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1 DIREITO PREVIDENCIÁRIO Aula 6: Pensão por morte e benefícios ......................................................................................... 2 Introdução ........................................................................................................................2 Conteúdo ................................................................................................................................ 3 Pensão por morte ..........................................................................................................3 Correntes, visão de alguns pensadores ......................................................................3 Óbito ................................................................................................................................4 Quanto à prova de ser dependente .............................................................................5 Cônjuge divorciado ou separado .................................................................................6 Se o dependente for incapaz ........................................................................................7 Renda Mensal Inicial (RMI) ..........................................................................................7 Legislação .......................................................................................................................8 STJ ...................................................................................................................................8 Auxílio-reclusão ..............................................................................................................9 Salário-família ..............................................................................................................13 Salário-família - renda mensal ...................................................................................14 Salário-maternidade ....................................................................................................15 Salário-maternidade - mais informações ..................................................................16 Renda mensal do benefício ........................................................................................20 Empregos concomitantes ou de atividade simultânea ...........................................20 Renda mensal do benefício - mais informações ......................................................22 Atividade proposta .......................................................................................................22 Referências .......................................................................................................................... 23 Exercícios de fixação ........................................................................................................ 23 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 27 2 DIREITO PREVIDENCIÁRIO Introdução Nesta aula, estudaremos dois benefícios devidos aos dependentes dos segurados: pensão por morte e auxílio-reclusão. Ambos são palco de muitas polêmicas. Por fim, trataremos do salário-família e salário-maternidade, benefícios devidos aos segurados, mas em razão da existência de dependentes, filhos dos segurados. Objetivo: 1. Conhecer os benefícios devidos aos dependentes do segurado, diferenciando-os dos benefícios devidos aos segurados em razão da existência de dependentes. 3 DIREITO PREVIDENCIÁRIO Conteúdo Pensão por morte A pensão por morte é benefício pago aos dependentes do segurado, homem ou mulher, que falecer aposentado ou não, conforme prevê Artigo 201, V, da Constituição e Artigo 74 da Lei nº 8.213. Trata-se de prestação de pagamento continuado, substituidora da remuneração do segurado falecido. Qualidade de segurado No que tange à qualidade de segurado, não é devida a pensão por morte quando na data do óbito tenha ocorrido perda da qualidade do segurado, salvo se havia implementado os requisitos para a obtenção de aposentadoria, ou se por meio de parecer médico-pericial ficar reconhecida a existência de incapacidade permanente do falecido, dentro do período de graça. Assim, a lei transfere ao dependente do segurado esse direito adquirido, não podendo ser prejudicado pela inércia do segurado. A mesma situação ocorre se o segurado, ao tempo do falecimento, era detentor do direito a benefício previdenciário por incapacidade temporária, ainda que tenha sido indeferido administrativamente pelo INSS e somente reconhecido em juízo. No caso, a sentença não cria direito, apenas reconhece que, à época, o segurado preenchia os requisitos para a obtenção do benefício. Correntes, visão de alguns pensadores. Há controvérsia na doutrina e na jurisprudência no que tange à regularização das contribuições em mora do segurado contribuinte individual para fins de recebimento de pensão por morte, quando se comprova exercício de atividade laborativa no período anterior ao óbito. 4 DIREITO PREVIDENCIÁRIO Primeira corrente Para uma primeira corrente (Carlos Alberto Pereira de Castro, João Lazzari e TRF 4ª Região), se houve trabalho remunerado, mas não houve recolhimento das contribuições, existe a situação de mora tributária, permanecendo a qualidade de segurado. Desse modo, os dependentes do falecido podem regularizar as contribuições em mora do segurado contribuinte individual, desde que demonstrado o exercício de atividade laboral no período anterior ao óbito, aplicando-se o Artigo 115 I, da Lei nº 8.213, que prevê que podem ser descontados dos benefícios as contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social. Segunda corrente Para uma segunda corrente (Turma Nacional de Uniformização dos JEFs), o contribuinte individual está obrigado a recolher a contribuição à Previdência por iniciativa própria, sendo que a qualidade de segurado do contribuinte individual decorre exclusivamente da prova do recolhimento das referidas contribuições (Artigo 30, II, Lei nº 8.213). Não há amparo legal para a “inscrição post mortem” ou para que sejam descontadas as contribuições não recolhidas pelo de cujus do benefício de pensão por morte (PU n. 2005.72.95.013310-7). Foi editada inclusive súmula 52 a respeito do tema: “Súmula 52 TNU: para fins de concessão de pensão por morte, é incabível a regularização do recolhimento de contribuições de segurado contribuinte individual posteriormente a seu óbito, exceto quando as contribuições devam ser arrecadadas por empresa tomadora de serviços.” Óbito Quanto ao óbito, pode ser real ou presumido. O óbito real é comprovado pela certidão de óbito. 5 DIREITO PREVIDENCIÁRIO O óbito presumido decorre de declaração de ausência ou de morte em consequência de acidente, desastre ou catástrofe. Sendo o óbito presumido, a pensão é provisória. Reaparecendo o segurado, cessará imediatamente, desobrigados os dependentes da reposição dos valores recebidos, salvo má-fé. Não se deve confundir a declaração de ausência para fim de administração de bens e sucessão (Código Civil), com a declaração de ausência para fim de fruição de pensão por morte. Conforme entendimento do STJ se há inexistência de bens para arrecadar, a finalidade da declaração da ausência é auferir benefício previdenciário e a competência é da Justiça Federal (CC 86809, 2ª seção, DJ 20-09-2007). Para Marcelo Leonardo Tavares, tal ação seguirá o rito especial de jurisdição voluntária, poisdela não resulta condenação direta da autarquia no pagamento da pensão, sendo legitimado passivo o INSS, o único interessado conhecido. Haverá citação da autarquia e expedição de edital para citação dos interessados desconhecidos, razão pela qual o feito não pode tramitar no Juizado Especial Federal, e sim nas Varas Previdenciárias. Súmula 340 STJ: A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado. (princípio tempus regit actum) Quanto à prova de ser dependente Temos o rol de dependentes no Artigo 16 da Lei nº 8.213. Os dependentes são divididos em três classes (Artigo 16 Lei nº 8.213): classe 1: o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou 6 DIREITO PREVIDENCIÁRIO relativamente incapaz, assim declarado judicialmente (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011); classe 2: os pais; classe 3: o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011). Cônjuge divorciado ou separado ARTIGO 76 § 2º. O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que percebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I, do Artigo 16, desta lei. O momento da verificação da dependência econômica é a época do óbito. Súmula 336 do STJ: A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte de ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente. Início do Benefício: a contar do óbito, se requerido até 30 dias da data do óbito, e a partir do requerimento, se requerido após 30 dias do óbito. A inércia dos dependentes causa a perda do direito às prestações mensais anteriores, se requererem benefício após 30 dias da data do óbito. No caso de óbito presumido, a 5ª turma do STJ no Ag Rg 1392672, Rel. Ministro Marco Aurelio Bellizze, DJ 23-10-2013, entendeu que em razão da demora no julgamento da ação declaratória de ausência, não se poderia aplicar o Artigo 74 da Lei nº 8.213/1991, que dispõe que a pensão por morte, no caso de morte presumida, será devida a contar da decisão judicial, eis que “o direito de pensão por morte não deve ficar à mercê de burocrática prova do desaparecimento, sobretudo porque o INSS não logrou ilidir os elementos de prova apresentados, os quais são suficientes para a declaração da morte 7 DIREITO PREVIDENCIÁRIO presumida do cônjuge da autora, desaparecido desde 30/12/1996, traduzindo situação preexistente, razão pela qual não justifica que o benefício decorrente da declaração judicial da morte presumida seja devido tão somente a partir da decisão emanada da autoridade judicial”. Se o dependente for incapaz Se o dependente for incapaz, haverá retroação da DIB (Data do início do benefício) à data do óbito, inclusive para o capaz, porque um benefício não pode ter mais de uma data de início. Os efeitos financeiros, todavia, são diversos. O capaz somente recebe valores a partir da Data de Entrada do Requerimento (DER). O incapaz recebe valores a partir da data do óbito, mas não tem direito de receber até a DER os valores que ao capaz em tese seriam devidos. (TRF4, APELREEX 5002431-55.2010.404.7005, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, D.E. 20/10/2011). Renda Mensal Inicial (RMI) • Se o segurado falecer quando aposentado, a renda será de 100 % do valor da aposentadoria. Neste caso, há conversão da aposentadoria em pensão. • Se o segurado for ativo, a RMI será 100 % do valor da aposentadoria a que teria direito, se a esta fizesse jus. Não será incorporado ao valor da aposentadoria, para fins de cálculo da RMI da pensão, o acréscimo de 25 % pago ao aposentado por invalidez que necessite de assistência permanente de outra pessoa (Artigo 45, Parágrafo Único, “c”, da Lei nº 8.213). 8 DIREITO PREVIDENCIÁRIO Legislação Como já vimos, a legislação a ser aplicada à concessão da pensão é aquela em vigor na época do óbito, de acordo com o princípio tempus regist actum. Eventual alteração às regras posteriormente não deve influenciar os pressupostos e critérios de cálculo dos benefícios anteriores. Nesse sentido, decidiu o Pleno do STF, no RE (Recurso Extraordinário) 415454, Min. GILMAR MENDES, DJ 26-10-2007, ao entender inaplicável às pensões anteriores os novos critérios de fixação previstos pela Lei nº 9.032, de 1995, com base na alíquota de 100 % sobre o salário-de-benefício: “O cumprimento das políticas públicas previdenciárias, exatamente por estar calcado no princípio da solidariedade (CF, Artigo 3º, I), deve ter como fundamento o fato de que não é possível dissociar as bases contributivas de arrecadação da prévia indicação legis. Salvo disposição legislativa expressa e que atenda à prévia indicação da fonte de custeio total, o benefício previdenciário deve ser calculado na forma prevista na legislação vigente à data da sua concessão. A Lei nº 9.032/1995 somente pode ser aplicada às concessões ocorridas a partir de sua entrada em vigor.” STJ Importante trazer à baila a questão da competência para processar e julgar ação em que objetiva a percepção de pensão por morte decorrente de morte de companheiro. • O STJ, recentemente, decidiu que compete à Justiça Federal processar e julgar demanda proposta em face do INSS com o objetivo de ver reconhecido exclusivamente o direito da autora de receber pensão decorrente da morte do alegado companheiro, ainda que seja necessário enfrentar questão prejudicial referente à existência, ou não, da união estável. DIREITO PREVIDENCIÁRIO 9 • A definição da competência se estabelece de acordo com os termos da demanda, e não a partir de considerações a respeito de sua procedência, da legitimidade das partes ou de qualquer juízo acerca da própria demanda. • Assim, se a pretensão deduzida na inicial não diz respeito ao reconhecimento de união estável, mas apenas à concessão de benefício previdenciário, deve ser reconhecida a competência da Justiça Federal. Nesse contexto, ainda que o juízo federal tenha de enfrentar o tema referente à caracterização da união estável, não haverá usurpação da competência da Justiça Estadual, pois esse ponto somente será apreciado como questão prejudicial, possuindo a demanda natureza nitidamente previdenciária. CC 126.489-RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 10/4/2013. Auxílio-reclusão O auxílio-reclusão é benefício previdenciário destinado exclusivamente aos dependentes do segurado, que está preso (Artigo 201, IV, CF; Artigo 18, II, “b” e Artigo 80, da Lei nº 8.213; Artigos 116 a 119, do Decreto 3.048). A concessão do auxílio-reclusão depende do preenchimento dos seguintes requisitos: 1º) demonstração da qualidade de segurado do preso; 2º) segurado de baixa renda; 3º) efetivo recolhimento à prisão; 4º) condição de dependente de quem objetiva o benefício. (Portanto, os beneficiários são os dependentes do segurado de baixa renda, conforme determina o inciso IV do Artigo 201, da CF-1988), sendo a renda do segurado preso que deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes. DIREITO PREVIDENCIÁRIO 10A verificação da renda deve ser feita sobre o último salário de contribuição do segurado antes de ser preso. Auxilio reclusão: O Pleno do STF, no RE 87365, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI decidiu que o art. 201, IV, da CF (após a edição da EC. 20/1998 limitou universo dos contemplados pelo auxílio-reclusão, de forma que o benefício seja restrito apenas aos segurados de baixa renda, em razão do princípio da seletividade para apurar a efetiva necessidade dos beneficiários e por isto a renda do segurado preso é que a deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes. Com relação ao valor da renda do segurado, de acordo com o estabelecido no Artigo 13 da Emenda Constitucional n.º 20, de 15/12/1998. Beneficiários: Dependentes do segurado de baixa renda (Artigo 201, IV, da CF- 1988). É renda do segurado preso que deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes. A verificação da renda deve ser feita sobre o último salário de contribuição do segurado antes de ser preso. Num primeiro momento, o valor da renda do segurado foi estabelecido no Artigo 13 da Emenda Constitucional n.º 20, de 15/12/1998: Artigo 13 da EC. 20 (16.12.1998): Até que a lei discipline o acesso ao salário- família e auxili-reclusao para os servidores, segurados e dependentes, esses benefícios serão concedidos apenas aqueles que tenham renda mensal igual ou inferior a R$ 360,00 até, que a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social. Este valor, contudo, vem sendo atualizado através de portarias ao longo dos anos. Para o ano de 2014, foi editada Portaria interministerial MPS-MF nº 19, de 10-01-2014 (publicada 13-01-2014), que trouxe várias alterações: 11 DIREITO PREVIDENCIÁRIO Concessão: Segundo a doutrina majoritária, o auxilio-reclusão é incompatível com a prisão processual civil. A cobertura previdenciária deste benefício, muitas vezes, é objeto de crítica, por conta de sua causa que é o recolhimento à prisão por pratica de ato típico, antijurídico e culpável. Sergio Pinto Martins preconiza: “eis um benefício que deveria ser extinto pois não é possível que a pessoa fique presa e ainda a sociedade como um todo tenha que pagar um benefício à família do preso, como se ele estivesse falecido. O preso é que deveria pagar por se encontrar nessa condição...” Por conta destas críticas, há doutrinadores entendem que tal benefício deveria estar incluído na assistência social e não na previdência social justamente para proteger a família do segurado. Como benefício assistencial atenderia melhor ao princípio de que a pena não pode passar da pessoa do condenado (princípio da intranscendencia da pena), princípio da solidariedade e do mínimo existência. Carência: Não há (Artigo 26, I, da lei 8213). Data de Início do Benefício: - A data do efetivo recolhimento à prisão, se requerido à prisão até 30 dias depois desta. - Data do requerimento, se requerida após 30 dias. Teto dos benefícios: R$ 4.390,24 – janeiro 2014 Teto de contribuição de INSS 482,93 Baixa renda para fins de auxilio reclusão: R$ 1025,81 12 DIREITO PREVIDENCIÁRIO RMI: 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data da detenção ou prisão, por ser esta a base de cálculo da pensão por morte. Cessação do Benefício: Quanto ao término do benefício, há duas hipóteses: a) Em relação aos dependentes, o término ocorrerá no momento da morte destes, no caso de sua emancipação, ou de se atingir a maioridade, ou ainda se cessar a invalidez. O valor da cota recebida por um dependente que perdeu o direito ao mesmo será repartido para os demais dependentes que continuarem nesta condição. O auxilio-reclusão se extingue com a perda do direito do último dependente habilitado, e não se transfere a dependente de classe inferior. b) Em relação ao segurado, o término ocorrerá com o seu falecimento, e neste caso transforma-se em pensão por morte, nos termos do art. 118 do Decreto 3.048/99); pela fuga (o benefício será suspenso, se houver recaptura do preso segurado, será restabelecido o pagamento do benefício, será restabelecido a contar da data em que lhe ocorrer, desde que estes ainda desfrutando da qualidade de segurado), liberdade condicional, transferência para prisão albergue ou extinção da pena do segurado. OBS: antes da EC 20/98, não há que se falar em verificação da renda do aprisionado para a concessão do benefício. Se a prisão se deu antes de 16-12- 1998 e naquela época não havia a exigência de o segurado ser de baixa renda. Ao auxilio-reclusão com data de início fixada em período anterior a 16-12-2008 aplicar-se-á legislação vigente na época, independentemente da renda mensal posterior (Portaria MPAS 4.883, de 1998, Artigo 8º, § 1º). Isto se dá em razão do princípio tempus regit actum, respeitando o direito adquirido. Nesse sentido: TRF 4 ª Região, Apelação/Reexame Necessário Nº 5013893- 24.2010.404.7000/PR. 13 DIREITO PREVIDENCIÁRIO Salário-família Trata-se de benefício previdenciário pago mensalmente pela empresa ou pelo INSS aos segurados de baixa renda, na proporção do respectivo número de filhos ou equiparados até 14 anos, ou inválidos (Artigo 201, IV, da CF, Artigo 18, I, “f”, e Artigos 65 a 70, da Lei nº 8.213, e Artigos 81 a 92, do Decreto 3.048). Beneficiários Empregado, trabalhador avulso e aposentados que tenham salário-de- contribuição nos termos previstos na Portaria Interministerial MPS-MF nª 19, de 10-01-2014 (publicada 13-01-2014), na proporção do respectivo número de filhos ou equiparados (enteado ou tutelado) menores de 14 anos ou inválidos. Excluídos do benefício Domésticos (antes da EC 72), contribuintes individuais e facultativos (salvo quando aposentados). Concessão O benefício é concedido por cotas, de modo que o segurado perceba tantas cotas quantos sejam os filhos, enteados ou tutelados, com idade até 14 anos incompletos ou inválidos. Para os filhos inválidos maiores de 14 anos, deve ser verificada a invalidez em exame pericial pelo INSS. 14 DIREITO PREVIDENCIÁRIO Início do Benefício Devido a partir da apresentação da certidão de nascimento do filho ou documentação referente ao equiparado. Carência Não há (Artigo 26, I, a Lei nº 8.213). Salário-família - renda mensal A cota do salário-família é definida em razão da remuneração que seria devida ao empregado no mês, independentemente do número de dias efetivamente trabalhados. Todas as importâncias que integram o salário de contribuição serão consideradas como parte integrante da remuneração total de férias para efeito de definição do direito à cota do salário-família. Como é um benefício previdenciário, importante salientar que, embora pago pela empresa, ela terá direito de reembolso integralmente de valor adiantado, efetuando a compensação quando do recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social. A renda do benefício é calculada por cotas referentes a cada filho ou equiparado. A Portaria acima citada fixou dois valores de cota para o salário- família: a) R$ 35,00 para segurado com remuneração mensal não superior a R$ 682,50; b) R$ 24,66 para segurado com remuneração mensal superior a R$ 682,50 e igual ou inferior a R$ 1.025,81. Cessação (Artigo 88, do Decreto 3.048): • Por mortedo filho ou equiparado a contar do mês seguinte ao óbito; • Quando o filho ou equiparado completar 14 anos de idade, salvo se inválido, a contar do mês seguinte ao da data do aniversário; • Pela recuperação da capacidade do filho ou equiparado inválido, a contar do mês seguinte ao da cessação da incapacidade; 15 DIREITO PREVIDENCIÁRIO • Pelo desemprego do segurado. Conforme Artigo 7º da CF, o salário-família é direito do trabalhador, urbano ou rural. Sendo assim, o benefício, ainda que seja pago em função da existência de dependentes, é devido ao segurado. Uma vez desempregado, não faz mais jus às cotas. Salário-maternidade Trata-se de benefício previdenciário concedido à mulher gestante pelo prazo de 120 dias, previsto no Artigo 201, II, da CF, Artigo 18, I, “g” e Artigos 71 a 73 da Lei nº 8.213 e Artigos 93 a 102, do Decreto 3.048. A proteção à trabalhadora gestante é garantida tanto no âmbito do Direito do Trabalho quanto no Direito Previdenciário. No campo do Direito Previdenciário, a proteção da mulher gestante se dá pela concessão do benefício salário-maternidade com duração, em regra, de 120 dias. Beneficiárias: Todas as seguradas. Instrução Normativa INSS 45/2010: Artigo 293. O salário-maternidade será pago para as seguradas empregada, trabalhadora avulsa, empregada doméstica, contribuinte individual, facultativa, especial e as em prazo de manutenção da qualidade de segurada, por ocasião do parto, inclusive o natimorto, aborto não criminoso, adoção ou guarda judicial para fins de adoção, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. Carência: Depende do tipo de segurada: - seguradas contribuinte individual e facultativa: 10 meses; - seguradas empregada, empregada doméstica e avulsa: não há; 16 DIREITO PREVIDENCIÁRIO - segurada especial: comprovação de atividade rural nos últimos 10 meses imediatamente anteriores ao parto, mesmo que de forma descontínua. Salário-maternidade - mais informações Você sabe qual é a data de início do benefício? A partir do 28º dia anterior ao parto até o dia deste pode ser iniciado o benefício, isto porque o dia do parto nem sempre é previsível. Poderá o salário-maternidade ser requerido no prazo de cinco anos, a contar da data do parto, haja vista a ausência de prazo máximo para o seu requerimento, pois após esse período começará a se operar a prescrição quinquenal progressiva das parcelas. Duração do salário-maternidade: A regra é que seja pago por 120 dias. Considera-se parto o evento ocorrido a partir da 23ª semana de gestação, inclusive em caso de natimorto. Ou seja, a interrupção de gestação após este período, desde que não criminosa, dará direito ao período de 120 dias. Salário maternidade: Exceções: 1 - Caso haja interrupção não criminosa antes da 23ª semana, o salário maternidade terá duração de duas semanas. Atenção A exigência de 12 meses, posta ainda no parágrafo único do Artigo 39, da Lei nº 8.213, deve ser entendida como reduzida para 10 meses, a partir de 29-11-99 (data da publicação da Lei nº 9.786/99), para manter a coerência do sistema (Artigo 93, § 2º do Decreto 3.048/99 e Artigo 297 da IN INSS 45/2010). TRF2, 2011.02.01.012952-7. DIREITO PREVIDENCIÁRIO 17 2 - Em situações de risco para a vida do feto ou criança ou da mãe, é possível que o salário-maternidade seja pago por mais de 120 dias, mediante atestado especifico, aumentando-se até duas semanas os períodos de repouso anterior e posterior ao parto. Tais situações são de risco para a vida do feto ou criança ou da mãe, devendo o atestado médico ser apreciado pela perícia do INSS, exceto nos casos de segurada empregada, que é pago diretamente pela empresa. 3 – Salários-maternidade em caso de adoção (controvérsia) Salário- maternidade em caso de adoção: o período variava de acordo com a idade o adotado, conforme redação antiga do Artigo 71-A da lei 8.213. Este Artigo era bastante criticado, pois a adoção da criança de idade mais avançada também demanda uma atenção especial, haja vista já terem convívios sociais anteriores, não tendo sido razoável se limitar aos 8 anos de idade, especialmente no caso de deficientes físicos ou mentais adotados. Por força de decisão judicial na ACP 5109632-23.2011.404.7200 (VF de Santa Catarina), com aplicação em âmbito nacional com base no Artigo 6º, caput, 203 I e no Artigo 227, § 6º, todos da CF, o INSS foi obrigado a conceder salário- maternidade na adoção por 120 dias, independentemente da idade da criança ou do adolescente adotando. Na doutrina, Fabio Zambitte e Lazzari entendiam que o estabelecimento dos prazos no Artigo 71-A havia sido revogado tacitamente revogado pela lei 12.010/09, a qual revogou previsão idêntica na CLT, que tratava da licença maternidade (Artigo 392-A). Ocorre que no ano de 2013 foi editada a lei 12.873, que tratou de modificações substanciais no salário-maternidade: DIREITO PREVIDENCIÁRIO 18 ANTES da MP 619/13 e da Lei 12.873/13 APÓS da MP 619/13 e da Lei 12.873/13 O período variava de acordo com a A nova redação do art. 71-A da Lei n. idade da criança adotada: • Até 1 ano: 120 dias. • Entre 1 e 4 anos: 60 dias. • Entre 4 e 8 anos: 30 dias. Essa diferença entre crianças adotadas e biológicas sempre foi muito criticada e havia ações judiciais questionando a sua constitucionalidade. 8.213/91 afirma que à segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário- maternidade pelo período de 120 dias. Assim, não importa mais a idade da criança adotada. O período de salário- maternidade será sempre de 120 dias. Foi acrescentado também o § 2º ao Artigo 71-A da Lei n. 8.213/91, com a seguinte redação: Assim, por exemplo, se Maria e Joana, companheiras homoafetivas, ambas seguradas do RGPS (INSS), adotarem uma criança, apenas uma delas terá direito ao salário-maternidade. Foram acrescentados também dois novos importantes artigos na Lei n. 8.213/91: Agora, se a mãe falecer, o pai (desde que segurado) poderá continuar recebendo o salário-maternidade: § 2º Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no Artigo 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social. DIREITO PREVIDENCIÁRIO 19 falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade. § 1º O pagamento do benefício de que trata o caput deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário. § 2º O benefício de que trata o caput será pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre: I - a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso; II - o último salário-de-contribuição, para o empregado doméstico; III - 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; IV - o valor do salário mínimo, para o segurado especial. § 3º Aplica-se o disposto neste artigo ao segurado que adotar ouobtiver guarda judicial para fins de adoção. Agora ficou expressa a previsão de que a pessoa que recebe o salário- maternidade deve ficar afastada do trabalho. Não pode receber o benefício e continuar trabalhando: No âmbito do DIREITO DO TRABALHO, também há importantes modificações, pois a Lei n. 12.873/2013 alterou algumas regras previstas na CLT sobre Artigo 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do Artigo 71-C. A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício. DIREITO PREVIDENCIÁRIO 20 licença-maternidade. Foi inserido o § 5º ao Artigo 392-A da CLT, prevendo que, se um casal homo ou heteroafetivo, fizer uma adoção conjunta, apenas um dos dois terá direito à licença-maternidade. Veja: Agora existe previsão legal expressa no sentido de que, se a mãe falecer, o pai (que for empregado) poderá ficar gozando da licença-maternidade: As regras da licença-maternidade são as mesmas tanto no caso de filhos biológicos como adotivos (incluindo a guarda judicial para fins de adoção): Renda mensal do benefício A renda mensal foge à regra de vinculação de aplicação da alíquota ao salário- de-benefício. Seguradas empregada, empregada e avulsa: renda igual à remuneração integral. Se existirem empregos concomitantes, fará jus ao benefício relativo a cada emprego. OBS: Instrução Normativa INSS 45/2010. Empregos concomitantes ou de atividade simultânea Artigo 299. No caso de empregos concomitantes ou de atividade simultânea na condição de segurada empregada com contribuinte individual ou doméstica, a segurada fará jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego ou atividade. Artigo 392-C. Aplica-se, no que couber, o disposto no Artigo 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção. Artigo 392-B. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença- maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono. § 5º A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença- maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada. 21 DIREITO PREVIDENCIÁRIO 1 - § 1º Inexistindo contribuição na condição de segurada contribuinte individual ou empregada doméstica, em respeito ao limite máximo do salário- de-contribuição como segurada empregada, o benefício será devido apenas na condição de empregada. 2 - § 2º Quando a segurada se desligar de apenas uma das atividades, o benefício será devido somente pela atividade que continuar exercendo, ainda que em prazo de manutenção da qualidade de segurada na atividade encerrada. 3 - § 3º Quando a segurada se desligar de todos os empregos ou atividades concomitantes e estiver em prazo de manutenção da qualidade de segurada, será devido o salário-maternidade somente em relação à última atividade exercida. Na doutrina, temos Frederico Amado que entende que esta instrução, nesta parte, ilegal, deve o INSS pagar dois salários-maternidade, se mantida a qualidade de segurada, pois durante o período de graça a segurada conservará todos os direitos perante a Previdência Social, conforme Artigo 15, § 3º, da Lei nº 8.213. Atenção O Artigo 14, da EC 20, fixou o limite máximo para o valor de benefícios em R$1.400,00. Ocorre que o STF, na ADIN Mc 1946, firmou entendimento de que tal artigo, em atenção ao princípio da isonomia entre homens e mulheres, deu interpretação conforme para que o artigo não limitasse o salário-maternidade ao teto dos benefícios, e aí a Previdência tem que arcar com o pagamento de todo o benefício. Se assim não se entendesse, as empresas iriam discriminar as mulheres na admissão do emprego para evitar custos. 22 DIREITO PREVIDENCIÁRIO Renda mensal do benefício - mais informações • Seguradas empregada doméstica: valor correspondente ao seu último salário de contribuição (o Artigo 7º, XVIII e parágrafo único CF, c.c Artigo da lei conferem à doméstica licença-gestante sem prejuízo do emprego e salário). • Seguradas contribuinte individual e facultativa: 1-12 dos últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 meses. (Caso a segurada tenha apenas cumprido a carência, ou seja, 10 contribuições mensais, seu benefício será de 1/12 de 10 meses, o que evidentemente irá reduzir o valor do mesmo). • Segurada especial: um salário mínimo. Atividade proposta Eduarda, aposentada por invalidez no valor de R$3.000,00, procura seu escritório para saber se tem direito a algum benefício previdenciário, pois escutou na TV que os dependentes de preso poderiam pleitear junto ao INSS o tal do “auxílio-reclusão”. Informa que seu esposo, Cláudio, está preso desde setembro de 1997, com base em decisão transitada em julgado da Justiça Federal por crime de lavagem de dinheiro. Informa que tudo não passou de injustiça, já que seu marido era trabalhador, inclusive com carteira assinada, como advogado do banco empresta $ a juros baixos, conforme fl. 6 da CTPS, anotada com salário de R$. 1.500,00. Por fim, mostra uma declaração expedida pela Secretaria de Segurança Pública, no dia 30-11-2011, esclarecendo que Cláudio está preso na Penitenciária Bangu I, desde setembro de 1997 até os dias atuais. Eduarda faz jus ao benefício? Chave de resposta: Antes da Ec. 20-1998, não havia necessidade de o segurado ser de baixa renda para fazer jus ao benefício de auxílio-reclusão. Logo, é devido auxílio-reclusão para Eduarda, sendo cumulável com sua aposentadoria por invalidez. 23 DIREITO PREVIDENCIÁRIO Referências TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 16. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 99. “Sobre a receita de concursos de prognósticos”. Exercícios de fixação Questão 1 Kátia, aposentada do INSS, ajuíza ação objetivando pensão por morte em face do INSS, alegando que conviveu desde 2006 ao lado de Ruy, falecido em 25- 10-2009, aos 67 anos de idade. Alega que requereu, em 01-09-2013, benefício de pensão por morte de seu companheiro, mas que o benefício foi indeferido por falta de qualidade de dependente, por não haver sido provada a relação de companheirismo. Instruiu a inicial com os seguintes documentos: conta de telefone em seu nome em endereço em Copacabana, onde os dois residiam, cópia de apólice de seguro de vida contratado por Ruy em junho de 2008, no qual consta a mesma como beneficiária, fotos do casal em comemoração de aniversário dela numa churrascaria, multa de trânsito referente ao carro do falecido com vencimento em novembro de 2008, no mesmo endereço constante na conta de telefone, fatura de cartão de crédito de Ruy constando a mesma como dependente, com vencimento em 05-10-2005, cópia da ficha funcional de Ruy (Lojas Americanas), constando a autora como dependente e, por fim, CTPS do falecido com anotação de seu único vínculo empregatício como advogado das Lojas Americanas, no período de 01 de junho de 1990, até dezembro de 2005, quando pediu as contas, porque havia decidido trabalhar por conta própria. Não há nos autos carnê comrecolhimentos na qualidade de Ruy como contribuinte individual e, no CNIS, só constam recolhimentos feitos pelas Lojas Americanas. O INSS não contestou. Analise as assertivas a seguir e marque a opção correta. a) Kátia não faz jus à pensão por morte, pois não pode acumular com sua aposentadoria, despiciendo o debate acerca da qualidade de segurado de Ruy. 24 DIREITO PREVIDENCIÁRIO b) Kátia não faz jus à pensão por morte, pois Ruy não possuía qualidade de segurado à época do óbito. c) Kátia faz jus à pensão por morte, pois à época do óbito Ruy preenchia requisitos para concessão de aposentadoria por idade e, por isso, mantinha qualidade de segurado. d) Kátia faz jus à pensão, pois à época do óbito, Ruy estava no período de graça e, por isso, mantinha qualidade de segurado. Questão 2 No velório de Joaquim, compareceram, além de amigos, a esposa Gabriela e os filhos em comum, Tieta e Pedro, com 15 e 20 anos, respectivamente. A pensão por morte que os três receberão tem o valor global de R$ 750,00, de forma que a cota de cada um fica na monta de R$ 250,00. Pedro, solteiro, cursa o terceiro ano de Direito e está desempregado. Se essa situação permanecer, quando ele completar 21 anos: a) Nada se alterará, porque, com menos de 24 anos e estudando, o rapaz mantém o direito ao benefício. b) Pedro deixará de receber seu benefício, que será dividido em partes iguais entre Gabriela e Tieta. c) Cessa sua parcela da pensão, em razão de ser Pedro solteiro. d) A pensão de Pedro será incorporada ao benefício de Tieta, que passará a receber R$ 500,00 até completar 21 anos. e) Apenas o benefício recebido por Gabriela aumentará, cessando o pagamento de Pedro. Questão 3 Acerca do benefício de auxílio-reclusão, assinale a opção correta. a) O auxílio-reclusão é devido a qualquer segurado recolhido à prisão. b) Ainda que o segurado esteja em gozo de auxílio-doença, lhe é devida a 25 DIREITO PREVIDENCIÁRIO concessão de auxílio-reclusão. c) Para sua concessão, a legislação exige um período de carência de doze contribuições mensais. d) O auxílio-reclusão, tal como o salário-família, tem como requisito o segurado possuir baixa renda. e) O auxílio-reclusão, também denominado Bolsa-Preso, tem valor fixo de R$ 1025, 81. Questão 4 Guilherme foi segurado da Previdência Social até outubro de 2013 e recebia, a título de auxílio-doença, R$ 678,00. Em dezembro de 2013, envolveu-se com drogas e foi recolhido à prisão em regime fechado, fugindo em maio de 2014. Ele convivia em união estável com Vanessa e, na data do recolhimento à prisão, já tinha dois filhos em comum, menores de 21 anos. Na época da prisão, Vanessa estava brigada com Guilherme, morava na casa da mãe e estava de namorico com João, seu colega de trabalho. Nessa situação: a) Vanessa, por ter filhos com Guilherme, está legitimada a receber auxílio- reclusão. b) Nenhum dependente poderá receber o auxílio-reclusão em razão da fuga. c) O auxílio-reclusão será devido a Vanessa e aos filhos da data do recolhimento à prisão até a data da fuga. d) O auxílio-reclusão seria devido somente a Vanessa, se estivesse convivendo com Guilherme à época da prisão. e) O auxílio-reclusão será devido aos filhos de Guilherme, desde o recolhimento à prisão até que completem 21 anos. Questão 5 Sobre o auxílio-reclusão, marque a alternativa correta. a) A condição essencial para o recebimento do auxílio-reclusão é que o 26 DIREITO PREVIDENCIÁRIO recluso não perceba remuneração da empresa nem esteja aposentado ou recebendo abono de permanência em serviço, podendo, tão somente, estar gozando o auxílio-doença. b) A carência do auxílio-reclusão é de 12 meses. c) A renda mensal inicial do auxílio-reclusão é de 90 % (noventa por cento) do valor do salário-de-benefício. d) Em relação ao tipo de prisão, o requisito para a concessão do auxílio- reclusão está no fato de o segurado estar preso, independente de ser a prisão arbitrária, cautelar, provisória, definitiva ou domiciliar. e) O direito ao auxílio-reclusão independe da condição de baixa renda do segurado e de seus dependentes. 27 DIREITO PREVIDENCIÁRIO Aula 6 Exercícios de fixação Questão 1 - C Justificativa: À época do óbito, Ruy poderia estar aposentado por idade, já que contava com 67 anos de idade e com mais de 15 anos de contribuição previdenciária, visto que possuía vínculo empregatício com as Lojas Americanas, cumprindo os requisitos de carência (Artigo 142, da Lei 8.213) e idade. A perda da qualidade de Ruy por não ter pago as contribuições na qualidade de contribuinte individual não afeta o direito adquirido de ter aposentadoria por idade, pois preenchidos os requisitos nos termos do Artigo 102 da Lei 8.213 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm Questão 2 - B Justificativa: Súmula 37 da TNU: “A pensão por morte, devida ao filho até 21 anos de idade, não se prorroga pela pendência do curso universitário”. Questão 3 - D Justificativa: Artigo 201, IV, da Constituição Federal.“Artigo 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda.” Questão 4 - B Justificativa: Artigo 117, § 2º, do Decreto 3049, de 1999: “No caso de fuga, o benefício será suspenso e, se houver recaptura do segurado, será restabelecido a contar da data em que este ocorrer, desde que esteja ainda mantida a qualidade de segurado.” 28 DIREITO PREVIDENCIÁRIO “Deve-se observar que, não havendo a suspensão do benefício no caso de evasão, a família poderia ficar percebendo indefinidamente o benefício, supondo-se aí que o foragido jamais retornaria ao lar, nem proveria à subsistência dos seus. Assim sendo, em que pese eventual injustiça com a família do fugitivo não amparada após a fuga, andou bem, a nosso ver, o legislador nesse caso” (In:Prática Processual Previdenciária, p. 400). Questão 5 - D Justificativa: A razão do auxílio-reclusão é garantir à família do preso a sua subsistência, em função do princípio da solidariedade social. Ainda que o Decreto 3.048 faça menção à prisão privativa de liberdade em regime aberto ou regime semiaberto, o fato é que a prisão, seja definitiva ou provisória, dá ensejo ao recebimento de auxílio-reclusão pelos dependentes de segurado de baixa renda. Para Marcelo Leonardo Tavares, o auxílio-reclusão é incompatível com a prisão processual civil. Destaca o autor que: “como esta modalidade de prisão somente deve ser utilizada se a pessoa, podendo, não cumpre a obrigação alimentar ou de depositário, ficaria sem sentido, em relação ao caráter coercitivo, manter o pagamento de benefício para os dependentes, o que, em alguns casos, poderia servir de incentivo ao próprio descumprimento da obrigação”. (In: Direito.)
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