Garantismo penal e o direito penal do inimigo

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21 de Agosto de 2019
Garantismo penal e o direito penal do inimigo
Duas teorias controversas, que priorizam e defendem arduamente suas
ideias. Como se relacionam?
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo destacar a teoria do direito penal
do inimigo – desenvolvida por Günther Jackobs, assim como a teoria
do garantismo penal desenvolvida por Luigi Ferrajoli, juntamente com
uma diferenciação de aspectos das duas.
Desta forma, no que diz respeito a teoria do direito penal do inimigo,
apresenta-se a forma como o Estado aplica normas de manutenção,
vistas apenas como uma simples forma de eliminar riscos e danos
futuros, utilizando de uma distinção entre indivíduos.
Necessário se fez apresentar, também, a forma como os direitos são
assegurados, pelos dez axiomas, destacando sua importância e
aplicação como princípios básicos, servindo como um meio para a
aplicação da teoria garantista. Sempre priorizando o Estado
Democrático de Direito e sua aplicação constitucionalizada em um
sistema penal garantista.
O DIREITO PENAL DO INIMIGO
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A teoria do inimigo no Direito Penal, elaborada pelo alemão Günther
Jakobs, na década de 80, ainda é muito discutida pelos doutrinadores
jurídicos-penais devido aos constantes atentados terroristas, e o
motivo para tal, é que sua teoria tem o propósito de revolucionar o
sistema penal vigente, fixando limites materiais a “criminalizações no
estádio prévio à lesão a bem jurídico”.
Inicialmente é difícil estabelecer um conceito concreto para o Direito
Penal do Inimigo, visto sua amplitude e abrangência. Trata-se de uma
junção de vertentes, podendo afirmar que surgiu na ideia de que o
Estado pode não respeitar aqueles que praticam delitos e agem em
desarmonia com os padrões.
Bem como nota Luis Greco em uma publicação sobre o assunto:
“De um ponto de vista semântico, sim: o direito penal do inimigo é
o tipo ideal de um direito penal que não respeita o autor como
pessoa, mas que almeja neutralizá-lo como fonte de perigo. Mas se
o conceito é claro do ponto de vista semântico, permanece ele
deveras obscuro no que diz respeito ao seu significado pragmático,
isto é, às finalidades ou funções que se tentam alcançar com sua
utilização no discurso científico. A rigor, podem-se almejar ao
menos três finalidades com o conceito de direito penal do inimigo, o
que levará a três conceitos de direito penal do inimigo” (GRECO,
Luis, Sobre o Direito Penal do Inimigo, 2005, p.225)
Em sua teoria originaria, Jakobs propõe a implantação de um direito
penal rigoroso, visando punir aqueles delinquentes que cometem
crimes mais graves, e é nesse contexto, que surge uma distinção entre o
direito penal aos cidadãos comuns e ao demais, considerados inimigos.
Para que haja uma boa compreensão ao que diz respeito a essa
distinção, cabe incialmente trazer a diferença entre os indivíduos,
ressaltando que para o autor, o Estado deve legitimar dois modelos
distintos de medidas coercitivas.
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É considerado cidadão aquele que respeita o ordenamento jurídico,
vivendo de acordo com as normas, e mesmo quando as violas, é
possível ser reeducado, e socializado novamente. Por outro lado, o
autor traz que os “inimigos” são aqueles responsáveis por condutas
muito reprováveis, de tamanha gravidade que não podem ser tratados
como alguém que cometeu um simples “erro” como os cidadãos, são
verdadeiros inimigos, que ameaçam a sociedade e ao estado.
Estes inimigos, portanto, não possuem nenhuma garantia
constitucional, pois são julgados a partir de um direito penal diferente,
com gritantes discrepâncias no que se refere a dignidade da pessoa
humana, pois tal teoria poderá fazer uso de medidas radicais como por
exemplo a desproporcionalidade das penas, exagerada antecipação da
tutela penal, limitação a defesa entre outros, violando princípios
básicos de um estado democrático de direito.
“O Direito penal do cidadão é o Direito de todos, o Direito penal do
inimigo é daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao
inimigo, é só coação física, até chegar à guerra. Esta coação pode
ser limitada em um duplo sentido. Em primeiro lugar, o Estado,
não necessariamente, excluirá o inimigo de todos os direitos. Neste
sentido, o sujeito submetido a custódia de segurança fica incólume
em seu papel de proprietário de coisas. E, em segundo lugar, o
Estado não tem por que fazer tudo o que é permitido fazer, mas
pode conter-se, em especial, para não fechar um posterior acordo
de paz. ” (JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio, 2008. P.
30)
Dentre as várias características do direito penal do inimigo, Luiz
Flávio Gomes (2005 p.1) apresenta suas diretrizes referentes a
teoria:
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(a) o inimigo não pode ser punido com pena, sim, com medida de
segurança; (b) não deve ser punido de acordo com sua
culpabilidade, senão consoante sua periculosidade; (c) as medidas
contra o inimigo não olham prioritariamente o passado (o que ele
fez), sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro); (d) não é
um Direito Penal retrospectivo, sim, prospectivo; (e) o inimigo não
é um sujeito de direito, sim, objeto de coação;(f) o cidadão, mesmo
depois de delinqüir, continua com o status de pessoa; já o inimigo
perde esse status (importante só sua periculosidade); (g) o Direito
Penal do cidadão mantém a vigência da norma; o Direito Penal do
inimigo combate preponderantemente perigos; (h) o Direito Penal
do inimigo deve adiantar o âmbito de proteção da norma
(antecipação da tutela penal), para alcançar os atos preparatórios;
(i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda
assim, justifica-se a antecipação da proteção penal; (j) quanto ao
cidadão (autor de um homicídio ocasional), espera-se que ele
exteriorize um fato para que incida a reação (que vem confirmar a
vigência da norma); em relação ao inimigo (terrorista, por
exemplo), deve ser interceptado prontamente, no estágio prévio, em
razão de sua periculosidade.
Já para Meliá, (2007 p.67) o Direito Penal do Inimigo é caracterizado
por tais elementos:
1. Ordenamento jurídico- penal prospectivo (adiantamento da
punibilidade); 2. Penas desproporcionalmente altas, o que, equivale
à constatação de que a antecipação da barreira da punição não é
considerada para reduzir, de forma correspondente, a pena
cominada. 3. Relativização ou supressão de certas garantias
processuais
Dentre tantas observações sobre as principais características do Direito
Penal do inimigo, mister se faz salientar o momento em que ocorre a
atuação penal. O Direito Penal passa a ser prospectivo ao invés de
retrospectivo. Direcionado para o futuro, a punição além de atingir
atos ilícitos já cometidos, se dirige ao delito que o indivíduo possa vir a
cometer, é uma espécie de prevenção à danos futuros a vigência da
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norma. Para Jakobs, o inimigo deve ser interceptado prontamente, ou
seja, o inimigo é visto como um perigo para toda a coletividade sendo
então punido pela sua periculosidade e não pela sua culpabilidade.
Nesta acepção, o infrator é punido pelo “o que ele é”, pelo perigo que
representa.
Por fim, resumidamente, Morais traz em sua obra,que Jakobs propôs
juntamente com sua teoria, a prevenção geral positiva, que nada mais é
do que uma: “prevenção geral para que produza efeito em todos os
membros da sociedade, e positiva, para que o efeito gerado não seja o
medo frente à pena, mas sim a certeza da vigência da norma, que foi
agredida pela infração e tornou a ser fortalecida pela pena”. (MORAIS,
2005, p. 146).
GARANTISMO PENAL
É inegável que as violações de direitos fundamentais individuais
atingiram um grau ainda maior em inúmeros países em períodos
autoritários, como por exemplo o ocorrido na Itália, Espanha,
Alemanha. Nesse sentido, o início da democratização no Brasil, por
meados de 1980 foi um grande marco, juntamente com o advento da
Constituição Federal de 1988, conhecida também como Constituição
Cidadã, a qual trouxe novos aspectos com princípios gerais visando o
coletivo.
Na metade da década de 1990, houve um afloramento de manifestações
doutrinarias com cunho garantistas e a necessidade de sua aplicação no
Brasil ficou nítida, visto que garantias fundamentais trazidas numa
Constituição democrática não mais poderiam ser abafadas por
dispositivos legais e entendimentos jurisprudenciais completamente
opostos e conflitantes.
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O garantismo penal está além da ideia de legalismo. A visão teórica é
de um direito próprio, ademais, há uma sujeição do juiz à lei – desde
que coerente com a Constituição, onde o réu por exemplo, deixa de ser
visto como um mero objeto processual e torna-se um sujeito de direito.
Além do citado a cima e adentrando na teoria em si, a mesma tem
como marco histórico a obra Direito e Razão de Luigi Ferrajoli, onde
construiu a ideia de que o direito penal é um limitador ao poder
punitivo do Estado, tem como pressuposto a proteção de direitos de
primeira geração, fundamentando-se nos direitos fundamentais
previstos nas Constituições. Em suma, significa que o direito de punir
do Estado não pode se sobressair aos direitos individuais de cada
indivíduo.
Existem diversas concepções acerca dos significados de “garantismo”.
Numa primeira acepção, garantismo designa um modelo normativo de
direito. Já numa segunda acepção, revela-se como uma teoria jurídica
de validade e efetividade como categorias distintas não somente entre
si, mas também acerca da existência e vigência das normas. E por
último, delibera uma filosofia política que exige que o Direito e o
Estado se justifiquem, pressupõe também, a distinção entre direito e
moral, ponto de vista interno e externo, e justiça e validade.
De acordo com Ferrajoli, o Sistema Garantista tem pilares firmados a
partir de dez axiomas fundamentais, que, harmonizados e ligados uns
aos outros sistemicamente, determinam de que se incumbe o Direito
Penal e também o Direito Processual Penal, impondo condições a
intervenção punitiva do Estado e as normas materiais dos direitos
fundamentais.
A seguir, os dez axiomas, também chamados de mandamentos do
Garantismo Penal:
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Importa salientar que pode parecer complexa, mas na verdade é
bastante simples: para que haja a proteção dos direitos e das garantias
fundamentais (individuais e coletivas) e a exigibilidade do
cumprimento dos deveres fundamentais, deve se observar que tais
princípios elencados a cima, são como guias na medida do possível
para que todos os direitos sejam protegidos constitucionalmente.
Como se vê da doutrina de Maria Fernanda Palma, é:
“A Constituição quem define as obrigações essenciais do legislador
perante a sociedade. Ora, esta função de proteção ativa da
Sociedade configura um Estado não meramente liberal, no sentido
clássico, mas promotor de bens, direitos e valores. ” – PALMA,
Maria Fernanda (Direito constitucional penal. Coimbra: Almedina,
2006. P. 16).
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A utilização do garantismo, portanto, é vista como uma ferramenta
teórica, destacada em face da Constituição de 1988. Trata-se de um
modelo universal, onde transforma-se em um objetivo o qual deve ser
seguido por todos os operadores do Direito. Tal teoria impõe que sejam
observados rigidamente os direitos fundamentais (individuais e
coletivos), juntamente com os deveres fundamentais (do Estado e dos
cidadãos), previstos na Constituição. Por todas essas razões, o Estado
não pode agir desproporcionalmente, deve evitar excessos ou falhas na
proteção de todos os bens jurídicos, princípios, valores e interesses que
possuam dignidade constitucional, sempre acorrendo à
proporcionalidade quando necessária a restrição de algum deles.
GARANTISMO PENAL X DIREITO
PENAL DO INIMIGO
Levando em consideração o apresentado acima sobre a ideia de
garantismo penal, as garantias vedadas pelas Constituições e como são
fielmente asseguradas, o direito penal do inimigo fica à mercê, sendo
altamente criticado, visto que sua ideia principal é uma grande afronta
aos princípios constitucionais, especialmente em relação a dignidade
da pessoa humana. O direito penal do inimigo traz o indivíduo como
uma ameaça em potencial ao Estado, que deve ser contido antes
mesmo do delito, deixando de lado sua essência humana e não sendo
sujeito processual.
Em suma, fica nítido que o garantismo penal e o direito penal do
inimigo são completamente antagônicos, pois enquanto um garante
liberdades públicas, respeito e preservação aos direitos, princípios
basilares de um estado democrático de direito, o outro é radical, com
uma perspectiva de tolerância zero, desprezando direitos inerentes ao
ser humano, visando apenas o poder do Estado.
É mister destacar que para o professor Luiz Flavio Gomes:
“Ninguém contesta que o estado deve intervir para evitar danos para o
patrimônio e vidas das pessoas, contudo, dentro de um estado
democrático de direito até mesmo o direito deve ter limites”. Nesse
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contexto, percebe-se que mesmo o direito penal do inimigo não
estando explicitamente na Constituição, o mesmo está presente de
forma indireta.
REFERÊNCIAS
GRECO, Luis, Sobre o chamado Direito Penal do Inimigo. Artigo
publicado na Revista da Faculdade de Direito de Campos. Ano VI, nº 7,
2005.
GOMES, Luiz Flávio - Direito Penal do Inimigo (ou inimigos do direito
penal). Revista jurídica Unicoc, 2005.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal.
Tradução Ana Paula Zomer Sica e outros. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006.
JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo:
Noções e Críticas. 2008.
MORAES, Alexandre Rocha Almeida de, A Terceira Velocidade do
Direito Penal: o ‘Direito Penal do Inimigo’, 2006.
PALMA, Maria Fernanda. Direito constitucional penal. Coimbra:
Almedina, 2006.
Disponível em: https://catapan.jusbrasil.com.br/artigos/388819354/garantismo-penal-e-o-direito-
penal-do-inimigo