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#costurandoatoga Processo Penal Ação penal e ação civil ex delicto Apostila 03 Dia: 28/08/2018 ________________________________________________________________________ 1 AÇÃO PENAL E AÇÃO CIVIL EX DELICTO Fontes: Renato Brasileiro, 2018. Nestor Távora e Rosmar Rodrigues 2018. Meu caderno. Jurisprudência selecionada STF/STJ e Dizer o Direito. Resumo feito integralmente por mim, uma vez que não encontrei uma correspondência didática nos pontos da Magistratura Federal, estando a matéria tratada de maneira esparsa nos resumos. AÇÃO PENAL E AÇÃO CIVIL EX DELICTO ....................................................................................... 1 1. DIREITO DE AÇÃO PENAL .................................................................................................. 3 2. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE AÇÃO PENAL ............................................................... 3 3. LIDE NO PROCESSO PENAL ................................................................................................ 3 4. CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL ............................................................................................ 4 4.1. CONDIÇÕES GENÉRICAS DA AÇÃO PENAL....................................................................................... 4 4.1.1. Possibilidade jurídica do pedido ................................................................................ 4 4.1.2. Legitimidade para agir .............................................................................................. 5 4.1.2.1. Legitimidade ordinária e extraordinária no processo penal ............................................... 5 4.1.2.2. Considerações finais sobre legitimidade ............................................................................ 6 4.1.3. Interesse de agir ........................................................................................................ 6 4.1.3.1. Prescrição em perspectiva (virtual) e ausência de interesse de agir .................................. 7 4.1.4. Justa causa ................................................................................................................ 7 4.1.4.1. Justa causa duplicada ......................................................................................................... 7 4.1.5. Considerações finais .................................................................................................. 8 4.2. CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DA AÇÃO PENAL ..................................................................................... 8 4.3. CONDIÇÕES DA AÇÃO E CONDIÇÕES DE PROSSEGUIBILIDADE (CONDIÇÃO SUPERVENIENTE DA AÇÃO) ......... 8 4.4. CONDIÇÕES DA AÇÃO, CONDIÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE E ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS ..................... 9 4.4.1. Decisão final do procedimento administrativo nos crimes materiais contra a ordem tributária 9 4.4.1.1. Anotações do meu caderno sobre crimes contra a ordem tributária .............................. 11 5. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PENAIS ................................................................................ 14 5.1. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PENAIS CONDENATÓRIAS .................................................................... 14 6. PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PÚBLICA E DE INICIATIVA PRIVADA ................................... 16 6.1. PRINCÍPIO DO NE PROCEDAT IUDEX EX OFFICIO ............................................................................ 16 6.2. PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM (VEDAÇÃO DE PERSECUÇÃO PENAL MÚLTIPLA) ...................................... 16 6.3. PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA ............................................................................................ 17 6.4. PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA ............................................................ 17 6.5. PRINCÍPIO DA OPORTUNIDADE OU CONVENIÊNCIA DA AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA ................... 19 6.6. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA ........................................................... 19 6.7. PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE DA AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA ........................................... 20 6.8. PRINCÍPIO DA (IN) DIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA............................................................ 20 6.9. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA ........................................... 20 6.10. PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE ................................................................................................ 21 6.11. PRINCÍPIO DA AUTORITARIEDADE.......................................................................................... 21 6.12. PRINCÍPIO DA OFICIOSIDADE ................................................................................................ 21 7. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA ....................................................................... 21 8. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA .......................................................................... 21 8.1. REPRESENTAÇÃO ................................................................................................................... 22 8.1.1. Natureza jurídica ..................................................................................................... 22 8.1.2. Desnecessidade de formalismo ............................................................................... 22 #costurandoatoga Processo Penal Ação penal e ação civil ex delicto Apostila 03 Dia: 28/08/2018 ________________________________________________________________________ 2 8.1.3. Destinatário da representação ................................................................................ 22 8.1.4. Legitimidade para o oferecimento da representação ............................................. 22 8.1.5. Prazo decadencial para o oferecimento da representação ..................................... 23 8.1.6. Retratação da representação .................................................................................. 24 8.1.6.1. Retratação da retratação ................................................................................................. 24 8.1.6.2. Retratação da representação na Lei Maria da Penha ....................................................... 24 8.1.7. Eficácia objetiva da representação .......................................................................... 24 8.2. REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA ...................................................................................... 25 9. AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA ............................................................................. 25 9.1. AÇÃO PENAL EXCLUSIVAMENTE PRIVADA .................................................................................... 26 9.2. AÇÃO PENAL PRIVADA PERSONALÍSSIMA ..................................................................................... 26 9.3. AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA ........................................................................... 26 9.4. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE E AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA ................................................. 27 9.4.1. Decadência .............................................................................................................. 27 9.4.2. Renúncia ao direito de queixa ................................................................................. 27 9.4.3. Perdão do ofendido ................................................................................................. 28 9.4.4. Perempção ............................................................................................................... 29 10. AÇÃO PENAL NAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CRIMES .............................................................. 29 10.1. AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA .......................................................................... 29 10.2. AÇÃO PENAL NOS CRIMES DE TRÂNSITO DE LESÃO CORPORAL CULPOSA, DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E DE PARTICIPAÇÃO EM COMPETIÇÃO NÃO AUTORIZADA ........................................................................................ 30 10.3. AÇÃO PENAL NOS CRIMES DE LESÃO CORPORAL LEVE E LESÃO CORPORAL CULPOSA COM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER ...................................................................................................... 30 10.4. AÇÃO PENAL NOS CRIMES AMBIENTAIS: PESSOAS JURÍDICAS E DUPLA IMPUTAÇÃO .......................... 31 10.5. AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL (LEI 12.015/09) .................................. 31 10.6. AÇÃO PENAL NO CRIME DE INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO ............................................ 31 11. PEÇA ACUSATÓRIA .......................................................................................................... 31 11.1. REQUISITOS DA PEÇA ACUSATÓRIA ........................................................................................ 32 11.1.1. Exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias .............................. 32 11.1.2. Qualificação do acusado ......................................................................................... 33 11.1.3. Classificação do crime ............................................................................................. 34 11.1.4. Rol de testemunhas ................................................................................................. 34 11.1.5. Endereçamento da peça acusatória ........................................................................ 34 11.1.6. Redação em vernáculo ............................................................................................ 34 11.1.7. Razões de convicção ou presunção da delinquência ............................................... 34 11.1.8. Peça acusatória subscrita pelo Ministério Público ou pelo advogado do querelante 35 11.1.9. Procuração da queixa-crime e recolhimento de custas ........................................... 35 11.2. PRAZO PARA O OFERECIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA .............................................................. 35 11.3. QUESTÕES DIVERSAS SOBRE A DENÚNCIA ............................................................................... 36 11.3.1. Denúncia genérica e crimes societários .................................................................. 36 11.3.1.1. Acusação geral e acusação genérica .............................................................................. 37 11.3.2. Cumulação de imputações ...................................................................................... 37 11.3.3. Imputação alternativa ............................................................................................ 37 11.4. ADITAMENTO À DENÚNCIA .................................................................................................. 37 11.4.1. Espécies de aditamento .......................................................................................... 38 11.4.2. Aditamento da denúncia interrompe a prescrição? ................................................ 38 11.4.3. Aditamento à queixa-crime ..................................................................................... 39 12. AÇÃO CIVIL EX DELICTO ................................................................................................... 39 12.1. EFEITOS CIVIS DA ABSOLVIÇÃO PENAL .................................................................................... 40 #costurandoatoga Processo Penal Ação penal e ação civil ex delicto Apostila 03 Dia: 28/08/2018 ________________________________________________________________________ 3 12.2. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR O DANO CAUSADO PELO DELITO COMO EFEITO GENÉRICO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA 43 12.3.1. Legitimidade executiva: art. 68, MP ou DP? Norma em via de inconstitucionalidade? ........................................................................................................................................................... 43 12.3.2. Legitimado passivo ..................................................................................................... 43 12.3. QUANTIFICAÇÃO DO MONTANTE A SER INDENIZADO AO OFENDIDO ............................................. 44 12.3.1. Dizer o Direito e comentários sobre o assunto ........................................................ 44 13. ANOTAÇÕES DO MEU CADERNO ..................................................................................... 46 13.1. AÇÃO PENAL – AÇÃO CIVIL EX DELICTO .................................................................................. 46 13.1.1. Denúncia e queixa-crime ......................................................................................... 46 13.1.2. Ação civil ex delicto ................................................................................................. 47 14. DIZER O DIREITO ............................................................................................................. 48 1. Direito de Ação Penal Trata-se de direito público subjetivo de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. Seu fundamento constitucional encontra-se no artigo 5º, XXXV, que prevê que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. No ordenamento brasileiro, a ação penal é tratada tanto no Código Penal (arts. 100 a 106), quanto no Código de Processo Penal (arts. 24 a 62). Ainda, não podemos confundir o direito de ação com a ação propriamente dita. Aquela é o direito de se exigir do Estado o exercício da jurisdição. Esta, por sua vez, é o ato jurídico, ou mesmo a iniciativa de se ir à justiça, em busca do direito, com efetiva prestação da tutela jurisdicional, funcionando como a forma de se provocar o Estado a prestar a tutela jurisdicional. 2. Características do Direito de Ação Penal a. Direito público: a ação é um direito público, ainda que de iniciativa privada. Somente o Estado pode punir. b. Direito subjetivo: o titular da ação penal pode exigir a prestação jurisdicional relacionada a um caso concreto; c. Direito autônomo: o direito de ação penal não se confunde com o direito material que se pretende tutelar; d. Direito abstrato: o direito de ação independe da procedência ou improcedência da pretensão acusatória; e. Direito determinado: o direito de ação é instrumentalmente conexo a um fato concreto, já que se pretende solucionar uma pretensão de direito material; f. Direito específico: o direito de ação apresenta um conteúdo, que é o objeto da imputação, ou seja, é o fato delituoso cuja prática é atribuída ao acusado. 3. Lide no processo penal Lide, no conceito clássico de Carnelutti, seria um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. No processo penal, entretanto, deve-se evitar este conceito. A uma, porque não há conflito de interesses, já que o interesse na preservação da liberdade individual também é um interesse público, de modo que o Estado deseja a condenação do culpado e a liberdade do inocente. A duas, porque ainda que o imputado esteja de acordo com a imposição da pena, com o que não haveria resistência de sua parte ao pedido #costurandoatoga Processo Penal Ação penal e ação civil ex delicto Apostila 03 Dia: 28/08/2018 ________________________________________________________________________ 4 condenatório, ainda assim a defesa técnica seria indispensável no processo penal, em homenagem ao contraditório e ampla defesa, princípio corolário disposto na Constituição. Assim, no processo penal, não se fala em lide, mas sim em pretensão punitiva, que significa a pretensão de imposição da sanção penal ao autor do fato tido por delituoso. 4. Condições da ação penal No processo civil brasileiro, seguidor dos ensinos de Enrico Tullio Liebman, tínhamos 3 condições da ação: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade e interesse de agir. Este jurista, ao final de seu estudo, concluiu pela existência somente de duas condições da ação: legitimidade e interesse de agir. Isso porque entendeu que a possibilidade jurídica estava no interesse de agir, de modo que se o pedido é impossível, não há necessidade de o processo seguir, ante a absoluta impossibilidade de o juiz emitir um provimento final conforme pedido pelo autor. Com o advento do NCPC, a possibilidade jurídica do pedido passou a ser considerada como julgamento de mérito de improcedência. Assim, verificado que o pedido é juridicamente impossível, o juiz não mais extinguirá o processo com uma decisão terminativa, mas sim proferirá uma sentença de mérito improcedente. No processo penal, as condições da ação subdividem-se em condições genéricas, que deverão estar presentes em toda e qualquer ação penal, e condições específicas (procebilidade), cuja presença será necessária apenas em relação a determinadas infrações penais, determinados acusados, ou em situações específicas, conforme previsto em lei. 4.1. Condições genéricas da ação penal A doutrina majoritária sustenta que as condições genéricas da ação penal são aquelas utilizadas também no processo civil: legitimidade e interesse de agir (art. 395, II), havendo controversa quanto à verdadeira natureza da justa causa (art. 395, III, CPP). 4.1.1. Possibilidade jurídica do pedido Conquanto no processo civil a possibilidade jurídica do pedido tenha um caráter negativo, de modo que o pedido não pode ser vedado pelo ordenamento, no processo penal tal condição possui um caráter positivo. Assim, a pretensão acusatória deverá ter previsão expressa no ordenamento jurídico, a fim de que a imputação formulada na peça acusatória leve a alguma providência prevista no direito objetivo. Portanto, em cumprimento ao princípio da legalidade, para que o pedido seja juridicamente possível no processo penal, é imprescindível a existência de norma jurídica definindo a conduta imputada ao acusado como infração penal, estabelecendo a respectiva sanção. São exemplos de impossibilidade jurídica do pedido, que autorizam a rejeição da peça acusatória com fundamento no art. 395, II, do CPP, ou, se recebida, ensejarão o trancamento da ação por meio de habeas corpus: oferecimento de denúncia/queixa com imputação de conduta atípica, peça oferecida a despeito da presença de um fato impeditivo do exercício da ação, peça oferecida sem o implemento de condição específica da ação penal, denúncia oferecida em face de menor de 18 anos, a ele imputando crime, requerendo imposição de pena privativa da liberdade, contrariando a inimputabilidade dos menores de 18 anos, etc. Não obstante exista tal condição da ação, é importante relembrar que no processo penal o pedido é irrelevante, já que o acusado se defende dos fatos que lhe são imputados, pouco importando o pedido formulado pelo acusador. É uma verdadeira exceção ao princípio da congruência, podendo o juiz julgar a lide diferentemente dos pedidos da parte autora. #costurandoatoga Processo Penal Ação penal e ação civil ex delicto Apostila 03 Dia: 28/08/2018 ________________________________________________________________________ 5 Temos que ressaltar, portanto, que no processo penal, em boa parte dos casos o reconhecimento de impossibilidade jurídica do pedido levará a julgamento do mérito, e não à extinção da ação por ausência das condições da ação. Explico: se o fato for atípico, haverá rejeição da denúncia e formação de coisa julgada material, por ausência de tipicidade. Assim, se a atipicidade, descriminante, exculpante (salvo inimputabilidade), ou causa extintiva da punibilidade estiverem cabalmente demonstradas no momento de admissibilidade da peça acusatória, e desde que haja um juízo de certeza de sua presença, deve o juiz absolver sumariamente o acusado desde logo, com fundamento no artigo 397 do CPP, e tal decisão fará coisa julgada material, nos mesmos moldes do que ocorre, por exemplo, com o arquivamento do inquérito policial, com base na atipicidade da conduta delituosa (estudamos na apostila 02). 4.1.2. Legitimidade para agir Trata-se da pertinência subjetiva da ação. É a situação prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito ocupar o polo passivo dessa mesma demanda. Trata-se da legitimidade para a causa (legitimidade ad causam). No NCPC, a legitimidade é condição da ação prevista no artigo 17. No processo penal, a previsão é a do artigo 395, II, do CPP. Quanto à legitimidade ativa no processo penal, nas ações penais públicas, por força do artigo 129, I, da Constituição Federal, o titular da ação penal será o Ministério Público; nas ações penais de iniciativa privada, será legitimado o ofendido ou seu representante legal. Haverá situações excepcionais autorizadas pela lei em que entidades e órgãos da administração pública, ainda que sem personalidade, assim como associações, esta especificamente destinadas à defesa dos interesses e direitos do consumidor, poderão ser legitimados ativos em ação penal. Se um crime é de ação penal de iniciativa privada, não pode o Ministério Público oferecer a denúncia. Caso isso ocorra, o juiz poderá reconhecer a falta de legitimidade ad causam, rejeitando a peça acusatória (art. 395, II), ou, caso o processo esteja em andamento, poderá declarar nulidade absoluta do processo (art. 564, II, CPP). O mesmo é possível dizer caso o crime seja de ação penal pública, ocasião em que somente o Ministério Público será legitimado, salvo inércia do órgão ministerial, gerando o direito ao ofendido de utilizar-se da ação penal privada subsidiária da pública. Ainda, é perfeitamente possível que uma pessoa jurídica figure no polo passivo da demanda. Ex: vítima de crime contra a honra objetiva (difamação). O mesmo pode-se dizer de sua legitimidade passiva, como no caso de crimes ambientais (falamos sobre isso na aula 01 de Processo Penal e na aula de Teoria Geral do Crime de Direito Penal, de forma bem ampla). Na legitimidade passiva, temos que será a pessoa maior de 18 anos, uma vez que os menores são inimputáveis, conforme disposto na Constituição Federal. 4.1.2.1. Legitimidade ordinária e extraordinária no processo penal Regra geral é que somente o titular do direito alegado poderá pleitear em nome próprio seu próprio interesse (art. 18, NCPC). É o que ocorre no processo penal, no âmbito das ações penais públicas (art. 129, I, CF), uma vez que a CF outorga ao Ministério Público tal titularidade. Entretanto, o próprio artigo 18 do NCPC excepciona tal regra, de modo que é possível, quando autorizado pelo ordenamento, que terceiro pleiteie direito alheio em nome próprio. Quais são os exemplos disso no processo penal??? A doutrina utiliza como exemplo a ação penal privada, uma vez que o titular exclusivo do direito de punir é o Estado, transferindo a legitimidade para propositura da ação à vítima, ou ao #costurandoatoga Processo Penal Ação penal e ação civil ex delicto Apostila 03 Dia: 28/08/2018 ________________________________________________________________________ 6 representante legal. É o ofendido agindo em nome próprio, mas pleiteando a defesa de um interesse alheio (pretensão punitiva Estatal). Ainda, há a ação civil ex delicto proposta pelo Ministério Público em favor de vítima pobre (CPP, art. 68). Para finalizar, não podemos confundir legitimação extraordinária com sucessão processual (art. 31 do CPP). Nesta última, em caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente, o direito de queixa/continuidade da ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. 4.1.2.2. Considerações finais sobre legitimidade Pessoal. Não podemos confundir legitimação ad causam com legitimidação ad processum, nem com capacidade processual, nem com capacidade de ser parte, ok? Vou fazer um resuminho aqui sobre legitimidade. Ação penal pública: Ministério Público (art. 129, I, CF), salvo se não intentar a ação no prazo legal, surgindo a possibilidade de ação penal privada subsidiária da pública. Ação penal pública condicionada: MP também, mas com condição de procebilidade – representação da vítima. Ação penal privada: ofendido ou seu representante. Legitimação ad causam: legitimidade de ordem subjetiva para requerer algo. Pertinência. Legitimação ad processum: capacidade de estar em juízo, de praticar validamente os atos sem representação. Capacidade de ser parte: deriva da personalidade, consistindo na capacidade de adquirir direito e contrair obrigações. 4.1.3. Interesse de agir Interesse de agir está relacionada a ideia de utilidade da prestação jurisdicional que se pretende obter com a movimentação do Poder Judiciário. É o binômio necessidade e adequação. Deve haver, portanto, necessidade de se recorrer ao Judiciário para obter o resultado pretendido; adequação entre o pedido e a proteção jurisdicional que se pretende obter; e a utilidade, que se traduz na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. No processo penal, em virtude do princípio nulla poena sine judicio, ainda que o réu não ofereça resistência, faz-se obrigatório o contraditório e o devido processo legal, pois nenhuma sanção penal poderá ser aplicada sem o devido processo legal. Logo, o exame da “necessidade” é desnecessário, pois está in re ipsa a intervenção do judiciário para aplicação do jus puniendi. Exceção à regra da obrigatoriedade processual no âmbito penal, são os dispositivos da Lei 9.099/95. Conforme se depreende do artigo 76 da Lei dos Juizados Especiais, é possível haver transação penal, de modo que o titular da ação penal pode formular proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa. Nesse caso, não haverá processo, salvo descumprimento da medida ou não aceitação do autor do fato. Sobre adequação, isso não se aplica muito ao direito de punir, uma vez que a punição sempre será pedida pela ação penal, cabendo ao juiz decidir a pena aplicável no caso concreto. Lado outro, em relação aos instrumentos processuais, é possível encontrar sua aplicação. Ex: habeas corpus, onde só pode ser utilizado para proteger o direito de locomoção. Medidas constritivas corretas, etc. #costurandoatoga Processo Penal Ação penal e ação civil ex delicto Apostila 03 Dia: 28/08/2018 ________________________________________________________________________ 7 A utilidade, por sua vez, consiste na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. Só haverá utilidade se houver possibilidade de realização do jus puniendi estatal, com eventual aplicação da sanção penal adequada. 4.1.3.1. Prescrição em perspectiva (virtual) e ausência de interesse de agir Pode ser conceituada como o reconhecimento antecipado da prescrição, em virtude da constatação de que, no caso de possível condenação, eventual pena que venha a ser imposta ao acusado inevitavelmente será fulminada pela prescrição da pretensão punitiva retroativa, tornando inútil a instauração do processo penal. Aqui, em virtude da inutilidade da ação penal, o Ministério Público irá requerer o arquivamento não com base na extinção da punibilidade pela prescrição virtual, mas com fundamento na ausência de interesse de agir, condição sine qua non para o regular exercício do direito de ação. Não obstante tal inutilidade, em Questão de Ordem em Repercussão Geral em Recurso Extraordinário, o Plenário do STF se manifestou quanto ao tema: “É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal.” Neste mesmo sentido, o STJ sumulou o entendimento: STJ SUM 438: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.” 4.1.4. Justa causa Trata-se do suporte probatório mínimo (problable cause) que deve lastrear toda e qualquer acusação penal. Assim, para dar início a uma ação penal, há a necessidade da presença do fumus comissi delicti, a ser entendido como a plausibilidade de que se trate de um fato criminoso, constatado por elementos de informação, provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, confirmado a presença de materialidade e de indícios de autoria ou de participação em conduta típica, ilícita e culpável. A justa causa consta prevista expressamente no artigo 395, III, do CPP, de modo que a denúncia ou queixa será rejeitada quando de sua ausência. Assim, para fins de recebimento da peça acusatória, há necessidade de que as alegações estejam minimamente embasadas em provas, ou, ao menos, indícios de efetiva ocorrência dos fatos. Não basta que a denúncia se limite a narrar fatos e circunstâncias criminosas que são atribuídas a alguém, sob o risco de se admitir a instauração de ação penal temerária, em desrespeito às regras do indiciamento e ao princípio da presunção de inocência. Isso se aplica também aos crimes de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/95) Não obstante exista divergência doutrinária quanto à natureza jurídica da justa causa, o fato é que a presença desta é indispensável para um juízo positivo de admissibilidade da peça acusatória. Assim, deve haver lastro probatório mínimo para verificação do fumus comissi delicti. 4.1.4.1. Justa causa duplicada Em se tratando de crimes de lavagens de capitais, não basta demonstrar a presença de lastro probatório quanto ao crime de lavagem de dinheiro (ocultação de bens, direitos ou valores), sendo, também, indispensável que a denúncia seja instruída com o suporte probatório que tais valores são provenientes, direta ou indiretamente de infração penal (crime ou contravenção) – infração penal antecedente. #costurandoatoga Processo Penal Ação penal e ação civil ex delicto Apostila 03 Dia: 28/08/2018 ________________________________________________________________________ 8 É o que estabelece o próprio artigo 2º, §1º, da Lei 9.613/98, dispondo que a denúncia deverá ser instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previstos na referida Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente. Percebam que o artigo fala em existência da infração penal antecedente, sendo desnecessária a indicação de sua autoria, de modo que o desconhecimento da autoria não constitui óbice ao ajuizamento da ação pelo crime de lavagem. Sobre o tema, o STJ entende que não é possível arguir ausência de prova da infração antecedente praticada em outro país, se havia, nos autos, depoimentos colhidos em juízo de um agente especial do país estrangeiro comprovando a prática de tráfico internacional de drogas e organização criminosa da qual participava o acusado com destacada atuação. Assim, não é necessário descrever pormenorizadamente a conduta delituosa relativa à infração penal antecedente, que pode inclusive sequer ser objeto desse processo, sendo indispensável a sua descrição resumida. Sem que haja indícios da infração penal antecedente, deve o juiz rejeitar a peça acusatória, ante a inexistência de justa causa para a ação penal. 4.1.5. Considerações finais O artigo 395 e 397 do CPP, apesar de conterem dispositivos semelhantes, diferem no momento de aplicação. O primeiro, será para análise de denúncia; o segundo, para análise de resposta à acusação. 4.2. Condições específicas da ação penal Há determinadas situações em que a lei condiciona o exercício do direito de ação ao preenchimento de certas condições específicas. Sua presença também deve ser aferida pelo magistrado por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória, impondo-se a rejeição da denúncia/queixa, caso verificada a ausência de uma delas (pressuposto processual), conforme art. 395, II, CPP. São vários os exemplos. Vamos vê-los: a) Representação do ofendido, nos crimes de ação pena pública condicionada à representação. (art. 24, CPP, parte final). b) Requisição do Ministro da Justiça, nos crimes de ação pública condicionada à requisição. c) Provas novas, quando o inquérito policial tiver sido arquivado com base na ausência de elementos probatórios. Súmula 524 STF: Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas. d) Provas novas, após a preclusão da decisão de impronúncia, em e tratando de crimes dolosos contra a vida. A decisão de impronúncia não faz coisa material enquanto não houver a extinção da punibilidade, podendo a denúncia ser oferecida a qualquer tempo antes de extinta a punibilidade. e) Laudo pericial nos crimes contra a propriedade imaterial: necessidade de corpo de delito, art. 525, CPP. f) Autorização da Câmara dos Deputados por 2/3 de seus membros, para instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente e os Ministros de Estado. 4.3. Condições da ação e condições de prosseguibilidade (condição superveniente da ação) Condição da ação é aquela necessária para propositura da demanda. Já a condição de prosseguibilidade é aquela que é necessária para que a ação, já proposta, seja continuada. #costurandoatoga Processo Penal Ação penal e ação civil ex delicto Apostila 03 Dia: 28/08/2018 ________________________________________________________________________ 9 Exemplo: doença mental. Nesta, o processo deverá permanecer suspenso até que o acusado se restabeleça. Sem o seu implemento, o processo ficará paralisado até a prescrição. 4.4. Condições da ação, condições objetivas de punibilidade e escusas absolutórias As condições da ação estão relacionadas ao direito processual penal, sendo exigidas para o exercício regular do direito de ação, subdividindo-se em genéricas e específicas. Por sua vez, as condições objetivas de punibilidade referem-se ao direito penal, funcionando como fatos externos ao tipo penal que devem ocorrer para a formação de um tipo culpável e punível, sendo chamadas de objetivas porque independem do dolo ou culpa do agente. Exemplos: sentença declaratória de falência como condição objetiva das infrações descritas na lei de falência; decisão final do procedimento administrativo nos crimes materiais contra a ordem tributária (SV-24). Ainda, não devemos confundir condição objetiva da punibilidade com escusa absolutória. Estas últimas, apesar de serem condição de punibilidade, excluem a punibilidade do crmie em relação a determinadas pessoas, como, por exemplo, as isenções de pena previstas nos arts. 181, incisos I e II e 348, §2º, do CP. (crimes contra o patrimônio e favorecimento pessoal) 4.4.1. Decisão final do procedimento administrativo nos crimes materiais contra a ordem tributária Pessoal. Aqui eu não vou ter preguiça de escrever, ok? É um tema MUITO cobrado, cheio de jurisprudência e peculiaridades. Vamos lá. Em primeiro lugar, vocês precisam saber o conceito de crime material contra a ordem tributária. Estes podem ser conceituados como aqueles crimes cuja consumação está condicionada à produção de um resultado, tal como ocorre em relação àqueles definidos no art. 1º da Lei 8.137/90, que diz que constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, contribuição social e qualquer acessório, mediante as condutas ali descritas. Assim, sendo eles de natureza material (exigem resultado), é necessário, para sua tipificação, a constituição definitiva do crédito tributário para o desencadeamento da ação penal. Ex: sonegação. Compreendido tal conceito, é importante distingui-lo do crime formal contra a ordem tributária, sendo aquele cuja conclusão do procedimento administrativo é desnecessária para a persecução penal, a exemplo do artigo 2º, inciso I, da Lei 8.137/90, que independe de resultado naturalístico correspondente a auferição de vantagem ilícita em desfavor do Fisco, bastando a omissão de informações ou a prestação de declaração falsa, não demandando a efetiva percepção material do meio ardil aplicado. Assim, o procedimento administrativo é dispensável para configurar a justa causa legitimadora da persecução. Ex: descaminho, que consiste em iludir o pagamento de imposto devido pela entrada de mercadoria no país. Agora que vocês já sabem o que é crime material contra a ordem tributária, vamos lá. O artigo 83 da Lei 9.430/96 dispunha que a representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei .8173/90 seria encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. Sobre tal artigo, foi ajuizada a ADI 1571, que gerou as seguintes conclusões: a) o art. 83 da referida lei não criou condição de procedibilidade da ação penal por delito tributário; b) o art. 83 da referida lei rege atos da administração fazendária, promovendo o momento em que as autoridades fazendárias devem encaminhar ao MP os expedientes contendo a notitia criminis #costurandoatoga Processo Penal Ação penal e ação civil ex delicto Apostila 03 Dia: 28/08/2018 ________________________________________________________________________ 10 acerca dos delitos contra a ordem tributária; c) o Ministério Público pode oferecer denúncia independentemente da representação tributária se, por outros meios, tem conhecimento do lançamento definitivo, já que a ação é pública incondicionada. Pois bem. Surgiu, portanto, a seguinte dúvida: Se o STF entende que não se trata de condição específica da ação penal, qual é a natureza jurídica da decisão final o procedimento administrativo de lançamento em relação a tais delitos? Surgiram algumas correntes, entretanto, prevaleceu a de que a decisão final do procedimento administrativo fiscal funciona como condição objetiva de punibilidade nos crimes materiais contra a ordem tributária, sendo condição sine qua non para a deflagração da persecução penal. De modo a pôr fim a controvérsia, o STF editou a Súmula Vinculante 24, com a seguinte redação: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.173/90, antes do lançamento definitivo do tributo.” Apesar de estar escrito “não se tipifica”, isso não é uma elementar do tipo. O próprio STF sempre entendeu que o prévio exaurimento da via administrativa é condição objetiva de punibilidade, de modo que após a decisão final do procedimento administrativo fiscal é que será considerado lançado, definitivamente, o referido crédito. Faltando essa condição, é possível utilizar habeas corpus para trancar eventual ação penal ou inquérito policial. Alguns pontos importantes, portanto: a) Embora a denúncia do MP não esteja condicionada à representação fiscal, já que se trata de ação penal incondicionada, enquanto não houver o lançamento do tributo pendente de decisão final, o Estado não pode dar início à persecução penal em relação aos crimes materiais contra a ordem tributária. b) Enquanto durar o processo administrativo, suspende-se o curso da prescrição penal por crime contra a ordem tributária material que dependa do lançamento definitivo. c) Se, a despeito de ausência de constituição definitiva do crédito tributário à época em que recebida a denúncia, por estar pendente de conclusão o processo administrativo, houver a constituição definitiva do crédito tributário no curso do processo, com posterior prolação de sentença condenatória, não é mais possível a utilização de HC. (2º turma tem entendimento diverso no sentido de que a ação é nula desde seu nascmiento) d) Exceção: a depender do caso concreto, o STJ entende que é viável a instauração de inquérito policial mesmo antes do fim do procedimento administrativo fiscal, quando demonstrada imprescindível para viabilizar a fiscalização. Alguns pontos sobre o crime de DESCAMINHO: a) Trata-se de um crime formal contra a ordem tributária, pois o seu tipo penal é iludir, no todo ou em parte, tributo devido em virtude de entrada de mercadoria no território nacional. Não importa se ocorreu ou não o resultado, portanto. b) Havendo indícios de descaminho, diferentemente do que ocorre com o crime de sonegação, a Receita Federal pode aprender os produtos ou mercadorias, podendo aplicar, inclusive, pena de perdimento e, no caso de perdimento, inexistirá a possibilidade de constituição de crédito tributário, de modo que obsta qualquer alegação de que é necessário a constituição definitiva do crédito tributário para persecução do crime de descaminho. #costurandoatoga Processo Penal Ação penal e ação civil ex delicto Apostila 03 Dia: 28/08/2018 ________________________________________________________________________ 11 Importante destacar que o artigo 83 da Lei 9430/96 ganhou nova redação, dispondo que no caso de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao MP após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento. Aqui, vou trazer algumas anotações do meu caderno e jurisprudências, em virtude da grande. incidência do tema em provas. Ah! Informo que em breve eu irei disponibilizar a apostila da Lei 8.173/90 no nosso projeto #costurandoatoga. Pode haver frases repetidas abaixo, ok? Vamos lá: 4.4.1.1. Anotações do meu caderno sobre crimes contra a ordem tributária ● STJ: é possível a aplicação da Súmula Vinculante n. 24 a fatos ocorridos antes da sua publicação, por se tratar de consolidação da interpretação jurisprudencial e não de caso de retroatividade da lei penal mais gravosa. A súmula vinculante não é lei nem ato normativo, de forma que a SV 24-STF não inovou no ordenamento jurídico. O enunciado apenas espelhou (demonstrou) o que a jurisprudência já vinha decidindo. ● A prescrição do crédito tributário em nada influi na punibilidade da esfera penal, pois a obrigação tributária nasceu regularmente, gerando o dever de pagamento do tributo e, consequentemente, a consumação do delito. ● Crime único que gera sonegação de mais de um tributo é considerado como um crime só, não havendo concurso formal. o Não há concurso formal, mas crime único, na hipótese em que o contribuinte declara Imposto de Renda de Pessoa Jurídica com a inserção de dados falsos, ainda que tal conduta tenha afetado o lançamento de outros tributos. ● STF: tem prevalecido o entendimento de que, em matéria de crimes societários, a denúncia deve apresentar, suficiente e adequadamente, a conduta atribuível a cada um dos agentes, de modo a possibilitar a identificação do papel desempenhado pelos denunciados na estrutura jurídico- administrativa da empresa. ● STF afirmou que não se pode invocar a teoria do domínio do fato, pura e simplesmente, sem nenhuma outra prova, citando de forma genérica o diretor estatutário da empresa para lhe imputar um crime contra a ordem tributária. Para o STF, é imprescindível demonstrar um nexo de causalidade, expresso por meio de veiculação de ordens a pessoas que executam materialmente o delito. ● ATENÇÃO: o inciso V do artigo 1º da Lei 8137 não é crime tributário material “negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.” PRESCINDE de instauração de processo administrativo-fiscal para desencadeamento da persecução penal, não se submetendo à SV 24, uma vez que é crime FORMAL, mesmo que no rol do artigo 1 da lei. ● A fluência do prazo prescricional dos crimes contra a ordem tributária, previstos no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, somente tem início após a constituição do crédito tributário, o que se dá com o encerramento do procedimento administrativo-fiscal e o lançamento definitivo. ● Nos crimes de sonegação, a causa de aumento prevista em caso de grave dano à coletividade não se aplica somente se o valor dos tributos sonegados forem maior do que dez milhões. Isso porque o dispositivo da Receita Federal define “quantia vultuosa” para fins internos de acompanhamento prioritário pela Fazenda Nacional dos processos de cobrança, não limitando ou definindo o que seja grave dano à coletividade. ● O reconhecimento da prescrição tributária em execução fiscal não é capaz de justificar o trancamento da ação penal referente aos crimes contra a ordem tributária previstos na Lei 8.137. #costurandoatoga Processo Penal Ação penal e ação civil ex delicto Apostila 03 Dia: 28/08/2018 ________________________________________________________________________ 12 ● SV 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, do inciso I a IV do art. 1º da Lei 8137, antes do lançamento definitivo do tributo. ● Descaminho é crime tributário formal (não se restringe ao valor sonegado, mas também às atividades comerciais dentro do país). o A causa extintiva da punibilidade pelo pagamento do tributo NÃO SE APLICA aos crimes tributários formais (descaminho e contrabando), mas só aos crimes TRIBUTÁRIOS MATERIAIS. o Aplica-se o princípio da insignificância ao descaminho, mas não se aplica ao contrabando, uma vez que atinge toda sociedade. ● Agente fiscal que exige dinheiro para deixar de emitir auto de infração de débito tributário comete crime especial previsto na lei 8137, e não concussão. ● Pagamento de penalidade pecuniária imposta ao contribuinte que deixa de atender às exigências da autoridade tributária quanto à exibição de livros e documentos fiscais não se adéqua a nenhuma da hipóteses de extinção da punibilidade previstas no §2º do artigo 9 da lei 10864. ● Em se tratando de crime funcional contra a ordem tributária, o pagamento do tributo não extingue a responsabilidade penal do agente público. ● Pagamento integral, parcelamento e insignificância: No caso dos seguintes delitos: •crimes contra a ordem tributária (arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90); •apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP); STJ acolhe o entendimento do STF, aplicando os 20mil como limite para aplicação da insignificância nos crimes tributários formais!!! •sonegação previdenciária (art. 337-A do CP): o O pagamento integral do débito tributário, a qualquer tempo, até mesmo após o trânsito em julgado da condenação, é causa de extinção da punibilidade do agente, nos termos do art. 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/2003. o O parcelamento do crédito tributário suspende a prescrição penal. o A pendência de procedimento administrativo em que se discuta eventual direito de compensação de débitos tributários com eventuais créditos perante o Fisco não tem o condão, por si só, de suspender o curso da ação penal, eis que devidamente constituído o crédito tributário sobre o qual recai a persecução penal. ● É possível que o magistrado, na sentença, proceda à emendatio libelli, majorando a pena em razão das causas de aumento previstas no artigo 12, inciso I, da lei 8137, quando houver na denúncia expressa indicação do montante do valor sonegado. ● Obtenção indevida de restituição de IR por meio de inserção de informações falsas na declaração de IR: o Jurisprudência oscila entre estelionato e crime contra a ordem tributária; o Estelionato: obtém-se vantagem indevida por meio fraudulento. o Contra a ordem tributária: insere-se informações falsas nos sistemas fazendários com o fim de reduzir a BC do tributo. o STJ: entende sendo crime contra a ordem tributária. ● O reconhecimento de prescrição tributária em execução fiscal não é capaz de justificar o trancamento de ação penal referente aos crimes contra a ordem tributária previstos nos incisos I a IV do art. 1º da Lei nº 8.137/90. A constituição regular e definitiva do crédito tributário é suficiente para tipificar as condutas previstas no art. 1º, I a IV, da Lei nº 8.137/90, não influenciando em nada, para fins penais, o fato de ter sido reconhecida a prescrição tributária. ● A pendência de procedimento administrativo em que se discuta eventual direito de compensação de débitos tributários com eventuais créditos perante o Fisco não tem o condão, #costurandoatoga Processo Penal Ação penal e ação civil ex delicto Apostila 03 Dia: 28/08/2018 ________________________________________________________________________ 13 por si só, de suspender o curso da ação penal, eis que devidamente constituído o crédito tributário sobre o qual recai a persecução penal ● Pedido de extradição de estrangeiro que tenha sonegado tributo no exterior não segue as mesmas regras Brasileiras, de modo que não precisa respeitar a regra da constituição definitiva do tributo. ● A constituição do crédito tributário após o recebimento da denúncia não tem o condão de convalidar a ação penal que foi iniciada em descompasso com as normas jurídicas vigentes e com a SV24 do STF. Desde o nascedouro, essa ação penal é nula porque referente a atos desprovidos de tipicidade. (2ª Turma. A 1ª turma entende que se já sentenciou e a constituição do crédito foi após a deflagração da ação penal, não há mais como trancar por HC) o Se essa denúncia tivesse sido proposta antes da SV 24-STF, então, nesse caso, a solução poderia diferente e a superveniência da constituição definitiva do crédito tributário poderia convalidar a ação proposta sem esse pressuposto. Isso porque antes da súmula havia muita polêmica sobre a matéria, sendo razoável, em nome da segurança jurídica, convalidar esses ato. ● Não existindo o lançamento definitivo do crédito tributário, revela-se ilegal a concessão de medida de busca e apreensão e de quebra de sigilo fiscal, em procedimento investigatório, visando apurar os crimes em apreço. o Há exceção, quando imprescindível para viabilizar a fiscalização. ● Mesmo não tendo havido ainda a constituição definitiva do crédito tributário, já é possível o início da investigação criminal para apurar o fato. ● O simples fato de o acusado ser sócio e administrador da empresa constante da denúncia não pode levar a crer, necessariamente, que ele tivesse participação nos fatos delituosos, a ponto de se ter dispensado ao menos uma sinalização de sua conduta, ainda que breve, sob pena de restar configurada a repudiada responsabilidade criminal objetiva. ● Para que seja proposta ação penal por descaminho não é necessária a prévia constituição definitiva do crédito tributário. Trata-se de um crime formalmente tributário. Não se aplica a Súmula Vinculante 24 do STF. O crime se consuma com a simples conduta de iludir o Estado quanto ao pagamento dos tributos devidos quando da importação ou exportação de mercadorias. ● A principal diferença entre os dois crimes a seguir da Lei 8.137/90 é a seguinte: Art. 1º, I Art. 2º, I É crime material. Para a sua consumação, exige-se que haja a efetiva supressão ou redução do tributo. Em suma, o tipo penal exige que tenha havido sonegação. É crime formal. Para a sua consumação, basta que o agente tenha feito a declaração falsa, omitido declaração ou empregado outra fraude com o objetivo de se eximir do pagamento do tributo. O tipo penal não exige que tenha havido sonegação. Aliás, se o agente conseguir efetivamente a sonegação, ele não responderá pelo art. 2º, I, mas sim pelo art. 1º, I. É indispensável a constituição definitiva do crédito tributário. Não é necessária a constituição definitiva do crédito tributário. Aplica-se a SV 24-STF. Não se aplica a SV 24-STF. É descabida a discussão sobre a nulidade ou não do procedimento administrativo fiscal em processo criminal. A alegação de vícios no referido procedimento deve ser manejada na esfera #costurandoatoga Processo Penal Ação penal e ação civil ex delicto Apostila 03 Dia: 28/08/2018 ________________________________________________________________________ 14 adequada para o exercício da pretensão anulatória do crédito tributário, e não no âmbito da Justiça Criminal. É possível a exasperação da pena base aplicada ao crime de sonegação fiscal pela análise do montante de crédito tributário suprimido ou reduzido a partir da ação delituosa. Expor à venda produtos impróprios para consumo – deixa vestígios, razão pela qual a perícia é indispensável para a demonstração de materialidade delitiva. A malversação dos recursos oriundos do FINAM e administrados pela SUDAM se amoldam no tipo penal da lei 8137. A garantia aceita na execução fiscal não possui a natureza jurídica de pagamento da exação e, portanto, não fulmina a justa causa para a persecução penal, pois não configura hipótese taxativa de extinção da punibilidade do crime tributário. 5. Classificação das ações penais Valendo-se da classificação tradicionalmente adotada no processo civil – ações de conhecimento, cautelar e de execução – vejamos sua aplicação no âmbito do processo penal. A classificação se dá da seguinte maneira: a) Ação penal de conhecimento: a prestação jurisdicional consiste numa decisão sobre situação jurídica disciplinada no Direito Penal. a. Condenatória: deduz-se em juízo a pretensão punitiva, imputando-se ao acusado a prática de uma infração penal a fim de que seja proferida sentença em que se torne concreta a sanção prevista na lei. b. Constitutiva: visa criar, modificar ou extinguir uma situação jurídica. Ex: habeas corpus para anular determinado processo por ausência de citação. c. Declaratória: é aquela ação com a finalidade de apenas declarar a existência ou não de uma relação jurídica. Ex: habeas corpus objetivando declarar a extinção da punibilidade. b) Ação penal cautelar: não se admite a existência de um processo cautelar autônomo, uma vez que a cautelar sempre deve estar ligada a uma ação penal principal. As medidas cautelares processuais estão elencadas no CPP nos títulos relativos à prisão e à liberdade provisória, ou ainda, dentre os incidentes relativos às medidas assecuratórias. c) Ação penal de execução: é aquela dada para iniciar o cumprimento da pena. Ela tem início de ofício, com a expedição da guia de execução. As penas restritivas de direito podem ser iniciadas mediante requerimento do MP ou de ofício pelo juiz. No que concerne à pena de multa, a execução desta não se dá por parte do MP, mas sim pela Fazenda Pública, nos termos da Súmula 521 do STJ: A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da procuradoria da Fazenda Pública. Não obstante a tal entendimento, o MP pode adotar medidas cautelares constritivas a fim de proporcionar o pagamento da multa. Vamos agora estudar a ação penal de conhecimento de cunho condenatório, que é a principal. 5.1. Classificação das ações penais condenatórias Como dito anteriormente, ação penal condenatória é aquela em que é deduzida em juízo a pretensão punitiva, por meio da denúncia ou da queixa, imputando-se ao acusado a prática de conduta típica, ilícita e culpável, a fim de que seja proferida sentença em que se torne concreta #costurandoatoga Processo Penal Ação penal e ação civil ex delicto Apostila 03 Dia: 28/08/2018 ________________________________________________________________________ 15 a sanção que a lei prevê em abstrato, quer no sentido da imposição de pena privativa de liberdade (sentença condenatória), quer no sentido da aplicação de medida de segurança (sentença absolutória imprópria). No processo penal, a doutrina classifica a ação penal a partir da legitimação ativa, sendo ação penal pública e ação penal de iniciativa privada. A ação penal pública é dividida da seguinte maneira: a) Ação penal pública incondicionada: a atuação do Ministério Público independe do implemento de qualquer condição específica; b) Ação penal pública condicionada: a atuação do Ministério Público está condicionada ao implemento de uma condição – requisição do Ministro da Justiça ou representação do ofendido; c) Ação penal pública subsidiária da pública: ocorre nas seguintes hipóteses: a. DL 201/67: se as providências para abertura do IP ou instauração da ação penal não forem atendidas pela autoridade policial ou pelo Ministério Público Estadual, poderão ser requeridas ao Procurador-Geral da República. b. Art. 357, §§3º e 4º do Código Eleitoral: se o MP não oferecer a denúncia no prazo legal representará contra ela a autoridade judiciária, sem prejuízo da apuração da responsabilidade penal. Ocorrendo tal fato, o Procurador Regional designará outro promotor para oferecer a denúncia. c. Incidente de deslocamento de competência (IDC, art. 109, V-A, e §5º, CF): como requisito, deve ter havido crime com grave violação aos direitos humanos, bem como, risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o brasil seja parte, em virtude da inércia do Estado-membro em proceder à persecução penal. Aqui a ação vai para a Justiça Federal, saindo das mãos do MPE e indo para as mãos do MPF. Já a outra espécie de ação penal condenatória é a ação penal de iniciativa privada. Esta é intentada através da queixa-crime, pelo ofendido, seu representante legal, curador especial, pelos sucessores do ofendido, em caso de morte ou declaração de ausência, ou até mesmo por entidades e órgãos da administração direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, assim como associações, especificamente destinadas à defesa dos interesses e direitos do consumidor. São espécies de ação penal de iniciativa privada: a) Ação penal exclusivamente privada: em se tratando de ação penal de iniciativa privada, funciona como regra; b) Ação penal privada personalíssima: são raras as espécies deste tipo de ação penal, subsistindo apenas um tipo previsto no artigo 236 do CP. Diferencia-se da hipótese anterior porque a queixa só pode ser oferecida pelo próprio ofendido, sendo incabível a sucessão processual. c) Ação penal privada subsidiária da pública (ou ação penal acidentalmente privada): nos termos da CF, será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal. Portanto, seu cabimento está subordinado à inércia do Ministério Público. #costurandoatoga Processo Penal Ação penal e ação civil ex delicto Apostila 03 Dia: 28/08/2018 ________________________________________________________________________ 16 6. Princípios da ação penal pública e de iniciativa privada 6.1. Princípio do ne procedat iudex ex officio Trata-se do princípio da iniciativa das partes. Fruto do sistema acusatório adotado pela Constituição (CF, art. 129, I), determinando que o órgão da acusação seja distinto do órgão jurisdicional, de maneira que não mais pode o juiz dar início a um processo de ofício, sendo-lhe vedado o exercício da ação penal. De tal princípio, deriva o princípio da congruência, de maneira que é proibido ao juiz proferir um provimento sobre matéria que não tenha sido trazida ao processo por uma das partes. É importante mencionarmos que antes da CF de 88 era possível que o órgão jurisdicional desse início a um processo penal de ofício (processo judicialiforme), nas hipóteses de crimes culposos de lesão corporal ou de homicídio, e nos casos de contravenções penais. Atualmente, não mais há essa hipótese. Peço que prestem atenção em algo. Não obstante seja vedado ao juiz dar início a uma ação penal, isso não impede a concessão de habeas corpus de ofício. De acordo com o artigo 654, §2º, os juízes e tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. Ainda, é importante mencionar que tal princípio não se aplica em sede de execução penal. Transitada em julgado a ação penal condenatória, o juiz inicia de ofício a sua execução, independentemente de qualquer iniciativa por parte do autor da ação penal de conhecimento, quer seja o Ministério Público ou o querelante. 6.2. Princípio do ne bis in idem (vedação de persecução penal múltipla) Por tal princípio, ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. Assim, se determinado indivíduo tenha sido absolvido pela prática de furto em virtude de ausência de provas, operando-se o trânsito em julgado, não será possível o oferecimento de nova denúncia em relação à mesma imputação, mesmo que surjam, posteriormente, provas cabais de seu envolvimento no fato delituoso. O referido princípio consta da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, bem como no Estatuto de Roma. Ainda, de tal princípio, além de não poder ser julgado duas vezes pelo mesmo fato, não pode haver dupla persecução penal pela mesma infração em processos diferentes. Agora vamos a alguns questionamentos. E se a sentença absolutória ou extintiva da punibilidade tiver sido proferida por juízo absolutamente incompetente? Essa decisão, ainda que proferida por juiz incompetente, é capaz de transitar em julgado e produzir efeitos, impedindo que o acusado seja processado pela mesma imputação perante a justiça competente. Aqui a decisão não é tida por inexistente, mas nula, e como o ordenamento jurídico não admite revisão criminal pro societate, não será possível que o acusado seja processado novamente perante o juízo competente. Nesse sentido, recente foi o julgado E se por um equívoco houve duas sentenças transitada em julgado? Dizer o Direito – majoritário: Diante do trânsito em julgado de duas sentenças condenatórias contra o mesmo condenado, por fatos idênticos, deve prevalecer a condenação mais favorável ao réu. Não importa qual processo tenha iniciado antes ou em qual deles tenha ocorrido primeiro o trânsito em julgado. O que irá prevalecer é a condenação que foi mais favorável ao réu. STJ. 6ª Turma.HC 281101-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 03/10/2017 (Info 616). #costurandoatoga Processo Penal Ação penal e ação civil ex delicto Apostila 03 Dia: 28/08/2018 ________________________________________________________________________ 17 Obs: a 1ª Turma do STF possui um precedente em sentido contrário: Os institutos da litispendência e da coisa julgada direcionam à insubsistência do segundo processo e da segunda sentença proferida, sendo imprópria a prevalência do que seja mais favorável ao acusado. STF. 1ª Turma. HC 101131, Rel. Min. Luiz Fux, Rel p/ Acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 25/10/2011. Ainda, temos que ter em mente que a proibição de imposição de mais de uma consequência jurídico-repressiva pela prática dos mesmos fatos também ocorre quando o comportamento definido espaço-temporalmente imputado ao acusado não foi trazido por inteiro para apreciação do juízo. Isso porque o objeto do processo é informado pelo princípio da consunção, pelo qual tudo aquilo que poderia ter sido imputado ao acusado, em referência a dada situação histórica e não o foi, jamais poderá vir a sê-lo novamente. Assim, se alguém rouba uma empresa, e nesse mesmo fato, rouba os funcionários, e a persecução penal julga somente o roubo realizado contra a empresa, não poderá uma nova persecução penal julgar o roubo aos funcionários. Mas atenção: o réu não pode se valer da própria torpeza e alegar ne bis in idem. Assim, se foi juntado aos autos uma certidão de óbito falsa para acarretar a extinção da punibilidade e posteriormente isso chega a conhecimento da justiça, não será possível a alegação de dupla persecução. Portanto, o réu será julgado. Ainda, no mesmo sentido de cometimento de ilícitos para furtar-se da persecução penal, o STJ decidiu que o Tribunal pode, a qualquer momento e de ofício, desconstituir acórdão de revisão criminal que de maneira fraudulenta, tenha absolvido o réu, quando, na verdade, o posicionamento que prevaleceu na sessão de julgamento foi pelo indeferimento do pleito revisional. A publicação intencional de acórdão ideologicamente falso — que não retrata, em nenhum aspecto, o julgamento realizado — com o objetivo de beneficiar uma das partes, mesmo após o trânsito em julgado, não pode reclamar a proteção de nenhum instituto do sistema processual (coisa julgada, segurança jurídica etc.). Assim, não cabe alegar ne bis in idem quando o acórdão for uma publicação falsa. STJ. 6ª Turma. REsp 1324760-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 16/12/2014 (Info 555). 6.3. Princípio da intranscendência O crime só pode ser imputado ao autor do fato delituoso, não podendo a ação penal condenatória passar da pessoa do suposto autor do crime para incluir seus familiares. Não se pode admitir a instauração de processo penal contra terceiro que não tenha contribuído, de qualquer forma, para a prática do delito. Entretanto, em caso de uma obrigação não penal, como é o caso de reparação de dano, é perfeitamente possível que na hipótese de morte do condenado e tendo havido transferência de seus bens aos sucessores, esses respondam até as forças da herança (CF, art. 5º, XLV) Mas atenção: se o agente morre, a pena de multa é extinta! Esta não passa aos herdeiros, pois é uma obrigação PENAL. 6.4. Princípio da obrigatoriedade da ação penal pública Temos aqui um tema e tanto. Vamos lá. Por tal princípio, não se reserva aos órgãos persecutórios criminais qualquer critério político ou de utilidade social para decidir se atuarão ou não. Assim, diante da notícia de uma infração penal, ao Ministério Público se impõe o dever de oferecer denúncia caso visualize elementos de informação quanto à existência de autoria e materialidade, as condições da ação e a justa causa para deflagração do processo criminal. #costurandoatoga Processo Penal Ação penal e ação civil ex delicto Apostila 03 Dia: 28/08/2018 ________________________________________________________________________ 18 Assim, tanto a polícia quanto o Ministério Público devem agir compulsoriamente para apurar e denunciar a infração, respectivamente. A fim de fiscalizar e aplicar tal princípio, se o Ministério Público quiser arquivar um feito por entender não ser o caso de dar continuidade à persecução penal, o juiz pode discordar, fundamentadamente, e remeter os autos ao Procurador-Geral, nos termos do artigo 28 do CPP. Outro aspecto importante a ser analisado é que o Ministério Público não está obrigado a pedir a condenação do acusado. Isso porque, ao Parquet também incumbe a tutela de interesses individuais indisponíveis, como a locomoção. Assim, se o Ministério Público no decorrer da ação entender pela inocência do sujeito da persecução, poderá requerer sua absolvição, (art. 385, CPP), podendo, ainda assim, o juiz proferir sentença condenatória. Essa é a regra: oferecer a denúncia, perseguir o crime. Vamos agora às exceções: a) Transação penal: ocorre nos crimes de menor potencial ofensivo, ainda que haja elementos probatórios suficientes para o oferecimento da denúncia, desde que o autor do fato preencha os requisitos objetivos e subjetivos do art. 76 da Lei 9.099/95. Assim, o MP deixa de oferecer a denúncia, propondo transação penal, com aplicação imediata de penas restritivas de direito ou multa. Há aqui, portanto, uma mitigação do princípio da obrigatoriedade, comumente chamada pela doutrina de princípio da discricionariedade regrada ou princípio da obrigatoriedade mitigada. b) Termo de ajustamento de conduta (TAC): o TAC, em virtude de sua força executiva, apresenta-se como verdadeiro instrumento de solução de controvérsia. É utilizado em situações em que seja possível reparar o dano causado, como em danos ambientais, danos aos consumidores, etc. Encontra-se previsto na Lei 7.347/85 (ACP) e Lei 9.605/98 (Infrações ambientais). Isto posto, se o TAC pode resolver o conflito, resta subsidiária a aplicação da lei penal. Portanto, lavrado um TAC, e desde que o acordo esteja sendo cumprido, o oferecimento de denúncia em razão de ilícito ambiental praticado perde completamente o sentido e, em especial, a utilidade, condição da ação penal sem a qual não é possível a deflagração da persecutio criminis in judicio. Mas atenção: o STF entende que em delitos ambientais, o TAC não pode consubstanciar-se em salvo-conduto para que empresa potencialmente poluente deixe de ser fiscalizada e responsabilizada na hipótese de reiteração da atividade ilícita. c) Parcelamento do débito tributário: a sua formalização antes do recebimento da denúncia é causa de suspensão da pretensão punitiva, impedindo, pois, o oferecimento da peça acusatória (art. 83, §2º, da Lei 9.430/96). Portanto, afigura-se como uma outra exceção ao princípio da obrigatoriedade. Nesse período de suspensão não irá correr a prescrição penal. Extingue-se a punibilidade após o pagamento integral dos débitos tributários objeto de parcelamento. É importante ler o artigo 83 da referida lei. d) Acordo de leniência: encontra-se na Lei do CADE – Lei 12.529/11. O acordo de leniência é celebrado entre o CADE e pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, e que dessa colaboração resulte: i) a identificação dos demais envolvidos na infração; ii) a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. A celebração de acordo de leniência determina da suspensão do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência. Cumprido o acordo de leniência, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes acima referidos. e) Colaboração premiada na Lei das Organizações Criminosas: consoante disposto na Lei 12.850/13, resultando um ou mais dos seguintes resultados – identificação dos demais coautores e partícipes da ORCRIM e das infrações penais, a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas, a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da ORCRIM, a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela #costurandoatoga Processo Penal Ação penal e ação civil ex delicto Apostila 03 Dia: 28/08/2018 ________________________________________________________________________ 19 ORCRIM ou a localização de eventual vítima com sua integridade física preservada – o Ministério Público poderá: deixar de oferecer a denúncia se preenchido dois requisitos concomitantemente: i) o colaborador não for líder da ORCRIM; ii) o colaborador for o primeiro a prestar efetiva colaboração. Trata-se, portanto, de exceção ao princípio da obrigatoriedade. f) Acordo de não-persecução penal: negócio jurídico de natureza extrajudicial, necessariamente homologado pelo juízo competente, celebrado entre o Ministério Público e o autor do fato delituoso – devidamente assistido por seu defensor –, que confessa formal e circunstanciadamente a prática do delito, sujeitando-se ao cumprimento de certas condições não privativas da liberdade, em troca do compromisso do Parquet de promover o arquivamento do feito, caso a avença seja integralmente cumprida. Admite-se sua celebração tanto em bojo de inquérito policial (IP), quanto em bojo de procedimento investigatório criminal (PIC). Vejam o tema na apostila 02 de Processo Penal (inquérito policial). 6.5. Princípio da oportunidade ou conveniência da ação penal de iniciativa privada Cabe ao ofendido ou ao seu representante legal o juízo de oportunidade ou conveniência acerca do oferecimento (ou não) da queixa-crime. É, portanto, uma faculdade que é outorgada ao titular da ação penal para dispor, sob determinadas condições, de seu exercício, com independência de que se tenha provado a existência de um fato punível contra um autor determinado. Aqui, portanto, não se aplica o princípio da obrigatoriedade, que é uma peculiaridade ínsita às ações penais públicas, nem o artigo 28 do CPP, podendo o ofendido optar em oferecer ou não a queixa-crime. Não oferecendo a queixa-crime, em razão do transcurso temporal, poderá ocorrer os seguintes fenômenos: a) Decadência: com natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade, consiste a decadência na perda do direito de queixa ou de representação pelo seu não exercício dentro do prazo legal (seis meses), contados, em regra, a partir do conhecimento da autoria. b) Renúncia: também é causa extintiva da punibilidade, de aplicação restrita à ação penal privada, de ambos os tipos. A renúncia pode ser expressa ou tácita. 6.6. Princípio da indisponibilidade da ação penal pública É um desdobramento do princípio da obrigatoriedade, de modo que o Ministério Público é obrigado a oferecer denúncia, caso visualize a presença das condições da ação penal e a existência de justa causa (obrigatoriedade), bem como, não pode dispor ou desistir do processo em curso (indisponibilidade). A obrigatoriedade é um princípio aplicado na fase pré-processual, e a indisponibilidade na fase processual. Assim, nos termos do artigo 42 do CPP, não poderá o Ministério Público desistir da ação, bem como, nos termos do artigo 574, não poderá o Parquet desistir de recurso que haja interposto. Exceção a tal princípio, é a suspensão condicional do processo. De acordo com o artigo 89 da Lei n. 9.099/95, “nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano o MP poderá propor a suspensão do processo por 2 a 4 anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime. Assim, a suspensão do processo é uma exceção ao princípio da indisponibilidade. #costurandoatoga Processo Penal Ação penal e ação civil ex delicto Apostila 03 Dia: 28/08/2018 ________________________________________________________________________ 20 6.7. Princípio da disponibilidade da ação penal de iniciativa privada À ação penal de inciativa privada aplica-se o princípio da disponibilidade, sendo consectário do princípio da oportunidade ou conveniência. Este último incide antes do oferecimento da queixa-crime, ao passe que, por força do princípio da oportunidade, é possível que o querelante desista do processo de três formas: a) Perdão da vítima: causa extintiva da punibilidade de aplicação restrita à ação penal privada, cabível quando houver aceitação do querelado. b) Perempção: ainda que o querelado não aceite o perdão, pode-se dispor da ação penal por meio da perempção, sendo causa extintiva da punibilidade, consubstanciada no direito de perda do direito de prosseguir da ação penal em virtude da desídia do querelante; c) Conciliação e termo de desistência da ação penal no procedimento dos crimes contra a honra de competência do juiz singular: Consoante os artigos 519 a 523 do CPP, antes de receber a denúncia, o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer em juízo e ouvindo-as, separadamente, sem a presença dos seus advogados. Depois, ouvido o querelante e querelado, o juiz poderá promover o entendimento entre eles, na sua presença. No caso de reconciliação, depois de assinado pelo querelante o termo da desistência, a queixa será arquivada (art. 522, CPP). 6.8. Princípio da (in) divisibilidade da ação penal pública De acordo com o princípio da indivisibilidade, o processo criminal de um obriga ao processo de todos. Para a ação penal pública, de acordo com os Tribunais Superiores, vigora o princípio da divisibilidade, de modo que o Ministério Público pode oferecer denúncia contra apenas parte dos coautores e partícipes, sem prejuízo do prosseguimento das investigações quanto aos demais envolvidos. É dizer: o Ministério Público tem a faculdade de dizer em qual momento irá oferecer a denúncia contra o investigado. É importante mencionarmos que o STJ já se manifestou que o princípio da indivisibilidade se aplica tão somente às ações penais privadas, devendo o MP zelar pela indivisibilidade destas (art. 48, CPP). Assim, no que toca à ação penal pública, não há nulidade no oferecimento de denúncia contra determinados agentes do crime, desmembrando-se o processo em relação a suposto coautor, a fim de conseguir elementos probatórios hábeis à sua denunciação. Destaca-se que tal princípio foi mitigado pela transação penal e pela suspensão condicional do processo, uma vez que havendo dois ou mais agentes responsáveis por uma conduta delituosa, pode apenas um deles aceitar a transação ou a suspensão do processo, de modo a continuar a ação penal contra o outro. 6.9. Princípio da indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada Aqui, conforme mencionado anteriormente, o artigo 48 do CPP dispõe que “a queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará o processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade”. Logo, o querelante não pode escolher quem irá processar. Ele está obrigado a processar todos os autores do delito. Logo, a renúncia ao exercício do direito de queixa em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá (art. 49, CPP) e, na mesma linha, o perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que se produza efeito em relação ao que o recusar (art. 51, CPP). O STJ e o STF entendem que, em caso de omissão voluntária de algum autor ou partícipe, haverá renúncia do direito de querela, cuja eficácia extintiva da punibilidade se estende a todos. #costurandoatoga Processo Penal Ação penal e ação civil ex delicto Apostila 03 Dia: 28/08/2018 ________________________________________________________________________ 21 Lado outro, sendo a omissão involuntária, o MP deve requerer a intimação do querelante para que se proceda ao aditamento da queixa-crime, a fim de incluir os demais coautores. Se o querelante o fizer, a ação correrá normalmente. Se não o fizer, haverá renúncia tácita ao direito de queixa, que se comunica a todos os supostos autores do delito, havendo, portanto, extinção da punibilidade dos autores do fato. 6.10. Princípio da oficialidade A apuração das infrações penais fica, em regra, a cargo dos órgãos do Estado.
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