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Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 1 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR ROBSON 1 – PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS CONCEITO Princípios administrativos são postulados fundamentais que inspiram a maneira de agir da Administração Pública. O eminente administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello entende o princípio como um “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”. PRINCÍPIOS EXPRESSOS (ART. 37 DA CF/88) i) Princípio da Legalidade Este princípio encontra-se inserido no inciso II do art. 5º da Constituição Federal, sendo esta sua formulação mais genérica, assim prevendo: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Assim, enquanto para os particulares a regra é a autonomia da vontade, para a administração a única vontade de que podemos cogitar é a da lei, sendo irrelevante a vontade pessoal do agente. No Direito Administrativo a legalidade traduz a idéia de que a Administração, no exercício de suas funções, somente poderá agir conforme o estabelecido em lei. Inexistindo previsão legal para uma hipótese, não há possibilidade de atuação administrativa, pois a vontade da Administração é a vontade expressa na lei, sendo irrelevantes as opiniões e convicções pessoais de seus agentes. ii) Princípio da Impessoalidade Este princípio objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica (isonomia), como é o caso, por exemplo, da exigência constitucional do concurso público para o ingresso em cargo ou emprego público. Numa outra acepção deste princípio, deve a Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se que sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicando alguns para favorecimento de outros (finalidade pública). Em outro sentido, o princípio da impessoalidade tem por objetivo proibir a vinculação de atividades da Administração à pessoa dos administradores, evitando que estes utilizem a propaganda oficial para a sua promoção pessoal. iii) Princípio da Moralidade O princípio da moralidade torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes da Administração. Para atuar em respeito à moral administrativa não basta ao agente cumprir a lei na frieza de sua letra. É necessário que se atenda à letra e ao espírito da lei, que ao legal junte-se o ético. Este princípio impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 2 A Constituição Federal, ao consagrar o princípio da moralidade administrativa como vetor da atuação da Administração Pública, igualmente consagrou a necessidade de proteção à moralidade e responsabilização do administrador público. Dessa forma, deve o Poder Judiciário, ao exercer o controle jurisdicional, não se restringir ao exame estrito a legalidade do ato administrativo, mas entender por legalidade ou legitimidade não só a conformação do ato com a lei, como também com a moral administrativa e com o interesse público. A conduta do administrador público em desrespeito ao princípio da moralidade administrativa enquadra-se nos denominados atos de improbidade, previstos no § 4º do art. 37 da Constituição Federal, e sancionados com a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. iv) Princípio da Publicidade O princípio da publicidade apresenta duplo sentido em face do sistema decorrente da Constituição Federal. No primeiro, refere-se à publicação oficial dos atos administrativos a fim de que eles possam produzir efeitos externos. Neste sentido, a publicidade faz-se pela inserção do ato no Diário Oficial ou por edital afixado no lugar próprio para divulgação dos atos públicos, para conhecimento do público em geral e, consequentemente, início da produção de seus efeitos. O segundo sentido inerente ao princípio da publicidade refere-se à exigência de transparência da atividade administrativa como um todo. A regra da transparência administrativa é reforçada pelo inciso XXXIII do art. 5º que declara o direito de receber informações dos órgãos públicos, e pelo inciso LXXII, que prevê o habeas data como garantia do direito de conhecer e retificar informações pessoais constantes de entidades governamentais ou de caráter público. v) Princípio da Eficiência Este princípio foi acrescentado ao texto constitucional pela Emenda nº 19/98. O princípio da eficiência impõe ao agente público a obrigação de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. Para a Professora Maria Sylvia Di Pietro o princípio apresenta dois aspectos: 1. relativamente à forma de atuação do agente público, se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, a fim de obter os melhores resultados; 2. quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública, exige-se que este seja o mais racional possível, no intuito de alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos. O objetivo do princípio é assegurar que os serviços públicos sejam prestados com adequação às necessidades da sociedade que os custeia. PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS (RECONHECIDOS) vi) Princípio da Supremacia do Interesse Público Por força do regime democrático e do sistema representativo, presume-se que a atuação do Estado sempre tenha por finalidade a tutela do interesse público. O princípio da supremacia do interesse público informa todos os ramos do Direito Público e possibilita que, nas relações jurídicas nas quais figure o Estado como representante da Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 3 sociedade, seus interesses prevaleçam contra interesses particulares. Exemplos: desapropriação; alteração unilateral dos contratos administrativos, etc. A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro exata que “esse princípio, também chamado de princípio da finalidade pública, está presente tanto no momento da elaboração da lei como no momento da sua execução em concreto pela Administração Pública. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação”. vii) Princípio da Indisponibilidade Na Administração Pública, os bens e os interesses públicos não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador. Assim, cabe ao administrador o dever de protegê-los nos termos da finalidade legal a que estão adstritos. Este princípio parte da premissa de que todos os cuidados exigidos para os bens e interesses públicos trazem benefícios para a própria coletividade. viii) Princípio da Autotutela O poder-dever de autotutela possibilita à Administração controlar seus próprios atos, apreciando-os quanto ao mérito e quanto à legalidade. Todavia, o controle de legalidade efetuado pela Administração sobre seus próprios atos, evidentemente, não exclui a possibilidade de prestação desses pelo Poder Judiciário. O princípio da autotutela autoriza o controle, pela Administração, dos atos por ela praticados, sob dois aspectos: 1) de legalidade, em que a Administração pode, de ofício ou provocada, anular os seus atos ilegais; 2) de mérito, em que examina a conveniência e oportunidadede manter ou desfazer um ato legítimo, nesse último caso mediante a denominada revogação. O princípio da autotutela está consagrado na Súmula nº 473 do STF, que assim dispõe: “A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. ix) Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos Os serviços públicos são prestados no interesse da coletividade. Por esse motivo sua prestação deve ser adequada, não podendo sofrer interrupções. A interrupção de um serviço público prejudica toda a coletividade, que dele depende para satisfação de seus interesses e necessidades. A aplicação desse princípio implica restrição a determinados direitos dos prestadores de serviços públicos e dos agentes envolvidos em sua prestação. É exemplo dessas limitações a restrição ao direito de greve dos servidores públicos. A Constituição, em seu art. 37, VII, estabelece que o direito de greve dos servidores públicos seja exercido nos termos e limites definidos em lei específica. x) Princípio da Segurança Jurídica Este princípio enaltece a idéia de proteger o passado e tornar o futuro previsível, de modo a não infligir surpresas desagradáveis ao administrado. Visa à proteção da confiança e a garantia da certeza e estabilidade das relações jurídicas. Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 4 A Lei nº 9.784/99 – lei de processo administrativo – prevê a segurança jurídica como princípio da Administração Pública, dispondo que nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. xi) Princípio da Motivação Pelo princípio da motivação, a formalização dos atos administrativos deverá trazer a narrativa escrita dos fatos ensejadores de sua prática (motivos de fato), suas razões jurídicas (motivos de direito) e a demonstração de pertinência lógica entre os motivos, de modo a garantir-se a plena possibilidade de controle, inclusive jurisdicional, de sua validade. A motivação é necessária em qualquer tipo de ato administrativo, vinculado ou discricionário, como corolário dos demais princípios que regem a Administração Pública e para possibilitar total incidência do dispositivo constitucional que prevê a impossibilidade de exclusão do Poder Judiciário de ameaça ou lesão a direito (CF, art. 5º, XXXV). A Lei nº 9.784/99 – lei de processo administrativo – obrigou de forma expressa o princípio da motivação como princípio da Administração Pública. Assim, segundo a referida lei, nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão. xii) Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade O princípio da razoabilidade conduz às idéias de adequação e de necessidade. Assim, não basta que o ato da Administração tenha uma finalidade legítima. É necessário que os meios empregados pela Administração sejam adequados à consecução do fim almejado e que sua utilização, especialmente quando se trata de medidas restritivas ou punitivas, seja realmente necessária. O princípio da proporcionalidade representa uma das vertentes do princípio da razoabilidade. Isso porque a razoabilidade exige, entre outros aspectos, que haja proporcionalidade entre os meios utilizados pelo administrador público e os fins que ele pretende alcançar. Se o ato administrativo não guarda uma proporção adequada entre os meios empregados e o fim almejado, será um ato desproporcional, excessivo em relação a essa finalidade visada. A Lei nº 9.784/99 – lei de processo administrativo – explicitou os referidos princípios determinando que nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de adequação entre os meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. 2 – PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Conceito Pode-se conceituar poderes administrativos como o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins. Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 5 Os poderes administrativos são inerentes aos exercício da atividade administrativa da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, em observância a suas competências constitucionais, e somente podem ser exercidos nos limites da lei. Modalidades i) Poder Vinculado O denominado poder vinculado é aquele de que dispõe a Administração para a prática de atos administrativos em que é mínima ou inexistente sua liberdade de atuação, ou seja, é o poder de que se utiliza a Administração quando pratica atos vinculados. O poder vinculado apenas possibilita à Administração executar o ato vinculado nas estritas hipóteses legais e observando o conteúdo rigidamente estabelecido na lei. ii) Poder Discricionário Poder discricionário é o privilégio concedido aos agentes administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público. Conveniência indica em que condições vai se conduzir o agente; já a oportunidade diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. A liberdade da escolha dos critérios de conveniência e oportunidade não se coaduna com a atuação fora dos limites da lei. Enquanto atua nos limites da lei, que admite a escolha segundo aqueles critérios, o agente exerce a sua função com discricionariedade, e sua conduta se caracteriza como inteiramente legítima. iii) Poder Regulamentar Poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação. A prerrogativa é apenas para complementar a lei, não podendo a Administração alterá-la a pretexto de estar regulamentando e, se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo. Sob o enfoque de que os atos podem ser originários e derivados, o poder regulamentar é de natureza derivada ou secundária, pois somente é exercido à luz de lei preexistente. As leis constituem atos de natureza originária ou primária, originando diretamente da Constituição. A formalização do poder regulamentar se processa, em regra, por decretos e regulamentos, também considerados atos de regulamentação de primeiro grau. Há também atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas, podem caracterizar-se como inseridos no poder regulamentar. São os chamados atos de regulamentação de segundo grau. É o caso das instruções normativas, resoluções, portarias etc. iv) Poder Disciplinar Poder disciplinar é o que cabe à Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa; é o caso das que com ela contratam. Note-se que não abrange as sanções impostas a particulares não sujeitos à disciplina interna da Administração, porque, nesse caso, as medidas punitivas encontram seu fundamento no poder de polícia do Estado. Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 6 No que diz respeito aos servidores públicos, o poder disciplinar é uma decorrência da hierarquia; mesmo no Poder Judiciário e no Ministério Público,onde não há hierarquia quanto ao exercício de suas funções institucionais, ela existe quanto ao aspecto funcional da relação de trabalho, ficando os seus membros sujeitos à disciplina interna da instituição. O poder disciplinar é discricionário, o que deve ser entendido em seus devidos termos. A Administração não tem liberdade de escolha entre punir e não punir, pois, tendo conhecimento de falta praticada por servidor, tem necessariamente que instaurar o procedimento adequado para sua apuração e, se for o caso, aplicar a pena cabível. v) Poder Hierárquico Hierarquia “é o escalonamento em plano vertical dos órgãos e agentes da Administração que tem como objetivo a organização da função administrativa”. Tantas são as atividades a cargo da Administração Pública que não se poderia conceber sua normal realização sem a organização, em escalas, dos agentes e dos órgãos públicos. A organização administrativa é baseada em dois pressupostos fundamentais: a distribuição de competência e a hierarquia. O direito positivo define as atribuições dos vários órgãos administrativos, cargos e funções e, para que haja harmonia e unidade de direção, ainda estabelece uma relação de coordenação e subordinação entre os vários órgãos que integram a Administração Pública, ou seja, estabelece hierarquia. Mesmo quando depende de lei, pode-se dizer que da organização administrativa decorrem para a Administração Pública diversos poderes: 1. o de editar atos normativos (resoluções, portarias, instruções), com o objetivo de ordenar a atuação dos órgãos subordinados; 2. o de dar ordens aos subordinados, que implica o dever de obediência, para estes últimos, salvo para as ordens manifestamente ilegais; 3. o de controlar a atividade dos órgãos inferiores; 4. o de rever atos dos subordinados, que se configura na faculdade que permite ao superior hierárquico alterar total ou parcialmente decisões dos subordinados; 5. o de decidir conflitos de competência entre os subordinados; 6. o de avocar atribuições, desde que estas não sejam da competência privativa do órgão subordinado; 7. o de delegar atribuições que não lhe sejam exclusivas. Há de se observar que a relação hierárquica é acessória da organização administrativa. Pode haver distribuição de competências dentro da organização administrativa, excluindo-se a relação hierárquica com relação a determinadas atividades. vi) Poder de Polícia O poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público ou do próprio Estado, restringindo e condicionando o uso e gozo de bens, direitos individuais e atividades, em busca da preservação da ordem pública e do estabelecimento de regras de conduta necessárias e suficientes para evitar conflitos e compatibilizar direitos. Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 7 O fundamento do poder de polícia é o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, que dá à Administração posição de supremacia sobre os administrados. Esse interesse público diz respeito aos mais variados setores da sociedade, tais como segurança, moral, saúde, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimônio cultural, propriedade. Daí a divisão da polícia administrativa em vários ramos: polícia de segurança, das florestas, das águas, de trânsito, sanitária etc. No direito brasileiro, o conceito legal de poder de polícia está previsto no artigo 78 do Código Tributário Nacional. A razão de o CTN dar o conceito de poder de polícia decorre do fato de constituir o exercício desse poder um dos fatos geradores da taxa (CF, art. 145, II e art. 77 do CTN). a) Polícia Administrativa e Judiciária O poder de polícia que o Estado exerce pode incidir em duas áreas de atuação estatal: na administrativa e na judiciária. A principal diferença em se acostuma apontar entre as duas está no caráter preventivo (impedir as ações anti-sociais) da polícia administrativa e no repressivo (punir os infratores da lei penal) da polícia judiciária. A diferença não é, no entanto, absoluta, pois a polícia administrativa tanto pode agir preventivamente (ex.: proibindo porte de arma ou a direção de veículos automotores), como pode agir repressivamente (ex.: quando apreende arma usada indevidamente ou a licença do motorista). Contudo, pode-se dizer que, nas duas hipóteses, ela está tentando impedir que o comportamento individual cause prejuízos maiores à coletividade; nesse sentido, é certo dizer que a polícia administrativa é preventiva. A polícia administrativa se rege pelo Direito Administrativa, incidindo sobre bens, direitos ou atividades; já a polícia judiciária é regida pelo Direito Processual Penal, incidindo sobre pessoas. A polícia judiciária é privativa de corporações especializadas (polícia civil e polícia federal), enquanto a polícia administrativa se reparte entre diversos órgãos da Administração, incluindo, além da própria polícia militar, os vários órgãos de fiscalização aos quais a lei atribui esse exercício, como os que atuam na área de saúde, educação, trabalho, previdência e assistência. b) Características 1. Discricionariedade – Embora esteja presente na maior parte das medidas de polícia, nem sempre isso ocorre. Às vezes, a lei deixa certa margem de liberdade de apreciação quanto a determinados elementos, como o motivo e o objeto, mesmo porque ao legislador não é dado prever todas as hipóteses possíveis a exigir a atuação de polícia. Como exemplo temos a autorização para porte de arma, autorização para circulação de veículos com peso ou altura excessivos etc. 2. Auto-executoriedade – É a possibilidade que tem a Administração de, com os próprios meios, pôr em execução as suas decisões, sem recorrer previamente ao Poder Judiciário. Pelo atributo da auto-executoriedade, a Administração compele materialmente o administrado, usando meios diretos de coação. Por exemplo, ela apreende mercadorias, interdita uma fábrica etc. Esse atributo não existe em todas as medidas de polícia. Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 8 3. Coercibilidade – O ato de polícia só é auto-executório porque dotado de força coercitiva. Hely Lopes Meirelles define coercibilidade como sendo “a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração”. c) Campo de atuação Dentre os inúmeros campos de atuação do poder de polícia podem ser lembrados os seguintes: direito de construir, localização e funcionamento de atividades no território de um Município; condições sanitárias de alimentos, elaborados ou não, vendidos à população; medicamentos; exercício de profissões; poluição sonora, visual, atmosférica, dos rios; preços; trânsito. d) Limites Como todo ato administrativo, a medida de polícia, ainda que seja discricionária, sempre esbarra em algumas limitações impostas pela lei. Alguns autores indicam regras a serem observadas pela polícia administrativa, com o fim de não eliminar os direitos individuais: a) a da necessidade, em consonância com a qual a medida de polícia só deve ser adotada para evitar ameaças reais ou prováveis de pertubações ao interesse público; b) a da proporcionalidade que significa a existência de uma relação necessária entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado; c) a da eficácia, no sentido de que a medida deve ser adequada para impedir o dano ao interesse público. Abuso de Poder Hely Lopes Meirelles ensina: “O abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas”. Preconiza, ainda, o citado autor: “O abusodo poder tanto pode revestir a forma comissiva como omissiva, porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado. Assim, a inércia da autoridade administrativa, deixando de executar determinada prestação de serviço a que por lei está obrigada, lesa o patrimônio jurídico individual. É forma omissiva de abuso de poder, quer o ato seja doloso ou culposo”. O abuso de poder pode decorrer de duas causas: 1. ação do agente fora dos limites de sua competência (excesso de poder); 2. ação do agente, embora dentro de sua competência, afasta-se do interesse público (desvio de poder ou de finalidade). a) Excesso de Poder Ocorre excesso de poder quando o agente age fora dos limites de sua competência administrativa, invadindo competência de outros agentes ou praticando atividades que a lei não lhe conferiu. A autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do que lhe permitiu a lei, exorbitando no uso de sua competência. Nesse caso, há violação do requisito competência, tornando o ato administrativo arbitrário, ilícito e nulo. b) Desvio de Poder ou de Finalidade Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 9 Ocorre desvio de poder ou desvio de finalidade quando o administrador pratica o ato buscando alcançar fim diverso daquele que lhe foi determinado pela lei. Nesse caso, embora atue nos limites de sua competência, o agente pratica o ato por motivos ou com fins diversos daqueles estabelecidos na lei ou exigidos pelo interesse público. Diversamente do excesso de poder, que decorre de violação ao requisito competência, o desvio de finalidade deriva de ofensa ao requisito finalidade. A forma clássica de ofensa ao elemento finalidade é a prática de atos não dirigidos à satisfação do interesse público, como, por exemplo, a concessão de vantagens apenas a servidores apaniguados (protegidos). Há, ainda, outro sentido em que pode ser violado o requisito finalidade, que é o desatendimento da finalidade específica, prevista em lei, na prática de determinado ato. Exemplo típico é a remoção ex officio de servidor, como forma de punição. 3 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Administração Pública em sentido formal, subjetivo ou orgânico Em sentido formal, conceitua-se como o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas destinadas à execução das atividades administrativas. Nessa concepção, a expressão Administração Pública engloba todos os órgãos e agentes que, em qualquer dos Poderes do Estado (Legislativo, Executivo ou Judiciário), em qualquer das esferas políticas (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios), estejam exercendo função administrativa. Administração Pública em sentido material, objetivo ou funcional Em sentido objetivo, a Administração Pública” pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses coletivos. A administração pública neste sentido abrange as seguintes atividades administrativas: o fomento, a polícia administrativa, o serviço público e a intervenção administrativa. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO Centralização, Descentralização e Desconcentração Ocorre a chamada centralização administrativa quando o Estado executa suas tarefas diretamente, por meio dos órgãos e agentes integrantes da Administração Direta. Nesse caso, os serviços são prestados diretamente pelos órgãos do Estado, despersonalizados, integrantes de uma mesma pessoa política (União, DF, Estados ou Municípios). Ocorre a chamada descentralização administrativa quando a entidade estatal (União, DF, Estados ou Municípios) desempenha a atividade administrativa, não diretamente, mas de forma indireta ou descentralizada. A descentralização será efetivada por meio de outorga (ou por serviço ou funcional) quando o Estado cria uma entidade administrativa, com personalidade jurídica própria, e a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou atividade para exercer em caráter específico. A outorga normalmente é conferida por prazo indeterminado. É o que ocorre relativamente às entidades da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e consórcios públicos). Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 10 A descentralização será efetivada por meio de delegação (ou por colaboração) quando o Estado transfere, por contrato ou ato unilateral, unicamente a execução do serviço, para que o ente delegado o preste ao público em seu próprio nome e por sua conta e risco, sob fiscalização do Estado. Há delegação, por exemplo, nos contratos de concessão ou nos atos de permissão de serviços públicos. Já a desconcentração é simples técnica administrativa, e é utilizada, tanto na Administração Direta, quanto na Indireta. Ocorre a chama da desconcentração quando a entidade da Administração, encarregada de executar um ou mais serviços, distribui competências, no âmbito de sua própria estrutura, a fim de tornar mais ágil e eficiente a prestação dos serviços. A desconcentração pressupõe, obrigatoriamente, a existência de uma só pessoa jurídica. ADMINISTRAÇÃO DIRETA A administração Direta ou Centralizada é aquela constituída a partir de um conjunto de órgãos públicos, através dos quais o Estado desempenha diretamente a atividade administrativa. Segundo o art. 4º, inciso I, do Decreto-Lei nº 200/67, a Administração Direta da União se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. Órgãos Públicos i) Conceito de órgão público Hely Lopes Meirelles define órgãos públicos como “centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem”. Na Administração Direta Federal somente a União possui personalidade jurídica. Os Ministérios, por exemplo, órgãos da Administração Direta Federal, são centros de competência despersonalizados, cuja atuação é imputada à União. A Lei Federal nº 9.784/99, que dispõe sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, conceitua órgão público como “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”. ii) Teoria do Órgão Para doutrina e jurisprudência, presume-se que a pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos, que são partes integrantes da própria estrutura da pessoa jurídica, de tal modo que, quando os agentes que atuam nestes órgãos manifestam sua vontade, considera-se que esta foi manifestada pelo próprio Estado. Neste caso, fala-se em imputação da atuação do agente, pessoa natural, à pessoa jurídica. Cuida-se da denominada Teoria do Órgão. Assim, para que possa haver a imputação, a pessoa que pratica o ato administrativo deve fazê-lo em situação tal que leve o cidadão comum a presumir regular sua atenção. Entretanto, outras teorias tentaram, sem êxito, explicar essa relação, tais como a Teoria do Mandato e a Teoria da Representação. iii) Características dos órgãos públicos De modo geral, os autores apontam como características dos órgãos (algumas não presentes em todos): a) integram a estrutura de uma pessoa jurídica; Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 11 b) não possuem personalidade jurídica; c) são resultado da desconcentração; d) alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira; e) podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com outros órgãos ou com pessoas jurídicas (CF, art. 37, § 8º); f) não têm capacidade para representar em juízo a pessoa jurídicaque integram; g) alguns têm capacidade processual para defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais; h) não possuem patrimônio próprio. iv) Classificação 1. Quanto a sua estrutura, os órgãos podem ser: a) Órgãos Simples – são constituídos por um só centro de competência. Estes órgãos não são subdivididos em sua estrutura interna, isto é, inexiste outro órgão compondo-o. b) Órgãos Compostos – reúnem em sua estrutura diversos órgãos, como resultado da desconcentração administrativa. Exemplo: os Ministérios e as Secretarias. 2. Quanto a sua composição ou atuação funcional, os órgãos podem ser: a) Órgãos Singulares – também denominados unipessoais, são os órgãos em que a atuação ou as decisões são atribuição de um único agente, seu chefe e representante. Exemplo: a Presidência da República. b) Órgãos Colegiados – também denominados pluripessoais, são caracterizados por atuar e decidir mediante obrigatória manifestação conjunta de seus membros. Os atos e decisões são tomados após deliberação e aprovação pelos membros integrantes do órgão, conforme as regras regimentais pertinentes a quorum de instalação, de deliberação, de aprovação etc. Exemplo: o Congresso Nacional e os tribunais. 3. Quanto à posição estatal, os órgãos podem ser: a) Órgãos Independentes – são os diretamente previstos no texto constitucional, representando os três Poderes. São órgãos sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional. As atribuições desses órgãos são exercidas por agentes políticos. Ex.: Câmara dos Deputados, Senado Federal, STF, STJ e demais tribunais. b) Órgãos Autônomos – situam-se na cúpula da Administração, hierarquicamente logo abaixo dos órgãos independentes. Possuem ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos. Ex.: os Ministérios, as Secretarias de Estado, a Advocacia Geral da União etc. c) Órgãos Superiores – são os que possuem atribuições de direção, controle e decisão, mas que sempre estão sujeitos ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Não têm autonomia administrativa nem financeira. Ex.: as Procuradorias, Coordenadorias, Gabinetes etc. d) Órgãos Subalternos – são todos os órgãos que exercem atribuições de mera execução, sempre subordinados a vários níveis hierárquicos superiores. Têm reduzido poder decisório. Exemplos: seções de expediente, de pessoal de material, de portaria etc. 4. Quanto à esfera de atuação, os órgãos podem ser: Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 12 a) Órgãos Centrais – são os que têm atuação coincidente com o domínio político da entidade estatal a que pertencem. Assim, por exemplo, são órgãos centrais os órgãos públicos federais, que integram a administração direta da União, e têm atuação em todo território nacional, a exemplo dos Ministérios. b) Órgãos Locais - são os que têm atuação somente em parte do território federal, estadual e municipal, no domínio político da União, dos Estados e dos Municípios, respectivamente. Exemplo: as Delegacias Regionais do Trabalho e da Receita Federal, no âmbito da União. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA A Administração Indireta é constituída a partir de um conjunto de entidades, dotadas de personalidade jurídica, responsáveis pelo exercício, em caráter especializado e descentralizado, de certa e determinada atividade administrativa, por outorga legal da entidade estatal. Consiste na criação de pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado para exercerem parte da competência administrativa do ente político que a criou e com o qual não se confunde. Segundo o art. 4º, inciso II do Decreto-Lei nº 200/67, integram a Administração Indireta: as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Contudo, em razão da edição da Lei nº 11.107/2005, que dispôs sobre as normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem Consórcios Públicos para a realização de objetivos de interesse comum, foi prevista a possibilidade de mais uma entidade da Administração Indireta: as associações públicas, que são entidades formadas por consórcios públicos celebrados entre entidades da Federação com natureza de pessoa jurídica de direito público. Assim, o consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. i) Autarquias A professora Maria Sylvia Di Pietro conceitua a autarquia como a pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei. As autarquias integram a Administração Indireta, representando uma forma de descentralização administrativa mediante a personificação de um serviço retirado da Administração centralizada. Por esse motivo, como regra geral, somente devem ser outorgados serviços públicos típicos às autarquias, e não atividades industriais ou econômicas, ainda que essas últimas sejam de interesse coletivo. As autarquias somente podem ser criadas por meio de lei específica, consoante o disposto no art. 37, inciso XIX, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998. Por desempenharem atividades típicas da Administração Pública, as prerrogativas administrativas do Estado transmitem-se às autarquias, valendo lembrar que elas gozam de imunidade tributária recíproca no que respeita aos impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços vinculados a suas finalidades essenciais (CF, art. 150, § 2º). Os privilégios processuais conferidos à Fazenda Pública também se estendem às autarquias, especialmente o prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (Código de Processo Civil art. 188). As autarquias estão sujeitas ao controle da entidade estatal a que pertencem (Controle finalístico, nos termos da lei, no âmbito da chamada supervisão ministerial). Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 13 A obrigatoriedade de regime jurídico único foi extinta pela Emenda Constitucional nº 19/1998, retornando tal obrigatoriedade por força da decisão do STF na ADIn 2135, de agosto de 2007. Assim, tanto no âmbito da União, como no âmbito do Estado de Pernambuco, o regime jurídico único voltou a ser obrigatório, o que implica afirmar que o regime de contratação a ser adotado pelas autarquias é o estatutário. As autarquias gozam da chamada imunidade tributária recíproca, que veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias, desde que vinculados a suas finalidades essenciais ou às que delas decorram (CF, art. 150, § 2º). Não há subordinação hierárquica da autarquia para com a entidade estatal a que pertence (entre uma autarquia federal e a União, por exemplo), mas sim mera vinculação. A entidade estatal que cria uma autarquia exerce sobre ela o chamado controle finalístico, que visa a mantê-la no estrito cumprimento de suas finalidades, previstas na lei instituidora e no seu regulamento ou estatuto. A doutrina conceitua as autarquias de regime especial como aquelas que receberam da lei instituidora privilégios específicos, a fim de aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns. São consideradas autarquias de regime especial o Banco Central do Brasil – BACEN, a Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN, a Universidade de São Paulo – USP, os Conselhos (CREA, CREFITO, CRP, CRO) e outras. As atuais agências reguladoras (ANATEL, ANEEL, ANP, ANA etc.) têm sido, todas elas, instituídas sob a forma de autarquias em regime especial. ii) Fundações Públicas As fundaçõespúblicas são entidades integrantes da Administração Indireta, voltadas para o desempenho de atividades de caráter social, como assistência social, assistência médica e hospitalar, educação e ensino, pesquisa, atividades culturais etc. Essas entidades não deverão ser criadas para a exploração de atividade econômica, de cunho lucrativo, pois para esse fim existem as empresas públicas e as sociedades de economia mista. São exemplos de fundação pública: Fundação Nacional do Índio; Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE; Fundação Nacional da Saúde; o HEMOPE; a FUNAPE, a FUNASE, etc. Atualmente, em decorrência das alterações trazidas pela EC nº 19/1998, a posição mais adotada pela doutrina é a admissão da existência de duas espécies distintas de fundações públicas na Administração Indireta: fundações públicas com personalidade jurídica de direito público (espécie do gênero autarquias) e fundações públicas com personalidade jurídica de direto privado. iii) Agências Reguladoras São autarquias em regime especial, criadas para exercerem a disciplina e o controle administrativo sobre os atos e contratos que dizem respeito à prestação de um serviço público específico ou a determinada atividade econômica. A elas são conferidas maior estabilidade e independência em relação ao ente que as criou. Seus dirigentes se submetem a investidura especial (são nomeados pelo Presidente da República após aprovação do Senado) e exercem mandatos fixos, somente podendo perdê-los em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar (Lei nº 9.986/2000). iv) Agências Executivas Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 14 A agência executiva é um status, um título jurídico, uma qualificação que uma autarquia ou fundação pública que já existe recebe, em razão do contrato de gestão que celebra com o órgão da Administração Pública Direta a que se acha vinculada, para uma maior eficiência e redução de custos. v) Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, instituídas pelo Poder Público mediante autorização de lei específica, sob qualquer forma jurídica (Ltda., S/A etc.) e com capital exclusivamente público, para a exploração de atividades de natureza econômica ou execução de serviços públicos. São exemplos de empresas públicas: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT; Serviço Federal de Processamento de Dados – SERPRO; Caixa Econômica Federal – CEF etc. Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, instituídas pelo Poder Público, mediante autorização legal, sob a forma de sociedade anônima e com capitais públicos e privados, para a exploração de atividades de natureza econômica ou execução de serviços públicos. São exemplos de sociedades de economia mista: Banco do Brasil S/A (BB); Banco da Amazônica S/A (BASA); Petróleo Brasileiro S/A (PETROBRAS) etc. As empresas públicas e as sociedades de economia mista são entidades com personalidade jurídica de direito privado, voltadas para a exploração de atividade econômica ou para a prestação de serviços públicos. A criação de empresas públicas e sociedades de economia mista depende de lei específica autorizativa, nos termos do art. 37, XIX, da Constituição Federal.A lei específica autoriza o Poder Executivo a, por ato próprio (um decreto), proceder à instituição da entidade. O Poder Executivo deverá providenciar o registro dos estatutos da entidade no registro competente, uma vez que é esse registro que dará nascimento à pessoa jurídica, e não a edição da lei autorizativa. As empresas públicas e as sociedades de economia mista são criadas com o objetivo precípuo de permitir ao Estado a exploração de atividades de caráter econômico. As empresas públicas e sociedades de economia mista são entidades de natureza híbrida. Formalmente, são pessoas jurídicas de direito privado. Entretanto, nenhuma dessas entidades atua integralmente sob regência do Direito Privado. As empresas públicas e sociedades de economia mista têm seu regime jurídico determinado, essencialmente, pela natureza de seu objeto, de suas atividades. As empresas públicas e sociedades de economia mista que atuam na exploração de atividades econômicas propriamente ditas (de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços de natureza econômica) são as entidades que, embora integrantes da Administração Pública em sentido formal, mais se aproximam das pessoas jurídicas privadas. Somente se submetem a normas de Direito Público naquilo em que a Constituição expressamente determine, ou quando houver disposição legal específica, mesmo assim se a lei não contrariar normas e princípios constitucionais concernentes à atuação do Estado na economia. As empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, embora sejam, também pessoas jurídicas de direito privado, estão sujeitas a diversas normas e princípios de Direito Público, especialmente em razão do princípio da continuidade dos serviços públicos. Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 15 O regime de pessoal das empresas públicas e das sociedades de economia mista é o previsto na legislação trabalhista (Consolidação das Leis do Trabalho – CLT). Esses empregados, porém, são equiparados a funcionários públicos para fins penais (Código Penal, art. 327, § 1º), bem assim considerados agentes públicos para os fins de incidência das diversas sanções cominadas para a prática de atos de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992). Os conflitos decorrentes da relação de trabalho, envolvendo os empregados públicos e as empresas públicas e sociedades de economia mista, são julgados pela Justiça do Trabalho (CF, art. 114). As empresas públicas e as sociedades de economia mista são alcançadas pela regra constitucional que exige a realização de concurso público para contratação de seus empregados públicos (CF, art. 37, II), bem assim pela vedação de acumulação de cargos, empregos e funções públicos (CF, art. 37, XVII). São três as principais diferenças entre a empresa pública e a sociedade de economia mista, a saber: a) a forma jurídica - As sociedades de economia mista devem ter a forma de Sociedade Anônima (S/A), sendo reguladas, basicamente, pela lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/1976). As empresas públicas podem revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito (Sociedades Civis ou Sociedades Comerciais). b) a composição do capital - O capital das sociedades de economia mista é formado pela conjugação de recursos públicos e de recursos privados. As ações, representativas do capital, são divididas entre a entidade governamental e a iniciativa privada. Exige a lei, porém, que nas sociedades de economia mista federais a maioria das ações com direito a voto pertençam à União ou a entidade da Administração Indireta federal (Decreto-Lei nº 200/67, art. 5º, III), ou seja, o controle acionário dessas companhias é do Estado. O capital das empresas públicas é integralmente público, isto é, oriundo de pessoas integrantes da Administração Pública. Não há possibilidade de participação de recursos de particulares na formação do capital das empresas públicas. c) o foro processual (somente para as entidades federais) - As causas em que as empresas públicas federais forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho,serão processadas e julgadas pela Justiça Federal (CF, art. 109, I). As empresas públicas estaduais e municipais terão suas causas processadas e julgadas na Justiça Estadual. As sociedades de economia mista federais não foram contempladas com o foro processual da Justiça Federal, sendo suas causas processadas e julgadas na Justiça Estadual. As sociedades de economia mista estaduais e municipais terão, da mesma forma, suas causas processadas e julgadas na Justiça Estadual. 4 - ATOS ADMINISTRATIVOS Conceito O ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, valendo-se das prerrogativas próprias do Poder Público e na função administrativa, tenha por fim declarar, adquirir, resguardar, transferir, modificar e extinguir direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 16 O eminente professor Celso Antônio Bandeira de Mello define o ato administrativo como “declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público) no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”. O ato administrativo tem como condição a atuação da Administração em posição de supremacia, no uso do Poder Público. O ato administrativo deve estar apto a produzir efeitos jurídicos imediatos para os administrados, para a administração e seus servidores e para produzir tais efeitos o ato deve ser proveniente de autoridade pública competente. Atributos dos atos administrativos São atributos do ato administrativo: a) Presunção de legitimidade: refere-se à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei. b) Imperatividade: os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente se sua concordância, obriga-o a obedecê-lo. c) Auto-executoriedade: o ato administrativo pode ser posto em execução pela própria Administração Pública, sem necessidade de autorização/intervenção do Poder Judiciário. Esse atributo também não existe em todos os atos administrativos, mas a auto- executoriedade só é possível: quando expressamente prevista em lei e quando se tratar de medida urgente. d) Exigibilidde: é o atributo do ato administrativo que confere à Administração a possibilidade de, utilizando-se de meios indiretos, exigir o cumprimento de determinado ato pelos administrados, sob pena de aplicação de penalidades, no caso de sua não observância. e) Tipicidade: o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Elementos ou Requisitos dos Atos Administrativos Para o ato administrativo ser válido é necessária a presença dos seguintes requisitos: a) Competência Diz respeito ao sujeito, ou seja, ao representante do poder público a quem o texto legal confere atribuições que o tornam capaz de editar determinados atos administrativos. Nenhum ato administrativo pode ser praticado validamente sem que o agente disponha de poderes legais a ele atribuídos. Inexistindo impedimento legal ou atribuições privativas ao cargo ou função, o agente poderá transferir atribuições a outros agentes (delegação de competência) ou chamar a si atribuições de outros agentes (avocação). b) Finalidade É o resultado que a Administração quer alcançar com a prática do ato. Todo ato administrativo deve ter um interesse público a atingir. O interesse público é o fim a ser atingido mediante o ato administrativo. Se o ato se desviar da finalidade legal, será ilegal por desvio de poder ou de finalidade. c) Forma Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 17 É o revestimento externo dos atos. Em regra, é escrita e excepcionalmente existem atos verbais ou simbólicos, como por exemplo, os sinais de trânsito. No entanto existem várias espécies de formas escritas, como: Decreto, instruções, circulares, portarias. Existem casos em que a forma está associada a um determinado tipo de ato, é o caso do decreto que é ato sempre emanado do Chefe do Executivo. d) Motivo É o pressuposto de fato (acontecimentos) e de direito (dispositivo legal) que provocam e precedem a edição do ato administrativo. Exemplos: no ato de punição do funcionário, o motivo é a infração que ele praticou. A ausência de motivo ou a indicação de motivo falso invalidam o ato administrativo. Não se confundem Motivo e Motivação do ato. Motivação é a exposição dos motivos, ou seja, é a demonstração, por escrito, de que os pressupostos ou circunstâncias de fato realmente existiram. Nesse ínterim, convém observar a chamada Teoria dos Motivos Determinantes. Segundo essa teoria, quando a Administração declara o motivo que determinou a prática de um ato discricionário que, em princípio, dispensaria a motivação expressa, fica vinculada à existência do motivo pela Administração declarado. Havendo desconformidade entre a realidade e o motivo declarado ou não sendo ele causa justificável, torna-se possível a declaração da invalidade do ato pelo Poder Judiciário. e) Objeto É o efeito jurídico prático que o ato produz ou a modificação por ele trazida ao ordenamento jurídico. Assim, por exemplo, num ato de nomeação o resultado pretendido é investir uma pessoa nas funções de um cargo; no ato de concessão de um alvará a própria concessão do alvará. Classificação dos Atos Administrativos I) Quanto aos Destinatários a) Atos Gerais - atingem todas as pessoas que se encontram na mesma situação. Não possuem destinatários determinados. Ex: os decretos regulamentares, as instruções normativas, as circulares normativas, etc. b) Atos Individuais - são aqueles que possuem destinatários determinados ou determináveis, constituindo ou declarando situação jurídica particular. Ex: a nomeação, a exoneração, uma autorização. II) Quanto às prerrogativas com que atua a Administração a) Atos de Império - são aqueles que a Administração impõe coercitivamente aos administrados. Ex: os procedimentos de desapropriação, de interdição de atividades, de apreensão de mercadorias, etc. b) Atos de Gestão - são praticados sem que a Administração utilize sua supremacia sobre os particulares. Ex: a alienação ou aquisição de bens pela Administração, o aluguel de imóvel de propriedade de uma autarquia, etc. c) Atos de Expediente – são os que se destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas. III) Quanto à formação de vontade Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 18 a) Atos Simples - decorrem da manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado. Assim, por exemplo, é simples o ato de exoneração de um servidor comissionado. como a decisão administrativa proferida pela Junta de Recursos da Previdência Social. b) Atos Complexos - é o que necessita, para sua formação, da manifestação de vontade de dois ou mais órgãos diferentes, sejam eles singulares ou colegiados, cuja vontade se funde para formar um ato único, ou seja, isoladamente nenhum dos órgãos é suficiente para dar existência ao ato. Os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino dão os seguintes exemplos: a redução de alíquotas de IPI para alguns refrigerantes depende de aprovação integrada do Ministério da Agricultura e da Secretaria da Receita Federal, ou seja, o regime especial de redução de alíquotas somente passa a existir quando presentes ambas manifestações;também alguns regimes especiais relativos a documentos fiscais somente se aperfeiçoam com a edição de um ato concessivo da Fazenda Estadual e outro da Receita Federal, ambos integrantes e indispensáveis à existência do regime. c) Atos Compostos - é o que resulta da manifestação de vontade de dois ou mais órgãos, em que a vontade de um é instrumental em relação a de outro, que dita o principal. Enquanto no ato complexo fundem-se vontades para praticar um ato só, no ato composto, praticam-se dois atos, um principal e outro acessório. Ex: a nomeação do Procurador Geral da República depende de prévia aprovação pelo Senado; a nomeação é ato principal, sendo a aprovação prévia o ato acessório. IV) Quanto à exeqüibilidade: capacidade de produzir efeitos jurídicos. a) Ato Perfeito - é aquele que está em condições de produzir efeitos jurídicos, porque já completou todo o seu ciclo de formação. Não se confunde com a validade do ato, esta diz respeito à conformidade do ato com a lei. b) Ato Pendente - é o que está sujeito a condição ou termo para que comece a produzir efeitos. d) Ato Consumado - é o que já exauriu os seus efeitos, que já produziu todos os seus efeitos. Não podendo ser impugnado na via administrativa ou até mesmo na via judicial. V) Quanto aos efeitos a) Ato Constitutivo - é aquele pelo qual a Administração cria, modifica ou extingue um direito ou uma situação do Administrado. Ex: é o caso da permissão, autorização, revogação, aplicação de uma penalidade. b) Ato Declaratório - é aquele que a Administração apenas reconhece um direito que já existia antes do ato. Ex: a admissão, licença, homologação, isenção, anulação. c) Ato Enunciativo - é aquele pelo qual a Administração apenas atesta ou reconhece determinada situação de fato ou de direito. Ex: as certidões, atestados, informações, pareceres. Encerram juízo, conhecimento ou opinião e não manifestação de vontade produtora de efeitos jurídicos. VI) Quanto à liberdade de atuação do legislador a) Atos Vinculados - é aquele em que a lei estabelece todos os requisitos e condições de sua realização, sem deixar qualquer margem de liberdade ao administrador, ou seja, todos os elementos do ato estão vinculados ao disposto na lei. Não cabe ao administrador apreciar a oportunidade ou a conveniência administrativa da prática do ato. Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 19 Exemplo: concessão de licença à gestante ou da licença paternidade, como reguladas na Lei 8.112/90. Configurada a hipótese legal, somente uma atitude é admissível: a edição do ato concessivo, sem espaço para juízo de oportunidade ou conveniência administrativa. b) Atos Discricionários - é aquele que a Administração pode praticar com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e sua conveniência administrativa. Atos Administrativos em espécie a) Atos Normativos: São utilizados para possibilitar a fiel execução das leis pela Administração. Servem para regulamentar as leis. Ex: os decretos; os regimentos; as instruções normativas. b) Atos Ordinatórios: são atos internos, endereçados aos servidores públicos, que veiculam determinações atinentes ao adequado desempenho de suas funções. Ex: as circulares internas, os avisos, as portarias, as ordens de serviços e os ofícios. c) Atos Negociais: são atos editados em situações nas quais uma determinada pretensão do particular coincide com a manifestação de vontade da Administração, ainda que o interesse da Administração naquela situação seja apenas indireto. Ex: licença; autorização; permissão. d) Atos Enunciativos: não contêm uma manifestação de vontade da administração. São, portanto, considerados atos administrativos apenas em sentido formal. Eles declaram, a pedido do interessado, uma situação jurídica preexistente relativa a um particular. Ex: certidão; atestado, parecer. e) Atos Punitivos: são os meios pelos quais a Administração pode impor diretamente sanções a seus servidores ou aos administrados. Encontra fundamento no Poder de Império da administração, relativamente aos particulares (Ex: atividade de polícia administrativa, como aplicação de multa; a interdição de atividades), ou no Poder Disciplinar, no que se refere aos servidores públicos (Ex: as penalidades disciplinares, como a advertência, a suspensão ou a demissão). Extinção dos Atos Administrativos- Modalidades Um ato administrativo se extingue por: a) revogação: é a retirada do ato pela própria Administração por razões de conveniência e oportunidade. Os efeitos da revogação operam a partir da decisão da Administração, porque desfazem atos dotados de legalidade, ou seja, os efeitos são ex nunc. b) invalidação/anulação: consiste no desfazimento do ato administrativo por motivo de ilegalidade (vício), efetuada pela própria Administração Pública que o editou ou determinado pelo Poder Judiciário. A anulação efetuada por agente administrativo ou pronunciada pelo Poder Judiciário produz efeitos ex tunc, isto é, efeitos retroativos à data da edição do ato. c) cassação: é o desfazimento do ato administrativo quando o seu beneficiário descumpre os requisitos que permitem a manutenção do ato e seus efeitos. Ex: cassação de uma licença para construir., concedida pelo Poder Público sob determinadas condições previstas em lei, se o particular vir a descumprir tais condições. Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 20 d) caducidade: ocorre quando uma nova legislação impede a permanência da situação anteriormente consentida pelo Poder Público. Ex: a caducidade de permissão para explorar parque de diversões em local que, em face da nova lei de zoneamento, tornou-se incompatível com aquele tipo de uso. Convalidação Convalidação ou saneamento é o ato administrativo pelo qual é suprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado. A lei 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal) em seu art. 55 estabelece que: “em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.” A convalidação aparece como faculdade da Administração, portanto como ato discricionário, somente possível quando os atos inválidos não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros; em caso contrário, tem-se que entender que a Administração está obrigada a anular o ato, ao invés de convalidá-lo. Além disso, nem sempre é possível a convalidação. Depende do tipo de vício que atinge o ato. O exame do assunto tem que ser feito a partir da análise dos cinco elementos do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Assim, a convalidação somente será possível quando se tratar de vício sanável de competência e forma, sendo incabível a convalidação quanto ao vício de finalidade, motivo e objeto. 5 - PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL – LEI Nº 9.784/99 LEI Nº 9.784 , DE 29 DE JANEIRO DE 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: CAPÍTULO I DAS DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração. § 1o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativoe Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa. § 2o Para os fins desta Lei, consideram-se: I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica; III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão. Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 21 Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. CAPÍTULO II DOS DIREITOS DOS ADMINISTRADOS Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações; II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei. CAPÍTULO III DOS DEVERES DO ADMINISTRADO Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 22 Art. 4o São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo: I - expor os fatos conforme a verdade; II - proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé; III - não agir de modo temerário; IV - prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos. CAPÍTULO IV DO INÍCIO DO PROCESSO Art. 5o O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado. Art. 6o O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados: I - órgão ou autoridade administrativa a que se dirige; II - identificação do interessado ou de quem o represente; III - domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações; IV - formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos; V - data e assinatura do requerente ou de seu representante. Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas. Art. 7o Os órgãos e entidades administrativas deverão elaborar modelos ou formulários padronizados para assuntos que importem pretensões equivalentes. Art. 8o Quando os pedidos de uma pluralidade de interessados tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, poderão ser formulados em um único requerimento, salvo preceito legal em contrário. CAPÍTULO V DOS INTERESSADOS Art. 9o São legitimados como interessados no processo administrativo: I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação; II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos. Art. 10. São capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de dezoito anos, ressalvada previsão especial em ato normativo próprio. Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 23 CAPÍTULO VI DA COMPETÊNCIA Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. § 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. § 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacionalcompetente em matéria de interesse especial. Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. CAPÍTULO VII DOS IMPEDIMENTOS E DA SUSPEIÇÃO Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matéria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 24 Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar. Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares. Art. 20. Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau. Art. 21. O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo. CAPÍTULO VIII DA FORMA, TEMPO E LUGAR DOS ATOS DO PROCESSO Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. § 1o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável. § 2o Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade. § 3o A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo. § 4o O processo deverá ter suas páginas numeradas seqüencialmente e rubricadas. Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo. Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração. Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior. Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação. Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização. CAPÍTULO IX DA COMUNICAÇÃO DOS ATOS Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências. § 1o A intimação deverá conter: I - identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa; II - finalidade da intimação; III - data, hora e local em que deve comparecer; Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 25 IV - se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar; V - informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento; VI - indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes. § 2o A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento. § 3o A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado. § 4o No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial. § 5o As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade. Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado. Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado. Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse. CAPÍTULO X DA INSTRUÇÃO Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. § 1o O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo. § 2o Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes. Art. 30. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos. Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada. § 1o A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios oficiais, a fim de que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegações escritas. § 2o O comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição de interessado do processo, mas confere o direito de obter da Administração resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais. Prof. Robson Carvalho – prof.rcarvalho@yahoo.com.br 26 Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo. Art. 33. Os órgãos e entidades administrativas, em matéria relevante, poderão estabelecer outros meios de participação de administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas. Art. 34. Os resultados da consulta e audiência pública e de outros meios de participação de administrados deverão ser apresentados com a indicação do procedimento adotado. Art. 35. Quando necessária à instrução do processo, a audiência de outros órgãos ou entidades administrativas poderá ser realizada em reunião conjunta, com a participação de titulares ou representantes dos órgãos competentes, lavrando-se a respectiva ata, a ser juntada aos autos. Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. Art.
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