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DIRECIONAMENTO DE DIREITO: CIVIL VI 1) Princípios do Direito de Família Princípio da dignidade humana Dignidade é o pressuposto da ideia de justiça humana, porque ela é que dita a condição superior do homem como ser de razão e sentimento. Por isso é que a dignidade humana independe de merecimento pessoal ou social. Não se há́ de ser mister ter de fazer por merecê-lá, pois ela é inerente à vida e, nessa contingência, é um direito pré́-estatal. A doutrina destaca o caráter intersubjetivo e relacional da dignidade da pessoa humana, sublinhando a existência de um dever de respeito no âmbito da comunidade dos seres humanos.”, ou seja, a família é tida como um espaço comunitário para uma existência digna e de comunhão com os outros. A expressão dignidade da pessoa humana é recente no mundo jurídico, sendo seu marco inaugural na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, apesar de já ter sido utilizada na Constituição Italiana em 1947. A Constituição Alemã, no ano de 1949, em seu artigo 1.1, proclamou que: “A dignidade do homem é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todo o poder público.” A partir deste momento todos as constituições democráticas passaram a utilizar essa expressão e colocar o homem como fim e não meio de todas as coisas. Evidencia-se dessa forma que, o direito de família está intimamente ligado com os direitos humanos e à dignidade, os quais têm reconhecimento jurídico da igualdade do homem e da mulher, de outros modelos de família e na igualdade dos filhos. Princípio da Afetividade A afetividade é o princípio que rege a estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, é ele o elemento formador do modelo de família atual. No século XIX a família seguia o poder patriarcal, que era estruturada em torno do patrimônio familiar e ligada por laços econômicos. O vínculo familiar tinha fundamentos formais, sendo a família um núcleo econômico com representatividade política e religiosa. Devido às transformações sociais que a sociedade passou, citando como exemplo o feminismo e a inserção da mulher no mercado de trabalho, este modelo de família mudou, passando a família a se manter por laços afetivos em detrimento dos laços econômicos; uma vez que a família deve ser constituída por um núcleo afetivo e não por uma dependência econômica mútua.: A realização pessoal da afetividade e da dignidade humana, no ambiente de convivência e solidariedade, é a função básica da família de nossa época. Suas antigas funções econômica, política, religiosa e procracional feneceram, desapareceram, ou desempenham papel secundário. Até mesmo a função procracional, com a secularização crescente do direito de família e a primazia atribuída ao afeto, deixou de ser sua finalidade precípua. Como consequência do princípio da afetividade temos a sua jurisdicização da paternidade socioafetiva, que está embasada no julgado do ex-Ministro do STJ Luís Felipe Salomão o que deve balizar o conceito de “ família” é, sobretudo, o princípio da afetividade, que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico. O princípio da afetividade está implícito na Constituição, encontrando fundamentos nos referidos termos e artigos: a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º); b) a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º); d) a convivência familiar (e não a origem biológica) é prioridade absoluta assegurada à criança e ao adolescente (art. 227). Apesar de não estar expresso o princípio da afetividade encontra – se implícito na legislação infraconstitucional, como norma orientadora do direito de família. Princípio da Liberdade O princípio da liberdade é um dos mais importantes no âmbito do direito de família, está presente no Código Civil ao proibir a interferência de qualquer pessoa ou do Estado na constituição familiar (artigo 1.513), o livre planejamento familiar (artigo 1565), a forma do regime de bens (artigo 1639), a forma com administrar o patrimônio da família (artigo 1.642 e 1.643) e o pleno exercício do poder familiar (artigo 1.634). Por este princípio a entidade familiar tem liberdade diante do Estado e da sociedade, e cada membro tem sua liberdade também dentro da família. Essa liberdade está na forma de poder decidir sobre a constituição, manutenção e extinção da entidade familiar, já que por força do artigo 22, § 7º da Constituição é de “ livre decisão do casal” não cabendo interferência do Estado ou da sociedade. O princípio da liberdade diz respeito não apenas à criação, manutenção ou extinção dos arranjos familiares, mas à sua permanente constituição e reinvenção. Tendo a família se desligado de suas funções tradicionais, não faz sentido que ao Estado interesse regular deveres que restringem profundamente a liberdade, a intimidade e a vida privada das pessoas, quando não repercutem no interesse geral. Destarte, resta salientar, que o princípio da liberdade deve ser respeitado pelo Estado, já que cada família tem a sua forma de criar e educar os filhos; devendo haver intervenção do Estado somente em casos específicos. Princípio do pluralismo familiar Por força do artigo 226, §§ 3º e 4º da Constituição Federal é considerado família, além da matrimonial, a união estável entre homens e mulheres e as monoparentais (aquelas formadas por apenas um dos pais e seus descendentes). Esses modelos de famílias expressos no referido artigo são apenas exemplificativos, já que a intenção do legislador foi a de fazer uma norma de inclusão e não de exclusão, aceitando assim a diversidade familiar. “ O princípio do pluralismo das entidades familiares é encarado como o reconhecimento pelo Estado da existência de várias possibilidades de arranjos familiares”. (DIAS, 2009, p.66) Os modelos de família citados acima são meramente exemplificativos, já que são os mais conhecidos pela sociedade. Atualmente é necessário que se faça uma visão mais ampliada dos tipos de família, uma vez que no artigo 226, § 7º da Constituição temos a liberdade de planejamento familiar, cabendo ao Estado dar o respaldo necessário. Inclusive, no que tange a liberdade de planejamento familiar, temos uma nova forma de família que é a homoafetiva, que sempre foi vista de modo preconceituoso por uma parte da sociedade. Deve-se lembrar que os mesmos direitos assegurados pelos casais heteroafetivos também devem ser reconhecidos aos homoafetivos, uma vez que o caput do artigo 5º da Constituição trata o seguinte: Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...] Além do que está disposto na Constituição Federal, há julgamentos do Supremo Tribunal Federal que proferem sentença em favor aos direitos da união homoafetiva, um dos mais importantes é a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277/DF que teve como relator o Ministro Ayres Britto, que fez a seguinte interpretação em relação à união homoafetiva e o as novas formas de família. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a relação homoafetiva como união estável, tendo resguardado seus direitos e obrigações,sendo respeitados os direitos à liberdade e à dignidade da pessoa humana, além do direito de escolha e de vida familiar, todos embasados pela nossa Constituição. Pelo princípio do pluralismo familiar rompeu-se omodelo exclusivo de família matrimonial, garantindo, assim, os direitos individuais e a liberdade de se formar a família da forma desejada, aceitando as famílias plurais e as homoafetivas. Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros O princípio da igualdade jurídica entre homens e mulheres está previsto no artigo 5º, I, que prevê que homens e mulheres são iguais em obrigações e direitos e no artigo 226, § 5º que dispõe que os direitos e deveres na sociedade conjugal são exercidos em igualdade pelo homem e pela mulher; dessa forma, com essa igualdade de direitos foi extinto o modelo de família patriarcal, que perdurou por séculos no Brasil, na qual somente o marido era o chefe da família. Com este princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros, desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos atuais requerem que marido e mulher tenham os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, o patriarcalismo não mais se coaduna com a época atual, nem atende aos anseios do povo brasileiro; por isso, juridicamente, o poder de família é substituído pela autoridade conjunta e indivisiva, não mais se justificando a submissão legal da mulher. Há uma equivalência de papéis, de modo que a responsabilidade pela família passa a ser dividida igualmente entre o casal. Com a igualdade entre cônjuges o “ pater famílias” foi substituído pelo poder familiar; já que por este princípio homem e mulher passaram a ter os mesmo direitos e deveres frente a família. Por fim, insta salientar que o Código Civil também recepcionou o princípio da igualdade entre os cônjuges no artigo 1.511 que estabelece: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. ” Princípio da igualdade e isonomia dos filhos Primeiramente, quando se trata deste princípio, devemos lembrar que em tempos passados os filhos concebidos fora do casamento não tinham os mesmos direitos dos filhos ‘ verdadeiros’; não havia isonomia entre eles; mas, com o advento da Constituição de 1988 e com a inclusão desse princípio essa falta de isonomia cessou. Ele está previsto expressamente no artigo 227, § 6º e também no Código Civil no artigo 1.596 e ambos, sistematizam, que não pode haver discriminação entre filhos havidos ou não dentro do casamento e que eles terão os mesmo direitos e qualificações. Com base nesse princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, não se faz distinção entre filho matrimonial, não-matrimonial ou adotivo quanto ao poder familiar, nome e sucessão; permite – se o reconhecimento de filhos extramatrimonias e proíbe – se que se revele no assento de nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade. ( Diante do exposto, a partir da constitucionalização do princípio da igualdade e isonomia entre os filhos, todos os filhos, havidos ou não na constância do casamento, passaram a ter os mesmos direitos e deveres, deixando de existir a dicotomia entre filhos legítimos e ilegítimos. Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente Esse princípio tem previsão na Constituição Federal de 1998 no caput do artigo 227, e no Estatuto da Criança e do Adolescente nos artigos 4º, caput, e 5º, além desses dois institutos jurídicos, a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, a qual o Brasil adotou em 1990, consagra esse princípio no seu artigo 3º, I. No artigo 4º, do ECA, o parágrafo único mostra de forma exemplificativa quais são as políticas públicas que podem ser usadas para alcançar a garantia constitucional dada às crianças e ao adolescente, enquanto no artigo 6º faz a classificação deles como pessoas em desenvolvimento que têm de forma absoluta e prioritária a garantia do seu melhor interesse. Sendo assim, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente é tido como direito fundamental. É por meio do artigo 227, caput, que a criança e o adolescente tem assegurado, com a devida prioridade, a efetivação de seus direitos fundamentais, tais como: dignidade, respeito, liberdade e convivência familiar. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Por fim, com esse princípio houve uma inversão de prioridade na relação entre pais e filhos, na convivência familiar, nas situações de conflitos e até mesmo na separação do casal; isto porque o pátrio poder existia em razão do pai e com sua decadência e posterior mudança para poder familiar, o intuito dele é o interesse do menor. Princípio da paternidade responsável e do planejamento familiar Com previsão legal nos artigos 226, § 7º e 227 da Constituição Federal e nos artigos 3º, 4º e 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente ambos os princípios decorrem do princípio da liberdade e da dignidade da pessoa humana, uma vez que gera responsabilidade aos genitores no planejamento familiar e na melhor forma de criação dos filhos; como já vimos, os princípios se complementam. Cabe aos genitores ou ao genitor monoparental promover da melhor forma possível a criação, educação e desenvolvimento dos filhos, mas contanto com os recursos que o Estado tem por obrigação dispor ao cidadão. O planejamento familiar é regulado pela Lei 9.263/9, que regula o § 7º do artigo 227 da Constituição Federal, que estabelece formas de orientação, por meio de políticas públicas, para orientação e prevenção do planejamento familiar. O artigo 2º da referida lei diz o seguinte: Art. 2º Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. Parágrafo único - É proibida a utilização das ações a que se refere o caput para qualquer tipo de controle demográfico. Conforme a interpretação dos artigos 227 e 229 do Estatuto da Criança e do Adolescente é de livre planejamento pela pessoa ou pelo casal a gravidez e a adoção, sendo que eles assumem o pleno dever de assistir, criar e educar os filhos, assegurando, assim, prioridade absoluta da criança e do adolescente frente à família, sociedade e Estado. Aos pais, mesmo que não estando mais juntos, cabe zelar pela vida dos filhos, ajudando no seu sustento, educação e é responsabilidade do genitor que não tem a guarda dos filhos ter convivência com ele.. A paternidade responsável está intimamente ligada com o dever de cuidados e não a prestação de assistência material. Princípio da solidariedade familiar A palavra solidariedade pode ser definida como o compromisso pelo qual as pessoas se obrigam umas às outras e cada uma delas a todas, sendo assim, percebe- se que esse princípio tem origem nos vínculos afetivos. Em sentido amplo, este princípio está previsto no artigo 3º, I, da Constituição Federal com um dos objetivos da República: ”Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária.” A solidariedade é o princípio e oxigênio de todas relações familiares e afetivas, porque esses vínculos só podem se sustentar e se desenvolver em ambiente recíproco de compreensão e cooperação, ajudando-se mutuamente sempre que se fizer necessário. No que tange ao direito de família, o princípio da solidariedadeestá previsto na Constituição Federal no artigo 229, que impõe reciprocidade de cuidados entre pais e filhos; no artigo 230, normatizando que é dever da família, do Estado e da sociedade cuidar dos idosos; e no artigo 227, que impõe que é dever da família e não apenas dos pais, da sociedade e do Estado, assegurar com prioridade absoluta os direitos das crianças e dos adolescentes. O Código Civil também recepcionou o princípio da solidariedade nos artigos 1.511, 1.565, 1.566, III, 1.568 e 1.694. 2) Regime de Bens – Comunhão parcial de bens No regime da comunhão parcial de bens, pode-se dizer que o patrimônio será regido da seguinte maneira: “o que é meu é meu, o que é seu é seu, e o que é nosso é metade de cada um”3. Ou seja, somente os bens adquiridos durante o casamento a título oneroso (quando houver gasto do casal na aquisição do bem) fazem parte do patrimônio do casal. Não integram o patrimônio comum (de ambos os cônjuges) os bens adquiridos por cada um deles antes do casamento, assim como os recebidos, durante o casamento, a título gratuito, como doações e heranças. O elemento central deste regime de bens é o esforço comum, ou seja, existe a presunção de que, durante o casamento, os dois contribuem para a aquisição dos bens. Assim, tudo o que for adquirido na constância do matrimônio é considerado patrimônio de ambos os cônjuges, independente de quem foi o responsável pela compra e pelo pagamento. Ele é o que se pode chamar de “regime supletivo legal”. Isso porque, caso as partes não optem expressamente por outro regime dos citados abaixo (por meio da realização de um pacto antenupcial), será ele o regime aplicado, ainda que os nubentes não tenham manifestado sua vontade nesse sentido. – Comunhão universal de bens No regime da comunhão universal de bens, forma-se uma massa patrimonial única para o casal. Assim, “o que é meu é nosso e o que é seu é nosso”. Não existem bens individuais, pois acontece uma união dos patrimônios (incluindo-se também dívidas e créditos), sendo cada um do casal dono da metade de todos os bens, independentemente de já pertencerem a um deles desde antes do casamento ou de terem sido adquiridos durante a união. Como em quase tudo no Direito, há algumas exceções. Por exemplo, neste regime de bens, embora se forme uma massa única, não entram no patrimônio do casal os bens recebidos por um deles através de doação ou herança e que contenham uma restrição chamada de “cláusula de incomunicabilidade”. Mas, o que é isso? Essa restrição ocorre quando o atual dono do bem (aquele que vai passar o bem para um dos cônjuges), deixa declarado por escrito que não deseja que este bem faça parte do patrimônio comum do casal. Assim, este bem será particular e não de ambos os cônjuges. O elemento central deste regime é a unificação dos patrimônios. Há necessidade de elaboração de pacto antenupcial (contrato) para a escolha do regime da comunhão universal de bens. – Separação total/convencional de bens O regime da separação total de bens prevê que não haverá comunhão de qualquer bem ou dívida, seja anterior ou posterior ao casamento, adquirido a título oneroso ou gratuito. Rege-se pela máxima: “o que é meu é meu, o que é seu é seu”. Geralmente é escolhido “por casais que já possuem patrimônio ou quando um deles exerce profissão que comporta riscos financeiros, permitindo uma maior liberdade de atuação do titular sobre os seus bens”4. O elemento central deste regime é o de que cada cônjuge tem liberdade para administrar seu próprio patrimônio e suas dívidas. Para Paulo LÔBO, este seria o regime que “melhor corresponde ao princípio da igualdade de gêneros”5, devendo ser deixada de lado a ideia de que a separação total de bens implica na existência de menos afeto ou falta de confiança entre os cônjuges, até porque a escolha deste regime evidencia, de fato, a falta de interesse material no casamento. Para a escolha deste regime de bens, também é necessária a confecção de pacto antenupcial. – Separação obrigatória de bens Esta modalidade de regime de bens é idêntica à separação total de bens. No entanto, ela leva o nome de obrigatória porque este regime é imposto em situações específicas, como nos casos de casamento de pessoa com mais de 70 anos e daqueles que dependem de autorização judicial para casar (menores de idade, por exemplo). – Participação final nos aquestos O regime da participação final nos aquestos é o menos utilizado no Brasil. Isso porque é um regime misto, “decorrendo de um mix entre as regras da separação convencional e da comunhão parcial de bens”6, exigindo, por vezes, cálculos complexos a fim de se apurar a meação de cada cônjuge. Explica-se: no decorrer do casamento, são aplicadas as regras da separação total/convencional de bens. Mas, no momento do divórcio, serão aplicadas as normas da comunhão parcial de bens, partilhando-se os bens adquiridos onerosamente por cada um durante a união. O elemento central deste regime é o de que os cônjuges ficam unidos nos ganhos e separados nas perdas, ou seja, cada parte mantém sua liberdade em relação à administração de seus próprios bens durante o casamento (sem a necessidade, por exemplo, de pedir a autorização do cônjuge para a venda de um imóvel, o que é necessário em alguns outros regimes) e, quando da dissolução, cada um terá direito à meação sobre os bens que o outro adquiriu a título oneroso. Também há necessidade de elaboração de pacto antenupcial para a escolha da participação final nos aquestos como regime de bens do casamento. Para finalizar, é importante esclarecer que é possível a alteração do regime de bens do casamento, a qualquer tempo durante a união, desde que devidamente justificada e mediante autorização judicial. 3)Relação de parentesco Quando duas ou mais pessoas se unem por um vínculo consanguíneo ou social, formam a chamada relação de parentesco, tem se reconhecido o parentesco socioafetivo que surge da aparência social, da convivência familiar duradoura. O Código Civil brasileiro apenas considera parentes os colaterais até o quarto grau, limitação essa que não encontramos no parentesco em linha reta. Os artigos 1.591 a 1.595 do Código Civil/02 abordam as relações de parentesco. Conceito: parentesco é um vínculo jurídico criado a partir do liame de natureza familiar, seja entre pessoas que possuem a mesma origem biológica (parentesco natural); seja entre cônjuges/companheiros e os parentes do outro (parentes por afinidade); seja entre as pessoas que passam a possuir entre si um vinculo civil (adoção, parentalidade socioafetiva). INEXISTE vínculo de parentesco de qualquer que seja a espécie entre os cônjuges ou os companheiros, sequer o vínculo por afinidade, havendo, no entanto, outro tipo vínculo: o que se forma por meio da comunhão de vida. Marido e mulher e companheiros - inclusive homoafetivos não são parentes entre si, havendo outro tipo de vínculo, decorrente da conjugalidade ou da convivência. Espécies de parentesco: Parentesco consanguíneo ou natural deriva da relação de consanguinidade, ou seja, do mesmo tronco comum que forma a árvore genealógica do indivíduo.É aquele existente entre pessoas que mantêm entre si um vínculo biológico ou de sangue, por terem origem no mesmo tronco comum. Parentesco por afinidade, ele se dá em virtude da lei, decorrendo da relação que se forma entre o cônjuge ou companheiro (artigo 1.595 do CC/02), inclusive na relação homoafetiva, e os parentes do outro cônjuge ou companheiro. (tendo por limitação descendentes, ascendentes e irmãos do consorte, conforme § 1º do artigo 1.595 do CC/02). O CC/2002 reconhece o parentesco de afinidade decorrente da união estável (art. 1.595 do CC). Há parentesco por afinidade na linha reta ascendente em relação ao sogro,à sogra e seus ascendentes até o infinito. Na linha reta descendente, em relação ao enteado e à enteada e assim sucessivamente até o infinito. Na linha colateral, entre cunhados. Na linha reta, até o infinito, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável, havendo um vínculo perpétuo (art. 1.595, § 2.°, do CC). Nessas últimas relações há impedimento matrimonial, como visto (art. 1.521, II, do CC). O Superior Tribunal de Justiça, em fundamentação de acórdão, identificou a afinidade entre genro e sogra como parentesco. A doutrina brasileira entende que afinidade não gera afinidade, ou seja, os afins de um cônjuge ou companheiro não são afins entre si. O vínculo de afinidade se estende aos filhos de um dos cônjuges ou companheiros, trazendo consigo seus efeitos jurídicos: O vínculo de afinidade se estabelece também com relação aos filhos de um dos cônjuges ou companheiros. Assim, o filho de um passa a ser filho por afinidade do seu cônjuge ou parceiro. Na ausência de melhor nome, costuma-se chamar de padrasto ou madrasta e enteado os parentes afins de primeiro grau em linha reta. Vem a jurisprudência reconhecendo a constituição de uma filiação socioafetiva com a imputação de obrigação alimentar ao padrasto. O artigo 14, § 7º, CF/88, pode a relação de parentesco gerar inelegibilidade eleitoral. Também traz reflexos no campo do Direito Administrativo, sendo impeditivo para o nepotismo. Quando o vínculo de afinidade surge entre o cônjuge ou companheiro e o enteado, passamos a ter uma nova modalidade de relação de parentesco, ou seja, a relação socioafetiva, que vem ganhando espaço no ordenamento jurídico brasileiro com o reconhecimento da paternidade ou maternidade (parentalidade) socioafetiva, que traz consigo seus efeitos jurídicos, com direitos e deveres decorrentes da relação de parentesco, como alimentos, uso do patronímico e efeitos sucessórios. Dessa maneira, a lei reconhece a existência de outra forma de parentesco além da biológica, admitindo o parentesco afetivo. Parentesco civil é aquele que advém de origem que não seja de sangue ou afinidade, sendo o exemplo mais tradicional o do laço de adoção. O artigo 1.593 do CC/02 formaliza a existência desse vínculo e amplia a existência de outras espécies de parentesco civil, Temos como fontes de parentesco civil a parentalidade socioafetiva, pela qual se reconhece a posse de estado de filho, e também a técnica de reprodução assistida heteróloga ( com material genético de terceiro doador). No que tange à adoção, ela é um ato jurídico solene pelo qual uma pessoa estabelece um vínculo fictício de filiação. A adoção é, portanto, um vínculo de parentesco civil, em linha reta, estabelecendo entre adotante (ou adotantes) e o adotado um liame legal de paternidade e filiação civil. Tal posição de filho será definitiva ou irrevogável para todos os efeitos legais, uma vez que desliga o adotado de qualquer vínculo com os pais de sangue, salvo os impedimentos para o casamento (CF, art. 227, § 5º e 6º), criando verdadeiros laços de parentesco entre o adotado e a família do adotante (CC, art. 1.626). A adoção origina um vínculo de filiação entre a criança ou o adolescente e sua nova família, estabelecendo-se um novo vínculo de filiação com os pais adotivos, em que o adotado assume, ainda, o nome da família, suprimindo o sobrenome de sua família biológica. O prenome também poderá ser modificado, desde que seja ouvido o adotado, e apenas quando esse já possuir capacidade de entender tal modificação. No campo patrimonial, a adoção acarreta os direitos sucessórios e a prestação de alimentos recíproca entre adotante e adotado, conforme estabelece o parágrafo 6º do art. 227 da Constituição Federal. De igual sorte, ocorre na relação de parentalidade socioafetiva. O art. 227, § 6º, da CF/88, fixou a absoluta igualdade aos filhos, independentemente da origem, não mais sendo admitida a ultrapassada distinção que se fazia entre filiação legítima/ilegítima , filhos são apenas filhos, sejam os havidos no casamento ou fora dele, sejam os biológicos ou não biológicos, todos com iguais direitos, deveres e uma qualificação: filhos - não sendo uma igualdade formal, mas verdadeiramente material. Linhas e Graus Falar em linha de parentesco é identificar a vinculação da pessoa a partir de um ascendente comum. Nas relações de parentesco consanguíneo, temos a linha reta ou a linha colateral. Linha reta (artigo 1591 do CC/02) é formada por pessoa que descendem diretamente uma das outras (entre ascendentes e descendentes); nessa linha, encontramos os pais, filhos, netos, bisnetos, trinetos e assim por diante, até o infinito. Chamamos de linha reta ascendente na medida em que se sobe, e linha reta descendente quando se desce. Considerando que todo indivíduo descende de duas pessoas, temos que a linha de ascendência divide-se, sucessivamente, entre os ascendentes paternos e maternos. Linha colateral, os indivíduos não descendem um dos outros; por esse motivo, não há que se falar parente colateral em 1º grau; no entanto, são parentes pela existência de um ancestral em comum (tios, primos etc.),, nesse caso, há limitação da linha de parentesco, sendo pela lei considerada finita, conforme se depreende dos artigos 1594 e 1595 do CC/02, estabelecendo como limite o parentesco de colaterais até o quarto grau. O parentesco em linha colateral funda-se na ancestralidade comum. O Código Civil de 2002,restringiu as relações de parentesco, já que, pelo artigo 331 do CC/1916, se admitia o parentesco colateral até o sexto grau. Quanto mais próximo o vínculo, maior o significado jurídico do parentesco. Os graus são tidos como o meio apto para se constatar o quão próxima ou remota estão as relações de parentesco, é a escada parental. São parentes por laços de sangue ou civil: • pai, mãe e filhos (primeiro grau); • irmãos, avós e netos (segundo grau); tios, • sobrinhos, bisavós e bisnetos (terceiro grau); • primos, trisavós, trinetos, tios-avós e sobrinhos-netos (quarto grau). A contagem de graus em linha reta:se faz numerando a ligação de uma geração para com a geração seguinte: de pai para filho, um grau; de filho para neto, dois; de neto para bisneto, três; de bisneto para trineto, quatro; de trineto para tetraneto, cinco graus. Linha reta descendente, a que parte do pai para o tetraneto; linha reta ascendente é a que segue o sentido oposto. ATENÇÃO De acordo com o artigo 1.595, § 2º do Código Civil de 2002, os vínculos em linha reta são perpétuos, sejam eles decorrentes do parentesco consanguíneo, ou de afinidade, e ainda que findo o casamento ou a união estável, eles não se extinguem. Quanto ao vínculo em linha colateral,para a devida contagem, enuncia a segunda parte do art. 1.594 do CC que se conta o número de graus de acordo com o número de gerações,subindo de um dos parentes até o ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente. Atente-se que a premissa fundamental é a seguinte: deve- se subir ao máximo, até o parente comum, para depois descer e encontrar o parente procurado. A contagem se faz indo até o ascendente comum: por exemplo, o mesmo pai,o mesmo avô. NOTA ESCADA PARENTAL - A LINHA RETA é ilimitada, possui um progenitor comum,contando-se o grau a cada geração. Para fins didáticos, vamos exemplificar com o personagem que será chamado de EU. • Filho/Pais = 1º grau: parentesco entre MIM e o meu PAI é de primeiro grau na linha reta ascendente;parentesco entre MIM e o meu FILHO é de primeiro grau na linha reta descendente. • Neto/Avós = 2º grau: EU e o meu AVÔ é de segundo grau na linha reta ascendente;EU e o meu NETO é de segundo grau na linha reta descendente. • Bisneto/Bisavós = 3ºgrau:EU e o meu BISAVÔ é de terceiro grau na linha reta ascendente; EU e o meu BISNETO é de terceiro grau na linha reta descendente. Ou seja, conta-se o intervalo entre uma geração e outra. ESCADA PARENTAL - A LINHA COLATERAL, em que pese não serem descendentes um do outro, há descendência em decorrência de um tronco ancestral comum. Vale ressaltar que essa linha tem seu início no 2º grau: são os irmãos, primos, tios, sobrinhos, pois, embora a contagem também seja feita pelo número de gerações, faz-se necessário subir até o ascendente comum e depois descer até o outro parente para se identificar o grau de parentesco. • Irmão = 2º grau; • Tios e sobrinhos = 3º grau; • Sobrinhos-netos, tios-avós e primos = 4º grau. Na linha de colaterais, especial atenção é dada aos irmãos, que são os colaterais de 2º grau, considerando a existência de IRMÃOS GERMANOS (bilaterais por serem filhos do mesmo pai e da mesma mãe) e de IRMÃOS UNILATERAIS, popularmente chamados de meio-irmãos. Sendo o pai o mesmo, os irmãos são unilaterais consanguíneos; sendo mesma a mãe, os irmãos são unilaterais uterinos. O Código Civil brasileiro, em seu artigo 1.841, para efeitos de sucessão, faz distinção entre os irmãos germanos e os irmãos unilaterais, já que os irmãos unilaterais, em caso de herança, herdariam do “de cujus” a metade do que herdariam os irmãos bilaterais. Vale lembrar: sucessão colateral é aquela que decorre da lei e apenas é possível quando o falecido não deixou descendentes, ascendentes, nem cônjuge sobrevivente. CURIOSIDADE Os primos de 4º grau são conhecidos popularmente por "primo de primeiro grau", bem como, partindo daí, os demais, como: de primos de 2º, 3º, 4º grau, entre outros, podendo assim ser exemplificado: o filho do primo é chamado de primo-sobrinho, e o primo do pai é chamado de primo-tio, sendo os dois filhos de dois primos diferentes primos de terceiro grau entre si, e assim por diante. Mas, como visto, essa escalar popularmente conhecida, trata-se apenas de um uso comum do povo, não existindo no mundo jurídico. Efeitos jurídicos (artigos 1.591 a 1.595 do CC/02) Os efeitos do parentesco se espalham pelos diversos ramos do ordenamento jurídico, a começar pelo Direito de Família, Direito das Sucessões, Direito Constitucional, Administrativo, Penal, entre outros. O parentesco natural em linha reta é permanente, não se desfazendo por ato Voluntário, ainda que o pai venha a perder o poder familiar, o vínculo do parentesco perdura, produzindo efeitos. As relações de parentesco pelo enfoque do Direito de Família produzem efeitos jurídicos, como, por exemplo, trazendo impedimentos matrimoniais (artigos 1.521 e 1.522 do CC/02), instaurando o poder familiar (artigo 1.630 a 1.638 do CC/02) e impondo o dever de prestar alimentos (artigo 1.694 a 1710 do CC/02), também no âmbito sucessório estabelecendo o direito à herança (artigos 1.829 a 1.856 do CC/02). Enriquecendo o rol de efeitos jurídicos decorrentes do parentesco há ainda o parágrafo único do art. 1.589 do Código Civil que confere a qualquer dos avós o direito de visita. Como o parentesco em linha reta é infinito, também o é a obrigação alimentar. Pais, filhos, avós, netos etc. têm obrigação alimentar de um para com o outro. O parentesco na linha colateral vai até o quarto grau, e a obrigação alimentar se estende além dos irmãos,alcançando tios, sobrinhos, tios-avós, sobrinhos-netos e primos. Há resistência da doutrina em face da explicitação feita pela lei, com relação ao dever de alimentos dos irmãos germanos e unilaterais (CC 1.697). De igual forma, há também efeitos jurídicos decorrentes do parentesco que interferem no Direito Penal, pois, de acordo com o disposto no artigo 61, II, do Código Penal, é circunstância agravante o crime cometido contra ascendente,descendente, irmão ou cônjuge. Tem, por outro lado, a relação de parentesco, seja natural ou civil, o condão de inocentar o acusado, conforme o artigo 181 do CP,quando o crime contra o patrimônio for praticado por ascendente ou descendente. O Direito Processual Civil gera para o magistrado o impedimento de atuar no caso, conforme dispõe o artigo 144, IV, do CPC, e ainda o impedimento quanto ao depoimento em produção de prova testemunhal, conforme artigo 447, § 2º, do CPC. No Direito Eleitoral, de acordo com o O enunciado 256 da Jornada de Direito Civil reconhece que a posse do estado de filho constitui modalidade de parentesco civil. Afirma ainda o enunciado 519 do CJF (Conselho da Justiça Federal) da V Jornada de Direito Civil: “O reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pai(s) e filho(s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais”. (FIGUEIREDO, 2015, p. 311) Reforçando os elos socioafetivos, a Lei nº 11.924/09, também conhecida como Lei Clodovil, por ter sido oriunda de projeto de lei do deputado, trouxe a possibilidade do enteado ou enteada, judicialmente, e respeitando os requisitos legais, incluir em seu nome o apelido de seu padrasto ou madrasta. Assim, observa-se o surgimento do pai/mãe afetivo, que é aquele que se importa com a criação do indivíduo, e não com os vínculos sanguíneos, não sendo o que apenas disponibiliza o seu material genético, mas o que dá amor, cuidado, tem o desejo de participar da criação, de educar e transmitir valores necessários para o desenvolvimento de sua personalidade. Tipos de filiação A filiação é a relação jurídica que liga o filho a seus pais. É, portanto, um estado (status familiae). O novo olhar sobre a filiação passa a ser fundamentado na igualdade, tanto formal quanto substancial, entre os filhos e genitores e na solidariedade, visando a garantir a prevalência do desenvolvimento da personalidade humana no seio da família, com o acesso à dignidade da pessoa humana. Na mesma toada da Constituição, o artigo 1.596 do CC/02 estabeleceu a igualdade entre os filhos, em todos os direitos, sem distinção e com proibição de quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Na contramão da igualdade entre os filhos, inexplicavelmente, foi mantido 1. Filiação legítima O legislador pátrio se referiu à filiação legítima como sendo aquela que surge do casamento. Nesse sentido, o artigo 1.597 do Código Civil: Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. De fato, anteriormente à equiparação constitucional dos filhos, o que definia a legitimidade ou ilegitimidade da filiação era o casamento válido ou putativo. Todavia, sob a ótica moderna dos diversos “tipos” de famílias, essa dicção legal mostra-se equivocada, pois não abrange, por exemplo, a união estável. De qualquer modo, a lei presume a filiação legítima com base na probabilidade (incisos I e II do artigo 1.597 do Código Civil) e em dados científicos (incisos III, IV e V do artigo 1.597 do Código Civil). Essa presunção é conhecida pelo adágio romano pater is est quem justae nuptiae demonstrant (ou somente pater is est), de acordo com o qual é presumida a paternidade do marido em relação ao filho da mulher casada. A presunção se opera juris tantum, uma vez que a lei contempla exceções, como por exemploos artigos 1.598 e 1.599 do Código Civil. O legislador incluiu, ainda, outras hipóteses de presunção de filiação legítima decorrente da concepção na constância do casamento. São elas: a fecundação artificial homóloga; os embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; e a inseminação artificial heteróloga, desde que previamente autorizado pelo marido. Diante dessa presunção, pode-se afirmar que os filhos havidos na constância do casamento não precisam ser reconhecidos, posto que a paternidade decorre do casamento dos pais. Essa hipótese raramente dará ensejo a ação de prova de filiação, que poderá ser ajuizada no caso, por exemplo, de os pais casados não terem registrado o filho. 2. Filiação havida fora do casamento Antes do advento da Constituição Federal, os filhos havidos fora do casamento eram tidos como ilegítimos e podiam ser naturais (quando entre os pais não havia impedimento para o casamento) ou espúrios (quando o casamento era viciado por algum impedimento). Em vista da equiparação constitucional entre os filhos, a classificação entre filhos legítimos ou ilegítimos não pode mais ser utilizada. Contudo, permanecem no mundo jurídico consequências diversas para a filiação havida fora do casamento e a filiação legítima. A filiação havida fora do casamento exige o reconhecimento da filiação, seja ele voluntário ou judicial. Isso porque, nesses casos, não há presunção de paternidade, pois embora entre o filho e o pai exista vínculo biológico, não se verifica o vínculo jurídico do parentesco, que somente irá surgir com o reconhecimento. O reconhecimento é importante porque gera efeitos de ordem moral e patrimonial. Em relação aos primeiros, encontram-se a eficácia ex tunc e erga omnes; é irrevogável, podendo ser anulado apenas se se verificar vício de manifestação da vontade ou vício material. Quanto aos efeitos de ordem patrimonial, encontram-se o direito hereditário, a sujeição ao poder familiar (em caso de filho menor), a impossibilidade de residir no lar conjugal sem o consentimento do outro cônjuge (artigo 1.611 do Código Civil), a possibilidade de adoção do nome paterno ou materno, o dever de alimentar imposto aos pais, entre outros. Neste ponto, cumpre destacar que o reconhecimento, quando se operar voluntariamente à filho maior, necessita de expresso consentimento deste. Saliente-se, ademais, que as modalidades de reconhecimento voluntário estão previstas no artigo 1.609 do Código Civil, sendo que, por outro lado, o reconhecimento judicial é feito por ação de investigação de paternidade ou maternidade. 3. Adoção “A adoção é o ato jurídico pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha “A adoção é modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural. Daí ser também conhecida como filiação civil, pois não resulta de uma relação biológica, mas de manifestação de vontade Os doutrinadores, de um modo geral, reconhecem a adoção como fictio iuris, ou seja, como sendo uma filiação exclusivamente jurídica. Sustenta-se sobre um pressuposto afetivo entre adotante e adotado, sendo que o ato da adoção faz com que o adotado passe a gozar do estado de filho do adotante, independentemente de qualquer vínculo biológico entre eles. Com a Constituição Federal, a adoção passou a ter caráter complexo e a depender de sentença judicial, sendo que tais requisitos estão previstos igualmente no artigo 47 do Estatuto da Criança e do Adolescente e no artigo 1.619 do Código Civil. Nunca é demais lembrar que também a adoção, em razão do princípio da igualdade entre os filhos, coloca o filho adotado no mesmo patamar que o filho legítimo ou ao havido fora do casamento. O importante nesse tipo de filiação são os efeitos que o ato de adoção gera. Os efeitos são de ordem pessoal e patrimonial. Os primeiros são aqueles atinentes ao parentesco, ao poder familiar e ao nome. A adoção é irrevogável e gera entre adotante e adotado parentesco em tudo equiparado ao parentesco consanguíneo. O filho adotado submete-se, a partir do momento em que é efetuada a adoção, ao poder familiar dos pais. Além disso, ao filho adotado será conferido o nome dos pais adotantes. Os efeitos de ordem patrimonial são aqueles relativos aos alimentos e ao direito sucessório. 4)DA INVALIDADE DO CASAMENTO a) Casamento inexistente - O casamento é inexistente quando lhe faltam um ou mais elementos essenciais à sua formação. O ato, não adquirindo existência, nenhum efeito pode produzir. b) Casamento nulo - Segundo o disposto no art. 1548 nulo é o casamento contraído pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil (por não estar em seu juízo perfeito) e por infringência de impedimentos (previstos no CC., art. 1521, incisos I a VII). A decretação da nulidade pode ser promovida pelo Ministério Público, ou por qualquer interessado (art. 1549). A sentença de nulidade do casamento tem caráter declaratório, uma vez que reconhece apenas o fato que o invalida, produzindo efeitos ex tunc (art. 1563). c) Casamento anulável - O art. 1550 o CC trata dos casos de casamento anulável que substituem, em linhas gerais, os outrora denominados impedimentos dirimentes relativos. Seis são as hipóteses legais de anulação do casamento. Não existem outras, logo, trata-se de uma enumeração taxativa e não exemplificativa. São elas: 1- Quem não completou a idade mínima para casar (A regra comporta as exceções dos arts. 1520 e 1551); 2- O menor em idade núbil, não autorizado pelo seu representante legal: mas, depois de atingi-la, poderá confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, ou com suprimento judicial – art. 1533; 3- A ocorrência de vício de vontade: Nos arts. 1556 e 1557 o legislador trata da complexa matéria da ocorrência de erro essencial de um dos nubentes quanto à pessoa do outro. E, em seguida, arrola as hipóteses caracterizadoras daquele erro. São elas: a) o que diz respeito à sua identidade, honra e boa fama; b) a ignorância de crime anterior ao casamento; c) a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou herança; d) a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave. Com efeito, para que o erro essencial quanto à pessoa do outro nubente seja causa de anulabilidade do casamento é preciso a ocorrência de três pressupostos: a) anterioridade do defeito do casamento; b) desconhecimento do defeito pelo cônjuge enganado; e c) insuportabilidade da vida em comum. 4- O incapaz de consentir ou manifestar de modo inequívoco, seu consentimento: Os surdos-mudos sem educação adequada que lhes possibilite manifestar sua vontade não podem casar; de igual modo, pessoa portadora de enfermidade mental ou física, toxicômano não podem casar; 5- Pelo mandatário, sem que ele ou outro contratante soubesse da revogação do mandato, não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; 6- Por incompetência da autoridade celebrante: O legislador está aqui se referindo à incompetência ratione loci (em razão do lugar da celebração), ou, então, ratione personarum (em razão das pessoas dos nubentes, quanto a seus domicílios). A incompetência ratione materiae, conforme vimos, gera inexistência do casamento, salvo na hipótese do art. 1554. Casamento nulo e anulável Não se pode confundir validade com eficácia. Para que se tenha um casamento válido, é necessária a manifestação de vontade dos noivos no estabelecimento do vínculo conjugal, bem como a declaração pelo celebrante de que os nubentes contraíram matrimônio; já para ter eficácia, será necessário o preenchimento do requisito próprio do registro público. As causas de invalidade do casamentoestão previstas nos artigos 1.548 e 1.550 do CC/02, a depender da natureza do vício que atinge o ato; logo, se for insanável, gera a nulidade e, se sanável, leva à anulabilidade, sendo que, em ambas as hipóteses, o casamento existe e depende de confirmação judicial para ser desconstituído. No entanto, em ambas as hipóteses, reconhecido o vício, a sentença tem efeito retroativo e o casamento desaparece do mundo jurídico. O Código Civil de 1916, assim como o de 2002, considerava nulo o casamento contraído por : Enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil (art. 1.548, I); no entanto, conforme trabalhado alhures, o dispositivo em comento foi revogado pela Lei nº 13.146/2015, que objetivou a plena inserção da pessoa portadora de deficiência na sociedade e no âmbito familiar, restringindo, com isso, o rol taxativo das nulidades do casamento. Há nulidade do casamento quando esse for realizado com afronta a qualquer das causas de impedimento previstas no artigo 1.521 do CC/02, bem como quando for alcançado por vício essencial, simulação, infração à ordem pública. Art. 1.520. Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem não atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 13.811, de 2019) Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. A legitimidade para a propositura de ação objetivando ver declarado nulo o casamento é do Ministério Público, bem como de qualquer interessado, possuindo a sentença declaratória efeito extunc, ou seja, retroage à data da celebração do casamento. (efeitos extunc), não poderá ,no entanto, prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem resultante de sentença transitada em julgado''. Dois institutos são aqui protegidos: a boa-fé objetiva (daquele que adquiriu direitos com boa conduta - v.g., adquirente de um imóvel que pagou o preço com total pontualidade) e a coisa julgada (conforme o art. 5.º, XXXVI, da CF/1 988, e art. 6.º da Lei de Introdução). Com o advento da Lei nº 13.105/2015, passou a ser competente o foro para a propositura de ações que versem sobre divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento/dissolução de união estável (artigo 53, I, alíneas a, b, c): O domicílio do guardião do filho incapaz; o último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz; o domicilio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal. O domicílio da mulher (artigo art. 100, I, do CPC/73) foi revogado por não mais se justificar diante da igualdade entre os cônjuges prevista na Constituição Federal. Quanto à anulação do casamento, ela tem como fundamento, em suma, afrontas a interesses privados, daí ser restrita a legitimidade para a propositura das ações, estando as causas elencadas no artigo 1.550 do CC/02, Art. 1.550. É anulável o casamento: I - de quem não completou a idade mínima para casar; II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI - por incompetência da autoridade celebrante. § 1o. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada. § 2o A pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbil poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) O artigo 1.560, incisos e § 1º do CC/02, fixa prazo para a propositura da ação, sob pena de convalidar no tempo, tratando-se de prazo decadencial. Pelo inciso III do artigo 1.550 do CC/02, pode o casamento ser anulado por vício de vontade nos termos do artigo 1.556 a 1.558 do CC/02, sendo considerado vício de vontade o erro substancial quanto à pessoa do outro cônjuge (artigos. 1.556 e 1.557 do CC/02) e a coação moral (art. 1.558 do CC/02), ressalvado que a causa se limita apenas à coação moral, pois, se alegada, a coação física será caso de inexistência de casamento. Coação :qualquer ameaça (grave, injusta e atual) ou a injusta pressão exercida sobre alguém (seja em face do nubente ou de seus familiares), forçando-o (a) casar-se. Erro, enumerado taxativamente no artigo 1.557 do CC/02, pode ser considerado como uma falsa representação da realidade, devendo referir-se, tão somente, à pessoa do outro cônjuge, existindo prazo para arguição do vício (artigo 1.560, III e IV, do CC/02), sendo o prazo de natureza decadencial. É necessário que o vício, se existente, e descoberto após a celebração do casamento, venha a tornar insustentável o convívio dos nubentes. Artigo 1.556 do CC/02, o casamento pode ser anulado, havendo erro essencial quanto à pessoa do outro, vindo o artigo 1.557 do CC/02 a esclarecer o que o código considera por erro essencial sobre a pessoa. Inciso I, podemos dizer que a doutrina considera a identidade física e a identidade civil, essa última também denominada identidade social. A primeira refere-se ao erro de casar-se com uma pessoa acreditando tratar-se de outra; e, no segundo, o erro está relacionado ao caráter e às qualidades da pessoa (honra e boa fama), revelados apenas após o casamento. No erro de identidade civil há de ser sobremaneira importante que o seu conhecimento torne insuportável a vida conjugal. O que não se exige do erro de identidade física, já que o casamento seria insuscetível de sub-rogação pela sua natureza intuito personae Ainda sobre o artigo 1.557 do CC/02, quanto ao inciso II, é necessário que o crime cometido seja capaz de tornar insustentável a vida em comum. Geralmente se trata dos crimes que causem repulsa e reprovação da sociedade: crimes contra a vida, a liberdade sexual, assim como os contra o patrimônio: furto, roubo, latrocínio e ainda o crime de tráfico de drogas. O inciso III do artigo 1.557 prevê ainda duas outras hipóteses que configuram o erro, defeito físico irremediável, que não caracterize deficiência ou moléstia grave e transmissível. No entanto, a própria jurisprudência diverge na classificação de quais defeitos físicos e moléstias graves seriam passíveis de ensejar a anulação do casamento, analisando-se caso a caso, e, em alguns, sendo essencial a prova pericial do alegado, ademais, o defeito deve ser de tal ordem que prejudique as relações inerentes ao casamento. Na forma do artigo 1.559 do CC/02, é limitada ao cônjuge, que incidiu em erro ou que sofreu a coação, a legitimidade para a propositura da ação de anulação do casamento. Seguindo para a análise do inciso IV do artigo 1.550 do CC/02, é ato anulável o casamento de pessoa incapaz de consentir ou manifestar de modo inequívoco o seu consentimento, sendo legitimados à propositura da ação os seus herdeiros, o próprio incapaz, assim como os seus representantes legais, sendo a incapacidade relativa, hipótese do artigo 4º do CC/02, tendo como prazo, de natureza decadencial, para a propositura da ação, 180 dias, conforme previsão do artigo 1.560, I, CC/02. Essa previsão continua a alcançar os ébrios habituais (alcoólatras)e os viciados em tóxicos (art. 4.º, II, do CC/2002, atualizado pela Lei 13.146/2015), e aos que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade (art. 4º, III, do CC/02), como, por exemplo, a pessoa que se encontra em um profundo coma, não incidindo, por outro lado, sobre as pessoas de discernimento mental reduzido ou excepcional sem desenvolvimento completo, conforme Lei nº 13.146/2015. O inciso V do artigo 1550, do CC/02, trata como causa de anulação a realização de casamento pelo mandatário, cujo prazo decadencial na previsto no artigo 1.560, § 2º, CC/02. A incompetência do celebrante (em razão da pessoa e em razão do lugar) também é causa de anulação, de acordo com o artigo 1550, VI, sendo os legitimados para a ação os próprios nubentes cujo prazo de decadencial para propositura da ação é de dois anos, de acordo com o inciso II do artigo 1.560 do CC/02. Deve-se ressaltar que, embora o inciso I do artigo 1.550 do CC/02 tenha sido revogado pela lei 13.146/2015, é certo que permanece vigente o artigo 1.150, IV, do CC/02, sendo hipótese de anulação de casamento quando o incapaz não consentir ou não puder manifestar sua vontade. Vale repisar, ademais, que as pessoas com deficiência podem se casar livremente desde que seja possível manifestar sua vontade por si ou por seu responsável ou curador, nos termos do novo § 2.º do artigo 1.550 do Código Civil. No entanto, não se pode deixar de observar que a alteração pela Lei nº 13.146 do CC/02 traz situações que refletem contradição no próprio ordenamento jurídico, pois, se a vontade é elemento essencial ao casamento, em que somente a vontade própria deve prevalecer, torna-se difícil compreender que a vontade do curador possa ser suficiente para que ocorra o casamento de portadora de pessoa deficiência, chegando a ser ilógico por contrariar a natureza de pessoalidade que possui o casamento, com um sério risco de facilitar a ocorrência de fraudes perpetradas em um casamento realizado tão somente pela vontade do curador. A sentença que decreta a anulação do casamento será constitutiva negativa, mantendo seus efeitos até a decretação de sua invalidade, devendo ser averbada junto ao Registro Civil, retornando os ex-cônjuges ao estado civil anterior ao do casamento. Por comportar vícios de natureza privada que geram apenas a anulação do ato, permite que haja a confirmação por parte dos nubentes, resguardando-se eventuais direitos de terceiros. A atuação do Ministério Público é essencial nesse caso diante da questão de ordem pública, atuando como fiscal da lei. 5)Casamento nuncupativo Casamento nuncupativo é aquele realizado quando um dos contraentes está em iminente risco de morte e não há tempo para a celebração do matrimônio dentro das conformidades previstas pelo código civil de 2002. Nuncupativo vem do latim nuncupativu refere-se ao ato nominal, vocal, oral, de designar solenemente. Para o reconhecimento desta forma de união é necessário que haja, além da comprovação da urgência, a presença, no ato da celebração, de seis testemunhas, sem relação de parentesco para com os nubentes na linha reta, ou na colateral até o segundo grau, que deverão dirigir-se a autoridade mais próxima no período máximo de 10 dias para validar a união, pedindo que lhes tome por termo a declaração de: a) que foram convocados por parte do enfermo; b) que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo; c) que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher. Ademais, instaura-se um procedimento de jurisdição voluntária, no qual deve intervir o Ministério Público. Por conseguinte, após autuação do pedido e tomadas das declarações, o juiz (da autoridade judicial mais próxima) procederá às diligências necessárias para analisar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias (art. I . 541 , § 1º, do CC). Conforme a imposição da Lei n.º 6.015/73 e dos artigos 1.540 e 1.541 do Código Civil. Após o citado processo, caso se verifique a idoneidade dos cônjuges para o ato, o casamento será considerado válido, assim, se não houver recurso voluntário válido contra a decisão, o juiz mandará registrar a união no livro do Registro dos Casamentos. Assim lavrado, retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração, possuindo assim efeitos ex tunc. Em contrapartida, serão dispensadas as formalidades referentes à validação deste tipo de casamento mediante a convalescênça do enfermo e posterior ratificação do mesmo, na presença de autoridade competente e do oficial do registro. De tal forma, consigne-se que essa maneira de casamento não poderá ser utilizada com o intuito de enriquecimento sem causa, o que pode motivar a decretação da sua nulidade absoluta, por fraude à lei imperativa (art. 1066, VI, do CC), assim como ocorrerá se a união decorrer de simulação absoluta. Este tipo de união não deve ser confundida com o Casamento em caso de moléstia grave, embora seja bem semelhante, uma vez que não há a presença de uma autoridade celebrante no ato, prevista em lei, ao contrário da modalidade prevista no artigo 1.539 do Código Civil.[1] O casamento nuncupativo é uma das maneiras de assegurar ao cidadão o seu direito à união com as garantias previstas pelas leis nacionais. Sendo assim, não sendo respeitados os requisitos constantes desses dispositivos, o casamento deve ser tido como ineficaz, não gerando efeitos, como no caso de desrespeito à forma e às solenidades. 6)Casamento putativo Casamento putativo é o casamento celebrado indevidamente de boa-fé, ou seja, um "casamento imaginário", no qual, se imaginava ser verdadeiro, por ter preenchido todos os requisitos de existência, validade e produzido seus efeitos, no entanto, posteriormente, verificou se um vício, suscetível à anulação. Trata-se do casamento que embora nulo ou anulável gera efeitos em relação ao cônjuge que esteja de boa-fé subjetiva. Etimologia O termo putativo deriva do latim putativus, a, um, e significa "que é reputado ser o que não é". Assim, o termo casamento putativo remonta que pelo menos para um dos esposos, as circunstâncias do casamento parecem ser diversas daquelas que realmente são. Origem De acordo com a maioria dos doutrinadores em direito matrimonial, a origem do instituto do casamento putativo é canônica, e teria se consagrado entre os séculos XI e XV. A razão do seu surgimento foi a natureza sacramental que o casamento tem para a Igreja Católica, de modo que não podiam ficar desprotegidas as pessoas que contraíssem matrimônio sob causa de impedimento sem, todavia, o conhecimento apropriado deste[4]. No Brasil, a putatividade encontra-se disposta no Código Civil, que disciplina o tema desta forma: Art. 1561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. § 1º Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. § 2º Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão. A redação atual é praticamente fiel à redação do diploma legal anterior (que disciplinava a matéria no seu art. 221), sendo a principal diferença o acréscimo do parágrafo segundo. Assim, há quem defenda que o acréscimo deste parágrafo não teve relevância[5], pois o escopo do dispositivo permanece o mesmo. Da boa-fé] A boa-fé, no que diz respeito à putatividade do casamento, tem estreita relação com o desconhecimento das circunstâncias impeditivas do matrimônio. A situação deve ser tal que, se soubesse da informação queseu casamento não pode acontecer, o nubente de boa-fé não consentiria com o ato. Ressalta-se, no entanto, que embora isto não esteja expresso em lei, a maioria da doutrina concorda que a boa-fé é presumida, cabendo provar a má-fé a quem alegar. A discussão maior sobre o tema era a respeito dos tipos de erros de que decorreriam a putatividade. Esses tipos de erros são: 1. Erro de fato, que é o desconhecimento de circunstância que vicia a validade do casamento. E.g.: Dois parentes em linha reta (tal qual pai e filha) que se casam sem ter consciência do seu parentesco. 2. Erro de direito, que decorre da ignorância de que a lei impede o ato nupcial. E.g.: Sogro e nora, que sabem que o são entre si, mas que desconhecem a causa impeditiva que recai sobre a união de parentes afins em linha reta. O problema com o erro de direito é que, segundo o art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, o desconhecimento da lei é inescusável. No entanto, os doutrinadores ensinam que embora o erro de direito seja inescusável, pode ser invocado para justificar a boa-fé, sem que com isso se pretenda o descumprimento da lei, pois o casamento será, de qualquer forma, declarado nulo[6]. Dos efeitos jurídicos Os efeitos jurídicos do casamento declarado putativo são principalmente em relação aos cônjuges e aos seus filhos. Mas vale lembrar que não desaparecem os direitos e obrigações de terceiros, em razão de contratos feitos com o casal[7]. E.g.: Doação dos cônjuges a terceiros. Havendo boa-fé de ambos os cônjuges, o casamento gera efeitos em relação a estes e aos filhos, até o trânsito em julgado da sentença de nulidade ou anulação. Por isso, eventuais bens adquiridos no período devem ser partilhados entre os cônjuges de acordo com o regime de bens adotado. Em suma, o Direito de Família atinge ambos os cônjuges. Segue-se a corrente doutrinária e jurisprudencial que sustenta a permanência de efeitos pessoais mesmo após a sentença. Dos efeitos em relação aos cônjuges Os efeitos, em relação aos cônjuges, variam de acordo com a forma em que a boa-fé recai sobre eles, posto que a lei dispõe expressamente que se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. Dessa forma, no que tange ao direito das sucessões, quando a morte se dá antes da sentença anulatória, o viúvo inocente conserva os bens herdados que lhe competiram por sucessão do falecido cônjuge de má-fé. Enquanto o cônjuge culpado, não podendo auferir proveito algum do casamento anulado, perde retroativamente todo direito sobre a sucessão do outro, assim, se ele eventualmente tiver recolhido a herança, deverá restituí-la aos herdeiros imediatos[9]. Ainda em sucessões, no que diz respeito a herança decorrente de filiação, ambos aproveitam seus efeitos igualmente, uma vez que não há o que se falar nesse caso em genitor de má-fé ou boa-fé. E por fim, quando há morte de um dos cônjuges após a anulação do casamento, o entendimento também é pacífico que não há vinculo sucessório e por isso nem cônjuge inocente, nem culpado, tem direito à herança. O cônjuge de má-fé tem também o dever de indenizar o de boa-fé, em virtude do ato ilícito praticado, fundamentado nos arts. 186 e 927 do Código Civil Brasileiro. E esta indenização envolve não apenas o dano patrimonial (perdas e danos. E.g.: gastos com a cerimônia, renúncia a uma proposta de emprego) como o moral. A lei disciplina ainda que o cônjuge de má-fé deve restituir as vantagens auferidas do cônjuge de boa-fé, mas que sobre ele ainda recai o dever de cumprir o pacto antenupcial. Em linhas gerais, isso quer dizer que o cônjuge culpado não tem direito à meação dos bens que o cônjuge de boa-fé trouxe para o patrimônio comum, mas que para o contraente de boa-fé é garantida a partilha nos termos do regime jurídico de bens no casamento. Dos efeitos em relação aos filhos Havendo má-fé de ambos os cônjuges, o casamento somente gera efeitos para os filhos. Eventualmente, se bens forem adquiridos durante a união deverão ser partilhados de acordo com as regras obrigacionais que vedam o enriquecimento sem causa.[1] Não há mais o que se falar de legitimidade ou ilegitimidade da filiação no casamento putativo com o advento da Constituição brasileira de 1988, pois esta igualou todo tipo de filiação. No ordenamento jurídico atual todos os filhos tem direitos iguais e plenos independente da origem, se biológica, se proveniente da adoção, se oriundo do casamento ou fora dele, etc. Por isso, a guarda dos filhos, que nos termos do antigo Código Civil era devida ao cônjuge inocente, agora será definida observando o melhor interesse para o menor, ou seja, deverá ficar com o genitor que puder prover as melhores condições de manter a sua prole. E no que tange aos direitos de herança, os filhos deste casamento aproveitam normalmente seus direitos em face de ambos os genitores. Menor incapaz O casamento civil é uma das formas pelas quais relativamente incapazes podem adquirir capacidade civil plena (art. 5º, inciso II do Código Civil). Uma vez anulado o casamento, há intensa discussão doutrinária sobre se o menor voltaria ao seu estado anterior de incapacidade (o que pode ter inclusive reflexos penais, na medida em que se considerar o crime previsto no art. 236 do Código Penal - "Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento" - um crime de ação penal personalíssima, isto é, uma ação que só pode ser movida pelo próprio ofendido, jamais por seus representantes legais). 7)Divórcio Com o advento da Emenda Constitucional nº 66, publicada em 14 de julho de 2010, tivemos uma inovação no âmbito do Direito de Família brasileiro. A referida emenda proporcionou dinamicidade ao instituto do divórcio, já que a mesma extinguiu o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de separação de fato comprovada por mais de dois anos. SEPARAÇÃO JUDICIAL A separação judicial é um instituto do direito de família que viabiliza a cessação do vínculo conjugal tanto por acordo recíproco entre os cônjuges quanto da forma litigiosa. O primeiro se dá quando os cônjuges estão de mútuo consentimento, desde que estejam casados há mais de um ano, sob a égide do artigo 1574 do código civil de 2002. Na forma litigiosa um dos cônjuges atribui culpa ao outro pela dissolução, podendo ser requerida a qualquer tempo. Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção. Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. Não obstante a separação judicial, findar a sociedade conjugal mantém o vínculo matrimonial, dispensando assim os cônjuges dos deveres do casamento de coabitação e fidelidade Art 1.566, I e II : Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I - Fidelidade recíproca II - Vida em comum, no domicílio conjugal; Inicialmente, é possível pensar que a separação judicial só produziria efeitos benéficos, pois com o cessamento da sociedade conjugal, os cônjuges podem repensar, calmamente, antes de dissolver o vínculo matrimonial. Cabe ressaltar que, a separação judicial é incômoda, e também muito onerosa, para o casal e também para o Judiciário. Carlos Roberto Gonçalves, conceitua as duas espécies de separação judicial. A primeira requerida pelos cônjuges ou por mútuo consentimento é chamada de amigável ou consensual (art 1574, CC). A separação a pedido de um dos cônjuges está prevista no artigo 1.572. O aludido autor a conceitua como separação-sanção, que pode ser requerida a qualquer tempo. Na separação-sanção,busca-se a tutela jurisdicional inferindo ao outro cônjuge a responsabilidade pela separação, por ter violado um dos deveres matrimoniais. Nesta modalidade, a constatação de culpa produz consequências tais como: perda do direito a alimentos, exceto os indispensáveis à sobrevivência ( CC,arts. 1.694, § 2º, e 1.704, parágrafo único) e perda do direito de conservar o sobrenome do outro ( art. 1.578). A conversão da separação judicial em divórcio, ocorre quando decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que decretou a separação judicial ou ainda da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos. A conversão em divórcio pode ser deferida, desde que se comprove a separação, sendo irrelevante se a mesma fora consensual ou litigiosa. DIVÓRCIO O divórcio foi introduzido pela Emenda constitucional nº 9 juntamente com a lei 6.515, ambas de 1977. O conceito de divórcio e o de separação judicial são muito semelhantes, entretanto se diferenciam quando analisamos detidamente. Enquanto neste, embora separados de corpos ainda subsiste o vínculo matrimonial, aquele promove a cessação definitiva do casamento, e assim põe termo aos deveres de inerentes ao instituto. É necessário dizer que o status civil divorciado somente poderá ser desconstituído se houver novo casamento, sendo assim o divórcio é irreversível. O divórcio direto poderia ser requerido, desde que comprovada a separação de fato por mais de dois anos. Não era exigido a demonstração do motivo da separação ou eventual culpa de um dos cônjuges. A lei não mais obriga que os dois anos de separação de fato sejam consecutivos. Encontros sazonais do marido e da mulher, sem objetivo de reconciliação, não interromperá o prazo da separação de fato. A SEPARAÇÃO JUDICIAL E O DIVÓRCIO NA CF/88 E NO CÓDIGO CIVIL DE 2002. O artigo 1571[4] do código civil de 2002 estabelece as formas de dissolução da sociedade conjugal: A sociedade conjugal termina: I – pela morte de um dos cônjuges II – pela nulidade ou anulação do casamento III – pela separação judicial IV – pelo divórcio Parágrafo 1º - O casamento válido dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divorcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste código quanto ao ausente. Conforme Carlos Roberto Gonçalves, a denominação "desquite" foi acrescentada ao ordenamento civil, quando vigorava o código de 1916, entretanto a lei do divórcio substituiu "desquite" por "separação judicial". O termo "desquite" era utilizado para diferenciar a separação judicial de corpos e de bens do divórcio com dissolução do laço conjugal. Tal possibilidade era consagrada em outros países, exceto no Brasil. Após algumas atualizações no nosso ordenamento jurídico, a legislação brasileira autorizou o divórcio e o termo "desquite" ficou restrito apenas aos casos de separação judicial. A primeira iniciativa veio com a emenda constitucional nº 9 e ratificada pelo implemento da lei 6515 /77 que regulamentou o divórcio. Desta forma, a lei autorizou a dissolução do casamento de duas formas. A primeira se dava através da separação judicial que poderia ser convolada em divórcio, observando os requisitos legais. A segunda forma se promoveria através do divórcio, comprovando-se a separação judicial há mais de cinco anos. Com o advento da carta magna de 1988 tivemos significativo avanço no campo das relações afetivas. A lei maior ampliou a possibilidade de encerramento do vínculo conjugal ao diminuir os prazos para conversão da separação judicial, assim como, nos casos de divórcio direto (redução de cinco para dois anos). A separação judicial significa apenas a separação de corpos e de bens, entretanto não materializava o término do vinculo conjugal e também não permitia aos cônjuges se casarem novamente. Segundo Silvio Rodrigues, o advento do divórcio no país representou significativo avanço social, haja vista o aumento das relações concubinárias. De tal forma o legislador possibilitou a dissolução do vínculo conjugal, e, por conseguinte, proporcionou felicidade aos cidadãos que não desejavam a mantença da sociedade conjugal. Com o novo Código Civil, em 2002, tivemos mudanças nas disposições atinentes à dissolução do casamento, tais como, a razão pela qual os cônjuges querem findar o matrimônio. Podemos citar, como exemplo, a separação-remédio e a separação- sanção. A primeira acontece quando as partes decidem se separar consensualmente, conhecida também como separação por mútuo consentimento. Esta é a modalidade mais usual. A segunda se dá quando um dos cônjuges descumpre um dever conjugal, terminando assim o casamento, e culminando na separação judicial.
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