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PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 1 VI – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE REPRESSIVO ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. 1. Ação Direita de Inconstitucionalidade. Fundamento legal: art. 102, I, “a”, da CF e Lei nº 9.868/99. Competência: Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “a”, da CF/88). Objetivo: expurgar do ordenamento jurídico lei ou ato normativo estadual ou federal atingidos pelo vício da inconstitucionalidade. Também se admite o ajuizamento contra emenda constitucional que viole cláusulas pétreas. Segundo entendimento do STF (ADIN nº 1.247-9/PA), a propositura de ação direta de inconstitucionalidade não está sujeita a qualquer prazo decadencial ou prescricional, na medida em que atos inconstitucionais jamais de convalidam pelo decurso do tempo. Uma vez ajuizada a ADIN não é permitida a sua desistência. A ADIN só poderá discutir a inconstitucionalidade de lei ou atos normativos federais ou estaduais em face da Constituição Federal, excluindo a possibilidade de discussão de normas municipais em face da CF/88 por essa via. Já as normas distritais poderão ser questionadas através de ADIN quando forem aquelas pertinentes à competência estadual (Súmula nº 642 do STF: Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal.). A ADIN não pode discutir normas editadas antes da CF/88, pois são normas consideradas não recepcionadas (revogadas), portanto, segundo o STF, não haveria o fenômeno da inconstitucionalidade. Nesse caso, as normas tidas como não recepcionadas poderiam sofrer o controle de constitucionalidade abstrato através da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF. A expressão “ato normativo” compreende qualquer ato do poder público que tenha caráter genérico, impessoal e abstrato. O STF já reconheceu que pode ser objeto de ADIN: emendas constitucionais; dispositivos originários e emendas de Constituições Estaduais; leis PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 2 complementares; leis ordinárias; leis delegadas; medidas provisórias, exceto as municipais; decretos legislativos; resoluções do Legislativo; resoluções do Conselho Nacional de Justiça que tenham conteúdo normativo, regimento dos Tribunais do Judiciário, regimentos dos Tribunais de Contas, decreto do Presidente da República editado com base no art. 84, VI, da CF/88 (norma primária); tratados internacionais firmados pelo Brasil e devidamente apreciados pelos poderes públicos brasileiros; Pareceres Normativos aprovados pelo Chefe do Executivo ou de Estado; Resoluções de Tribunais e Conselhos; Atos normativos genéricos e abstratos independentemente da denominação; Atos administrativos, quando genéricos e abstratos como Portarias, Resoluções; dentre outros atos. Todas as leis e atos normativos editados pelo Distrito Federal e que equiparados à competência estadual e desde que dotados de vigência atual, generalidade e abstração e que ofendam diretamente à Constituição Federal também podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade. O STF não admite como objeto de ADIN: normas constitucionais originárias; atos eminentemente administrativos; leis já revogadas (aqui incluem as não recepcionadas); leis municipais; leis e atos normativos distritais equivalentes à competência municipal; súmulas e atos de efeito concreto (atingem um número delimitado de destinatários). Na hipótese da alegada inconstitucionalidade referir-se a vício formal da lei questionada, será indispensável a juntada da documentação relativa ao respectivo processo legislativo. Legitimidade ativa: os legitimados para a propositura desta ação constam no art. 103, I ao IX da CF. O STF divide os legitimados em universais e especiais. Trata-se de um rol taxativo. Os legitimados universais não estão vinculados à pertinência temática, ou seja, não precisam demonstrar a compatibilidade entre os seus objetivos e a matéria discutida na ADIN. Podem ajuizar a ADIN para discutir qualquer matéria. São eles: (a) Presidente da República; (b) Mesa da Câmara dos Deputados; (c) Mesa do Senado Federal; (d) Procurador Geral da República; (d) Conselho Federal da OAB; (e) Partido Político com representação no Congresso (basta ter 1 Senador ou 1 Deputado). Se após a PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 3 propositura da ação o partido perder a representação no Congresso Nacional, a ação seguirá normalmente (posição do STF firmada desde agosto de 2004). Apenas o diretório nacional do partido poderá propor a ADIN. Os legitimados especiais estão vinculados à pertinência temática, ou seja, somente poderão discutir matérias relacionadas com seus interesses institucionais. São eles: (a) Governador de Estado e do DF; (b) Mesa de Assembleia Legislativa e Mesa da Câmara Legislativa do DF; (c) Confederações sindicais (CLT – entidade sindical que reúne pelo menos 3 Federações – art. 535, da CLT e Adin 939-7/DF); (d) Entidades de Classe de âmbito nacional (devem ter associados em pelo menos 9 Estados da Federação – ADIn 79). O STF passou a entender (08/2004) que uma entidade de classe que represente uma “associação de associações” (expressão do STF), ou seja, uma entidade que reúna pessoas jurídicas, dentre seus associados, poderá propor ADIN. Quórum de instalação das sessões de julgamento: 8 Ministros (2/3 dos membros do STF – art. 22 da Lei nº 9.868/99). Quórum para declaração de inconstitucionalidade: 6 Ministros (maioria absoluta – art. 97 da CF/88 e art. 23, caput, da Lei nº 9.868/99). Medida Cautelar: Deferida a medida cautelar, esta produzirá efeitos contra todos (erga omnes) e ex nunc (não retroativo), mas o STF poderá conceder eficácia retroativa (ex tunc). Dessa forma, concedida a cautelar a aplicação da norma questionada é suspensa, tornando aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário (art. 11, § 2º, da Lei nº 9.868/99). A liminar só poderá ser concedida pela maioria absoluta dos Ministros do STF (6), mas no recesso poderá ser concedida pelo relator, em caráter excepcional, ad referendum do Plenário. Antes de apreciar a liminar, o STF deverá ouvir os responsáveis pela edição da norma questionada no prazo de 5 dias (art. 10, caput, da Lei nº 9.868/99) e, facultativamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador- Geral da República (art. 10, § 1º, da Lei nº 9.868/99) no prazo comum de 3 dias, salvo no caso de extrema urgência, quando a liminar poderá ser concedida sem essas manifestações. PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 4 Admite-se também a sustentação oral do pedido liminar, seja por parte do requerente ou dos representantes dos órgãos responsáveis pela produção do ato normativo questionado. Procedimento: (a) distribuída a ação, o relator solicita informações às autoridades que editaram o ato impugnado; (b) as autoridades devem prestar informações em 30 dias; (c) encerrado o prazo para as informações, caberá ao AGU, no prazo de 15 dias, apresentar a defesa da lei ou ato normativo questionado. Ele não atua como parte, mas como curador da norma. Isso se deve ao princípio da presunção de constitucionalidade. No entanto, o AGU não estará obrigado a defender a constitucionalidade da norma questionadaem sede de ADIN se o STF já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade (ADIn 1.616-4/PE); (d) esgotado o prazo do AGU, caberá, no prazo de 15 dias, ao PGR emitir parecer opinativo; (e) se entender necessário, o relator poderá requisitar outras informações ou até mesmo requisitar informações aos demais Tribunais do Judiciário para saber como as demais Cortes estão tratando da mesma matéria no controle difuso. Poderá, ainda, requisitar parecer de especialistas, de peritos ou de uma junta de peritos, sobretudo se a matéria objeto de discussão for muito técnica, inclusive sendo permitida a convocação de audiências públicas para ouvir especialistas. Todas essas providências adicionais devem ser realizadas no prazo de 30 dias contados da requisição do Ministro relator; (f) é elaborado o relatório (Ministro relator), distribuído aos demais Ministros e solicitado dia para julgamento; (h) se for o caso, intima-se o PGR para o julgamento; (i) devem estar presentes pelo menos 8 Ministros no julgamento e 6 Ministros devem se pronunciar pela inconstitucionalidade para que o ato impugnado seja expurgado do ordenamento; (j) concluído o julgamento, as autoridades envolvidas são intimadas e; (k) o acórdão publicado em 10 dias. Intervenção de terceiros (democratização do controle concentrado de constitucionalidade): O art. 7º, caput, da Lei nº 9.868/99 proíbe a intervenção de terceiros na ADIN, mas o seu § 2º prevê que qualquer entidade pública ou privada poderá pedir ao relator que defira sua participação no processo. Essa decisão é discricionária do relator e é irrecorrível. Trata-se da figura do “amicus curiae”. Sua participação consiste PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 5 na apresentação de manifestações escritas e também a realização de sustentação oral. Recurso: A decisão de mérito da ADIN é irrecorrível, salvo nos casos de cabimento de embargos de declaração. Também não é cabível ação rescisória contra acórdão proferido na ADIN. Efeitos da decisão: essa decisão do STF tem eficácia erga omnes, atingindo toda a sociedade, já que invalida a norma questionada (declarada inconstitucional). Em regra, o alcance no tempo dessa decisão é ex tunc (efeito retroativo), já que trata-se da declaração de nulidade da lei ou ato normativo. No entanto, se o STF entender que, por razões de segurança jurídica ou em face de excepcional interesse social, existir a necessidade de modulação dos efeitos (mitigação dos efeitos) da decisão, poderá adotar efeito diverso, restringindo o alcance de sua decisão, atribuindo efeitos ex nunc (não retroativo), ou ainda estabelecer qualquer outro momento para eficácia de sua decisão (efeito pro futuro). Para modulação dos efeitos deverá observar o quorum de votação de 2/3 de seus membros (8 Ministros), já que é exceção. Essa decisão do STF tem efeito vinculante, pois obriga os demais órgãos do Judiciário e da Administração Pública direta e indireta nos âmbitos federal, estadual, distrital e municipal. O STF já reconheceu que essa decisão não vincula o Poder Legislativo, tampouco o próprio Supremo Tribunal Federal, que poderá modificar seu entendimento. O descumprimento dessa decisão poderá ensejar a propositura de Reclamação perante o STF por parte dos interessados. Ao julgar a reclamação, o ato judicial questionado será cassado e o ato será anulado. 1. 2. Ação Direita de Inconstitucionalidade Estadual. Além da Constituição Federal existem as Constituições Estaduais com um sistema de controle de constitucionalidade estadual. A própria CF/88 (art. 125, § 2º) admite que cada Estado poderá instituir uma representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 6 discutidos em face da Constituição Estadual. Portanto, o Tribunal de Justiça não exerce o controle concentrado de constitucionalidade de lei federal em face da Constituição Estadual, tampouco em face da Constituição Federal. Essa representação de inconstitucionalidade pode ser proposta perante o Tribunal de Justiça dos Estados. Os Estados denominaram esta representação de “ação direta de inconstitucionalidade” e chamada pela doutrina de ADIN estadual, já que seu objeto de proteção é a Constituição Estadual. Tem prevalecido a posição que a decisão do Tribunal de Justiça que julga a ADIN Estadual tem eficácia erga omnes e se a norma violada da Constituição Estadual for uma norma de reprodução da Constituição Federal, da decisão do TJ caberá recurso extraordinário ao STF, mas se a norma violada da Constituição Estadual não for norma de reprodução da Constituição Federal, a decisão do TJ será irrecorrível, cabendo apenas embargos de declaração, vedado o ajuizamento de ação rescisória. O STF não admite propositura de ADIN perante o TJ para discutir a inconstitucionalidade de normas municipais em face da Constituição Federal, mas é possível a propositura de ADIN perante o TJ para discussão da inconstitucionalidade de normas estaduais e municipais em face da Constituição Estadual, ou de lei ou ato normativo distrital perante a Lei Orgânica do DF, ainda que a norma da Constituição Estadual ou da Lei Orgânica Distrital reproduzam norma da Constituição Federal, mas o foco é a Constituição Estadual e a Lei Orgânica Distrital. Legitimados: Conforme cada Constituição Estadual que poderá ampliar o rol dos legitimados ativos ainda que não guarde simetria com o artigo 103, da Constituição Federal (RE 2161.677, ADI 558-9-MC), como por exemplo, ampliando a legitimidade para Deputados Estaduais, Comissões Permanentes das Assembleias, Procurador-Geral do Estado, Defensor-Geral do Estado, iniciativa popular, etc., sendo, no entanto, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. Em São Paulo são: (a) Governador; (b) Mesa da Assembleia; (c) Prefeitos; (d) Mesa da Câmara Municipal; (e) Procurador Geral de Justiça; (f) Entidades sindicais ou de classe de atuação estadual ou municipal, PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 7 demonstrado seu interesse no caso; (g) partidos políticos com representação na Assembleia, ou, tratando-se de leis ou atos normativos municipais, a respectiva Câmara. Na hipótese do trâmite simultâneo da ADIN perante o STF e da ADIN junto ao TJ, em que ambas versem sobre a invalidade de uma mesma lei estadual, esta última ação ficará suspensa em virtude da situação de prejudicialidade (ADI nº 4.138). Assim, se declarada a inconstitucionalidade da referida lei estadual pelo STF, a ADIN estadual perderá seu objeto, já que os efeitos da lei estadual são cessados. No entanto, se o STF declarar a lei estadual constitucional em face da Constituição Federal, a ADIN estadual poderá prosseguir perante o TJ, já que a referida lei poderá ser declarada inconstitucional em face da Constituição Estadual. Por fim, vale destacar que se o TJ declarar uma lei estadual constitucional no controle concentrado (decisão transitada em julgado), não impede que o STF declare a inconstitucionalidade da mesma em face da Constituição Federal. Essa nova decisão prevalecerá sobre a coisa julgada estadual. 2. Ação Declaratória de Constitucionalidade Fundamento legal: introduzida no texto constitucional através da EC nº 3/1993 e inserida no art. 102, I, “a”, da CF/88 e disciplinada pela mesma lei da ADIN (Leinº 9.868/99). Competência: Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “a”, da CF/88). Finalidade: afastar a insegurança jurídica ou o estado de incerteza sobre a validade de lei ou ato normativo federal. Objetiva “transformar a presunção relativa de constitucionalidade em presunção absoluta, em virtude de seus efeitos vinculantes”. (Alexandre de Moraes) A propositura de ação declaratória constitucionalidade não está sujeita a qualquer prazo decadencial ou prescricional, na medida em que atos inconstitucionais jamais de convalidam pelo decurso do tempo. Uma vez ajuizada a ADCON não é permitida a sua desistência. PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 8 Objeto: De acordo com a CF/88, a ADCON somente poderá ter como objeto leis ou atos normativos federais. Para a propositura desta ação, a Lei nº 9.868/99 exige a existência prévia de uma controvérsia judicial relevante envolvendo a norma objeto da ADCON. Esse requisito é imprescindível para propositura da ação, como decorrência do princípio da presunção de constitucionalidade das normas. Com a inicial, o autor da ação deverá juntar diversas decisões de tribunais distintos que versem sobre a mesma matéria objeto da ADCON e que estejam em sentidos opostos. Na hipótese da controvérsia judicial apontar vício formal na lei questionada, será indispensável a juntada da documentação relativa ao respectivo processo legislativo. A doutrina é divergente em relação à possibilidade das Constituições Estaduais instituírem a ação declaratória de constitucionalidade estadual. Nagib Slaibi Filho e Alexandre de Moraes entendem ser possível em virtude de ser característica do federalismo a autonomia dos Estados-membros, dentre outras, de se auto-organizarem, no entanto, José Afonso da Silva entende não ser possível por ausência de previsão na Constituição Federal. Legitimidade ativa: Por força da EC nº 45/2004, os legitimados para a propositura da ADCON ou ADC são os mesmos da ADIN, tanto os legitimados universais, quanto os especiais. Antes dessa emenda os legitimados não eram os mesmos. Havia um número menor de legitimados, mas para democratizar a ADCON esse rol foi ampliado pela referida emenda. Quórum de instalação das sessões de julgamento: 8 Ministros (2/3 dos membros do STF – art. 22 da Lei nº 9.868/99). Quórum para declaração de constitucionalidade: 6 Ministros (maioria absoluta – art. 97 da CF/88 e art. 23, caput, da Lei nº 9.868/99. Medida Cautelar: também é admitida a concessão de liminar que poderá provocar a suspensão do julgamento dos processos que discutem a norma objeto da ADCON ou que assegure a aplicação da lei controvertida até a pronúncia definitiva pelo STF (efeito vinculante e ex nunc da liminar). Contudo, se o mérito da ADCON não for julgado em 180 dias da publicação da liminar, esta perderá sua eficácia. PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 9 Advocacia Geral da União: a CF/88 e Lei nº 9.868/99 não previram a participação do AGU, em razão da presunção relativa de constitucionalidade da lei, portanto, este não apresenta manifestação/defesa da posição contrária (não participa). Trata-se de processo objetivo, portanto, não há que se falar em contraditório e ampla defesa. Procedimento: (a) distribuída a ação o relator abrirá vista ao PGR para se manifestar em 15 dias; (b) vencido o prazo, se entender necessário, o relator poderá requisitar outras informações ou até mesmo requisitar informações aos demais Tribunais do Judiciário para saber como as demais Cortes estão tratando da mesma matéria no controle difuso. Poderá, ainda, requisitar parecer de especialistas, de peritos ou de uma junta de peritos, sobretudo se a matéria objeto de discussão for muito técnica, inclusive sendo permitida a convocação de audiências públicas para ouvir especialistas. Todas essas providências adicionais devem ser realizadas no prazo de 30 dias contados da requisição do Ministro relator; (c) é elaborado o relatório (Ministro relator) e distribuído aos demais Ministros e solicitado dia para julgamento; (d) se for o caso, intima-se o PGR para o julgamento; (e) devem estar presentes pelo menos 8 Ministros no julgamento e 6 Ministros devem se pronunciar pela constitucionalidade para que a ação seja julgada procedente, ou seja, para o ato discutido permaneça no ordenamento; (f) concluído o julgamento, as autoridades envolvidas são intimadas e; (g) o acórdão publicado em 10 dias. Intervenção de terceiros: O art. 18, caput, da Lei nº 9.868/99 proíbe a intervenção de terceiros na ADC e essa lei silencia sobre a participação do amicus curiae, mas o STF entendeu que como a ADIN e a ADCON são ações de mesma natureza admite-se a participação do amicus curiae, com base nos mesmos critérios vistos na ADIN. Assim, qualquer entidade pública ou privada poderá pedir ao relator que defira sua participação no processo. Essa decisão do relator é irrecorrível. Essa decisão fica a critério exclusivo do relator. Sua participação consiste na apresentação de manifestações escritas e também a realização de sustentação oral. Recurso: A decisão de mérito do STF que julgar a ADC é irrecorrível, salvo embargos de declaração. Não pode ser objeto de ação rescisória. PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 10 Efeitos da decisão: essa decisão de mérito tem eficácia erga omnes, sempre retroativa (ex tunc) e também possui efeito vinculante em relação a todos os órgãos do Judiciário e da Administração Pública, direta e indireta, das esferas federal, estadual e municipal. O descumprimento dessa decisão permite a propositura de reclamação perante o STF. O STF reconheceu o caráter dúplice da ADIN e da ADCON, ou seja, se uma dessas ações for julgada improcedente pelo voto da maioria absoluta dos Ministros (6 votos) gerará o efeito próprio da outra. Assim, se a ADIN for julgada improcedente significa que a norma objeto da ação foi considerada válida/constitucional, com eficácia erga omnes e efeito vinculante. Da mesma forma, se a ADCON for julgada improcedente significa que a norma objeto da ação foi considera inválida/inconstitucional, com efeitos erga omnes e vinculante. 3. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental A ADPF está prevista no § 1º, do art. 102, da CF/88. Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, já que depende de edição de lei. A ADPF foi regulamentada pela Lei nº 9.882/99 que lhe atribuiu a natureza de ação judicial. Órgão competente para o processamento e ajuizamento: A ADPF passou, nos termos da lei, a ser uma ação judicial de competência originária do Supremo Tribunal Federal e que provoca o exercício do controle concentrado de constitucionalidade. Legitimidade ativa: art. 2º, inciso I, da Lei nº 9.882/99 e art. 103, I a IX, da Constituição Federal. Cabimento: Nos termos da Lei nº 9.882/99, a ADPF terá cabimento para “evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público” e; “quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição” (Vide ADIN 2.231-8, de 2000). A PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 11 ADPF poderá ser ajuizada em face de atos do Poder Público já concretizados, não sendocabível para a realização do controle preventivo desses atos. Também é defeso a propositura da ADPF contra súmulas do STF. O termo “preceito” foi utilizado no sentido de norma jurídica e a doutrina tem interpretado quais seriam os preceitos constitucionais tidos como fundamentais. Para Luís Roberto Barroso, por exemplo, preceitos fundamentais são: os princípios fundamentais que estão no Título I da CF/88, que estão do art. 1º ao 4º; os direitos fundamentais previstos na CF/88, tanto os previstos no Título II, como os outros reconhecidos ao logo da Constituição e em outras normas constitucionais; as cláusulas pétreas (§ 4º, art. 60) e; os princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII, da CF/88). Contudo, o STF, ao apreciar essas ações, poderá identificar outros preceitos fundamentais. O fato é que a ADPF só pode ser utilizada nos casos de violação de uma norma constitucional que possa ser considerada como preceito fundamental. Assim, pode-se afirmar que por meio de ADPF é possível discutir ato do poder público que tenha provocado ou ainda que possa provocar lesão a preceito fundamental da Constituição. A ADPF pode ter por objeto o questionamento de ato meramente administrativo, norma já revogada, lei ou ato normativo (federal, estadual e municipal), o que não é possível, por exemplo, através de ADIN (ADPF nº 3 – STF). Em face do princípio da subsidiariedade, o STF entendeu possível o recebimento de uma ADPF como ADI desde que “demonstrada a impossibilidade de se conhecer a ação como ADPF, em razão da existência de outro meio eficaz para impugnação da norma, qual seja, a ADI, porquanto o objeto do pedido principal é a declaração de inconstitucionalidade de preceito autônomo por ofensa a dispositivos constitucionais, restando observados os demais requisitos necessários da ação direta” (ADPF nº 72 – STF). Portanto, a ADPF possui caráter subsidiário, como previsto na Lei nº 9.882/99, ou seja, não poderá ser utilizada a ADPF se houver outro meio PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 12 eficaz para sanar a lesão. Isto significa que, se for possível sanar a lesão por meio de ADIN ou ADCON, não será possível a propositura da ADPF. A possibilidade do ajuizamento da ADPF não excluiu outros meios para proteção a direitos fundamentais, tais como: habeas corpus, habeas data, mandado de segurança individual e coletivo, mandado de injunção, ação popular, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, representação interventiva, ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Procedimento: A petição inicial deverá conter: I - a indicação do preceito fundamental que se considera violado; II - a indicação do ato questionado; III - a prova da violação do preceito fundamental; IV - o pedido, com suas especificações; V - se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado. A peça inicial, acompanhada da procuração, se for o caso, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação. O relator poderá indeferir liminarmente a petição inicial quando não for o caso de arguição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta lei ou for inepta. Dessa decisão de indeferimento caberá agravo para o Plenário do STF no prazo de 5 dias. O STF, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido liminar na ADPF. Contudo, em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, inaudita altera pars e ad referendum do Tribunal Pleno. O relator da ADPF poderá (faculdade) ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o AGU e o PGR no prazo comum de 5 dias. A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da ADPF, salvo se decorrentes da coisa julgada. PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 13 Depois de apreciado o pedido de liminar, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado no prazo de 10 dias. Decorrido o prazo para informações, o Ministério Público, quando não for o autor da ADPF, terá vista do processo por 5 dias. Com o decurso do prazo o relator lançará o relatório, com cópia a todos os ministros, e pedirá dia para julgamento. Contudo, o relator poderá ouvir as partes nos processos que ensejaram a propositura da ADPF, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, realizar audiências públicas de pessoas com experiência e autoridade na matéria. Por requerimento dos interessados no processo, o relator poderá autorizar a realização de sustentação oral e juntada de memoriais. Embora não conste literalmente na Lei nº 9.882/99, o STF entende que é possível a participação do amicus curiae na ADPF. O julgamento do mérito da ADPF dependerá da presença de 2/3 dos membros do STF (8) e ao julgar o mérito o STF poderá fixar a interpretação a ser dada ao preceito fundamental da CF/88 que foi violado, estabelecendo, inclusive, as condições para a sua aplicação. Julgada a ação, as autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados serão comunicados e fixadas as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. O presidente do STF determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão. No prazo de 10 dias contados a partir do trânsito em julgado da decisão, sua parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União. A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público, portanto, não atinge apenas aquele que praticou o ato questionado. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em sede de ADPF e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o Supremo Tribunal Federal poderá, por maioria de 2/3 de PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 14 seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (modulação dos efeitos da decisão). Essa decisão de mérito do STF é irrecorrível, sendo cabível apenas embargos de declaração. Não pode ser objeto de ação rescisória. E se for descumprida será possível a propositura de reclamação perante o STF. Seguem os resumos de algumas decisões proferidas pelo STF em sede de ADPF: • Ao contrário do que sustentado por alguns, não é dado invocar, em prol da proteção dos fetos anencéfalos, a possibilidade de doação de seus órgãos. E não se pode fazê-lo por duas razões. A primeira por ser vedado obrigar a manutenção de uma gravidez tão somente para viabilizar a doação de órgãos, sob pena de coisificar a mulher e ferir, a mais não poder, a sua dignidade. A segunda por revelar-se praticamente impossível o aproveitamento dos órgãos de um feto anencéfalo. Essa última razão reforçaa anterior, porquanto, se é inumano e impensável tratar a mulher como mero instrumento para atender a certa finalidade, avulta-se ainda mais grave se a chance de êxito for praticamente nula. (...) A mulher, portanto, deve ser tratada como um fim em si mesma, e não, sob uma perspectiva utilitarista, como instrumento para geração de órgãos e posterior doação. Ainda que os órgãos de anencéfalos fossem necessários para salvar vidas alheias – premissa que não se confirma, como se verá –, não se poderia compeli-la, com fundamento na solidariedade, a levar adiante a gestação, impondo-lhe sofrimentos de toda ordem. Caso contrário, ela estaria sendo vista como simples objeto, em violação à condição de humana. (...) A solidariedade não pode, assim, ser utilizada para fundamentar a manutenção compulsória da gravidez de feto anencéfalo, seja porque violaria o princípio da dignidade da pessoa humana, seja porque os órgãos dos anencéfalos não são passíveis de doação. [ADPF 54, voto do rel. min. Marco Aurélio, j. 12-4-2012, P, DJE de 30-4-2013.] • Atos que instituíram sistema de reserva de vagas com base em critério étnico-racial (cotas) no processo de seleção para ingresso em instituição pública de ensino superior. (...) Não contraria – ao contrário, prestigia – o princípio da igualdade material, previsto no caput do art. 5º da Constituição da República, a possibilidade de o Estado lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que abrangem um número PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 15 indeterminado de indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a esses certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir- lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares. (...) Medidas que buscam reverter, no âmbito universitário, o quadro histórico de desigualdade que caracteriza as relações étnico-raciais e sociais em nosso país não podem ser examinadas apenas sob a ótica de sua compatibilidade com determinados preceitos constitucionais, isoladamente considerados, ou a partir da eventual vantagem de certos critérios sobre outros, devendo, ao revés, ser analisadas à luz do arcabouço principiológico sobre o qual se assenta o próprio Estado brasileiro. Metodologia de seleção diferenciada pode perfeitamente levar em consideração critérios étnico-raciais ou socioeconômicos, de modo a assegurar que a comunidade acadêmica e a própria sociedade sejam beneficiadas pelo pluralismo de ideias, de resto, um dos fundamentos do Estado brasileiro, conforme dispõe o art. 1º, V, da CF. [ADPF 186, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 26.4.2012, P, DJE de 20-10-2014.] 4. Representação Interventiva (Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva) O art. 18, caput, da CF/88 prevê que a organização político- administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, ou seja, em regra, nenhum ente da federação poderá intervir em qualquer outro. Contudo, como exceção, a Constituição da República de 1988 estabelece que, em situações de anormalidade institucional, a União poderá intervir nos Estados, Distrito Federal (art. 34) e nos Municípios localizados em Território Federal (art. 35); e os Estados nos Municípios localizados em seu território (art. 35). A representação interventiva surgiu com a Constituição de 1934, reproduzida na CF/88, como um dos pressupostos para a decretação da intervenção federal, ou estadual, pelos Chefes do Executivo nas hipóteses previstas na CF/88. Portanto, quem decreta a intervenção não é o Judiciário, mas o Chefe do Poder Executivo, cabendo ao STF apenas verificar PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 16 a existência dos pressupostos para que o Chefe do Executivo decrete a intervenção. A primeira parte do art. 36, da CF/88 estabelece que a decretação da intervenção dependerá de determinação do STF em representação apresentada pelo Procurador-Geral da República nas hipóteses de ofensa aos princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII, CF/88), a saber: (i) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; (ii) direitos da pessoa humana; (iii) autonomia municipal; (iv) prestação de contas da Administração Pública, direta e indireta; (v) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e no desenvolvimento do ensino e nas ações e nos serviços públicos de saúde. A violação ao princípio sensível poderá se materializar através de: (i) lei ou ato normativo; (ii) omissão ou incapacidade das autoridades locais para se assegurar o cumprimento e preservação dos princípios sensíveis, como, por exemplo, os direitos da pessoa humana; (iii) ato governamental estadual; (iv) ato administrativo; (v) ato concreto. Portanto, o objetivo da ADIn Interventiva é o restabelecimento do respeito aos princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII, CF/88), tendo como legitimado ativo o Procurador-Geral da República (art. 129, IV e 36, III, da CF/88) e como legitimado passivo o órgão ou autoridade estadual ou distrital que violou os princípios constitucionais sensíveis. O Supremo Tribunal Federal (arts. 36, III e 102, I, “a”, da CF/88) é a Corte competente para processar e julgar a representação interventiva. Em relação ao procedimento, como previsto na Lei nº 12.562/2011, a petição inicial do PGR deverá conter: (I) a indicação do princípio constitucional que se considera violado ou, se for o caso de recusa à aplicação de lei federal, das disposições questionadas; (II) a indicação do ato normativo, do ato administrativo, do ato concreto ou da omissão questionados; (III) a prova da violação do princípio constitucional ou da recusa de execução de lei federal; (IV) o pedido, com suas especificações. A petição inicial será apresentada em 2 vias, devendo conter, se for o caso, PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 17 cópia do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação. Ausentes os requisitos ou se for inepta, o relator indeferirá liminarmente a inicial. Dessa decisão caberá recurso de agravo para o Pleno do STF no prazo de 5 dias. Improvido o agravo a ação será arquivada, mas se o recurso for provido a representação será seu trâmite. Antes de apreciar ao medida cautelar, o relator poderá (faculdade) ouvir as autoridades responsáveis pelo ato questionado, o AGU e o PGR, no prazo comum de 5 dias e, na sequência o pedido liminar será apreciado e somente será deferido pela maioria absoluta dos membros do STF. A decisão liminar poderá consistir na determinação de que se suspenda o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais ou administrativas ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da representação interventiva. Depois de apreciado o pedido liminar ou após o recebimento da inicial, neste último caso não haja pedido liminar, o relator solicitará informações às autoridades responsáveis pelo ato questionado, as quais deverão ser prestadas no prazo de 10 dias. Na sequência, o AGU e o PGR serão intimados para se manifestarem de forma sucessiva no prazo de 10 dias. O relator poderá ouvir as partes nos processos que ensejarama propositura da ADIn Interventiva, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria. Com o decurso do prazo para a apresentação das informações, o relator lançará o relatório com cópia a todos os ministros e pedirá dia para julgamento. A sessão se julgamento somente se realizará quando presentes, no mínimo, 8 Ministros. A procedência ou improcedência da representação interventiva somente se dará quando obtida a maioria absoluta dos membros do STF (6 ministros), tanto num, quanto noutro sentido. PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 18 Nos moldes do art. 11, da Lei nº 12.562/2011: “Julgada a ação, far-se- á a comunicação às autoridades ou aos órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, e, se a decisão final for pela procedência do pedido formulado na representação interventiva, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, publicado o acórdão, levá-lo-á ao conhecimento do Presidente da República para, no prazo improrrogável de até 15 (quinze) dias, dar cumprimento aos §§ 1o e 3o do art. 36 da Constituição Federal”. A decisão da representação interventiva produzirá efeitos erga omnes, vinculante e ex nunc (não retroativo) em relação ao decreto. No prazo de 10 dias contados a partir do trânsito em julgado da decisão, sua parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União. Essa decisão de mérito do STF é irrecorrível e não pode ser objeto de ação rescisória. Seguem os resumos de algumas decisões proferidas pelo STF em sede de Representação Interventiva: • O descumprimento voluntário e intencional de decisão transitada em julgado configura pressuposto indispensável ao acolhimento do pedido de intervenção federal. A ausência de voluntariedade em não pagar precatórios, consubstanciada na insuficiência de recursos para satisfazer os créditos contra a Fazenda Estadual no prazo previsto no § 1º do art. 100 da Constituição da República, não legitima a subtração temporária da autonomia estatal, mormente quando o ente público, apesar da exaustão do erário, vem sendo zeloso, na medida do possível, com suas obrigações derivadas de provimentos judiciais. [IF 1.917 AgR, rel. min. Maurício Corrêa, j. 17‑3‑2004, P, DJ de 3‑8‑2007.] = IF 4.640 AgR, rel. min. Cezar Peluso, j. 29‑3‑2012, P, DJE de 25‑4‑2012 • Precatórios judiciais. Não configuração de atuação dolosa e deliberada do Estado de São Paulo com finalidade de não pagamento. Estado sujeito a quadro de múltiplas obrigações de idêntica hierarquia. Necessidade de garantir eficácia a outras normas constitucionais, como, por exemplo, a continuidade de prestação de serviços públicos. A intervenção, como medida extrema, deve atender à máxima da proporcionalidade. Adoção da chamada relação de precedência condicionada entre PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 19 princípios constitucionais concorrentes. [IF 298, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, j. 3‑2‑2003, P, DJ de 27‑2‑2004.] • Representação do PGR pleiteando intervenção federal no Estado de Mato Grosso, para assegurar a observância dos “direitos da pessoa humana”, em face de fato criminoso praticado com extrema crueldade a indicar a inexistência de “condição mínima”, no Estado, “para assegurar o respeito ao primordial direito da pessoa humana, que é o direito à vida”. (...) Representação que merece conhecida, por seu fundamento: alegação de inobservância pelo Estado-membro do princípio constitucional sensível previsto no art. 34, VII, b, da Constituição de 1988, quanto aos “direitos da pessoa humana”. (...) Hipótese em que estão em causa “direitos da pessoa humana”, em sua compreensão mais ampla, revelando- se impotentes as autoridades policiais locais para manter a segurança de três presos que acabaram subtraídos de sua proteção, por populares revoltados pelo crime que lhes era imputado, sendo mortos com requintes de crueldade. Intervenção federal e restrição à autonomia do Estado- membro. Princípio federativo. Excepcionalidade da medida interventiva. No caso concreto, o Estado de Mato Grosso, segundo as informações, está procedendo à apuração do crime. Instaurou-se, de imediato, inquérito policial, cujos autos foram encaminhados à autoridade judiciária estadual competente que os devolveu, a pedido do delegado de polícia, para o prosseguimento das diligências e averiguações. Embora a extrema gravidade dos fatos e o repúdio que sempre merecem atos de violência e crueldade, não se trata, porém, de situação concreta que, por si só, possa configurar causa bastante a decretar-se intervenção federal no Estado, tendo em conta, também, as providências já adotadas pelas autoridades locais para a apuração do ilícito. Hipótese em que não é, por igual, de determinar-se intervenha a Polícia Federal, na apuração dos fatos, em substituição à Polícia Civil de Mato Grosso. Autonomia do Estado-membro na organização dos serviços de justiça e segurança, de sua competência (Constituição, arts. 25, § 1º; 125; e 144, § 4º). [IF 114, rel. min. Néri da Silveira, j. 13‑3‑1991, P, DJ de 27‑9‑1996.] PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 20 5. Controle Constitucional da Omissão (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e Mandado de Injunção). A CF/88 criou uma nova forma de inconstitucionalidade: por omissão, a qual parte do dever previsível dos Poderes e das autoridades de disciplinar determinadas matérias. A omissão pode se verificar em qualquer um dos Poderes. 5. 1. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (Controle Concentrado). Em relação ao controle concentrado de constitucionalidade, a omissão recebeu o mesmo tratamento da inconstitucionalidade por ação, ambas sendo manifestadas através de ação direta de inconstitucionalidade, distinguindo-as em relação aos efeitos da decisão. Isso porque, na ADIN por ação o ato é declarado nulo, ao passo que, se reconhecida a omissão inconstitucional: (a) se o órgão for Poder, será dada ciência para que adote as providências necessárias e; (b) se tratar-se de autoridade administrativa, será determinado que tome a providência cabível no prazo de 30 dias (art. 103, § 2º, CF/88). Os legitimados para o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão são os mesmos legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade (art. 12-A, Lei nº 9.868/99). A petição da ADI por omissão deverá indicar: (I) a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa; (II) o pedido, com suas especificações, além de conter cópias dos documentos necessários para comprovar a alegação de omissão. A petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente será liminarmente indeferida pelo relator. Dessa decisão cabe agravo ao Pleno do STF no prazo de 5 dias. Improvido o agravo a ação será arquivada, mas se o recurso for provido a representação será seu trâmite. PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 21 Assim como na açãodireita de inconstitucionalidade por ação, na ação direita de inconstitucionalidade por omissão não se admite desistência. Procedimento: (a) distribuída a ação o relator solicita informações às autoridades omissas; (b) as autoridades devem prestar informações em 30 dias; (c) encerrado o prazo para as informações, caberá ao PGR emitir parecer opinativo; (d) se entender necessário, o relator poderá requisitar outras informações ou até mesmo informações aos demais Tribunais do Judiciário para saber como as demais Cortes estão tratando a mesma matéria no controle difuso. Poderá, ainda, requisitar parecer de especialistas, de peritos ou de uma junta de peritos, sobretudo se a matéria objeto de discussão for muito técnica, inclusive sendo permitida a convocação de audiências públicas para ouvir especialistas. Todas essas providências adicionais devem ser realizadas no prazo de 30 dias contados da requisição do Ministro relator; (e) é elaborado o relatório (Ministro relator) que será distribuído aos demais Ministros e solicitado dia para julgamento; (f) se for o caso, intima-se o PGR para o julgamento; (g) devem estar presentes pelo menos 8 Ministros no julgamento e 6 Ministros devem se pronunciar pela inconstitucionalidade para que seja reconhecida a mora (inconstitucionalidade por omissão); (h) concluído o julgamento e se reconhecida a mora, o Poder competente será cientificado da decisão para a adoção das providências necessárias. Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido e; (i) dentro do prazo de 10 dias após o trânsito em julgado da decisão, o STF fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão. Essa decisão de mérito do STF é irrecorrível, sendo apenas possível a oposição de embargos de declaração e não pode ser objeto de ação rescisória. Advogado-Geral da União: De acordo com decisões do Supremo Tribunal Federal, é desnecessária a oitiva do AGU nas ações declaratórias de constitucionalidade e nas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão (ADIn 480-8/DF). PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 22 Medida cautelar: Nos casos de urgência, o STF, por maioria absoluta de seus membros (6), poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 dias. Essa medida de urgência poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal. O relator poderá (faculdade) ouvir o PGR no prazo de 3 dias. Na sessão de julgamento da medida cautelar será facultada a sustentação oral aos representantes judiciais do autor e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do STF. Sendo for o caso de deferimento da medida cautelar, o STF fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional. Intervenção de terceiros: O art. 7º, caput, da Lei nº 9.868/99 também proíbe a intervenção de terceiros na ADIN por omissão, mas o seu § 2º prevê que qualquer entidade pública ou privada poderá pedir ao relator que defira sua participação no processo. Essa decisão do relator é irrecorrível e fica a critério exclusivo do relator. Trata-se da figura do “amicus curiae”. Sua participação consiste na apresentação de manifestações escritas e também a realização de sustentação oral. Seguem alguns pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal acerca da ADIN por omissão: "Existência de notório lapso temporal a demonstrar a inatividade do legislador em relação ao cumprimento de inequívoco dever constitucional de legislar, decorrente do comando do art. 18, § 4o, da Constituição. Apesar de existirem no Congresso Nacional diversos projetos de lei apresentados visando à regulamentação do art. 18, § 4º, da PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 23 Constituição, é possível constatar a omissão inconstitucional quanto à efetiva deliberação e aprovação da lei complementar em referência. As peculiaridades da atividade parlamentar que afetam, inexoravelmente, o processo legislativo, não justificam uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, conduta esta que pode pôr em risco a própria ordem constitucional. A inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão." (ADI 3.682, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 9-5-2007, Plenário, DJ de 6-9-2007.) "Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público." (ADI 1.458- MC, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 23-5- 1996, Plenário, DJ de 20-9-1996.) "Conforme relatado e claramente exposto pelo autor da presente ação, a quem louvo pela iniciativa cidadã de ajuizar a presente ação, estamos diante de caso de inatividade legislativa referente a regulamentação de norma constitucional, na espécie, do art. 27 da Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, o qual determinou a elaboração, pelo Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias, da lei de defesa do usuário de serviços públicos. (...) Nesse caso, o legislador tem o dever jurídico de legislar, por força de expresso mandamento constitucional e, no caso de inércia, configurada está a omissão inconstitucional. (...) A não edição da referida disciplina legal, dentro do prazo estabelecido constitucionalmente, ou mesmo de um prazo razoável, consubstancia autêntica violação da ordem constitucional. (...) Nesses termos, acolho a sugestão do autor da demanda e fixo o prazo razoável de 120 (cento e vinte) dias para a edição da lei em questão, tendo em vista ter sido esse o prazo definido no próprio art. 27 da EC nº 19/98. (...) Por certo, o prazo PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 24 aqui indicado não tem por objetivo resultar em interferência desta Corte na esfera de atribuições dos demais Poderes da República. Antes, há de expressar como que um apelo ao Legislador para que supra a omissão inconstitucional concernente a matéria tão relevante para a cidadania brasileira ¿ a defesa dos usuários de serviços públicos no País." (ADO 24-MC, rel. min. Dias Toffoli, decisão monocrática, julgamento em 1º-7-2013, DJE de 1º-8-2013.) 5. 2. Mandado de Injunção (Controle Difuso da Omissão Inconstitucional). A inconstitucionalidadepor omissão também pode ser questionada através do controle difuso (via de exceção) provocado pelo mandado de injunção, previsto no art. 5º, LXXI, CF: “LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;”. Conforme o órgão omisso, a competência para processar e julgar o mandando de injunção poderá ser do STF, STJ ou até de outro Tribunal conforme previsão constitucional. O objetivo do mandado de injunção é viabilizar o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, cidadania e soberania popular. Essas expressões geraram discussões doutrinárias e inúmeras divergências em relação à interpretação de seu alcance. As principais são as seguintes: (1ª) Corrente restritiva: entendeu que estas expressões abrangeriam apenas os direitos individuais e coletivos (Capítulo I do Título II da CF), bem como o direito à nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos, portanto os Capítulos I, III, IV e V do Título I da CF/88, excluindo os direitos sociais. (2ª) Corrente Intermediária: o mandado de injunção serviria para viabilizar qualquer direito fundamental, incluindo os direitos sociais. PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 25 (3ª) Corrente Abrangente: defende que o mandado de injunção poderia ser impetrado para o exercício de qualquer direito constitucional, desde que estivesse previsto em norma constitucional de eficácia limitada. Prevalece essa corrente. A legitimidade ativa para impetração de mandado de injunção é de qualquer pessoa física ou jurídica, desde que seja o próprio titular do direito subjetivo invocado, ou seja, o próprio beneficiário direto do direito constitucional previsto pela norma constitucional de eficácia limitada. A despeito de atualmente previsto no art. 12, da Lei nº 13.300/2016, o STF já admitia a figura do mandado de injunção coletivo (não está expresso na CF/88, mas está de forma implícita), como consequência do art. 5º, XXI, CF que trata da representação coletiva e também do art. 8º, III, CF, segundo o qual os sindicatos poderão defender em juízo os interesses da categoria representada. Já em relação à legitimidade passiva, prevalece a posição de que deve figurar no polo passivo o próprio poder ou órgão omisso. Há uma corrente minoritária que entende que deve compor o polo passivo a autoridade que impede o exercício do direito alegando a inexistência de norma regulamentadora. Efeito da decisão judicial: Na doutrina existiam várias posições conflitantes, sendo as principais sintetizadas da seguinte maneira: (1ª) Efeito não concretista (prevaleceu no STF até 2007): não caberia ao Judiciário resolver o caso concreto, dizendo ao impetrante como realizar seu direito, pois estaria legislando, ainda que individualmente e, assim, usurpando o papel do Legislativo. O órgão julgador apenas deveria reconhecer a inconstitucionalidade por omissão e dar ciência da mora ao poder omisso. (2ª) Efeito concretista: cabe ao Judiciário resolver o caso concreto, autorizando o impetrante a exercer o direito por ele invocado até o surgimento da norma regulamentadora. Esta posição ser dividida em duas: (a) Efeito concretista geral: entende que além de resolver o caso concreto, a decisão se estende a todos com eficácia erga omnes. (b) Efeito concretista individual: sustenta o efeito inter partes. PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 26 Desde 2007, no julgamento do MI nº 712, o STF tem-se admitido a aplicação do efeito concretista. Nesse writ ficou estabelecido que a tripartição dos poderes pode ser encarada não de forma simplória como Legislativo, Executivo e Judiciário, mas como normativa, administrativa e jurisdicional. A função normativa é um gênero que compreende espécies, são elas: a função legislativa, a função regulamentar e a função regimental. Portanto, toda função legislativa é normativa, mas nem toda função normativa é legislativa. E o Judiciário, embora não exerça função legislativa, exerce função normativa em dois momentos: (1º) função regimental (elaborando seus regimentos); (2º) suprir a omissão inconstitucional no julgamento de mandado de injunção. Prevaleceu o entendimento de que o Judiciário, ao julgar o mandado de injunção, pode autorizar o impetrante a exercer o direito e definirá parâmetros abstratos e gerais para o exercício desse direito. Parâmetros esses que servirão para casos análogos. O Judiciário resolverá o caso e enunciará os parâmetros para regulamentação enquanto não surgir a norma regulamentadora, mas nada impede que essa decisão se estenda a impetrações futuras e isso ocorrerá através de despacho monocrático do relator em casos subsequentes. O STF adotou a posição concretista permanecendo divergências doutrinárias em relação à figura do efeito concretista individual ou geral. É possível visualizar uma posição intermediária, já que o STF não chegou a especificar de forma contundente a eficácia erga omnes, tanto que fez alusão a impetrações futuras, pois se já existisse eficácia erga omnes não haveria a necessidade de impetrações futuras sobre a mesma matéria. Portanto, tudo indica que houve ali uma opção pelo efeito inter partes. Contudo, nas demais impetrações sobre a mesma matéria, por despacho monocrático do relator a decisão pode ser estendida a outros mandados de injunção, por isso da ideia de uma posição intermediária entre o efeito concretista individual e o efeito concretista geral. PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 27 O STF repetiu essa postura no julgamento no mandado de injunção nº 815 que tratou de aposentaria dos servidores por insalubridade e que estendeu também a outros 17 mandados de injunção sobre a matéria. Atualmente, incorporando o entendimento jurisprudencial, foi editada a Lei nº 13.300/2016 que regulamentou o procedimento para processar e julgar o mandado de injunção. De acordo com essa lei, depois de recebida a inicial, a autoridade impetrada será notificada para prestar informações no prazo de 10 dias, também dando ciência ao órgão de representação judicial da respectiva autoridade. A petição inicial será liminarmente indeferida quando for manifestamente incabível ou manifestamente improcedente a impetração. Dessa decisão caberá agravo no prazo de 5 dias para o órgão colegiado. O indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios. Após o recebimento das informações ou findo o prazo para prestá-las, o membro do Ministério Público será intimado para sua oitiva, depois da qual os autos serão conclusos para decisão. Reconhecida a mora legislativa pelo Tribunal, será estabelecido prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora, além de “estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado”. Em regra, a decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora, mas a decisãopoderá atribuir eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração. Após o trânsito em julgado, os efeitos da decisão poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator. PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 28 Contudo, mesmo após o trânsito em julgado, a pedido de qualquer interessado, a decisão proferida em mandado de injunção poderá ser revista quando sobrevierem relevantes modificações das circunstâncias de fato ou de direito, sem prejuízo dos efeitos já produzidos. Essa ação de revisão será processada nos mesmos moldes do mandado de injunção. A norma regulamentadora editada posteriormente pelo impetrado produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados pela decisão proferida em mandado de injunção, salvo se a aplicação da norma editada for mais benéfica. Com a edição da Lei nº 13.300/2016 ficou expressamente reconhecida a legitimidade ativa para a impetração do mandado de injunção coletivo das seguintes instituições: (I) pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis; (II) por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária; (III) por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial; (IV) pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5o da Constituição Federal. A sentença proferida em mandado de injunção coletivo fará coisa julgada somente em relação às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante. O mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 29 impetrante que não requerer a desistência da demanda individual no prazo de 30 dias a contar da ciência comprovada da impetração coletiva. Nos casos omissos da Lei nº 13.300/2016 aplicam-se, subsidiariamente, a Lei nº 12.016/2009 (mandado de segurança) e o Código de Processo Civil. Seguem algumas decisões do STF proferidas em sede de mandado de injunção proferidas antes da entrada em vigor da Lei nº 13.300/2016, a qual incorporou a jurisprudência consolidada: Servidor público. Direito público subjetivo à aposentadoria especial (CF, art. 40, § 4º). Injusta frustração desse direito em decorrência de inconstitucional, prolongada e lesiva omissão imputável a órgãos estatais da União Federal. Correlação entre a imposição constitucional de legislar e o reconhecimento do direito subjetivo à legislação. Descumprimento de imposição constitucional legiferante e desvalorização funcional da constituição escrita. A inércia do Poder Público como elemento revelador do desrespeito estatal ao dever de legislar imposto pela Constituição. Omissões normativas inconstitucionais: uma prática governamental que só faz revelar o desprezo das instituições oficiais pela autoridade suprema da lei fundamental do Estado. A colmatação jurisdicional de omissões inconstitucionais: um gesto de fidelidade, por parte do Poder Judiciário, à supremacia hierárquico-normativa da Constituição da República. A vocação protetiva do mandado de injunção. Legitimidade dos processos de integração normativa (dentre eles, o recurso à analogia) como forma de suplementação da inertia agendi vel deliberandi. [MI 1.841 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 6-2-2013, P, DJE de 14-3-2013.] • Em observância aos ditames da segurança jurídica e à evolução jurisprudencial na interpretação da omissão legislativa sobre o direito de greve dos servidores públicos civis, fixação do prazo de sessenta dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria. Mandado de injunção deferido para determinar a aplicação das Leis 7.701/1988 e 7.783/1989. Sinais de evolução da garantia fundamental do mandado de injunção na PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 30 jurisprudência do STF. No julgamento do MI 107/DF, rel. min. Moreira Alves, DJ de 21‑ 9‑ 1990, o Plenário do STF consolidou entendimento que conferiu ao mandado de injunção os seguintes elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injunção apresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF; ii) a decisão judicial que declara a existência de uma omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a omissão inconstitucional tanto pode referir-se a uma omissão total do legislador quanto a uma omissão parcial; iv) a decisão proferida em sede do controle abstrato de normas acerca da existência, ou não, de omissão é dotada de eficácia erga omnes, e não apresenta diferença significativa em relação a atos decisórios proferidos no contexto de mandado de injunção; v) o STF possui competência constitucional para, na ação de mandado de injunção, determinar a suspensão de processos administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benéfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; vi) por fim, esse plexo de poderes institucionais legitima que o STF determine a edição de outras medidas que garantam a posição do impetrante até a oportuna expedição de normas pelo legislador. Apesar dos avanços proporcionados por essa construção jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretação constitucional primeiramente fixada para conferir uma compreensão mais abrangente à garantia fundamental do mandado de injunção. A partir de uma série de precedentes, o Tribunal passou a admitir soluções “normativas” para a decisão judicial como alternativa legítima de tornar a proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV). Precedentes: MI 283, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 14.11.1991; MI 232/RJ, rel. min. Moreira Alves, DJ de 27.3.1992; MI 284, rel. min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. min. Celso de Mello, DJ de 26.6.1992; MI 543/DF, rel. min. Octavio Gallotti, DJ de 24.5.2002; MI 679/DF, rel. min. Celso de Mello, DJ de 17.12.2002; e MI 562/DF, rel. min. Ellen Gracie, DJ de 20.6.2003. (...) Em razão da evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do direito de greve dos servidores PROCESSO CONSTITUCIONAL PROFESSOR LEONARDO FRANCO DE LIMA ___________________________________________________________________ 31 públicos civis e em respeito aos ditames de segurança jurídica, fixa-se o prazode sessenta dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis. [MI 708, rel. min. Gilmar Mendes, j. 25.10.2007, P, DJE de 31.10.2008.] == MI 670, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, e MI 712, rel. min. Eros Grau, j. 25.10.2007, P, DJE de 31.10.2008.
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