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Exame de Ordem Direito Penal – Parte Geral e Especial Profs. Geibson Rezende e Kheyder Loyola redejuris.com 1 PROTEGIDO PELA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS – LEI 9.610/98 Exame de Ordem Direito Penal – Parte Geral e Especial Profs. Geibson Rezende e Kheyder Loyola redejuris.com 2 PROTEGIDO PELA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS – LEI 9.610/98 SUMÁRIO Parte Geral – I Art. 1 º ao 120 do Código Penal Brasileiro 1. Introdução............................................................................................................04 2. Fontes do Direito Penal.......................................................................................05 3. Da Norma Penal..................................................................................................06 4. Interpretação e Integração da Lei Penal..............................................................08 5. Princípios Gerais do Direito, aplicáveis ao Direito Penal.................................. 10 6. Classificação Doutrinária dos Crimes ................................................................14 7. Da Aplicação da Lei Penal .................................................................................17 8. Princípio da Territorialidade – Lei Penal No Espaço .........................................21 9. Extraterritorialidade ............................................................................................22 10. Aplicação da Lei Penal em Relação as Pessoas...................................................23 11. Disposição Sobre a Aplicação da Lei Penal ........................................................24 12. Contagem de Prazo ..............................................................................................25 13. Frações não computáveis na Pena........................................................................25 14. Legislação Especial ..............................................................................................25 15. Conflito Aparente de Normas ...............................................................................27 16. Teoria do Delito.....................................................................................................27 17. Fato Típico ............................................................................................................28 18. Crimes Dolosos......................................................................................................37 19. Crimes Culposos....................................................................................................39 20. Crime Consumado e Tentado.................................................................................41 21. Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz..................................................43 22. Arrependimento Posterior......................................................................................44 23. Crime Impossível....................................................................................................45 24. Delito Qualificado Pelo Resultado.........................................................................46 25. Erro de Tipo............................................................................................................47 26. Ilicitude ou Antijuricidade......................................................................................50 27. Da Culpabilidade....................................................................................................58 28. Potencial Consciência da Ilicitude do Fato.............................................................61 29. Concurso de Pessoas...............................................................................................63 30. Das Penas ...............................................................................................................71 31. Espécie de Pena.......................................................................................................73 32. Direito do Preso.......................................................................................................81 33. Penas Restritivas de Direito ....................................................................................83 34. Pena de Multa .........................................................................................................87 35. Aplicação da Pena...................................................................................................89 36. Concursos de Crimes ..............................................................................................95 37. Suspensão Condicional da Pena.............................................................................100 Exame de Ordem Direito Penal – Parte Geral e Especial Profs. Geibson Rezende e Kheyder Loyola redejuris.com 3 PROTEGIDO PELA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS – LEI 9.610/98 38. Livramento Condicional ........................................................................................105 39. Efeitos da Condenação...........................................................................................110 40. Reabilitação............................................................................................................113 41. Das Medidas de Segurança ................................................................................114 42. Da Ação Penal ....................................................................................................117 43. Da Extinção da Punibilidade ..............................................................................122 44. Prescrição............................................................................................................127 PARTE ESPECIAL II – ART. 121 AO 359-H DO CÓDIGO PENAL I – DOS CRIMES CONTRA A PESSOA.................................................................................136 II- INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO AO SUICÍDIO.............................................................140 III - INFANTÍCIO......................................................................................................................141 IV-ABORTO................................................................................................................................142 V- LESÃO CORPORAL............................................................................................................144 VI- CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO – HOSPITALAR EMERGENCIAL.........................................................................................................................147 VII- DOS CRIMES CONTRA A HONRA.................................................................................151 VIII- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO.................................................................159 IX- DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL......................................................177 X- DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA ......................................................................186 XI- DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA........................................................................189 XII – FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS PARTICULAR...............................................192 XIII- DOS CRIMES CONTRA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA...........................................200 XIV – CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA ADMINISTRAÇÃO EM GERAL.........................................................................................................................................208 XV- CRIMES CONTRA ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA.................................................216XVI – EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES............................................219 Exame de Ordem Direito Penal – Parte Geral e Especial Profs. Geibson Rezende e Kheyder Loyola redejuris.com 4 PROTEGIDO PELA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS – LEI 9.610/98 PARTE GERAL –Art. 1 ao 120 do CP 1. INTRODUÇÃO 1.1. Conceito de direito penal: É o ramo do direito público que define as infrações penais (crimes e contravenções penais), estabelecendo as sanções penais (penas e medidas de segurança) aplicáveis aos infratores. 1.2. Direito penal objetivo: É o conjunto de normas penais editadas pelo Estado definindo crimes e contravenções penais, isto é, impondo ou proibindo determinadas condutas sob ameaça de sanção ou medida de segurança, bem todas as outras que cuidem de questões de natureza penal, v.g., excluindo o crime, isentando de pena, explicando determinados tipos penais. 1.3. Direito penal subjetivo: É o direito de punir que surge para o Estado com a prática de uma infração penal. É a possibilidade que tem o Estado de criar e fazer cumprir suas normas, executando as decisões condenatórias proferidas pelo Poder Judiciário. É o próprio jus puniendi, que se classifica em positivo, compreendido como o poder que tem o Estado de criar tipos penais e executar suas decisões condenatórias e negativo consubstanciado na faculdade que tem este mesmo Estado de derrogar preceitos penais e também restringir o alcance das figuras delitivas. 1.4. Legislação penal brasileira: Código Penal e leis especiais (ex.: LCP, Abuso de Autoridade, Lei de Tóxicos, Sonegação Fiscal, Porte de Arma, Crimes de Trânsito etc.). 1.5. Finalidade do direito penal: É a “tutela jurídica”, ou seja, a proteção aos bens jurídicos. Nas precisas lições de Nilo Batista, “a missão do direito penal é a proteção de bens jurídicos, através da cominação, aplicação e execução da pena.”1. A pena é simplesmente o instrumento de coerção de que se vale a lei penal para a proteção destes bens, valores e interesses que são considerados os mais significativos para a sociedade. 2. FONTES DO DIREITO PENAL 2.1 Conceito. Fonte, no seu sentido mais amplo, quer dizer o lugar de procedência, de onde se origina alguma coisa. Fontes no direito como sistema são todas as formas pelas quais são criadas, modificadas ou extintas as normas de um determinado ordenamento jurídico. Nos dizeres de Carlos Fontán Balestra, podemos falar “em fontes do direito, atribuindo-se à palavra uma dupla significação: primeiramente, devemos entender por fonte o sujeito que dita ou do qual emana as normas jurídica; em segundo lugar, o modo ou meio pelo qual se manifesta a vontade jurídica, quer dizer, a forma como o Direito Objetivo se cristaliza na vida social. Esse duplo significado dá lugar à distinção entre fontes de produção e fontes de cognição ou conhecimento.”2. Assim, as fontes do direito penal, seguindo esta orientação, divididas em: a) Fontes de produção ou materiais. Sempre o Estado, através da união federal que tem competência privativa pra legislar em matéria penal (art. 22, I, CF). b) Fontes de conhecimento ou formais, subdivididas em diretas e indiretas. Fonte direta do direito penal é somente a lei. Para sabermos se determinada conduta praticada por alguém é proibida pelo direito penal, devemos recorrer exclusivamente à lei, pois que somente a ela cabe a tarefa, em obediência ao princípio da legalidade, de proibir comportamentos sob ameaça de pena. Exame de Ordem Direito Penal – Parte Geral e Especial Profs. Geibson Rezende e Kheyder Loyola redejuris.com 5 PROTEGIDO PELA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS – LEI 9.610/98 Fontes mediatas ou indiretas do direto penal são os costumes e os princípios gerais do direito. Nos dizeres de Mirabete, “o costume é uma regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade.”3 Têm como finalidade auxiliar o intérprete a traduzir conceitos, tais como o repouso noturno, honra etc., para um perfeito enquadramento do fato ao tipo penal. Princípios gerais do direito são os que se fundam em premissas éticas extraídas do material legislativo e que serão analisados mais detidamente, em capítulo próprio - ex. princípio da insignificância. Fontes do direito penal na visão do STF: Segundo oritentação do STF, as fontes do direito penal possuem uma uma diversa da apresentada pela doutrina tradicional até o momento, tratando como fontes diretas de conhecimentos outros institutos que não só a lei. Assim, de acordo com a suprema corte, poderímas classificar as fontes do direito penal nos seguintes termos: 1 - Imediata: a) Direito incriminador: lei, ato administrativos complementares na normas penais em branco (portaria do m. saúde). b) Direito não incriminador: constituição, tratados internacionais, lei e jurisprudência (súmula vinculante). 2 - Mediata: a) costumes b) princípios gerais de direito. Por sua vez os costumes são assim classificados? a) Contra legem - Inaplicabilidade da norma jurídica pelo desuso, pela inobservância constante e uniforme da lei (jogo do bicho). Inaceitável, porquanto não pode revogar a lei (art. 2o, §1o, LICC – Decreto-lei no 4.657/42). b) Secundum legem - Orienta a aplicação da lei penal, sempre de acordo com o caso concreto. c) Praeter legem – Objetiva preencher as lacunas e especifica o conteúdo da norma (vg honra, dignidade, decoro – art. 140). Obs.1: Através do costume não se pode criar delitos nem cominar penas – princípio da reserva legal ( art. 5o, inc. XXXIX, CF ). Isto porque o artigo 2°, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil, de forma clara e precisa determina: “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.” Ex. em que pese ser corriqueiro em nossa sociedade a pratica do chamado Jogo do Bicho, não há possibilidade de se deixar de aplicar a lei de contravenções penais a esta prática sob o argumento que é conduta costumeira praticada de forma reiterada pela sociedade. Obs. 2: Alguns autores, a exemplo de Luiz Régis Prado, acrescentam como fontes formais mediatas do direito penal a doutrina e a jurisprudência. 3. DA NORMA PENAL 3.1. Introdução. Exame de Ordem Direito Penal – Parte Geral e Especial Profs. Geibson Rezende e Kheyder Loyola redejuris.com 6 PROTEGIDO PELA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS – LEI 9.610/98 De acordo com o princípio da reserva legal, corolário do princípio da legalidade, em matéria penal, pelo fato de lidarmos com o direito de liberdade do cidadão, pode-se tudo aquilo que não esteja expressamente proibido em lei, uma vez que, segundo o inciso XXXIX, do artigo 5°, da Constituição Federal, e o artigo 1° do Código Penal, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Isso quer significar que, embora a conduta do agente possa até ser reprovável socialmente, se não houver um tipo penal incriminador proibindo-a, ele poderá praticá-la sem que lhe seja aplicada qualquer sanção de caráter penal. A lei, portanto, é a bandeira maior do Direito Penal. Sem ela, proibindo ou impondo condutas, tudo é permitido. A proibição e o mandamento, que vêm inseridos na lei, são reconhecidos como normas penais, espécies do gênero norma jurídica que são aquelas cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada. 3.2. Características: a) Exclusividade: Somente a norma penal define crimes e comina penas (princípio da legalidade);b) Imperatividade: A norma penal é imposta a todos, independentemente de sua vontade; c) Generalidade: A norma penal vale para todos (“erga omnes”);; d) Impessoalidade: A norma penal é abstrata, sendo elaborada para punir acontecimentos futuros e não para punir pessoa determinada. 3.3. Classificação das normas penais: 3.3.1. Normas penais incriminadoras. São as normas para as quais são reservadas as funções de definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob ameaça de pena. São normas penais em sentido estrito, proibitivas ou mandamentais. Preceitos da norma penal incriminadora: a) Preceito primário (preceptum juris): É encarregado de fazer a descrição detalhada e perfeita da conduta que se procura proibir ou impor (art. 155 do CP: subtrair para si ou para outrem, coisa alheia móvel). b) Preceito secundário (sanctio juris): Encarregado de individualizar a pena, estipulando-a em abstrato (art. 155 do CP: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa) 3.3.2. Normas penais não incriminadoras. São as normas penais para as quais foram atribuídas as finalidades de tornar lícitas determinadas condutas; afastar a culpabilidade do agente; esclarecer determinados conceitos; e fornecer princípios gerais pra a aplicação da lei penal, subdivididas em: a) Permissivas justificantes, quando tem por finalidade afastar a ilicitude da conduta do agente (arts. 23, 24 e 25 do CP) b) Permissivas exculpantes, quando se destinam a eliminar a culpabilidade, isentando o agente de pena (ex., art. 26, caput, e 28 parágrafo 1°, do CP) c) Explicativas, são aquelas que visam esclarecer ou explicar conceitos (arts. 327, e 150, parágrafo 4°, do CP) d) Complementares, são as que fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal (art. 59 do CP) 3.3.3. Norma penal em branco ou primariamente remetidas Exame de Ordem Direito Penal – Parte Geral e Especial Profs. Geibson Rezende e Kheyder Loyola redejuris.com 7 PROTEGIDO PELA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS – LEI 9.610/98 a) Conceito. São aquelas que, embora completo o preceito secundário, a descrição da conduta é vaga, incompleta, necessitando, pois, de complementação de outra disposição legal ou regulamentar (lei, decreto, regulamento, portaria, etc), Segundo Assis Toledo, “são aquelas que estabelecem a cominação penal de forma completa, mas remetem a complementação da descrição da conduta proibida para outras normas legais, regulamentares ou administrativas.” b) Classificação: Normas penais em branco em sentido amplo ou homogêneas: Quando o complemento é oriundo da mesma fonte legislativa que editou a norma que necessita deste complemento (art. 297 a 302, 304, CP). A norma complementar é também lei, assim como a norma penal em branco. Ambas têm origem no Congresso Nacional. As normas penais em Branco homogênas, por sua vez podem ser assim classificadas: - Homo ou univitelina: quando o complemeno está dentro da mesma lei. Art. 312 e 327 do CP - Hétero ou bivitelinas: quando o complemento advém de outra lei. Ex. Art. 236 do CP e CC Normas penais em branco em sentido estrito ou heterogêneas: Quando o complemento provém de fonte formal diversa (vg art. 32 da Lei n. 9.605/98). Neste caso, a norma complementar, integradora da norma penal em branco, é ato do poder público, mas não tem a mesma origem da lei, pois constitui, em regra, ato da autoridade administrativa. Observação 1. Há distinção entre norma penal em branco e tipos abertos. Em ambas as hipóteses a descrição é vaga. Nos tipos abertos, porém, a complementação é realizada pela jurisprudência e pela doutrina, por não conterem a determinação dos elementos do dever jurídico cuja violação significa realização do tipo, tal como ocorre nos crimes culposos e nos crimes omissivos impróprios. Já em relação à norma penal em branco, o complemento decorre sempre de ato do poder público. Observação 2. Há divergência doutrinária quanto à ofensa ao princípio da legalidade pelas normas penais em branco em sentido estrito, prevalecendo entendimento no sentido de que não há tal incompatibilidade, uma vez que o próprio legislador permitiu tal construção legal. 3.3.4. Normas penais incompletas ou imperfeitas são aquelas que para saber a sanção imposta pela transgressão de seu preceito primário o legislador nos remete a outro texto de lei. Pela leitura do tipo penal incriminador, verifica-se o conteúdo da proibição ou do mandamento, mas para se saber a conseqüência jurídica é preciso se deslocar a outro tipo penal. (art. 304 do CP) Observação: anomia ocorre quando para determinada conduta não existe nenhuma norma legal que a proíba, ou quando exista tal norma a sociedade não lhes dá o devido valor, desrespeitando-a; antinomia éa situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico e tendo o mesmo âmbito de validade. 4. INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEI PENAL Interpretar é buscar o efetivo alcance da norma. É procurar descobrir aquilo que ela tem a nos dizer com maior precisão possível. Como toda norma jurídica, a norma penal não pode prescindir do Exame de Ordem Direito Penal – Parte Geral e Especial Profs. Geibson Rezende e Kheyder Loyola redejuris.com 8 PROTEGIDO PELA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS – LEI 9.610/98 processo exegético, tendente a explicar-lhe o verdadeiro sentido, o justo pensamento, a real vontade, a exata razão finalística, quase nunca devidamente expressos com todas as letras. 4.1. Espécies de interpretação. a) Quanto ao sujeito que interpreta a lei: Autêntica – É dada pela própria lei, a qual, em um dos seus dispositivos, esclarece determinado assunto. Subdivide-se em contextual, que é realizada no mesmo momento em que é editado o diploma legal que se procura interpretar (ex. artigo 327 do CP) e posterior, quando a interpretação é realizada pela lei depois da edição de um diploma legal anterior; Doutrinária – É feita pelos estudiosos, professores e autores de obras de direito, através de seus livros, artigos, conferências, palestras etc. É conhecida como communis opinio doctorum. Não é de obediência obrigatória. Judicial – É feita pelos tribunais e juízes em seus julgamentos, realizada intra-autos, ou seja, sempre no bojo dos processos, nunca fora deles. Não vincula a decisão dos demais juízes e tribunais, devendo- se levar em consideração que a o artigo 103-A, acrescido pela EC n. 45 de 2004, concedeu efeito vinculante às súmulas editadas pelo Supremo Tribunal Federal, quando editadas com esta finalidade. b) Quanto ao modo: Gramatical – Leva em conta o sentido literal das palavras contidas na lei. Ex. o significado da expressão alguém no crime de homicídio – art. 121 do CP; Teleológica – Busca descobrir o seu significado através de uma análise acerca dos fins a que ela se destina. A interpretação lógica ou teleológica consiste na indagação da vontade ou intenção realmente objetivada na lei e para cuja revelação é, muitas vezes, insuficiente a interpretação gramatical. Ex. art. 59 do CP; Histórica – avalia os debates que envolveram sua aprovação e os motivos que levaram à apresentação do projeto de lei; Sistemática – Busca o significado da norma através de sua integração com os demais dispositivos de uma mesma lei e com o sistema jurídico como um todo. Nesta interpretação o intérprete deve levar em consideração o dispositivo legal no qual está contido, e não de forma isolada. Interpreta-se com os olhos voltados para o todo, e não somente partedele. Ex. o crime de latrocínio e a competência do juízo singular para o processo e julgamento deste delito. c) Quanto ao resultado: Declarativa – Quando se conclui que a letra da lei corresponde exatamente àquilo que o legislador quis dizer. Neste tipo de interpretação, o intérprete não amplia nem restringe o seu alcance, mas apenas declara a vontade da lei. Ex. art. 141, III do CP; Restritiva – Quando se conclui que o texto legal abrangeu mais do que queria o legislador (por isso a interpretação irá restringir seu alcance). Nesta, pois, o intérprete diminui, restringe o alcance da lei, uma vez que ela, a primeira vista, disse mais do que efetivamente pretendia dizer. Ex. art. 28, II do CP; Extensiva – Quando se conclui que o texto da lei ficou aquém da intenção do legislador (por isso a interpretação irá ampliar sua aplicação). Ex art. 235 do CP (bigamia), abrange obrigatoriamente a poligamia. Exame de Ordem Direito Penal – Parte Geral e Especial Profs. Geibson Rezende e Kheyder Loyola redejuris.com 9 PROTEGIDO PELA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS – LEI 9.610/98 d) Interpretação analógica (“intra legem”). O legislador, em determinadas passagens do Código penal, por não poder prever todas as situações que poderiam ocorrer na vida em sociedade, e que seriam similares àquelas por ele já elencadas, permitiu, expressamente a utilização de um recurso, que também amplia o alcance da norma penal, conhecido como interpretação analógica. Este recurso é possível quando, dentro do próprio texto legal, após uma seqüência casuística, o legislador se vale de uma fórmula genérica, que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriores - ex.: o crime de “estelionato”, de acordo com a descrição legal, pode ser cometido mediante artifício, ardil ou “qualquer outra fraude”;; o art. 28, II, estabelece que não exclui o crime a embriaguez por álcool ou por “substâncias de efeitos análogos”. e) Analogia. A analogia não é forma de interpretação da lei penal, mas um método de auto-integração da norma. Consiste em se aplicar a uma hipótese não regulada por lei, disposição relativa a um caso semelhante. Tem por fundamento ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde existe a mesma razão fundamental prevalece a mesma regra de direito). Consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei (lacuna da lei) a disposição relativa a um caso semelhante - ex.: o legislador, através da lei A, regulou o fato B; o julgador precisa decidir o fato C; procura e não encontra no direito positivo uma lei adequada a este fato; percebe, porém, que há pontos de semelhança entre o fato B (regulado) e o fato C (não regulado); então, através da analogia, aplica ao fato C a lei A; é forma de integração da lei penal e não forma de interpretação; em matéria penal, ela só pode ser aplicada em favor do réu (analogia “in bonam partem”), e ainda assim se ficar constatado que houve mera omissão involuntária (esquecimento do legislador) - ex.: Aplicação do perdão judicial previsto no art. 121, § 5°, do CP, ao artigo 303 do Código de Trâsito Brasileiro (homício culposo). f) Distinção entre analogia e interpretação analógica Na analogia, omissa a lei, parte-se da solução nela prevista para certo caso, chegando-se à validade da norma para aquele caso análogo, mas sem previsão legal. Na interpretação analógica (permitida pela própria lei) é o próprio dispositivo que determina que se aplique analogicamente preceito. Na primeira, não é vontade da lei abranger os casos semelhantes; na segunda, a própria lei, após definir a fórmula casuística, menciona os casos que devem ser compreendidos por semelhança. A diferença está na vontade da lei. (vg: outro recurso análogo à traição, emboscada e dissimulação – art. 61, II, c). 5. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO, APLICÁVEIS AO DIREITO PENAL 5.1. Princípio da intervenção mínima Segundo este princípio, o Direito Penal só deve preocupar-se com os bens mais importantes e necessários à vida em sociedade. Serve de limitação ao poder punitivo estatal, orientando o legislador não só na seleção dos bens a serem protegidos e tutelados pelo direito penal, mas também na descriminalização de condutas que, com o passar do tempo, perderam relevância perante a sociedade e não mais necessitam da intervenção deste ramo do direito para a pacificação social. Segundo este princípio o direito penal tem caráter subsidiário, só podendo atuar quando os demais ramos do direito não forem suficientes para resolver o conflito de interesses. Não há, pois, necessidade de intervenção do direito penal na contenda existente entre locatário e locador pra resolver questões relativas ao não Exame de Ordem Direito Penal – Parte Geral e Especial Profs. Geibson Rezende e Kheyder Loyola redejuris.com 10 PROTEGIDO PELA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS – LEI 9.610/98 pagamento do aluguel, o Direito Civil, por si só, é suficiente para resolver o conflito de interesses daí resultante. Deste princípio decorrem outros quatro, a saber: a) Princípio da lesividade. O princípio da intervenção mínima e da lesividade são como duas faces de uma mesma moeda. Se de um lado, a intervenção mínima somente permite a interferência do direito penal quando estivermos diante de ataques a bens jurídicos importantes, o princípio da lesividade nos esclarecerá, limitando mais ainda o poder do legislador, quais são as condutas que poderão ser incriminadas pela lei penal. Este princípio, cuja origem se atribui ao período iluminista, procurou desfazer a confusão entre direito e moral, possui, quatro funções: Proibir a incriminação de uma atitude interna; Proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor; Proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais; Proibir a incriminação de condutas desviadas que não afete qualquer bem jurídico. b) Princípio da adequação social da conduta Segundo Hanz Welzel, citado por Luis Régis Prado, “a teoria da adequação social, significa que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal (tipicidade formal) não será considerada típica (tipicidade material) se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada.” Este princípio possui precipuamente, duas funções: A primeira visa restringir o âmbito de abrangência do tipo penal, limitando a sua interpretação, e dele excluir as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade; A segunda é dirigida ao legislador em duas vertentes: a) orientar na seleção das condutas que mereçam tutela penal; b) orientar o legislador a retirar da proteção penal as condutas que são consideradas socialmente adequadas (art. 240 do CP). Obs.: O Princípio da adequação social da conduta, assim como os costumes como fonte formal mediata do direito penal, não tem poderes para revogar tipos penais, em obediência ao principio constitucional da legalidade, em que pese posicionamento jurisprudencial e doutrinário em sentido contrário. c) Princípio da insignificância Este princípio é endereçado tanto ao legislador quando ao julgador. Fundamenta-se na determinação de que o Direito penal não deve se preocupar com bagatelas. Ao legislador na determinação de impedir a tutela de bens de ínfimo valor, ao juiz, para desconsiderar a tipicidade material de determinadas condutas. Assim, como nem sempre é possível à técnica legislativa excluir dos tipos penais determinados bens,pela impossibilidade de graduação dentro do próprio tipo, cabe ao juiz, dentro de uma acurada técnica de hermenêutica, afastar do alcance do Direito Penal as condutas que violem bens dessa natureza. Exame de Ordem Direito Penal – Parte Geral e Especial Profs. Geibson Rezende e Kheyder Loyola redejuris.com 11 PROTEGIDO PELA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS – LEI 9.610/98 Desta forma, para que possamos saber qual é, de fato, a integridade corporal a ser protegida pelo artigo 129 do CP, devemos nos recorrer a um estudo aprofundado da tipicidade penal. Por primeiro devemos indagar: a tutela penal prevista no artigo 129, parágrafo 6°, do CP, abrage a conduta do agente que, negligentemente, ao dar ré em seu veículo automotor para sair de casa, causa pequeno arranhão de 2 cm em um pedestre que transitava pela calçada? (exemplo trazido por Rogério Greco). Segundo este autor, a primeira pergunta que nos deve vir à mente é a seguinte: será que o condutor do veículo ofendeu culposamente a integridade física daquele pedestre, devendo, portando, responder pelo fato praticado nos termos do artigo 303 do Código de Trânsito Brasileiro, que prevê expressamente tal infração penal? Obviamente que não, o que torna o fato atípico, por ausência de tipicidade material (matéria a ser analisada mais detalhadamente em capítulo próprio). O princípio da insignificância encontra na doutrina moderna a seguinte classificação: - Insignificância própria: torna o fato atípico por ausência de tipicidade material. Para que seja reconhecido a insignifiância prória é necessário que a conduta do agente seja pouco reprovável perante a sociedade (ausência de reiteraçãou, ou seja, que o fato seja isolado. Ex. um único furto) e que a lesão ao bem jurídico também seja mínima (Ex. subtração de um frasco de shampoo no valor de 5 reais de uma grande rede de supermercado). Para o reconhecimento, portanto, é indispensável a presença dos requisitos. - Insgnificância imprópria: nesta hipótese o fato praticado pelo agente é crime, ou seja, típico, ilícito e culpável. Entretanto a pena se apresenta desnecessária em razão de vários fatores legais ou supra legais. Ex. escusa absolutória prevista no artigo 181 do CP. Nesta hipótese, quando o ascendente subtrai do ascentente, sem violência ou grave ameaça, em que pese o crie existir, o legislador, por questão de política criminal, deixa de aplicar a pena. Requisitos para o reconhecimento do princípio da insignificância na visão do STF: d) Princípio da fragmentariedade O caráter fragmentário do Direito Penal significa que uma vez escolhidos os bens jurídicos fundamentais tuteláveis por este ramo do ordenamento jurídico, eles passarão a fazer parte de uma pequena parcela que é protegida pelo Direito Penal. É uma conseqüência lógica da adoção do princípio da intervenção mínima. 5.2. Princípio da individualização da pena. Art. 5°, XLVI, da Constituição Federal cuida do referido princípio, assim preconizando: “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: Privação ou restrição de liberdade; Perda de bens; Multa; Prestação de social alternativa; Suspensão ou interdição de direitos.” Desta forma, podemos concluir que a individualização da pena ocorre em dois momentos, a saber: Exame de Ordem Direito Penal – Parte Geral e Especial Profs. Geibson Rezende e Kheyder Loyola redejuris.com 12 PROTEGIDO PELA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS – LEI 9.610/98 a) Quando o legislador, para a conduta punível, escolhe a pena necessária e suficiente pra reprovação e prevenção da infração penal em abstrato, cominando pena mínima e máxima em seu preceito secundário, que variam de acordo com a importância do bem a ser tutelado. É o momento político de individualização da pena. Ex. Art. 121. Matar alguém. Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. b) Quando feito pelo julgador e leva em consideração o fato concreto, obedecendo-se ao critério trifásico do artigo 68 do CP. 5.3. Princípio da proporcionalidade Da mesma forma que o princípio da individualização da pena, o princípio da proporcionalidade é dirigido tanto ao legislador quando ao juiz. Segundo este princípio, a pena aplicável ao cidadão deve ser, essencial, pública, pronta, necessária, suficiente, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias referidas, proporcional ao delito e determinada por lei. Ao legislador cabe procurar alcançar a proporcionalidade em abstrato, cominando penas semelhantes a fatos semelhantes e penas distintas a fatos igualmente distintos em gravidade. Ao julgador cabe velar pela proporcionalidade em concreto, nos moldes do artigo 68 do CP. Assim, por exemplo, se depois de analisar, isoladamente, as circunstâncias judiciais, o juiz concluir que todas são favoráveis ao agente, jamais poderá determinar a pena-base na quantidade máxima cominada ao delito por ele cometido, o que levaria, ao final de todas as três fases, a aplicar uma pena desproporcional ao fato praticado. 5.4. Princípio da responsabilidade pessoal Previsto no inc. XLV do artigo 5°, da Constituição Federal, nos seguintes termos: “Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de Reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.” Em virtude de tal princípio, também conhecido como princípio da pessoalidade ou da intranscendência da pena, somente o condenado é que terá de se submeter a sanção que lhe foi imposta. Isto significa que em matéria penal, somente ele, e mais ninguém, poderá responder pela infração penal praticada. Qualquer que seja a natureza da penalidade aplicada (privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa) somente o condenado é que poderá cumpri-la. O princípio da personalidade da pena, entretanto, possui exceções. A primeira de ordem legal constitucional, quando permite que a pena de perda de valores ou bens possa ser executada contra os herdeiros do sentenciado, até o montante do patrimônio transferido. E a segunda de ordem prática, quando não impedem que uma terceira pessoa efetue o pagamento das penas consideradas pecuniárias impostas ao condenado (multa e prestação pecuniária estrictu sensu). 5.5. Princípio da Limitação das Penas É a própria Constituição Federal que, visando impedir qualquer tentativa de retrocesso quanto à cominação das penas levadas a efeito pelo legislador e para atender a um dos fundamentos de nosso Exame de Ordem Direito Penal – Parte Geral e Especial Profs. Geibson Rezende e Kheyder Loyola redejuris.com 13 PROTEGIDO PELA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS – LEI 9.610/98 Estado Democrático de Direito, previsto no inc. III, do artigo 1° (dignidade da pessoa humana), que preceitua no inc. XLVII do art. 5°: “Não haverá penas: De morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX; De caráter perpétuo; De trabalhos forçados; De banimento; Cruéis.” 5.6. Princípio de humanidade Com base neste prinçipio a Constituição Federal afasta, expressamente, qualquer pena ou método que possa infligir padecimento físico ou moral ao ser humano. São vedadas as galés, banimentos, torturas e outras penas desta espécie. A constituição Federal garante aos presos o respeito à integridade física e moral (art. 5o, XLIX), condições para que as presidiárias possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação (L), alémde proibir as penas de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento, cruéis, e de morte, salvo, nesta última, em caso de guerra declarada (XLVII). Afora essas garantias, instituiu tipos penais com penas graves aos autores de crime de tortura (Lei no 9455/97). Na aplicação da pena o juiz não pode desprezar tais garantias, sob pena de violar o princípio expresso e desvirtuar a finalidade da pena. 5.7. Princípio da Culpabilidade Culpabilidade é o juízo de censura, de reprovabilidade que se faz sobre o injusto penal (fato típico e ilícito) praticado pelo agente. Reprovável ou censurável é aquela conduta que levada a efeito pelo agente que, nas condições em que se encontrava, podia agir de outro modo. É o juízo de uma reprovação jurídica que se apóia sobre a crença, fundada na experiência do dia-a-dia, de que ao homem é dada a possibilidade de, em certas circunstâncias, agir de outro modo. Trata-se de um princípio constitucional implícito, podendo ser extraído do texto constitucional, principalmente, através do chamado princípio da dignidade da pessoa humana. Este princípio possui tres funções básicas: a) Integra o conceito analítico de crime (fato típico, ilícito e culpável); b) Serve como instrumento de desagem da pena; c) Impede a aplicação da responsabilidade penal objetiva em matéria penal. 5.8. Princípio do “in dubio pro reo”. Se persistir dúvida, após a utilização de todas as formas interpretativas, a questão deverá ser resolvida da maneira mais favorável ao réu. 6. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DOS CRIMES 6.1. Instantâneo. É aquele cuja consumação ocorre em um só instante, sem continuidade temporal. Tem momento consumativo definido. Instantâneo não significa praticado rapidamente, mas significa que uma vez realizados seus elementos constitutivos, nada mais se poderá fazer para impedir sua ocorrência. Ex.: “estupro”. Exame de Ordem Direito Penal – Parte Geral e Especial Profs. Geibson Rezende e Kheyder Loyola redejuris.com 14 PROTEGIDO PELA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS – LEI 9.610/98 6.2. Permanente – É aquele cujo momento consumativo se prolonga no tempo por vontade do agente, que poderá cessar quando este quiser. Ex.: “seqüestro”. 6.3. Instantâneo de efeitos permanentes – É aquele cuja consumação se dá em determinado instante, mas seus efeitos são irreversíveis - ex.: “homicídio”. 6.4. Comissivo – É aquele praticado através de uma ação positiva, visando um resultado tipicamente ilícito, ou seja, no fazer o que a lei proíbe. A maioria dos delitos previstos no Código Penal e na legislação extravagante é constituída pelos delitos de ação, isto é, pelos delitos comissivos. 6.5. Omissivo próprio – Consiste no fato de o agente deixar de realizar determinada conduta, tendo a obrigação jurídica de fazê-lo; configura-se com a simples abstenção da conduta, quando podia e devia realizá-la, sem risco pessoal, independentemente da produção do resultado. 6.6. Omissivo impróprio (ou comissivos por omissão) – Neste tipo de delito, a omissão é o meio pelo qual o agente produz o resultado, que tinha do dever jurídico de evitá-lo. Nestes crimes, o agente responde não pela omissão simplesmente, mas pelo resultado desta decorrente, a que estava, juridicamente, obrigado a impedir (art. 13, parágrafo 2°, do C). Ex.: a mãe, que tinha o dever jurídico de alimentar seu filho, deixa de fazê-lo, provocando a morte da criança (a simples conduta de deixar de alimentar não constitui crime, mas o resultado morte que dela decorre constitui infração penal). 6.7. Material ou de resultado naturalístico – É o que descreve a conduta cujo resultado integra o próprio tipo penal, isto é, sendo indispensável para a sua consumação a produção de um dano efetivo. O fato se constitui da conduta humana e da modificação do mundo exterior por ele operada. A não- ocorrência do resultado caracteriza tentativa. Nos crimes materiais a ação e o resultado são, ou podem ser, cronologicamente distintos. Ex. Homicídio, furto, estelionato. 6.8. Formal – No crime formal o tipo penal também descreve o resultado, que, contudo, não precisa verificar-se para ocorrer à consumação. Basta a ação do agente e a vontade de concretizá-lo. Consuma-se o crime no momento da ação, independentemente da produção do resultado, sendo este, mero exaurimento do delito. Ex.: “extorsão mediante seqüestro”. 6.9. De mera conduta - A lei descreve apenas uma conduta e, portanto, consuma-se no exato momento em que esta é praticada. Não há descrição de resultado pelo tipo penal. Ex.: “violação de domicílio”. 6.10. De dano – São aqueles que pressupõem uma efetiva lesão ao bem jurídico tutelado - ex.: “homicídio”, “furto”. 6.11. De perigo – São aqueles que se consumam com a mera situação de risco a que fica exposto o objeto material do crime - ex.: “periclitação de vida e da saúde”, “rixa”. Se subdividem em: a) Abstrato (ou presumido) – A lei descreve uma conduta e presume que o agente, ao realizá- la, expõe o bem jurídico a risco; trata-se de presunção absoluta (não admite prova em contrário), bastando à acusação provar que o agente praticou a conduta descrita no tipo para que se presuma ter havido a situação de perigo - ex.: “omissão de socorro”. b) Concreto – Nesses delitos a acusação tem de provar que pessoa certa e determinada foi exposta a uma situação de risco em face da conduta do sujeito; há que se provar que o perigo efetivamente ocorreu, pois este não é presumido - ex.: “periclitação de vida e da saúde” c) Individual – São os que expõem a risco o interesse de uma só pessoa ou de grupo limitado de pessoas - exs.: arts. 130 a 137. d) Comum (ou coletivo) – São os que expõem a risco o interesse de número indeterminado de pessoas - exs.: arts. 250 a 259. 6.12. Comuns – São aqueles que podem ser praticados por qualquer pessoa - exs.: “furto”, “roubo”, “homicídio”. 6.13. Próprios ou especial – São os que só podem ser cometidos por determinada categoria de pessoas, por exigir o tipo penal certa qualidade ou característica do sujeito ativo. Pode ser condição jurídica (acionista); profissional ou social (comerciante); natural (gestante, mãe); parentesco (descendente). Exs.: “infanticídio”, “corrupção passiva”. Exame de Ordem Direito Penal – Parte Geral e Especial Profs. Geibson Rezende e Kheyder Loyola redejuris.com 15 PROTEGIDO PELA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS – LEI 9.610/98 6.14. De mão própria ou de atuação pessoal – São aqueles cuja conduta descrita no tipo penal só pode ser executada por um único indivíduo, não admitindo interposta pessoa e, por isso, não admitem co-autoria, mas apenas a participação. Ex.: “falso testemunho”. Obs.: Segundo Damásio “a diferença existente entre crime próprio e de mão própria, consiste no fato de que, nos crimes próprios, o sujeito ativo pode determinar a outrem a sua execução (autor), embora possam ser cometidos apenas por um número limitado de pessoas; nos crimes de mão-própria, embora possa ser praticado por qualquer pessoa, ninguém os comete por intermédio de interposta pessoa.” 6.15. Principais – São aqueles que não dependem de qualquer outra infração penal para que se configurem - ex.: “homicídio”, “furto”. 6.16. Acessórios – São aqueles que pressupõem a ocorrência de um delito anterior - ex.: “receptação”. 6.17. Simples – Protegem um único bem jurídico - ex.: “homicídio” (visa-se à proteção da vida), “furto” (protege-se o patrimônio). 6.18. Complexos – Surgem quando há fusão de 2 ou mais tipos penais, ou quando um tipo penal funciona como qualificadora de outro; a norma penaltutela 2 ou mais bens jurídicos - Exs.: “extorsão mediante seqüestro” (surge da fusão do “seqüestro” e da “extorsão” e, portanto, tutela o patrimônio e a liberdade individual), “latrocínio” (é um roubo qualificado pela morte e, assim, atinge também 2 bens jurídicos, o patrimônio e a vida). 6.19. Progressivos – Ocorrem quando o sujeito, para alcançar um resultado mais grave, passa por um crime menos grave - ex.: para causar a morte da vítima, o agente necessariamente tem de lesioná- la. 6.20. Putativo – Dá-se quando o agente imagina que a conduta por ele praticada constitui crime, mas, em verdade, é um fato atípico. 6.21. Falho (ou tentativa perfeita) – Ocorre quando o agente percorre todo o “iter criminis”, mas não consegue consumar o crime. 6.22. Exaurido – Nos crimes formais, a lei descreve uma ação e um resultado, mas dispensa a efetivação deste para que o crime se consume; assim, os crimes formais se consumam no momento da ação; o crime, entretanto, estará exaurido se, após a ação, efetivamente ocorrer o resultado - ex.: “extorsão mediante seqüestro” (consuma-se no momento do seqüestro, independentemente da obtenção do resgate; entretanto, se os familiares da vítima efetivamente o pagarem, o crime estará exaurido). 6.23. Vago – São os que têm como sujeito passivo entidades sem personalidade jurídica, como a família, a sociedade etc. 6.24. Simples – É aquele em cuja redação o legislador enumera as elementares do crime em sua figura fundamental - ex.: “matar alguém” é a descrição do crime de “homicídio simples”. 6.25. Privilegiado – Configura-se quando o legislador, após a descrição do delito, estabelece circunstâncias com o condão de reduzir a pena - ex.: se o “homicídio” for praticado por motivo de relevante valor social ou moral, a pena será reduzida de 1/6 a 1/3. 6.26. Qualificado – É aquele ao qual a lei acrescenta circunstâncias que alteram a própria pena em abstrato para patamar mais elevado - ex.: a pena do “homicídio simples” é de reclusão, de 6 a 20 anos; se o crime for praticado por motivo fútil, a qualificadora fará com que a pena passe a ser de reclusão, de 12 a 30 anos. 6.27. De ação múltipla (ou de conteúdo variado) – São aqueles em relação aos quais a lei descreve várias condutas (possui vários verbos) separadas pela conjunção alternativa “ou”;; nesses casos, a prática de mais de uma conduta, em relação à mesma vítima, constitui crime único - ex.: “participação em suicídio” (ocorre quando alguém induz, instiga ou auxilia outrem a cometer suicídio). Exame de Ordem Direito Penal – Parte Geral e Especial Profs. Geibson Rezende e Kheyder Loyola redejuris.com 16 PROTEGIDO PELA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS – LEI 9.610/98 6.28. De ação livre – É aquele que pode ser praticado por qualquer meio de execução, uma vez que a lei não exige comportamento específico - ex.: o “homicídio” pode ser cometido através de disparo de arma de fogo, golpe de faca, com emprego de fogo, veneno, explosão, asfixia etc. 6.29. De ação vinculada – São aqueles em relação aos qual a lei descreve o meio de execução de forma pormenorizada - ex.: “maus-tratos” (a lei descreve em que devem consistir os maus-tratos para que caracterizem o delito). 6.30. Habitual – É aquele cuja caracterização pressupõe uma reiteração de atos - ex.: “curandeirismo” (a prática de um ato isolado é atípica). 6.31. Conexos – A conexão pressupõe a existência de pelo menos duas infrações penais, entre as quais exista um vínculo qualquer; por conseqüência, haverá a exasperação da pena e a necessidade de apuração dos delitos em um só processo; as hipóteses de conexão estão descritas no art. 76 do CPP. 6.32. À distância – É aquele em relação ao qual a execução ocorre em um país e o resultado em outro. 6.33. Plurilocais – É aquele em que a execução ocorre em uma localidade e o resultado em outra, dentro do mesmo país. 6.34. À prazo – Ocorre quando a caracterização do crime ou de uma qualificadora depende do decurso de determinado tempo - exs.: “apropriação de coisa achada” (somente se aperfeiçoa se o agente não devolve o bem à vítima depois de 15 dias do achado), “extorsão mediante seqüestro” é qualificado se a privação da liberdade dura mais de 24 horas. 6.35. Quase-crime – Dá-se nas hipóteses de crime impossível (art. 17) e participação impunível (art. 31). 6.36. Unissubsistente – É aquele cuja ação é composta por um só ato e, por isso, não admitem a tentativa - ex.: “injúria verbal”. 6.37. Plurissubsistente – É aquele cuja ação é representada por vários atos, formando um processo executivo que pode ser fracionado e, assim, admite a tentativa - exs.: “homicídio”, “furto” etc. 6.38. Monossubjetivos – São aqueles que podem ser cometidos por uma só pessoa - ex.: “homicídio”. 6.39. Plurissubjetivos – São aquele que só podem ser praticados por duas ou mais pessoas; são crimes de concurso necessário - ex.: “associação criminosa”, “rixa”, “bigamia”. 6.40. Doloso – O agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. 6.41. Culposo – Quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. 6.42. Preterdoloso – Há dolo no antecedente (na figura fundamental) e culpa no conseqüente (no resultado mais grave). O agente quer um minus e produz um majus 6.43. Consumado – Quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. 6.44. Tentado – Quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. 6.45. Impossível – Por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto. 6.46. De flagrante provocado - Quando o agente é levado à ação por instigação de alguém que, ao mesmo tempo, toma todas as medidas para evitar a consumação do delito, com a prisão em flagrante do agente; não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível sua consumação (Súmula 145, do STF). 6.47. De flagrante esperado - O fato chega antecipadamente ao conhecimento de alguém, que não impede a realização da ação, mas toma providências para que haja prisão em flagrante no momento da consumação; alguns entendem haver tentativa no caso de crime material e consumação no caso de crime formal ou de mera conduta; outros acham não ser crime aplicando a súmula 145, STF. 6.48. Funcional - É o praticado por funcionário público, desde que o fato tenha relação com as suas funções. 6.49. De responsabilidade: a) Em sentido estrito – São os que podem ser praticados não por funcionários públicos em geral, mas apenas por certos agentes detentores do poder político da Nação. Exame de Ordem Direito Penal – Parte Geral e Especial Profs. Geibson Rezende e Kheyder Loyola redejuris.com 17 PROTEGIDO PELA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS – LEI 9.610/98 b) Em sentido amplo – Abrangem tanto os crimes de responsabilidade em sentido estrito, como os crimes funcionais próprios e impróprios. 7. DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL 7.1. Princípio da legalidade a) Conceito: art. 1o, CP e 5°, XXXIX, CF – “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. É o princípio da legalidade, sem dúvida alguma, o mais importante do Direito Penal. Conforme se pode perceber dos dispositivos legais supra mencionados, não se fala na existência de crime se não houver uma lei definido como tal. A lei é a única fonte do direito penal quando se quer proibir ou impor condutas sob ameaça de sanção. Tudo o que não for expressamente proibido é lícito em direito penal. A doutrina subdivide o princípio da legalidade em: Princípio da anterioridade- Uma pessoa só pode ser punida se, à época do fato por ela praticado, já estava em vigor a lei que descrevia o delito; assim se consagra a irretroatividade da norma penal, salvo a exceção do art. 3°; Princípio da reserva legal - Apenas a lei em sentido formal pode descrever condutas criminosas; é proibido ao legislador se utilizar de decretos, medidas provisórias ou outras formas legislativas para incriminar condutas. Neste rol devemos incluir as Leis-delegadas. Princípio da Taxatividade. Este princípo determina que o legislador ao descrever a contuda criminosa deve ser clara, precisa e objetiva. Este princípio proíbe a descrição vaga ou lacunosa da infração penal. Os tipos penais devem ser, portanto, fechados. b) Finalidades do princípio da legalidade: Proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen sine lege praevia); Proibir a criação de crimes e penas pelos costumes (nulla poena sine lege scripta); Proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta); Proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullun crimen nulla poena sine lege certa) A legalidade, em obediência ao princípio, deve ser estrita. A estrita legalidade só será atingida se forem obedecidos os requisitos da Legalidade formal e legalidade material. Podemos assim conceitua-las: Legalidade formal é a obediência aos trâmites procedimentais previstos pela Constituição para que determinado diploma legal possa vir a fazer parte de nosso ordenamento jurídico. Aqui estamos diante da mera legalidade Legalidade material é a obediência ao conteúdo da norma, respeitando-se suas proibições e imposições para a garantia de nossos direitos fundamentais por ela previstos. Aqui nos defrontamos com a estrita legalidade. Exame de Ordem Direito Penal – Parte Geral e Especial Profs. Geibson Rezende e Kheyder Loyola redejuris.com 18 PROTEGIDO PELA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS – LEI 9.610/98 Obs. 1: Por força do artigo art. 62, parágrafo 1°, alínea b, da Constituição Federal, está vedada a possibilidade de edição de medida provisória versando sobre matéria penal. Observação importante é que o STF já decidiu no sentido de permitir que Medidas Provisórias podem tratar de matéria penal, desde que favoráveis ao réu; Obs. 2: Medida de Segurança e anterioridade da lei. A atual Constituição Federal, ao contrário das anteriores, veda expressamente a retroatividade da lei penal, salvo para beneficiar o réu (art. 5o, inc. XL). Essa proibição alcança as medidas de segurança, pois são elas reguladas por leis penais. 7.2. Princípio da Extra-Atividade da Lei Penal – Lei penal no tempo Art. 2o - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica- se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Art. 5°, XL, CF – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. 7.2.1. Princípios aplicáveis ao conflito intertemporal de normas penais. a) Tempus regit actum. A norma, via de regra, aplica-se aos fatos praticados durante sua vigência, não alcançando fatos ocorridos fora deu prazo de validade. Exceções: retroatividade e ultratividade da lei. Ultratividade se dá quando a lei continua a regular os fatos ocorridos durante sua vigência, mesmo depois de revogada a lei. Retroatividade é a possibilidade que tem a lei de retroagir no tempo, a fim de regular os fatos ocorridos anteriormente a sua entrada em vigor. b) Novatio legis incriminadora. Quando lei nova considera crime fato que anteriormente era tido como indiferente penal, neste caso a lei não retroage, pois não é benéfica ao réu. c) Abolitio criminis. Ocorre quando o legislador, atento às mutações sociais, resolve não mais continuar a incriminar determinadas condutas, retirando do ordenamento jurídico-penal a infração que a previa, pois que passou a entender que o Direito Penal não mais se fazia necessário à proteção de determinado bem. Estamos aqui diante do DIREITO PENAL SUBJETIVO NEGATIVO. Este princípio encontra previsão no artigo 2° do Código penal, sendo que nesta hipótese o agente é beneficiado pela descriminação da conduta, com a ocorrência da extinção da punibilidade nos termos do art. 107, III, do mesmo diploma legal. São efeitos da Abolitio criminis: A extinção da punibilidade; Cessação de todos os efeitos penais da sentença penal condenatória; Permanência dos efeitos civis da sentença penal condenatória, com trânsito em julgado. Exame de Ordem Direito Penal – Parte Geral e Especial Profs. Geibson Rezende e Kheyder Loyola redejuris.com 19 PROTEGIDO PELA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS – LEI 9.610/98 d) Novatio legis in pejus (Lei nova prejudicial ao réu). Quando lei nova contiver dispositivos que, de qualquer modo, torne mais severa a lei anterior, prejudicando o réu. Neste caso ela não poderá alcançar os fatos anteriores, que continuarão a ser regulados pela lei da época da prática da conduta. Não retroagindo, portanto. e) Novatio legis in mellius (Lei nova benéfica ao réu). Quando a lei nova contiver dispositivos que, de qualquer modo beneficie o réu. Neste caso, retroagirá sempre para beneficiá-lo. 7.3. Leis temporárias e Leis excepcionais Como dito acima, a lei penal mais benéfica sempre se movimentará no tempo para beneficiar o réu, seja retragindo (projetando-se para o passado), seja sendo ultrativa (hipótese em que se projeta para o futuro, aplicando-se a fatos mesmo após cessada sua vigência. A extra-territorialidade (retroatividade ou ultratividade) quando for para benefiar o réu é regra e deverá acontecer sempre que esta situação se verificar. Entretanto se é regra comporta exceção, e a exceção está prevista no artigo 3° do código penal, uma vez que as lei penal excepcional ou temporária poderá ser aplicada aos fatos praticados durante a sua vigência, mesmo após revogadas. À este fenômeno se da o nome de ULTRATIVIDADE MALÉFICA, ou seja, a lei se movimentará no tempo mesmo em desfavor do réu. Assim dispõe do CP: Art. 3°. A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. 7.4. Lei intermediária. Acontece na hipótese de que a lei a ser aplicada não seja nem aquela da vigente à época dos fatos, tampouco aquela em vigor quando da prolação da sentença. Neste caso, a regra da ultratividade e da retroatividade são absolutas no sentido de que, sempre, ser aplicada ao agente a lei que mais lhe favoreça, não importando, na verdade, o momento de sua vigência, isto é, se na data do fato, na data da sentença ou mesmo entre esses dois marcos. Resumindo: em havendo conflito intertemporal entre três leis, sempre se aplica a mais benéfica; 7.5. Conjugação de leis. Diante do caso concreto é possível o confronto entre duas leis regendo a mesma situação. Neste caso, segundo orientação majoritária da doutrina, é permitido ao defensor do réu ou condenado escolher, entre duas leis, suas partes mais benignas (Frederico Marques). 7.6. Irretroatividade da Lei mais grave (lex gravior) e Medida de Segurança. Em virtude do princípio constitucional da irretroatividade in pejus, mesmo em se tratando de medida de segurança não se pode falar em irretroatividade da leipenal mais grave por estrita obediência ao dispositivo constitucional supra mencionado. 7.7. Retroatividade da Jurisprudência. Segundo Zaffaroni e Nilo Batista, “quando a jurisprudência massivamente muda de critério e considera atípica uma ação que até o momento qualifica como típica (ou quando julga simplesmente o delito que até então considera como qualificado, ou justificando o que considera antijurídico, etc.) provoca um escândalo político, pois duas pessoas que realizam idênticas ações reguladas pela mesma lei terão sido julgadas de modo que uma resultou condenada e a outra absolvida, só porque uma delas foi julgada antes. Elementares razões de equidade, assim como o artigo 5° da Constituição impõem que se tome aquela primeira condenação como uma sentença Exame de Ordem Direito Penal – Parte Geral e Especial Profs. Geibson Rezende e Kheyder Loyola redejuris.com 20 PROTEGIDO PELA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS – LEI 9.610/98 contraposta ao texto expresso da lei penal reinterpretada, viabilizando sua revisão (art. 621, inc. I do CPP).” RESUMINDO. A lei penal é em regra irretroativa, entretanto a lei penal pode retroagir, mas somente quando beneficiar o sujeito, nos termos do art. 5o, XL, da Constituição Federal. Para beneficiar o réu ela sempre poderá se movimentar para o futuro e para o passado se for mais benéfica. A única exceção permitida é a do artigo 3 do CP que permite a movimentação maléfica da lei, ou seja, leis temporárias e excepcionais tem efeito de ultratividade maléfica. Obs.1: Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal: "A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência". Obs. 2: Competência para aplicação da lei mais benéfica. Conforme pacificado pela súmula 611 do STF, a competência para a aplicação da lei mais benéfica é sempre do juízo da execução, desde que já transitada em julgado a sentença penal condenatória. 7.8. Retroatividade da Lei penal em Branco. A revogação da norma complementar (decreto, portaria, regulamento, etc) não faz desaparecer o crime, mesmo porque a lei (figura abstrata que prevê o delito) não foi revogada (Soler). Se a norma penal em branco tem caráter excepcional ou temporário, aplica-se o artigo 3° do CP, ou seja, ela é ultrativa, mas, ao contrário, não tendo aquela característica, aplica-se o artigo 2° (abolitio criminis). 7.9. Retroatividade da lei processual penal. De regra, a legislação processual penal aplica-se de imediato, salvo disposição em contrário, podendo restringir direitos formais do réu, relativamente a fato pretérito. Entretanto, se a lei processual veicular direito material aplica-se as regras do Código Penal. 7.10. Tempo do crime Art. 4o - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. O CP adotou a teoria da atividade. Com Isso evita o legislador o absurdo de uma conduta, praticada licitamente sob o império de uma lei, poder ser considerado crime, em razão de o resultado vir a produzir-se sob o império de uma outra lei incriminadora. Por esta razão, não se deve confundir tempo do crime com momento consumativo, que, nos termos do art. 14, I, ocorre quando se reúnem todos os elementos de sua definição legal; a importância da definição do tempo do crime tem a ver, por ex., com a definição da norma penal a ser aplicada, no reconhecimento ou não da menoridade do réu etc. A definição do tempo do crime resolve questões importantes, tais como: qual lei aplicável, inimputabilidade do agente, alcance da anistia concedida até determinada data, prescrição, etc. 8. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE – LEI PENAL NO ESPAÇO Art. 5o - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de Direito internacional, ao crime cometido no território nacional. Exame de Ordem Direito Penal – Parte Geral e Especial Profs. Geibson Rezende e Kheyder Loyola redejuris.com 21 PROTEGIDO PELA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS – LEI 9.610/98 § 1o - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. § 2o - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. 8.1. Princípios dominantes: a) Princípio da territorialidade. Pelo princípio da territorialidade, aplica-se a lei penal brasileira aos fatos puníveis praticados no território nacional, independentemente da nacionalidade do agente, da vítima ou do bem jurídico lesado. A territorialidade é regra que encontra exceções nas convenções, tratados e regras de direito internacional. b) Princípio real, de defesa ou de proteção. Esse princípio permite a extensão da jurisdição penal do Estado titular do bem jurídico lesado, para além dos seus limites territoriais, fundamentado na nacionalidade do bem jurídico lesado (art. 7°, I do CP), independentemente do local em que o crime foi praticado ou da nacionalidade do agente infrator. Protege-se assim, determinados bens jurídicos que o Estado considera fundamentais. c) Princípio da nacionalidade ou da personalidade. Por esse princípio, aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente, pouco importando o local em que o crime foi praticado. O Estado tem o direito de exigir que o seu nacional no estrangeiro tenha determinado comportamento. Apresenta-se sob duas formas: 1) personalidade ativa, onde se considera apenas a nacionalidade do autor do delito (art. 7°, II, b, do CP); 2) personalidade passiva, que considera somente a personalidade da vítima do delito (art. 7°, parágrafo 3°, do CP). Este princípio tem por objetivo impedir a impunidade de nacionais por crimes praticados em outros países, que não sejam abrangidos pelo critério da territorialidade. d) Princípio da universalidade ou cosmopolita. Por este princípio, as leis penais devem ser aplicadas a todos os homens onde quer que se encontrem. É característico da cooperação penal internacional, porque permite a punição, por todos os Estados, de todos os crimes que forem objeto de tratados e de convenções internacionais. Aplica-se a lei nacional a todos os fatos puníveis, sem levar em consideração o lugar do delito, a nacionalidade do agente ou do bem jurídico lesado (art. 7°, II, a, do CP). A competência é firmada pelo critério da prevenção. e) Princípio da representação ou da bandeira. Trata-se de princípio subsidiário, e, quando houver deficiência legislativa ou desinteresse de quem deveria reprimir, aplica-se a lei do Estado em que esta registrada a embarcação ou aeronave ou cuja bandeira ostenta aos delitos praticados em seu interior (art. 7°, II, c, do CP). Obs.: O Código Penal brasileiro adotou como regra o princípio da territorialidade e, como exceções os princípios: a) real ou de proteção; b) universal ou cosmopolita; c) nacionalidade ativa; d) nacionalidade passiva; e) representação. 8.2. Conceito de território nacional. O conceito de território nacional em sentido jurídico deve ser entendido como âmbito espacial sujeito ao poder soberano do Estado. Em sentido efetivoou real compreende o espaço terrestre, fluvial, Exame de Ordem Direito Penal – Parte Geral e Especial Profs. Geibson Rezende e Kheyder Loyola redejuris.com 22 PROTEGIDO PELA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS – LEI 9.610/98 marítimo e aéreo, onde o Brasil exerce soberania. Os limites do mar territorial são aqueles fixados pela lei no 8.617/93 – doze (12) milhas marítimas, a partir da baixa-maré. O espaço aéreo compreende todo aquele sobrejacente ao território brasileiro, incluindo o mar territorial (art. 2o). 8.2.1. Território Nacional por extensão: Embarcações e aeronaves: a) públicas: são as de guerra, a serviço militar, ou em missão oficial; b) privadas: são aquelas de propriedade particular ou mercantes. As embarcações e aeronaves públicas, onde quer que se encontrem, bem como as particulares, quando em alto mar ou no espaço aéreo brasileiro, são considerados extensão do território nacional (§1o, art. 5o). Obs.: Aos crimes praticados a bordo de embarcações e aeronaves estrangeiras somente se aplica a lei brasileira quando elas forem de propriedade particular e se acharem em porto ou mar territorial brasileiro (se embarcações), ou em vôo no espaço aéreo nacional ou aterrissadas em nosso território (se aeronaves). 8.3. Lugar do crime Art. 6o - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir- se o resultado. Segundo disposto no artigo 6° do CP, acima mencionado, a lei penal pátria adotou, quando ao lugar do crime a teoria da ubiqüidade, segundo a qual o lugar do crime é tanto o da conduta quanto o do resultado; o CPP, ao contrário, adotou como regra para a fixação da competência a que estabelece ser competente o foro (comarca) no qual o crime se consumou (art. 70) - teoria do resultado. 9. EXTRATERRITORIALIDADE Art. 7o - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil (Lei no 2.889/56); II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. § 1o - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. § 2o - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; Exame de Ordem Direito Penal – Parte Geral e Especial Profs. Geibson Rezende e Kheyder Loyola redejuris.com 23 PROTEGIDO PELA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS – LEI 9.610/98 c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. § 3o - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. Extraterritorialidade é a possibilidade de aplicação da lei penal brasileira a fatos criminosos ocorridos no exterior. As hipóteses são as seguintes: a) Extraterritorialidade incondicionada. Aplica-se a lei brasileira sem qualquer condicionante, na hipótese de crimes praticados fora do território nacional, ainda que o agente tenha sido julgado no estrangeiro, com fundamento nos princípios de defesa e da universalidade, nas seguintes hipóteses: a) contra a vida ou liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, Território ou município, empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo poder público; c) conta a administração pública, por quem esta a seu serviço; de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; b) Extraterritorialidade condicionada. Aplica-se a lei brasileira quando satisfeitos certos requisitos, com base nos princípios da universalidade, da personalidade, da bandeira e da defesa, aos crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil obrigou-se a reprimir; b) praticados por brasileiros; praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados; praticados por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, desde que: 1) entre o agente no território nacional; 2) seja o fato punível tem no país em que foi praticado o delito; 3) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; 4) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou ter ai cumprido pena; 5) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável; Obs. 1: Além das condições acima, para a aplicação de lei penal brasileira a estrangeiro que tenha praticado crime contra brasileiro no exterior, é necessário que não tenha sido pedida ou tenha sido negada a extradição e que haja requisição do Ministro da Justiça (art. 7°, parágrafo 3°, do CP). Obs. 2: Por força da Emenda Constitucional 45/2004, compete aos Juízes Federais processar e julgar as causas relativas aos direitos humanos. 10. APLICAÇÃO DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS O princípio da territorialidade faz ressalvas aos tratados, convenções e regras de direito internacional, dando origem às imunidades diplomáticas e regras de direito público interno que dão origem às imunidades parlamentares. Não se vinculam às pessoas, mas às funções que elas exercem, não violando o princípio constitucional da isonomia. 10.1. Imunidades diplomáticas. É a imunidade que possuem os representantes diplomáticos de governos estrangeiros e Chefes de Estado, em relação aos fatos criminosos por eles praticados no Brasil. A imunidade alcança também funcionários do corpo diplomático e componentes da família do representante. Os cônsules somente são alcançados pela imunidade diplomática por crimes Exame de Ordem Direito Penal – Parte Geral e Especial Profs. Geibson Rezende e Kheyder Loyola redejuris.com 24 PROTEGIDO PELA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS – LEI 9.610/98 cometidos no exercício das funções consulares (art. 43 da Convenção de Viena), e somente podem ser presos preventivamente, por ordem de autoridade judiciária competente, e no caso de crime grave (art. 41). 10.2. Imunidade parlamentar. Por ser uma prerrogativa do mandato e não do parlamentar é irrenunciável, apresentando-se em duas espécies: a) Imunidade material ou absoluta (penal, civil, disciplinar e política). Refere-se à inviolabilidade do parlamentar (senador, deputado federal, estadual, vereador), no exercício do mandato, por suas opiniões palavras e votos (arts. 53, caput, 27, parágrafo 1°,
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