AULA 05 - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

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AÇÕES DECORRENTES DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
Por meio de negócio jurídico, a propriedade de uma coisa móvel ou imóvel pode ser transferida para o credor, de forma resolúvel, constituindo-se, dessa maneira, uma garantia real. 
A posse conserva-se com o devedor, e o domínio é mantido pelo credor até que o débito do alienante seja solvido. Enquanto dura o gravame, o devedor se comporta como possuidor direto e o credor como possuidor indireto. Vigora, portanto, uma propriedade resolúvel, sem posse, para o credor e uma posse com expectativa de reaquisição de domínio (condição suspensiva) para o devedor. Se a dívida é resgatada, resolve-se a propriedade fiduciária do credor e se estabelece a propriedade plena do devedor. 
Se ocorrer o inadimplemento, surge para o credor o direito de imitir-se na posse que até então se conservava com o devedor, para o fim específico de vender o objeto da garantia, independentemente das exigências próprias das alienações judiciais, aplicando o produto apurado na satisfação de seu crédito. Embora se consolide a posse com o domínio na pessoa do credor
fiduciário, não pode ele conservar o bem, sendo obrigado a promover sua alienação.
A Lei nº 9.514, de 20.11.97, ao dispor sobre o Sistema Financeiro Imobiliário, instituiu, no entanto, a alienação fiduciária também das coisas imóveis (art. 22), destinando-se à contratação por qualquer pessoa física ou jurídica, não sendo, portanto, privativa das entidades que operam no setor regulamentado (art. 22, §1º). Outras importantes inovações no procedimento da alienação fiduciária, regulado pelo Dec.-Lei nº 911, foram criadas pela Lei nº 10.931, de 02.08.04. Com o advento do CC/02, a alienação fiduciária das coisas móveis foi generalizada, deixando de ser privilégio das instituições do sistema financeiro (1.361 a 1.368-B/CC/02). 
A garantia real, na espécie, depende de registro do contrato no Registro de Títulos e Documentos (coisas móveis), ou no Registro de Imóveis, para valer contra terceiro. A forma da constituição da garantia real, na espécie, reclama escritura, que, todavia, não precisa de ser pública, nem mesmo quando o bem gravado seja imóvel. 
Remédios processuais utilizáveis pelo credor fiduciário (coisas móveis)
Pela sistemática do Dec.-Lei nº 911, há dois procedimentos ao alcance do credor titular da garantia de alienação fiduciária:
(a) a ação de busca e apreensão; e
(b) a execução por quantia certa.
No caso de alienação fiduciária de bem imóvel, a Lei nº 9.514/97 instituiu um procedimento administrativo desenvolvido perante o Oficial do Registro Imobiliário, para consolidar a posse e o domínio do credor, quando o devedor se torna inadimplente (art. 26 e parágrafos). 
A obrigação assegurada por alienação fiduciária pode, ainda, ser garantida por fiança, hipoteca, penhor, caução de títulos, aval e anticrese, tendo, naturalmente, como objeto outros bens que não os do gravame fiduciário. Nesse caso, as diferentes garantias serão executáveis nos moldes normais da execução por quantia certa. Embora seja, em regra, o devedor aquele que aliena fiduciariamente, é admissível, também, que a constituição do gravame recaia sobre bem de terceiro garante. 
A busca e apreensão, quando cabível, será movida contra o garantidor e não contra o devedor. Não obstante a possibilidade de várias garantias e de diversas ações postas ao alcance do credor fiduciário, o princípio da menor onerosidade vigente em favor do devedor não permite o exercício concomitante da ação de busca e apreensão e da execução por quantia certa, seja esta intentada contra o devedor ou terceiro garante. É preciso exaurir a primeira ação, ou dela desistir, para passar à segunda modalidade executiva.
BUSCA E APREENSÃO
É a ação típica instituída para a execução da garantia real sobre coisas móveis, sob a modalidade de alienação fiduciária. 
Por seu intermédio o credor consegue consolidar a posse e o domínio sobre o bem gravado. Trata-se de ação especial, com elementos tanto de cognição como de execução, com as seguintes particularidades:
(a) Petição inicial: além dos requisitos do art. 319 do CPC, a inicial da busca e apreensão deve satisfazer mais as exigências que se seguem: 
(I) a coisa gravada deve ser individuada adequadamente; 
(II) a dívida deve ser descrita com a demonstração de seu montante e vencimento; 
(III) o contrato de alienação fiduciária, assim como a prova da mora (protesto do título cambiário ou protesto por meio de carta enviada por intermédio do Oficial do Registro de Títulos e Documentos).
(b) Liminar: estando em ordem a petição inicial, a busca e apreensão é liminarmente deferida, por meio de decisão interlocutória, a ser executada antes mesmo da citação do réu. 
Contra essa decisão, o recurso interponível é o agravo, seja o caso de concessão ou não da liminar. 
Cumprida a liminar, e passados cinco dias, opera-se a consolidação da propriedade e da posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário (Dec.-Lei nº 911, art. 3º, §1º, com a redação da Lei nº 10.931/04). Essa consolidação, que irá permitir ao credor a venda do bem gravado, sem prévia autorização judicial (idem, art. 2º), não mais depende de sentença, como puro efeito da execução da liminar de busca e apreensão.
(c) Citação: cumpre-se depois da efetivação da busca e apreensão, assinando se prazo de 15 dias para resposta do demandado (Lei nº 10.931, de 02.08.04; Dec.-Lei nº 911, art. 3º).
(d) Defesa: no mérito, o réu poderá alegar: 
(I) pagamento do débito; ou 
(II) cumprimento de todas as obrigações contratuais (inexistência, portanto, de inadimplemento para justificar a busca e apreensão). 
Na verdade, dentro desse âmbito de resposta, cabe qualquer defesa que possa justificar o não pagamento, ou sua inexigibilidade (inclusive falsidade, nulidade, e qualquer razão jurídica para afastar a inexigibilidade). Naturalmente, também pode haver defesa com base em preliminar (falta de pressupostos processuais ou condições da ação). 
Segundo jurisprudência do STJ, é, ainda, cabível opor reconvenção à ação de busca e apreensão, para, por exemplo, pleitear a revisão do contrato, bem como a devolução de quantias paga a maior.
(e) Purga da mora: era admissível ao devedor escapar da busca e apreensão, no sistema do Dec.-Lei nº 911/69, recolhendo apenas as prestações vencidas, mas isto só se permitia caso já tivessem sido pagos pelo menos 40% da dívida. Pela nova sistemática implantada pela Lei nº 10.931/04, não existe mais a antiga purga da mora. 
O devedor executado só escapa da busca e apreensão pagando o valor integral do saldo do contrato, e isto haverá de acontecer nos primeiros cinco dias após a execução da liminar.
(f) Instrução probatória: normalmente a instrução da busca e apreensão se contenta com documentos. Não se exclui, todavia, o cabimento de outras provas, conforme o teor da controvérsia estabelecida (testemunhas, perícia etc.).
(g) Sentença: o julgado declara (acerta) o inadimplemento e consolida, definitivamente, a posse e propriedade do credor (efeito constitutivo), para todos os fins de direito, especialmente para permitir que, eliminada a resolubilidade da propriedade fiduciária do credor, possa o produto da
venda do bem gravado servir para satisfação do crédito inadimplido pelo devedor. Confirma, portanto, a legitimidade e eficácia da liminar, praticada antes da citação (inaudita altera parte).
(h) Recurso: da sentença cabe apelação sem efeito suspensivo (Dec.-Lei nº 911, art. 3º, §5º). A venda do bem da garantia não depende do trânsito em julgado da sentença, e pode acontecer até mesmo antes do julgamento de mérito, por força apenas da liminar.
No entanto, se afinal a demanda for julgada improcedente, por não se reconhecer razão ao credor para acionar o devedor fiduciante, poderá ser o autor, no caso de já ter vendido o objeto da garantia, submetido a multa (Dec.-Lei nº 911, art. 3º, §6º). A alienação consumada antes da sentença manter-se-á irreversível, cabendo ao promovente reparar perdas e danos em favor do demandado, sem prejuízoda multa.
A Lei nº 10.931 conferiu maiores poderes ao credor, no que respeita a efetividade da busca e apreensão, mas em contrapartida agravou sua responsabilidade para a hipótese de impossibilidade, na improcedência da ação, de restituir o bem gravado ao devedor fiduciário vitorioso.
(I) Venda do bem apreendido: faz-se por iniciativa do próprio credor, que aplica o preço apurado na satisfação de seu crédito, pondo o saldo, se houver, à disposição do devedor. 
Pode o contrato estipular que a venda se processará judicialmente. Não havendo, porém, cláusula a respeito, a alienação é extrajudicial, e independe de avaliação (Dec. Lei nº 911, art. 2º, caput). Se o produto da venda não for suficiente para cobrir todo o débito exequendo, ao credor caberá prestar contas, antes de executar o saldo existente, conforme entendem alguns acórdãos. Sendo judicial a venda, não há necessidade de prestação de contas, e o saldo, se houver, será imediatamente exequível. 
LEGITIMAÇÃO ATIVA PARA A AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO
O Código Civil ampliou a possibilidade da contratação da alienação fiduciária em garantia para além do mercado financeiro, de modo que credores não bancários também se acham legitimados a contratar essa modalidade de garantia em seus negócios privados.
No entanto, a busca e apreensão, nos moldes do Decreto-lei nº 911/69 é ação especial com destinação legal limitada exclusivamente aos credores que sejam “instituições financeiras”, ou entidades públicas credoras de “obrigações fiscais ou previdenciárias” (art. 8º-A, incluído pela Lei nº 10.931/04). 
Daí entender a jurisprudência que “é vedada a utilização do rito processual da busca e apreensão, tal qual disciplinado pelo Decreto-Lei nº 911/69, ao credor fiduciário que não revista a condição de instituição financeira lato sensu ou de pessoa jurídica de direito público titular de créditos fiscais e previdenciários”.
Dessa forma, é irrecusável que a pessoa jurídica ou física não enquadrada no conceito de instituição financeira pode garantir seus créditos mediante pacto de alienação fiduciária, sob o amparo do Código Civil (arts. 1.361 a 1.368-B). A exigibilidade de tais créditos em juízo, no entanto, haverá de ser feita pelas vias ordinárias (de conhecimento ou de execução, conforme o caso), mas nunca pelo procedimento especial do Decreto-Lei nº 911/69.
AÇÃO DE DEPÓSITO
A Lei nº 10.931/04 suprimiu o dispositivo do Dec.-Lei nº 911/69, que atribuía ao devedor alienante a responsabilidade legal de depositário em relação ao objeto da garantia fiduciária. 
Não obstante, subsistia o dispositivo do Dec.-Lei nº 911 que autorizava ação de depósito contra o devedor, caso se frustrasse a ação de busca e apreensão (art. 4º). Entretanto, a Lei nº 13.043/2014 alterou o dispositivo, excluindo a possibilidade de conversão do pedido de busca e apreensão em ação de depósito. Incumbe ao Oficial de Justiça, encarregado do cumprimento do mandado de busca e apreensão, certificar, na espécie, que não encontrou os bens gravados. 
Diante dessa constatação oficial de desvio da garantia, o credor pode requerer apenas a conversão da busca e apreensão em ação executiva (Dec.-Lei nº 911, art. 4º, redação dada pela Lei nº 13.043/2014). Talvez seja pela supressão da prisão civil que o interesse do credor pela ação de depósito desapareceu e, com isso, o art. 4º do Dec.-Lei nº 911/69 foi alterado.
AÇÃO DE EXECUÇÃO
O contrato de alienação fiduciária, nos moldes do Dec.-Lei nº 911/69, é título executivo extrajudicial, para sustentar execução por quantia certa, em relação ao saldo devedor do empréstimo (art. 5º, caput). O procedimento é o comum dessa modalidade de execução forçada (CPC, arts. 824 e ss.). A penhora poderá atingir qualquer bem do devedor, inclusive os gravados em garantia. Estes devem ser excutidos preferencialmente. 
Para lançar mão do procedimento executivo, não se exige a frustração prévia da busca e apreensão. O credor pode optar de início, pela execução (em lugar da busca e apreensão). Esta opção, porém, não libera a garantia real representada pela alienação fiduciária. Nem se pode fazer tramitar simultaneamente a busca e apreensão e execução por quantia certa. Se o credor optou, inicialmente, pela busca e apreensão, inviabiliza-se o posterior manejo da execução em paralelo.
Se a execução for contra terceiros garantes (prestadores de garantia por dívida de outrem), provocará, afinal, a sub-rogação em favor dos coobrigados em todos os direitos e ações que antes cabiam ao credor fiduciário (Dec.-Lei nº 911/69). Aquele que suportar a satisfação do crédito exequendo poderá prosseguir contra o devedor principal nos próprios autos em que o pagamento ocorreu. Não haverá necessidade de instaurar uma nova execução para exercitar o direito derivado da sub-rogação legal. O sub-rogado, segundo o art. 778, §1º, IV, do CPC, tem legitimidade para iniciar ou prosseguir a execução.
EXECUÇÃO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL
A alienação fiduciária de imóvel rege-se por lei especial. A disciplina do Código Civil incide apenas subsidiariamente, ou seja, “naquilo que não for incompatível com a legislação especial” (CC, art. 1.368-A), que, na espécie, é a Lei nº 9.514, de 20.11.97, editada para regular o Sistema de Financiamento Imobiliário. As regras processuais traçadas pelo Dec.-Lei nº 911, de 01.10.69, relativas à alienação fiduciária de bens móveis, não têm aplicação no caso dos imóveis, cuja execução se dá por via administrativa, totalmente regulada pela legislação específica.
Nos termos da Lei nº 9.514/97, a inadimplência do devedor fiduciante, no caso de garantia constituída sobre imóvel, conduz à consolidação da propriedade no credor fiduciário (art. 27, caput). Essa consolidação, todavia, não depende de ação judicial de busca e apreensão, diversamente do que se passa com os bens móveis. Processa-se, administrativamente, da seguinte maneira:
(a) o credor endereça um requerimento diretamente ao Oficial do Registro de Imóveis, onde a garantia está registrada;
(b) o Oficial notifica o devedor fiduciante para, em quinze dias, efetuar o pagamento das prestações vencidas, com todos os encargos;
(c) a notificação é pessoal, mas pode ser por edital, quando o devedor não é encontrado (publica-se a convocação editalícia por três dias);
(d) não ocorrendo a purga da mora, o Oficial do Registro de Imóveis, procederá ao registro na matrícula respectiva, declarando consolidada a propriedade do fiduciário;
(e) após a consolidação, o credor providenciará o leilão público para a venda do imóvel, que poderá se dar de forma judicial ou extrajudicial. Observar-se-ão duas licitações, se necessário: a primeira, em que se respeitará o preço mínimo do contrato; e uma segunda (se frustrada a primeira), por maior oferta;
(f) a Lei não permite ao credor fiduciário ficar com o imóvel, em razão apenas do inadimplemento do devedor fiduciante. Permite-se-lhe, no entanto, licitar no leilão;
(g) se o leilão se frustrar nas duas licitações, consolidar-se-á, definitivamente, a propriedade do credor fiduciário, que ficará liberado do dever de insistir na venda da garantia. Mas, em tal caso, toda a dívida do fiduciante será considerada legalmente extinta (art. 27, § 5º);
(h) ao credor cabe o direito à reintegração de posse, uma vez ocorrida a consolidação em seu favor, pelo procedimento cumprido perante o Oficial do Registro de Imóveis. Essa reintegração processar-se-á por meio de ação possessória, com liminar (art. 30), sempre que o devedor não desocupar voluntariamente o imóvel gravado;
(i) o adquirente do imóvel em leilão, quando este se realiza extrajudicialmente, tem também direito à reintegração de posse por via de ação possessória (melhor seria falar em imissão na posse);
(j) se a venda for em leilão judicial, não precisa o arrematante de usar a ação possessória: haverá simples expedição, em seu favor, de mandado de imissão na posse.