta a ação argumentando que a obra não expõe Tobias ao desprezo público nem acarreta qualquer prejuízo à sua honra, tratando-se, muito ao contrário, de uma homenagem ao lutador, por apontá-lo como um dos maiores lutadores de todos os tempos. De fato, sob a foto de Tobias, aparecem expressões como “grande guerreiro” e “excepcional gladiador”, além de outros elogios à sua atuação nos ringues e arenas. Diante do exposto, responda de forma fundamentada: A) É cabível a indenização pleiteada por Tobias no caso narrado acima? (Valor: 0,75) R: Sim. É indiscutível, no direito brasileiro, o cabimento de indenização por uso não autorizado da imagem em publicação destinada a fins comerciais, conforme se extrai da própria dicção do artigo 20 do Código Civil OU da Súmula 403 do STJ. B) Caso Tobias tivesse falecido antes da publicação do álbum, seus descendentes poderiam propor a referida ação indenizatória? (Valor: 0,50) A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. R: Sim, como Tobias faleceu antes da publicação do álbum, seus descendentes são partes legítimas para requerer essa proteção, nos termos do disposto no parágrafo único do art. 20 do Código Civil. 12 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein 6. NEXO DE CAUSALIDADE Refere-se à vinculação ou liame jurídico que liga o fato, os danos experimentados e a responsabilidade do agente. O nexo de causalidade é afastado (integral ou parcialmente) por ocasião de: a) culpa/fato exclusivo da vítima: quando a vítima fora a causadora do fato ou dos danos; b) culpa/fato concorrente: estabelece responsabilidade conjunta ou partida entre o agente e a vítima, eis que houve contribuição de ambos para a persecução do fato e danos experimentados, sendo apurada a responsabilidade de acordo com a contribuição de cada parte para o evento. Aqui não há o rompimento do nexo de causalidade, mas responsabilidade conjunta; Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. Observe-se, contudo, que embora o artigo faça referência à “culposamente”, o fato da vítima (quando tratar-se de responsabilidade objetiva) também reduz proporcionalmente a responsabilidade do ofensor. Assim como o fato exclusivo da vítima afasta a responsabilidade objetiva do suposto ofensor. Veja o enunciado 459 das Jornadas de Direito Civil: V Jornada de Direito Civil - Enunciado 459 A conduta da vítima pode ser fator atenuante do nexo de causalidade na responsabilidade civil objetiva. c) culpa/fato de terceiro: situações em que a culpa/fato decorre de terceiro; d) caso fortuito ou força maior: evento alheio às partes, decorrente de fato imprevisível ou inevitável, afastando a responsabilidade pela reparação (salvo exceções). A previsão do caso fortuito e da força maior como eventos que rompem o nexo de causalidade se dá expressamente pelo art. 393 do CC, que estabelece: 06 01 13 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. Em relação ao caso fortuito, é importanteobservar que na responsabilidade objetiva, eventos inerentes à atividade configuram caso fortuito interno e não afastam o dever de indenizar. Diz-se, assim, caso fortuito interno porque o risco representado pelo fato é inerente, interno à conduta ou à atividade do agente, de modo que deve responder quando dele decorra o dano. Distingue-se, nesse particular, do caso fortuito externo (ou força maior), em que o dano decorre de causa completamente estranha à conduta do agente (MIRAGEM, 2015, p. 247). Veja o exemplo de entendimento sumulado: Súmula 479 - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. Em 27 de julho de 2018 o STJ firmou em Informativo de Jurisprudência (nº 628) a tese segundo a qual “a concessionária de transporte ferroviário pode responder por dano moral sofrido por passageira, vítima de assédio sexual, praticado por outro usuário no interior do trem”. Considerou o fato fortuito interno. Como exemplo de fortuito externo (que afasta o dever de indenizar), a jurisprudência do STJ tem reconhecido que o roubo dentro de ônibus, por se tratar de fato de terceiro inteiramente independente ao transporte em si, afasta a responsabilidade da empresa transportadora por danos causados aos passageiros (IJ 627, junho de 2018). Recebe a mesma interpretação o dano causado por pedra arremessada contra ônibus: “nos moldes do entendimento uníssono desta Corte, com suporte na doutrina, o ato culposo de terceiro, conexo com a atividade do transportador e relacionado com os riscos próprios do negócio, caracteriza o fortuito interno, inapto a excluir a responsabilidade do transportador. Por sua vez, o ato de terceiro que seja doloso ou alheio aos riscos próprios da atividade explorada, é fato estranho à atividade do transportador, caracterizando-se como fortuito 14 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein externo, equiparável à força maior, rompendo o nexo causal e excluindo a responsabilidade civil do fornecedor”; (STJ, EREsp 1318095 / MG, 2017). Para a identificação do nexo de causalidade são utilizadas algumas teorias. Também não há consenso doutrinário sobre sua nomenclatura e classificação. a) Teoria da equivalência das condições ou do histórico dos antecedentes (sine qua non) – todos os fatos relativos ao evento danoso geram a responsabilidade civil. Segundo Tepedino, “considera-se, assim, que o dano não teria ocorrido se não fosse a presença de cada uma das condições que, na hipótese concreta, foram identificadas precedentemente ao resultado danoso” (TEPEDINO, Gustavo. Notas..., 2006, p. 67). Essa teoria, não adotada no Brasil, tem o grande inconveniente de ampliar em muito o nexo de causalidade, até o infinito. b) Teoria da causalidade adequada – teoria desenvolvida por Von Kries, pela qual se deve identificar, na presença de uma possível causa, aquela que, de forma potencial, gerou o evento dano. Na interpretação deste autor, por esta teoria, somente o fato relevante ou causa necessária para o evento danoso gera a responsabilidade civil, devendo a indenização ser adequada aos fatos que a envolvem. c) Teoria do dano direto e imediato ou teoria da interrupção do nexo causal – havendo violação do direito por parte do credor ou do terceiro, haverá interrupção do nexo causal com a consequente irresponsabilidade do suposto agente. Desse modo, somente devem ser reparados os danos que decorrem como efeitos necessários da conduta do agente. (TARTUCE, 2017). Bruno Miragem e Flavio Tartuce afirmam que a doutrina brasileira se divide entre a teoria da causalidade adequada e a do dano direto e imediato, mas ao analisar-se os fundamentos na aplicação das duas teorias, percebe-se que em ambas o julgador menciona a interrupção do nexo causal como fundamento da exclusão da responsabilidade. Nesse sentido, é didática a expressão “dano direto e imediato” para identificar que todas as causas que venham a se realizar depois da conduta do autor, e que venham a aumentar a extensão ou a gravidade do dano, quando não ligadas imediatamente a este autor, não serão de sua responsabilidade, senão daquele que deu causa à sua ocorrência. (MIRAGEM, 2015). Contudo, Tepedino esclarece que “pode ser notada uma diferença sutil entre as duas teorias. A teoria do dano direto e imediato trabalha mais com as exclusões totais da responsabilidade, ou seja, com a obstação do nexo causal. Por outra via, a teoria da causalidade adequada lida melhor com a concausalidade, isto é, com as contribuições de fatos para o evento danosos”. Nesse sentido, optando pela 15 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein utilização da expressão “dano direto e imediato” para exclusão de um dos danos sofridos pelo autor da ação, o gabarito da peça processual do exame XVI: XVI EXAME OAB – PEÇA PROCESSUAL João andava pela calçada da rua onde morava, no Rio de Janeiro, quando foi atingido na cabeça por um pote de vidro lançado da janela do apartamento 601 do edifício do Condomínio Bosque das Araras, cujo síndico é o Sr. Marcelo Rodrigues. João desmaiou com o impacto, sendo socorrido por transeuntes que contataram o Corpo de Bombeiros, que o transferiu, de imediato, via ambulância, para o Hospital Municipal X. Lá chegando, João foi internado e submetido a exames e, em seguida, a uma cirurgia para estagnar a hemorragia interna sofrida. João, caminhoneiro autônomo que tem como principal fonte de renda a contratação de fretes, permaneceu internado por 30 dias, deixando de executar contratos já negociados. A internação de João, nesse período, causou uma perda de R$ 20 mil. Após sua alta, ele retomou sua função como caminhoneiro, realizando novos fretes. Contudo, 20 dias após seu retorno às atividades laborais, João, sentindo-se mal, voltou ao Hospital X. Foi constatada a necessidade de realização de nova cirurgia, em decorrência de uma infecção no crânio causada por uma gaze cirúrgica deixada no seu corpo por ocasião da primeira cirurgia. João ficou mais 30 dias internado, deixando de realizar outros contratos. A internação de João, por este novo período, causou uma perda de R$ 10 mil. João ingressa com ação indenizatória perante a 2ª Vara Cível da Comarca da Capital contra o Condomínio Bosque das Araras, requerendo a compensação dos danos sofridos, alegando que a integralidade dos danos é consequência da queda do pote de vidro do condomínio, no valor total de R$ 30 mil, a título de lucros cessantes, e 50 salários mínimos a título de danos morais, pela violação de sua integridade física. Citado, o Condomínio Bosque das Araras, por meio de seu síndico, procura você para que, na qualidade de advogado(a), busque a tutela adequada de seu direito. Elabore a peça processual cabível no caso, indicando os seus requisitos e fundamentos, nos termos da legislação vigente. (Valor: 5,00) Responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. GABARITO COMENTADO: A peça a ser formulada é uma contestação à ação indenizatória proposta por João. O Condomínio deverá defender a sua ilegitimidade passiva pelo fato de, em relação à queda do pote de vidro, ser identificado o condômino e, com relação ao erro médico, ser responsabilidade do Hospital Municipal X. O Condomínio deverá arguir improcedência do pedido de indenização em relação à primeira cirurgia, tendo em vista que o pote de vidro foi lançado de apartamento individualizado – 601 –, isto é, de unidade autônomareconhecida. De acordo com o Art. 938 do Código Civil, “aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido”. Assim, o habitante (proprietário, locatário, comodatário, usufrutuário ou mero possuidor) da unidade autônoma é o responsável pela prática do ao danoso, e não o Condomínio. Outrossim, deverá o Condomínio arguir que não há obrigação de indenizar de sua parte em relação aos danos decorrentes da segunda cirurgia sofrida por João, na medida em que o dano é resultado de erro médico cometido pela equipe cirúrgica do Hospital Municipal X, não da queda do pote de vidro. Ainda que materialmente relacionado ao evento, a queda do pote de vidro do edifício somente se pode atribuir a consequências danosas do primeiro evento, de acordo com o Art. 403 do CC: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”. Por fim, deverá defender a inexistência de danos morais a serem indenizados e, caso seja diferente o entendimento do juízo, que o valor a ser fixado a título de indenização seja inferior àquele pedido pelo autor. 16 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein ITEM PONTUAÇÃO Endereçamento ao Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca da Capital do Rio de Janeiro (0,10). 0,00/0,10 Indicação correta das partes: réu - Condomínio Bosque das Araras (0,10), representado por seu síndico Marcelo Rodrigues (0,10) – oferecendo a contestação. Autor - João (0,10). 0,00/0,10/0,20/0,30 Fundamentação Jurídica/Legal: (1) Arguição de carência de ação por ilegitimidade passiva em razão da identificação da unidade autônoma de onde foi lançado o pote vidro (0,30). Arguição de carência de ação por ilegitimidade passiva em razão da identificação do erro causado pelos médicos do Hospital Municipal X (0,30). 0,00/0,30/0,60 (2) Desenvolver a impugnação quanto à atribuição da responsabilidade civil ao Condomínio, argumentando que: tendo em vista a identificação da unidade autônoma de onde foi lançado o pote de vidro, é ao seu habitante que deve ser imputado o dever de indenizar (0,50), na forma do Art. 938 do CC (0,10). 0,00/0,50/0,60 (3) Impugnar a pretensão de indenização por danos materiais (lucros cessantes), em especial, aqueles verificados no período de 30 dias após a segunda cirurgia, já que inexistente nexo de causalidade direto e imediato entre a queda do pote de vidro e tais danos, que foram experimentados em decorrência de falha do primeiro procedimento cirúrgico. (0,50). Citar Art. 403 do CC (0,10). 0,00/0,50/0,60 (4) Impugnar a alegação relativa à existência de dano moral indenizável – a fim de atender ao ônus da impugnação especificada (0,50), e subsidiariamente a sua fixação em valor inferior àquele pedido na inicial (0,10). 0,00/0,10/0,50/0,60 Formular corretamente os pedidos e requerimentos: Extinção do processo, sem resolução do mérito (0,20), pelo acolhimento da(s) preliminar(es) de ilegitimidade (0,20), com indicação do Art 3º E/OU art. 267, inciso VI, do CPC (0,10). 0,00/0,20/0,30/ 0,40/0,50 Improcedência dos pedidos formulados na inicial (0,30), com indicação do Art. 269, I, do CPC (0,10) e, eventualmente, fixação de indenização por danos morais em valor inferior àquele sugerido na petição inicial (0,10) 0,00/0,10/0,30/ 0,40/0,50 Condenação em custas e honorários (0,30). 0,00/0,30 Protesto pela produção de provas (0,30). 0,00/0,30 Fechamento da Peça (Indicar a inserção de data e assinatura) (0,10). 0,00/0,10 17 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein Além das teorias para identificação do nexo de causalidade, temos as chamadas teorias das concausas que, segundo TEPEDINO (2017) mantém relação direta com a teoria da causalidade adequada. a) Concausalidade ordinária, conjunta ou comum – de acordo com Senise é “aquela que existe entre as condutas coordenadas ou dependentes de duas ou mais pessoas, que de forma relevante participam para a produção do evento danoso”. Exemplo: duas pessoas coagem alguém para a celebração de um determinado negócio. Em situações tais, todos os agentes respondem solidariamente, aplicando-se o art. 942, caput, do CC, eis que todos são considerados coautores. b) Concausalidade acumulativa – é aquela existente entre as condutas de duas ou mais pessoas que são independentes entre si, mas que causam o prejuízo. Exemplo: duas pessoas, em alta velocidade, atropelam um mesmo indivíduo, no meio de um cruzamento. Cada agente, nesse caso, deverá responder na proporção de suas culpas, nos termos dos arts. 944 e 945 da atual codificação privada. c) Concausalidade alternativa ou disjuntiva – é aquela existente entre as condutas de duas ou mais pessoas, sendo que apenas uma das condutas é importante para a ocorrência do evento danoso. Exemplo: em uma briga generalizada em estádio de futebol, duas pessoas tentam espancar alguém. Uma erra o golpe e o outro acerta um chute na cabeça da vítima, quebrando-lhe vários ossos. Logicamente, apenas o último ofensor responderá. (TEPEDINO, 2017). No exame XXIV, ao perguntar novamente sobre o artigo 938, só que agora sem identificação do apartamento de onde caiu o objeto, caso em que se estabelece a responsabilidade do condomínio, a FGV mencionou, no gabarito comentado, a teoria da causalidade alternativa: Trata-se de hipótese da chamada causalidade alternativa, em que é possível saber que um ou alguns dos membros de um grupo determinado de pessoas deu causa ao dano, mas não é possível identificar o efetivo causador. No caso específico, não sendo possível identificar, desde logo, o apartamento de onde efetivamente caiu o objeto, o legislador autoriza expressamente a responsabilização de todos os condôminos, nos termos do Art. 938 do Código Civil, ao prever a imputabilidade não apenas do único morador do prédio como também do morador de parte da edificação. (EXAME XXIV – QUESTÃO 2). 18 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein 7. ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE Responsabilidade contratual: aquela decorrente de inexecução ou infração em contrato firmado pelas partes. Prevista no Código Civil como perdas e danos. Responsabilidade extracontratual ou aquiliana: decorre de ato ilícito civil ou responsabilidade objetiva. Tem por fonte a inobservância da lei, pois não há negócio jurídico entre as partes. Responsabilidade objetiva: se funda no risco, com origem em determinação legal, independente de culpa do agente. Responsabilidade subjetiva: depende de demonstração de culpa do agente – art. 186. Responsabilidade direta: quando o fato é imputado ao agente por conduta própria; responsabilidade por ato próprio. Responsabilidade indireta ou complexa: incide sobre o agente por ato de terceiro (responsabilidade objetiva – v.g. art. 932 CC). 07 01 19 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein 8. MENSURAÇÃO DOS DANOS Apurada a responsabilidade, veja-se que o art. 944 do CC estabelece a apuração do valor da indenização a partir da extensão dos danos. Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidadeda culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização. Em relação ao disposto no parágrafo único, a interpretação deve ser restritiva, possibilitando a redução do valor da indenização apenas quando houver grande desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, e o valor da condenação (se fixado integralmente) puder prejudicar o sustento do ofensor ou de sua família. Veja o enunciado das Jornadas de Direito Civil: V Jornada de Direito Civil - Enunciado 457 A redução equitativa da indenização tem caráter excepcional e somente será realizada quando a amplitude do dano extrapolar os efeitos razoavelmente imputáveis à conduta do agente. De modo geral, a reparação, portanto, deve alcançar todos os prejuízos experimentados pela vítima. No caso da responsabilidade contratual, veja-se que o art. 404 do CC estabelece que as perdas e danos correspondem ao principal, lucros cessantes, honorários, juros e correção. Porém, é possível verificar a previsão legal em situações específicas, como no caso do homicídio, em que há previsão de pagamento das despesas de funeral, médicas, luto e alimentos à dependente da vítima; também no caso de lesão corporal (com parcelas semelhantes – art. 949 CC); ou de ofensa da liberdade individual – art. 954 CC. Grande destaque é a reparação civil decorrente de ofensa à honra, que caracteriza o dano moral. Quanto à mensuração dos danos, ter-se-á por regra (verificar exceção do parágrafo único) a aplicação do art. 944 do CC: a indenização mede-se pela extensão dos danos. 08 01 20 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein O art. 940 do CC faz ainda uma referência à restituição em dobro, ou pagamento do equivalente, quando houver prova da má-fé em cobrança indevida de valores. 9. LEGITIMIDADE ATIVA PARA REPARAÇÃO CIVIL Quanto à legitimidade ativa para a reparação civil, temos que a vítima é a titular do direito. Também poderão pleitear a reparação os sucessores, nos termos do artigo 943 do CC (analisar conjuntamente com os artigos 12 e 20 do CC). Tanta pessoa física como pessoa jurídica podem pleitear dano moral e/ou dano material, eis que consolidado entendimento de que a pessoa jurídica também tem exposição moral. Importa ressaltar que muitas vezes os familiares próximos sofrem danos em decorrência de ato antijurídico praticado diretamente a outra pessoa. Veja-se os casos dos dependentes (a quem o morto prestava alimentos) que ficarão privados da verba de subsistência com a morte da vítima, assim como sofrerão danos de natureza extrapatrimonial. São os chamados danos reflexos ou por ricochete. Mais recentemente a jurisprudência passou a admitir o dano reflexo também em casos em que a vítima direta permanece viva (litisconsórcio ativo). Trata-se de direito próprio pedido em nome próprio e não de direito alheio pedido em nome próprio. 10. LEGITIMIDADE PASSIVA PARA A REPARAÇÃO CIVIL São responsáveis pela reparação civil o agente causador do dano, bem como os responsáveis solidários ou subsidiários. Há também a responsabilidade pela reparação decorrente de contrato, como ocorre no caso de seguro. Também segundo o artigo 943 o dever de reparar transmite-se com a herança (observar artigo 1.792). 09 01 10 01 21 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein 11. REPARAÇÃO POR FATO DE TERCEIRO O CC prevê hipóteses de responsabilidade civil decorrente de fato de terceiro. De modo expresso, o art. 932 estabelece a responsabilidade solidária (art. 942 CC) nas seguintes hipóteses: Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. Observar sempre o tratamento diferenciado atribuído pelo artigo 928 à responsabilidade dos incapazes. Os incapazes respondem equitativamente e subsidiariamente, ou seja, apenas se as pessoas por eles responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Ou seja, aqui há uma exceção à regra da responsabilidade solidária do artigo 942, parágrafo único. 12. RESPONSABILIDADE DECORRENTE DE GUARDA OU PROPRIEDADE Também é necessário lembrar a responsabilidade decorrente da propriedade de coisa ou animal, prevista nos art. 936 a 938 do CC: Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior. Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. VI Jornada de Direito Civil - Enunciado 556 A responsabilidade civil do dono do prédio ou construção por sua ruína, tratada pelo art. 937 do CC, é objetiva. 11 01 12 22 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido. VI Jornada de Direito Civil - Enunciado 557 Nos termos do art. 938 do CC, se a coisa cair ou for lançada de condomínio edilício, não sendo possível identificar de qual unidade, responderá o condomínio, assegurado o direito de regresso. 13. RELAÇÃO ENTRE A RESPONSABILIDADE CIVIL E CRIMINAL O art. 935 do Código Civil estabelece a relação entre a responsabilidade civil e a responsabilidade criminal. Dispõe que: Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal O enunciado 45 da I Jornada de Direito Civil colaborou com a interpretação do artigo ao inserir a expressão “categoricamente”, ou seja, se a existência do fato e a autoria se acharem “categoricamente” decididas no juízo criminal, essa definição não será alterada no juízo cível. Embora os ilícitos civis sejam diferentes dos ilícitos criminais, uma vez decididos fato e autoria, independentemente das outras circunstâncias, não se poderá decidir de forma diferente no juízo cível. Por isso, muito cuidado: embora o artigo afirme a independência, trata, na verdade, de uma independência relativa. O Código de Processo Penal, ao tratar “da ação civil” complementa o art. 935: Art. 64. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil. (Vide Lei nº 5.970, de 1973) Parágrafo único. Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela. Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civilpoderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato. Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil: I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação; II - a decisão que julgar extinta a punibilidade; III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime. 13 23 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein Decisão do STJ constante em Informativo de Jurisprudência (437), sobre a absolvição criminal do preposto do responsável civil anteriormente condenado em juízo cível, é bem elucidativa da questão: SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. EFEITO. CÍVEL. A questão consiste em determinar se a absolvição penal do preposto do recorrente com base no inciso IV do art. 386 do CPP é capaz de tolher os efeitos de sentença cível anteriormente proferida na qual o recorrente foi condenado ao pagamento de pensão e indenização por danos morais e materiais por morte em acidente de trânsito. Destacou a Min. Relatora que, na hipótese, tanto a responsabilidade criminal quanto a civil tiveram origem no mesmo fato. Entretanto, observa que cada uma das jurisdições, penal e civil, utiliza diferentes critérios para aferição do ocorrido. Dessa forma, a absolvição no juízo criminal não exclui automaticamente a possibilidade de condenação no juízo cível, conforme está disposto no art. 64 do CPP. Os critérios de apreciação da prova são diferentes: o Direito Penal exige integração de condições mais rigorosas e taxativas, uma vez que está adstrito ao princípio da presunção de inocência; já o Direito Civil é menos rigoroso, parte de pressupostos diversos, pois a culpa, mesmo levíssima, induz à responsabilidade e ao dever de indenizar. Assim, pode haver ato ilícito gerador do dever de indenizar civilmente, sem que penalmente o agente tenha sido responsabilizado pelo fato. Assim, a decisão penal absolutória, que, no caso dos autos, foi por inexistir prova de ter o réu concorrido para a infração penal (art. 386, IV, do CPP), ou seja, por falta de provas da culpa, não impede a indenização da vítima pelo dano cível sofrido. Expõe, ainda, que, somente a decisão criminal que tenha categoricamente afirmado a inexistência do fato impede a discussão da responsabilidade civil, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Além do mais, o art. 65 desse mesmo código explicita que somente a sentença penal que reconhece o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito faz coisa julgada no cível (essas circunstâncias também não foram contempladas nos autos). Na espécie, segundo a Min. Relatora, a questão assume relevância pelo fato de que se debate a possibilidade de o recorrente ser alcançado em processo penal do qual não foi parte, só seu preposto, visto que o sistema processual brasileiro não admite a intervenção do responsável civil na ação criminal, de modo que, sob o prisma dos limites subjetivos da coisa julgada, conduz à conclusão de que a condenação do recorrente ao pagamento da indenização fixada pelo juízo cível não deve ser desconstituída. Nesse contexto, a Min. Relatora, acompanhada pela Turma, negou provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido conclusivo de que a decisão criminal que absolve o réu em razão de insuficiência de prova de sua culpabilidade não implica a extinção da ação de indenização por ato ilícito. REsp 1.117.131-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1º/6/2010. Decisão publicada no Informativo de Jurisprudência (aqui transcrita parcialmente) também é esclarecedora: Dessa forma, tratou o legislador de estabelecer a existência de uma autonomia relativa entre essas esferas. Essa relativização da independência de jurisdições se justifica em virtude de o direito penal 24 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein incorporar exigência probatória mais rígida para a solução das questões submetidas a seus ditames, sobretudo em decorrência do princípio da presunção de inocência. O direito civil, por sua vez, parte de pressupostos diversos. Neste, autoriza-se que, com o reconhecimento de culpa, ainda que levíssima, possa-se conduzir à responsabilização do agente e, consequentemente, ao dever de indenizar. O juízo cível é, portanto, menos rigoroso do que o criminal no que concerne aos pressupostos da condenação, o que explica a possibilidade de haver decisões aparentemente conflitantes em ambas as esferas. Além disso, somente as questões decididas definitivamente no juízo criminal podem irradiar efeito vinculante no juízo cível. (Informativo 517). 14. RESPONSABILIDADE CIVIL NA LEI 12.965/2014 A Lei 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet, que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, também disciplina importantes aspectos da responsabilidade civil, especialmente nos seguintes artigos: Art. 18. O provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros. Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário. § 1o A ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material. O STJ tem se manifestado sobre o tema em diversos julgados. Veja o teor do Informativo de Jurisprudência 558 de 2015: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE POR OFENSAS PROFERIDAS POR INTERNAUTA E VEICULADAS EM PORTAL DE NOTÍCIAS. A sociedade empresária gestora de portal de notícias que disponibilize campo destinado a comentários de internautas terá responsabilidade solidária por comentários, postados nesse campo, que, mesmo relacionados à matéria jornalística veiculada, sejam ofensivos a terceiro e que tenham ocorrido antes da entrada em vigor do marco civil da internet (Lei 12.965/2014). Inicialmente, cumpre registrar que, de acordo com a classificação dos provedores de serviços na internet apresentada pela Min. Nancy Andrighi no REsp 1.381.610-RS, essa sociedade se enquadra nas categorias: provedora de informação - que produz as informações divulgadas na Internet -, no que tange à matéria jornalística divulgada no site; e provedora de conteúdo - que disponibiliza na rede as informações criadas ou desenvolvidas pelos provedores de 14 01 25 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein informação -, no que tocante às postagens dos usuários. Essa classificação é importante porque tem reflexos diretos na responsabilidade civil do provedor. De fato, a doutrina e a jurisprudência do STJ têm se manifestado pela ausência de responsabilidade dos provedores de conteúdo pelas mensagens postadas diretamente pelos usuários (REsp 1.338.214-MT, Terceira Turma, DJe 2/12/2013) e, de outra parte, pela responsabilidade dos provedores de informação pelas matérias por ele divulgadas (REsp 1.381.610-RS, Terceira Turma, DJe 12/9/2013). [...] REsp 1.352.053-AL, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 24/3/2015, DJe 30/3/2015. A ementa do acórdão no AgInt no AREsp1177619 / SP (29/10/2018)traz uma síntese do atual entendimento do STJ: [...] 5. A jurisprudência desta Corte define que: (a) para fatos anteriores à publicação do Marco Civil da Internet, basta a ciência inequívoca do conteúdo ofensivo pelo provedor, sem sua retirada em prazo razoável, para que este se torne responsável e, (b) após a entrada em vigor da Lei nº 12.965/2014, o termo inicial da responsabilidade solidária do provedor é o momento da notificação judicial que ordena a retirada do conteúdo da internet. 6. Rever as conclusões firmadas pelas instâncias ordinárias, para excluir a culpa do provedor de internet pelos danos ocasionados à parte recorrida, demandaria a análise de fatos e provas dos autos, providência vedada no recurso especial em virtude do óbice da Súmula nº 7/STJ. Outras questões para compreensão das diferentes teses exigidas: XX EXAME OAB QUESTÃO PRÁTICA Jacinto por meio de sua microempresa individual celebrou contrato com a sociedade empresária Distribuição de Milho S.A. tendo como objeto a safra de milho que ainda seria plantada e posteriormente colhida no sítio de propriedade de Jacinto. A sociedade empresária teve perfeita ciência desses fatos. Com relação ao preço, ficou acordado que seria pago metade na assinatura do contrato e metade após a entrega da safra. Chegada a época do plantio, Jacinto dispensou todos os seus esforços no plantio, tendo comprado sementes de excelente qualidade e preparado a terra de forma adequada. Também durante o crescimento da plantação, Jacinto, diligentemente, tratou de observar todas as medidas adequadas para afastar as pragas. No entanto, dias antes da entrega da safra de milho à Distribuição de Milho S.A., uma nova praga surgiu no Brasil e devastou quase toda a plantação de Jacinto. Na data prevista, Jacinto entregou à sociedade empresária Distribuição de Milho S.A. apenas o que restou após a praga, 1/3 do total da safra de milho. Em contrapartida, a sociedade empresária negou-se a efetuar o pagamento da outra metade do preço, alegando que a quantidade entregue da safra de milho era menor do que a necessária para cumprir com seus compromissos perante seus clientes. Em virtude do não pagamento da segunda metade do preço, o microempreendedor Jacinto alega ter sofrido, além do dano material, dano moral. Sobre a situação descrita, responda aos itens a seguir. A) Assiste razão à sociedade empresária Distribuição de Milho S.A. em não ter efetuado o pagamento da segunda metade do preço a Jacinto? (Valor: 0,60). R: As partes celebraram contrato aleatório, contrato bilateral, em que uma das prestações ajustadas corre o risco de não existir ou de existir em parte. Ou seja, as partes assumiram o risco de prestações desproporcionais. No caso, a sociedade empresária tinha conhecimento de que a plantação sequer existia no momento da celebração do contrato, portanto tratando de coisa futura. Ao contratar uma 26 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein safra, a sociedade empresária assumiu o risco de contratar algo que não haveria de previamente saber a quantidade exata. Jacinto ao escolher sementes de boa qualidade, tratar a terra de forma adequada, cuidar da plantação contra pragas e, após as pragas, buscar solução mostra sua diligência e, portanto, não incide em imperícia, imprudência ou negligência. No entanto, quando se trata de contratos aleatórios contrata-se o risco e não se está subordinado à condição suspensiva. Sendo assim, sabendo que o contrato foi concluído com as manifestações de vontade e tendo gerado obrigações, devem as obrigações serem adimplidas, conforme previsão do Art. 459 do CC. B) Havendo a propositura de uma ação em desfavor de Distribuição de Milho S.A., como deve ser calculado o valor da causa? (Valor: 0,30) R: Considerando ser uma ação de cobrança de dívida cumulada com compensatória por dano moral, o valor da causa deve abranger a dívida monetariamente corrigida, juros de mora vencido e outras penalidades que venham a existir no contrato somando-se, ainda, o valor pretendido de dano moral. O dano moral pretendido, com a entrada em vigor do CPC/15, passa a ter que ser expresso na elaboração do valor da causa. C) Considerando que o valor da causa não excederia 40 (quarenta) salários mínimos, a ação pode ser proposta no Juizado Especial Cível? (Valor: 0,35) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. R: A ação pode ser proposta no Juizado Especial Cível, devido à empresa de Jacinto ser uma microempresa individual, conforme previsão do Art. 8º, § 1º, inciso II, da Lei nº 9.099/95. QUESTÃO PRÁTICA – XXII EXAME OAB Danilo ajuizou ação cominatória com pedido de reparação por danos morais contra a financeira Boa Vida S/A, alegando ter sofrido dano extrapatrimonial em virtude da negativação equivocada de seu nome nos bancos de dados de proteção ao crédito. Danilo sustenta e comprova que nunca atrasou uma parcela sequer do financiamento do seu veículo, motivo pelo qual a negativação de seu nome causou-lhe dano moral indenizável, requerendo, liminarmente, a retirada de seu nome dos bancos de dados e a condenação da ré à indenização por danos morais no valor de R$5.000,00. O juiz concedeu tutela provisória com relação à obrigação de fazer, apesar de reconhecer que não foi vislumbrado perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo; contudo, verificou que a petição inicial foi instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, não havendo oposição do réu capaz de gerar dúvida razoável. Em sentença, o juiz julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando a ré à obrigação de retirar o nome do autor dos bancos de dados de proteção ao crédito, confirmando a tutela provisória, mas julgando improcedente o pedido de indenização, pois se constatou que o autor já estava com o nome negativado em virtude de anotações legítimas de dívidas preexistentes com instituições diversas, sendo um devedor contumaz. Em face do exposto, responda aos itens a seguir. A) À luz da jurisprudência dos tribunais superiores, é correta a decisão do juiz que julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais? (Valor: 0,65) R: Sim, a decisão do magistrado que julgou improcedente o pedido de indenização por danos marais é correta, visto que há entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que a anotação irregular em banco de dados não gera dano moral indenizável quando já preexiste legítima inscrição, consoante súmula 385 do STJ. B) Poderia o advogado requerer a tutela provisória mesmo constatando-se a inexistência de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo? (Valor: 0,60) Obs.: O examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. R: O advogado poderia requerer a tutela provisória de evidência, que dispensa o perigo de dano ou risco de resultado útil do processo, desde que a petição inicial seja instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do Autor a qual o Réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável, conforme art. 311, IV, do Código de Processo Civil. 27 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein REFERÊNCIAS: DONIZETTI, Elpídio e QUINTELLA, Felipe. Curso Didático de Direito Civil, Atlas, 2017. MIRAGEM, Bruno. Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva: 2015. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. TARTUCE, Flávio. Direito Civil– Vol. 2 – Direitos das Obrigações e Responsabilidade Civil, 13º edição. Forense, 12/2017 [GRUPO GEN]. 28 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e Veridiana Rehbein
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