HERMENEUTICA JURIDICA APLICADA - 1ºB - Prof. Roosevelt

Prévia do material em texto

HERMENEUTICA JURIDICA APLICADA
1-Três positivismos:
- empirico-científico: revolução industrial. Estuda a sociedade
- lógico-linguítico: estuda a regra
- pós-positivismo
2-Positivismo jurídico lógico-linguístico:
Condições objetivas para a existência da ordem jurídica: 
Situação de estabilidade/normalidade institucional
Diferença entre comando e regra
Cogência moderada
Vinculação da autoridade a ordem jurídica (também esta sujeito as regras)
Objeto: promover o bem estar da segurança jurídica através de:
-amarras contra mudanças abruptas
-discurso coerente (regra diz que a solução é apenas aquela, so uma)
3-Pressupostos epistemológicos do sistema jurídico:
Interprete neutro/imparcial
Objeto delimitável
Linguagem unívoca
Método dedutivo/indutivo
4-Funcionamento do sistema jurídico:
Identificação da premissa normativa (antinomias)
Subsunção
Anomia: situação de ausência de instituições e de ordem
Inexistência da proteção e de obediência
Político:
Soberania (aquele que coage sem ser coagido. Aquele que pode decretar esado de exceção)
Amigo/inimigo
Prioridade: defesa do Estado
Jurídico político – estado de exceção constitucional:
Guerra, sítio, defesa
Procedimento jurídico para a suspensão do direito
Alteração da estrutura jurídica
Zona de indeterminação – Exceção anômala:
Não cumprimento dos requisitos para a suspensão da ordem jurídica
Confusão entre amigo/inimigo
Fenômeno fragmentado
Estado de direito:
Império do direito
Propriedade: defesa do indivíduo
Paz/segurança
Utopia: situação hipotética de uma sociedade justa e bem ordenada
Legalidade e Legitimidade:
Em situação de normalidade institucional, o procedimento legiferante, com seus contrapesos e sistemas de controle interno, pretende produzir regras neutras e, por isso, impassíveis de questionamentos pelas minorias derrotadas
Em situação de normalidade institucional, o Estado de Direito legiferante parlamentar assume a premissa da confiança no legislador
O estado de direito legiferante é compatível com uma Constituição rígida de conteúdo mínimo e neutro, que se restrinja a definir os regulamentos organizacionais e jurídico processuais para a atuação do legislador derivado.
Em situação de normalidade institucional, o magistrado não pode atuar como legislador positivo
O quorum qualificado para aprovação de emendas constitucionais não é suficiente para evitar a degeneração da vontade da maioria, ante a possibilidade de violação do principio da igualdade de chances.
A citação a seguir diz respeito à posição do chefe do Executivo atuando como guardião da constituição: “na figura do soberano, todos esses elementos voltam a reunir-se: o soberano é simultaneamente, supremo legislador, supremo juiz e supremo mandatário, última fonte de legalidade e ultima base de legitimidade.”
Quando o Parlamento não se oriente pelos interesses homogêneos do povo a legalidade é: reduzida a uma mera função de votações majoritárias, então estarão terminadas todas as garantias de justiça e razão, mas também o conceito de lei e a legalidade ver-se-ão acabados em meio a uma conseqüente falta de substancia e de conteúdo funcionalista, em decorrência da adoção de ideias majoritárias aritméticas.
Quais são os sentidos de principio da igualdade de chances na obtenção de poder? Prodecimental e Substancialista
É insuficiente para preservação da estabilidade do Estado de Direito porque é apenas um pré requisito do princípio de justiça. Evita que a maioria se torne o próprio estado. Não garante a estabilidade por que a diferença esta na correta utilização das normas, da presunção da legalidade e de sua execução imediata, em conformidade com a justiça. Qualquer momento anormal/critico ameaça a igualdade de chances, pois ela deve ser mantida para todos.
Alemanha esta num período pós-guerra
Vai contra a ideia de Kelsen sobre a ideia de soberania das normas. Não existe Direito, pois estão em um Estado de coisas de inconstitucionalidade
Estabilidade: instituição que protege igualmente todas as pessoas da sociedade
Quando o Estado prova esta estabilidade provê exigir a obediência
Estado de direito legiferante (mesma chance de eleger os representantes): legislador eleitos especializado. 
Lei: consenso entre todos da sociedade
Estado de Direito administrativo: chefe de estado faz a legislação. Decreto de lei
Estado de direito judicante: judiciário produz a lei. Comum Law
Direito: ordenamento jurídico como um todo
Justiça: sinônimo de legitimidade. Todas as pessoas têm a proteção mínima garantida
3º neutro: é quem deve garantir a proteção. Deve garantir proteção igual a todos. Acredita que não deve existir ais proteção que outrem (ex: mulher, negros) e sim igual para todos. Chefe de estado, pois é a única pessoa eleito por todos
Lei não esta gerando proteção mínima para todo
Só o princípio de igualdade não garante esta proteção
A inserção da jurisdição constitucional na democracia:
O ativismo que não obedece os limites mínimos da Constituição é uma forma distorcida do governo de juízes
O ativismo judicial é uma forma de atuação política do Poder Judiciário (no Estado de Direito), por garantir a visibilidade e a análise de interesse de diversas instancias sociais que não são representadas no sistema político-partidário tradicional.
Em situações nas quais é necessário valer-se de interpretação neocontitucional, o Judiciário fará escolhas ideológicas, devendo, no entanto, evitar uma posição político-partidária.
Uma das formas de justificar a posição democrática do Judiciário se dá pela possiblidade de os poderes majoritários escolherem a cúpula daquele poder
O magistrado deve atuar para evitar que grupos majoritários se afastem da premissa democrática de que cada pessoa deve ser considerada igualmente digna de consideração e respeito.
Função do Poder Judiciário: guardião da constituição, vê isso como algo negativo
Segunda função: fazer subsunção (aplicar a regra ao caso concreto)
Quem é o guardião: chefe de estado, esta escolha é por que o chefe de estado é o único eleito pelo voto e participação de toda a sociedade
Como exercer as funções: de maneira neutra, garantindo igual proteção à todas as pessoas e pacificar os conflitos internos
Conflito gerado por quem não tem a proteção mínima, contra o estado por não ter esta proteção
Principais desafios do neocontitucionalismo: 
Constitucionalismo – função: limitar os poderes do estado
Neoconstitucionalismo: constituições que impõem mais impositivos aos estado. Ao mesmo tempo que de difícil concretização
Dificuldades:
-como tornar efetiva uma constituição com essas series de instrumentos mas que não sabemos o que a constituição quer dizer
-traças limites e aliar direitos fundamentais ao controle de escolhas que deveriam ser democráticas
-justificas sua posição democrática sem recorrer a ideologias
- evidenciar os argumentos levando em conta todas as pessoas afetadas no problema
Juristocracia: abuso de poder. Quando exclui alguém do estado de direito e coloca em posição como se fosse inimigo do estado
Atuação democrática do Poder Judiciário: ações coletivas, audiências publicas, fundamentação das decisões sendo compatível com a constituição.