TCC Pós - Direito penal inimigo final

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 FACULDADE DAMÁSIO DE JESUS 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
FELIPE SANCHES MARTORELLI 
 
 
 
 
 
DIREITO PENAL DO INIMIGO 
 
 
 
 
 
 
 
 
São Paulo 
2016 
2 
 
 
 
FELIPE SANCHES MARTORELLI 
 
 
 
DIREITO PENAL DO INIMIGO 
 
 
 
 
Trabalho de Conclusão de Curso 
apresentado à Faculdade Damásio de 
Jesus como requisito para a obtenção 
do título de Pós-Graduação em Direito 
Penal e Processual Penal 
 
 
ORIENTADOR: PROFESSORA MS. MARIA FERNANDA SOARES MACEDO 
 
 
 
 
São Paulo 
2016 
 
 
3 
 
 
 
 
 
 MARTORELLI, Felipe Sanches 
 Direito Penal do Inimigo. / Felipe Sanches Martorelli 
 São Paulo, 2016 
 69 f. 
 Referências: p. 66-69. 
 Trabalho de Conclusão de Curso (Pós-graduação em Direito Penal e 
Processual Penal) – Faculdade Damásio de Jesus, 2016, São Paulo. 
1. Direito Penal. Direito Penal do Inimigo. Direito Penal do Inimigo Aplicado. 
Processo Penal do Inimigo. I. Título 
 
 
4 
 
 
 
FELIPE SANCHES MARTORELLI 
 
DIREITO PENAL DO INIMIGO 
 
Trabalho de Conclusão de Curso 
apresentado à Faculdade Damásio de 
Jesus como requisito para a obtenção 
do título de Pós-Graduação em Direito 
Penal e Processual Penal 
 
Aprovado em 
BANCA EXAMINADORA 
 
 
PROFESSORA MS. MARIA FERNANDA SOARES MACEDO 
FACULDADE DE DIREITO DAMÁSIO DE JESUS 
 
 
 PROFESSOR 
FACULDADE DE DIREITO DAMÁSIO DE JESUS 
 
_______________________________________________________________ 
 PROFESSOR 
FACULDADE DE DIREITO DAMÁSIO DE JESUS 
5 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Aos meus pais e irmã que sempre me 
apoiaram em todos os momentos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
6 
 
 
 
AGRADECIMENTOS 
Primeiramente, gostaria de agradecer à Professora Ms. Maria Fernanda Soares 
Macedo pela orientação que tornou possível a conclusão da presente 
monografia. 
Também aos professores do curso Damásio, a quem tenho o privilégio de 
prestigiar desde a graduação, nos cursos para aprovação na OAB, na presente 
Pós-graduação e nos cursos regulares para futura aprovação em concurso. 
Ao professor Alexandre Rocha Almeida de Moraes, por suas aulas ministradas 
na Pós que nos colocavam para pensar e despertaram em mim a vontade de 
saber sempre mais. 
Aos meus amigos da Pós, com quem tive o prazer de participar dos seminários 
e discutir sobre os mais variados temas de direito penal ou não. 
E por fim, à minha família, pai, mãe e irmã, pelo apoio incondicional e por 
servirem de alicerce nos momentos difíceis e de companhia nos momentos 
felizes. 
À minha namorada, Carolina, que tanto me incentivou, apoiou e perdoou as 
frequentes ausências nos finais de semana. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
7 
 
 
 
RESUMO 
Este trabalho tem como objetivo estudar a Teoria do Direito Penal do Inimigo. 
Para isso, serão estudados os alicerces da teoria, passando da história do direito 
penal e cidadania até as teorias da pena que deram origem à teoria de Jakobs. 
Depois, analisaremos as suas características e aplicação nos sistemas legais 
brasileiro e internacional. Finalmente, definiremos o inimigo e o cidadão, 
segundo Jakobs e apresentaremos uma forma de processo penal excepcional 
que deve ser aplicada ao inimigo. 
Palavras-chave: Direito penal do inimigo, teorias da pena, inimigo, cidadania, 
processo penal, Gunther Jakobs. 
 
8 
 
 
 
ABSTRACT 
This work aims to study the theory of the Criminal Law of the Enemy. To make it 
possible, we will study the foundations of the theory, going through the history of 
criminal law and citizenship to the theories of punishment that gave rise to the 
theory of Jakobs. After this, we will look at the characteristics of this school of 
thought and its application in the legal system, both national and international. 
Finally, we will study who is the enemy and the citizen treated by Jakobs, and 
then we will present a form of exceptional criminal proceedings that should be 
applied to the enemy. 
Keywords: Criminal Law of the Enemy, theories of punishment, enemy, 
citizenship, criminal process, Gunther Jakobs. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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 SUMÁRIO 
1 - INTRODUÇÃO ............................................................................................ 10 
2 – PANORAMA HISTÓRICO .......................................................................... 13 
2.1 – O Direito Penal e a História do Direito ................................................. 13 
2.2 – A Cidadania.......................................................................................... 15 
2.3 – Os Períodos do Direito Penal ............................................................... 18 
2.4 – Direito Penal e a Pena ......................................................................... 21 
2.4.1 – O Princípio Da Legalidade ............................................................. 22 
2.5 – Teorias Legitimadoras .......................................................................... 28 
2.5.1 – A Teoria Retributiva da Pena ......................................................... 28 
2.5.2 – A Teoria da Prevenção .................................................................. 31 
2.5.3 – O Funcionalismo ............................................................................ 33 
2.6 – O Direito Penal do Autor ...................................................................... 36 
3 – O DIREITO PENAL DO INIMIGO ............................................................... 38 
3.1 – As Velocidades do Direito Penal .......................................................... 38 
3.2 – A Teoria do Direito Penal do Inimigo .................................................... 39 
3.3 – O Cidadão ............................................................................................ 47 
3.4 – O Inimigo .............................................................................................. 49 
4 - O DIREITO PENAL DO INIMIGO APLICADO ............................................. 52 
4.1 – Ordenamento Jurídico Brasileiro .......................................................... 52 
4.1.1 – Lei de Crimes Hediondos ............................................................... 52 
4.1.2 – Regime Disciplinar Diferenciado .................................................... 53 
4.2 – Legislação Estrangeira ......................................................................... 55 
4.2.1 – Estados Unidos .............................................................................. 56 
4.2.3 – Europa ........................................................................................... 57 
5 - O PROCESSO PENAL DO INIMIGO .......................................................... 59 
6 - CONCLUSÃO ............................................................................................. 63 
7 – BIBLIOGRAFIA .......................................................................................... 66 
 
 
 
10 
 
 
 
1 - INTRODUÇÃO 
 
 A presente monografia foi elaborada para estudar a teoria do 
Direito Penal do Inimigo, desenvolvida e defendida pelo jurista alemão Gunther 
Jakobs no fim do século XX. 
 Para a análise da teoria, o estudo se concentrou em alguns 
institutos basilares do direito penal. Primeiro, estuda-se a história do direito penal 
e como ele se relaciona com a sociedade, estudo que se faz importante, na 
medida em que entendemos o direito penal como uma norma basilar da 
sociedade na qual está inserido. 
 Depois, estuda-se a cidadania, conceito importante na teoria dde 
Jakobs e que deve ser explicado de maneira introdutória para que se possa 
melhor identificar as ideias trazidas pelo jurista. 
 Além da cidadania, vemos também a evolução histórica do Direito 
Penal, seus períodos e as diferentes formas de tratar a pena, estudando-se, 
inclusive, o princípio da legalidade e seus derivados. 
 Ainda falando sobre a pena,para melhor análise da teoria do Direito 
Penal do Inimigo, o presente trabalho focou nas teorias que deram origem ao 
pensamento aqui estudado, veremos primeiramente a teoria retributiva da pena, 
que constitui a função da pena como retribuir o mal causado pelo agente; depois 
a teoria da prevenção da pena, que dita que a pena deverá ser aplicada para 
prevenir que outros delitos ocorram, também veremos o funcionalismo, segundo 
o qual a pena deve ser aplicada com uma função essencial para a conservação 
da sociedade. 
 Logo após, apresentamos as ideias que constituem o chamado 
Direito Penal do Autor, que leva em conta as características de um agente para 
puni-lo, ao contrário do Direito penal do Fato, que leva em conta o fato cometido. 
Este estudo se faz importante, pois o direito penal do inimigo está impregnado 
com ideias que se baseiam no direito penal do autor. 
11 
 
 
 
 Depois, passamos o foco para o estudo da teoria do Direito Penal 
do Inimigo, explicando como surgiu a teoria, quais são seus aspectos e seus 
motivos de existir, ressaltando as diferenças da teoria com o Direito Penal do 
Cidadão, apresentado também por Jakobs. 
 Durante esta explicação, estudaremos as chamadas velocidades 
do direito penal, na qual o direito penal do inimigo está inserido como a terceira 
velocidade. Este conceito de velocidades foi elaborado por Silva-Sanchéz que 
leva em conta o tempo que o Estado leva para punir um criminoso e se suas 
garantias são respeitadas durante o processo. 
 Para finalizar a exposição da teoria, define-se o cidadão e o inimigo, 
na visão de Gunther Jakobs. Esta definição é muito importante, pois é ela que 
permite identificar quais motivos e razões permitem que um indivíduo seja 
tratado como inimigo ou cidadão e qual a forma do direito penal que deve ser 
aplicada a este indivíduo. 
 Depois de definido o inimigo, aparece um novo estudo importante, 
que diz respeito ao Direito Penal do Inimigo aplicado, que se faz importante ao 
definir como a teoria se aplicaria em um ordenamento jurídico, explicando e 
trazendo exemplos de institutos na legislação brasileira e estrangeira que se 
aproximam da teoria formulada por Jakobs. Vale ressaltar que estes institutos 
são aqueles que seguem um padrão de imediatismo e severidade, valendo-se 
da supressão de garantias e adiantamento da punibilidade. 
 Por fim, depois de analisadas todas as características materiais da 
teoria aqui apresentada, deve-se focar no estudo do chamado Processo Penal 
do Inimigo. 
 Conforme apresentaremos, as peculiaridades da teoria ora 
apresentada se mostram incompatíveis com o Direito processual penal comum, 
e por isso, surge o processo penal do inimigo, como uma derivação, de caráter 
excepcional e que possui características peculiares, justificadas pela 
necessidade de aplicar normas materiais também de caráter excepcional, sem 
se preocupar se as normas constitucionais e processuais sejam inteiramente 
respeitadas. 
12 
 
 
 
 Após tal explanação acerca do assunto, a presente monografia é 
encerrada apresentando-se as conclusões do autor sobre o assunto. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
13 
 
 
 
2 – PANORAMA HISTÓRICO 
 
2.1 – O Direito Penal e a História do Direito 
 
 O estudo do Direito Penal está intimamente relacionado ao estudo 
da sociedade. Desta forma, pode-se dizer que, com a evolução do homem e de 
sua convivência em sociedade, o direito penal sempre acompanhou de perto tal 
evolução, passando por diversas transformações. 
 Tanto é assim, que quando se estuda nas universidades a matéria 
denominada de “História do Direito”, a maior parte do que se vê, são matérias e 
dispositivos de direito penal que eram aplicados em determinadas sociedades, 
como no Código de Hamurabi, Manu, ou até mesmo nas próprias Ordenações 
do Reino, aplicadas aqui no Brasil, em comparação aos dispositivos atuais. 
 Neste contexto, é fácil perceber que o direito penal se trata na 
verdade de um reflexo da sociedade na qual é aplicado, isto porque conforme 
surgem e se aperfeiçoam as relações humanas, o direito penal deve se adaptar 
a estas transformações. E assim o faz, através de diversas teorias e correntes 
que devem ser sempre estudadas tendo como espelho a sociedade em que se 
aplicam. O entendimento de Magalhães Noronha ajuda a exemplificar tal ideia: 
“A história do Direito Penal é a história da Humanidade. Ele surge com 
o homem e o acompanha através dos tempos, isso porque o crime, qual 
sombra sinistra, nunca dele se afastou. (...) A pena, em sua origem, nada 
mais foi que vindita, pois é mais que compreensível que naquela criatura, 
dominada pelos instintos, o revide à agressão sofrida devia ser fatal, não 
havendo preocupações com a proporção, nem mesmo com sua justiça. 
Em regra, os historiadores consideram várias fases da pena: a vingança 
privada, a vingança divina, a vingança pública e o período humanitário. 
Todavia deve advertir-se que esses períodos não se sucedem 
integralmente, ou melhor, advindo um, nem por isso o outro desaparece 
logo, ocorrendo, então, a existência concomitante dos princípios 
característicos de cada um: uma fase penetra a outra, e, durante tempos, 
esta ainda permanece a seu lado.”1 
 Assim, podemos fazer a seguinte comparação entre duas 
sociedades e a forma como o direito penal é aplicado. 
 
1 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal: Introdução e Parte Geral. 15 ed. São Paulo: 
Saraiva, 1978. v. I. p. 29. 
14 
 
 
 
 Segundo o professor André Estefam, nas Ordenações Filipinas “As 
penas impostas eram, em sua maioria, cruéis: morte precedida de tortura, morte 
para sempre, mutilação, marca de fogo, açoite, degredo, entre outras”2. Tanto é 
assim que, em 1792, sob vigência das ordenações Filipinas, Tiradentes foi 
condenado à chamada morte para sempre como podemos observar no seguinte 
trecho de sua sentença: 
“Portanto condenam ao Réu Joaquim José da Silva Xavier por alcunha 
o Tiradentes Alferes que foi da tropa paga da Capitania de Minas a que 
com baraço e pregão seja conduzido pelas ruas publicas ao lugar da 
forca e nella morra morte natural para sempre, e que depois de morto 
lhe seja cortada a cabeça e levada a Villa Rica aonde em lugar mais 
publico della será pregada, em um poste alto até que o tempo a 
consuma, e o seu corpo será dividido em quatro quartos, e pregados em 
postes pelo caminho de Minas no sitio da Varginha e das Sebolas aonde 
o Réu teve as suas infames práticas e os mais nos sitios (sic) de maiores 
povoações até que o tempo também os consuma; declaram o Réu 
infame, e seus filhos e netos tendo-os, e os seus bens applicam para o 
Fisco e Câmara Real, e a casa em que vivia em Villa Rica será arrasada 
e salgada, para que nunca mais no chão se edifique e não sendo própria 
será avaliada e paga a seu dono pelos bens confiscados e no mesmo 
chão se levantará um padrão pelo qual se conserve em memória a 
infamia deste abominavel Réu (...)”.3 
 Hoje, conforme o artigo 5º, inciso XLVII da Constituição Federal de 
1988, não podem existir penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos 
forçados e nem penas cruéis4, o que demonstra a evolução do direito penal, de 
acordo com a sociedade na qual está inserido. 
 A partir de tal análise, entende-se que, conforme a evolução da 
sociedade, alteram-se os padrões do que pode ser considerado como condutas 
aceitáveis. Tanto é assim, que com o passar do tempo, o direito penal passa a 
ser um limite para o convívio social, além de funcionar como forma de proteção 
ao bem jurídico individual e coletivo. 
 Ao entender que o Direito Penal está sempre em mutação 
conforme a mudança das relações sociais, devemos considerar que o Direito 
Penal possui um papel muito importante como base da sociedade. Tanto é assim 
que, em toda sociedade constituída, existe uma norma penal que tem como2 Estefam, André. Direito Penal, Parte Geral, 5a edição, São Paulo, Saraiva, 2016. Material 
disponibilizado como apoio na Pós-graduação da Faculdade de Direito Damásio de Jesus. 
3 Trecho da Sentença de Tiradentes. Disponibilizado como apoio na Pós-graduação da Faculdade de 
Direito Damásio de Jesus. 
4 BRASIL. Constituição Federal, 1988. 
15 
 
 
 
papel proibir as condutas inadequadas naquele meio e estabelecer a punição 
para os transgressores da norma. 
 A partir dessa explanação, podemos passar à análise da cidadania 
que, assim como o Direito Penal, é inerente à sociedade e, portanto, se 
desenvolve e adapta conforme o meio na qual está inserida. 
 
2.2 – A Cidadania 
 
 Para o estudo da Teoria do Direito Penal do Inimigo, faz-se muito 
importante o estudo da própria cidadania, já que esta serve como base 
fundamental para o pensamento de Jakobs, que inclusive afirma existir uma 
separação do Direito Penal do Cidadão e o Direito Penal do Inimigo. 
 Para que possamos nos aprofundar no estudo, importante trazer a 
ideia de Jaime Pinsky: 
“Cidadania não é uma definição estanque, mas um conceito histórico, o 
que significa que seu sentido varia no tempo e no espaço. É muito 
diferente ser cidadão na Alemanha, nos Estados Unidos ou no Brasil 
(para não falar dos países em que a palavra é tabu), não apenas pelas 
regras que definem quem é ou não titular da cidadania (por direito 
territorial ou de sangue), mas também pelos direitos e deveres distintos 
que caracterizam o cidadão em cada um dos Estados-nacionais 
contemporâneos. Mesmo dentro de cada Estado-nacional o conceito e a 
prática da cidadania vêm se alterando ao longo dos últimos duzentos ou 
trezentos anos. Isso ocorre tanto em relação a uma abertura maior ou 
menor do estatuto de cidadão para sua população (por exemplo, pela 
maior ou menor incorporação dos imigrantes à cidadania), ao grau de 
participação política de diferentes grupos (o voto da mulher, do 
analfabeto), quanto aos direitos sociais, à proteção social oferecida 
pelos Estados aos que dela necessitam.5” 
 A partir de tal ideia, já podemos concluir que a cidadania, assim 
como o próprio direito penal é um conceito, cujas características e forma se 
desenvolvem e adaptam a cada meio social na qual é inserido e que pode variar 
de uma época para outra. 
 
5 PINSKY, Jaime; PINSKY, Carla Bassanezi (Org.). História da Cidadania. 4. Ed. São Paulo: Contexto, 2008, 
p. 09. 
16 
 
 
 
 Tanto é assim, que Pinsky afirma de forma muito elucidativa que o 
conceito e a prática de cidadania se alteram ao longo do tempo e não possui 
uma definição padrão aplicada a qualquer sociedade em qualquer tempo. 
 Em razão dessa característica, o conceito de cidadania sofre 
diversas mutações com o decorrer da história e com certeza, ainda sofrerá tais 
mutações na sua constante busca por se adaptar à sociedade. 
 Outro entendimento que ajuda a reforçar que a cidadania é como 
uma identidade de cada povo, desenvolvida de acordo com a evolução das 
relações sociais e dos direitos que ali foram se aperfeiçoando, é o de José Murilo 
de Carvalho: 
“O surgimento sequencial dos direitos sugere que a própria ideia de 
direitos, e, portanto, a própria cidadania, é um fenômeno histórico. O 
ponto de chegada, o ideal da cidadania plena, pode ser semelhante, pelo 
menos na tradição ocidental dentro da qual nos movemos. Mas os 
caminhos são distintos e nem sempre seguem linha reta. Pode haver 
também desvios e retrocessos, não previstos por Marshall. O percurso 
inglês foi apenas um entre outros. A França, a Alemanha, os Estados 
Unidos, cada país seguiu seu próprio caminho. O Brasil não é exceção. 
Aqui não se aplica o modelo inglês. Ele nos serve apenas para comparar 
por contraste. Para dizer logo, houve no Brasil pelo menos duas 
diferenças importantes. A primeira refere-se à maior ênfase em um dos 
direitos, o social, em relação aos outros. A segunda refere-se à alteração 
na sequencia em que os direitos foram adquiridos: entre nós o social 
precedeu os outros.6” 
 Contudo, apesar da ideia de que cada país e cada sociedade 
possuem o seu próprio conceito de cidadania, existem fatos históricos que 
colaboraram com o desenvolvimento e a consolidação da cidadania. 
 Tais marcos históricos se relacionam com as primeiras grandes 
batalhas sociais que trouxeram alguma proteção aos direitos das pessoas e a 
proteção à própria dignidade da pessoa humana. Nas palavras da Professora 
Maria Fernanda Soares Macedo: 
“As Revoluções (Inglesa, Americana e Francesa) foram marcos de 
extrema importância para a proteção dos seres humanos, bem como na 
expansão de seus direitos. Dentre as inúmeras conquistas para a 
consagração dos direitos (em plano individual e coletivo), são de vital 
 
6 CARVALHO, José Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. 13. ed. Rio de Janeiro: Civilização 
Brasileira, 2010. p. 11-12. 
17 
 
 
 
importância a igualdade, a liberdade e a universalidade dos mesmos 
para os indivíduos.7” 
 Ainda sobre o assunto, o Professor Humberto Barrionuevo Fabretti 
leciona: 
“Entretanto, não se nega que o produto dessa revolução é uma 
“cidadania liberal”, que apesar de ter sido o primeiro passo para romper 
com o binômio soberano-súdito, onde o último só tinha deveres e o 
primeiro direitos, era ainda uma cidadania completamente limitada e 
excludente, que diferenciava entre “cidadãos ativos” e “cidadãos 
passivos”, “cidadãos com posse” e “cidadãos sem posse”, não atingindo 
o seu valor universal para a totalidade dos homens em termos de 
igualdade. Já forjado um conceito, ainda que restritivo, de cidadania, 
houve uma boa cooperação dos Estados Unidos da América para o seu 
aperfeiçoamento, especialmente por relacioná-lo, visceralmente, à idéia 
de liberdade. Liberdade essa que deve ser compreendida como um 
mecanismo de defesa individual tanto em relação ao Estado quanto em 
relação aos outros indivíduos. Entretanto, é com a Revolução Francesa 
em 1789, especificamente com a Declaração dos Direitos do Homem e 
do Cidadão, que a cidadania ganha sua forma mais perfeita, mas ainda 
passível de enorme aperfeiçoamento imposto pela evolução histórica.8” 
 Desta forma, traçado o referido panorama histórico, quando 
falamos em cidadania durante o presente estudo, devemos estabelece-la como 
um conceito amplo, como um conjunto de direitos e deveres dos membros de 
determinada sociedade perante o Estado e perante os outros cidadãos9. 
 Quando tratamos de cidadania, portanto, devemos focar nos 
direitos que tal cidadania garante ao cidadão, como a liberdade, igualdade e 
dignidade da pessoa humana, limitados pela participação do próprio Estado. 
Assim podemos destacar o seguinte entendimento de Maria Victoria de Mesquita 
Benevides: 
“Os direitos da cidadania, também filiados à mesma experiência 
histórica, são aqueles estabelecidos pela ordem jurídica de um 
determinado Estado e, juntamente com os deveres, restringem-se aos 
seus membros; os direitos do cidadão englobam direitos individuais, 
políticos e sociais, econômicos e culturais e, quando são efetivamente 
reconhecidos e garantidos podemos falar em “cidadania democrática”, a 
 
7 MACEDO, Maria Fernanda Soares. Direito penal do inimigo e cidadania: polos opostos. Dissertação 
(Mestrado em Direito Político e Econômico)- Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2012. 
8 FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Direito Penal Do Inimigo: uma análise sob os aspectos da cidadania. 
Tese (Direito Penal) – Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2008, p. 135-136. 
9 Durante o presente trabalho, estudaremos o cidadão em um capítulo específico. 
18 
 
 
 
qual pressupõe, também, a participação ativa dos cidadãos nos 
processos decisórios da esfera pública.10” 
 Assim, partindo do pressuposto de que a cidadania engloba direitos 
e deveres, voltaremos aoestudo das bases do Direito Penal, que serviram como 
pilar para a teoria a ser estudada no presente trabalho. 
 
2.3 – Os Períodos do Direito Penal 
 
 O Direito Penal passou por diversos períodos, entre eles se 
destaca o período primitivo, no qual segundo Bernardino Alimena, as legislações 
previam uma extraordinária abundância de penas cruéis que castigavam não 
somente os culpados, mas também as demais pessoas de sua família11. Tratava-
se de um período em que as vinganças (divina, posteriormente a privada e, por 
último a pública) eram admitidas. 
 A Vingança Divina era profundamente ligada com misticismos e 
crenças em seres e forças sobrenaturais. Nesse período, quando um integrante 
da sociedade praticava um crime, o próprio grupo ao qual ele pertencia, com 
medo de uma retaliação dos deuses, tratava de aplicar uma pena, com o objetivo 
de purificar o infrator e o grupo e assim acalmar a ira dos deuses. 
 Já a Vingança Privada passa a ter um caráter pessoal, pois a vítima 
ou seus familiares revidavam o injusto que lhes foi cometido. Nesse período 
tomou força a Lei de Talião, que previa justamente a máxima “olho por olho, 
dente por dente”. 
 Por fim, a Vingança Pública surgiu com a finalidade de fortalecer a 
existência do próprio Estado e do Soberano. Esse período é extremamente 
importante para o Direito Penal, pois segundo Jímenez de Asúa, somente pode-
 
10 BENEVIDES, Maria V. M. Cidadania, direitos humanos e democracia. In: Universidade Presbiteriana 
Mackenzie. Faculdade de Direito. Diretório Acadêmico João Mendes Júnior. Fronteiras do direito 
contemporâneo. São Paulo, 2002. p. 111. 
11 ALIMENA, Bernardino. Introdução ao Direito Penal. Editora Rideel. São Paulo, 2006. P. 24. 
19 
 
 
 
se falar em pena a partir da fase pública, pois antes as manifestações punitivas 
não passavam de vinganças coletivas, guerras e vinganças privadas12. 
 Depois desse período, durante a Idade Média, surgiu o chamado 
Direito Penal Comum Europeu, que nada mais é do que uma mistura dos Direitos 
Penais Romano, Germânico e Canônico. 
 O Direito penal romano, separava os crimes em crimina publica, 
quando se tratavam de crimes públicos e delicta privada, quando atingiam 
interesses particulares. Contudo, no que se refere às penas, segundo Gianpaolo 
Smanio e Humberto Fabretti: 
“Roma adotou em grande escala as penas exterminadoras. Aos 
patrícios, a pena de morte era realizada por decapitação, aos plebeus, 
por meios degradantes e cruéis, como a crucificação13” 
 Já o Direito penal germânico sustentava que o direito era na 
realidade a paz, e aquele que cometia qualquer crime, perturbava tal paz. Tal 
desrespeito à paz poderia ser pública, quando ofendia a comunidade e privada 
quando ofendia uma só pessoa e seus familiares. Os primeiros crimes eram 
punidos com a perda da paz, equivalente ao exílio, já os segundos, com a 
vingança privada. 
 Por fim, o Direito Penal canônico marcou um período em que se 
buscava acabar com a vingança privada, aumentando a aplicação da vingança 
pública. Surgiram as primeiras ideias de penitência e caridade pelo agente. 
 A mistura de todos esses períodos, portanto, resultou no Direito 
Penal Comum Europeu, pode ser definido como um período marcado pela 
arbitrariedade e crueldade das penas, nas palavras de Aníbal Bruno: 
“Sob o regime desse Direito, nos vários países, nesse longo e sombrio 
período da história penal, o absolutismo do poder público, com a 
preocupação da defesa do príncipe e da religião, cujos interesses se 
confundiam, e que introduziu o critério da razão de Estado no direito 
penal, o arbítrio judiciário, praticamente sem limites, não só na 
determinação da pena, criavam em volta da justiça punitiva uma 
atmosfera de incerteza e justificado terror. Justificado por esse regime 
injusto e cruel, assente sobre a iníqua desigualdade de punição para 
nobres e plebeus, e o seu sistema repressivo, com a pena capital 
 
12 Asúa, Luiz Jimenes de. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Editorial Losada. Buenos Aires. 1950. p. 210 
13 SMANIO, Gianpaolo Poggio e FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Introdução ao Direito Penal: 
Criminologia, Princípios e Cidadania. São Paulo. Atlas, 2010. p. 17. 
20 
 
 
 
aplicada com monstruosa freqüência e executada por meios brutais e 
atrozes, como a forca, fogueira, a roda, o afogamento, a estrangulação, 
o arrastamento, o arrancamento das vísceras, o enterramento em vida, 
o esquartejamento; as torturas, em que a imaginação se exercitava na 
invenção dos meios mais engenhosos de fazer sofrer e multiplicar e 
prolongar o sofrimento; as mutilações, como as de pés, mãos, línguas, 
lábios, nariz, orelha, castração; os açoites; as penas propriamente 
infamantes, e onde a pena privativa de liberdade, quando usada, se 
tornava hedionda pelas condições em que então se executava. A 
situação agravava-se pelas condições do processo, com a falta de 
publicidade, ausência de defesa e os meios inquisitoriais com que se 
procurava estabelecer a culpabilidade. Praticamente, o acusado 
caminhava sempre para a condenação: arrancava-se dele, por meio da 
tortura, a confissão, mesmo de fatos que não cometera, ou se 
confirmava a sua culpabilidade pelo processo absurdo das ordálias14”. 
 Contudo, com o surgimento do período humanitário, passou-se a 
criticar o modelo Absolutista e suas políticas, não só no âmbito penal, mas 
também os privilégios que o sistema trazia à determinadas pessoas. As penas 
cruéis e de morte passaram a ser duramente criticadas. 
 O principal autor desse período foi o italiano Cesare Beccaria, que 
se baseou no contrato social ao escrever sua obra, criticando as práticas cruéis 
aplicadas pelos sistemas anteriores, a obscuridade das leis e a subjetividade dos 
julgamentos, além de estabelecer duras críticas à tortura como forma de 
obtenção da confissão, à pena de morte e às sanções cruéis. 
 Neste livro, nas palavras de Smanio e Fabretti, o autor: 
“(...) Investe contra o uso das leis em favor das minorias; a falta de 
proporcionalidade entre os crimes e as penas; a falta de clareza das leis, 
especialmente o pretexto de “consultar o espírito da lei”; a tortura como 
método de obtenção de confissão; o costume de se pôr a cabeça a 
prêmio; a pena de morte e as sanções cruéis. Defende, ainda, a 
moderação das penas; a necessidade de a lei estabelecer precisamente 
quais seriam os indícios que justificariam a prisão do acusado; a 
descriminalização de alguns delitos e a sua contribuição mais 
importante: a necessidade de previsão legal dos delitos e das penas, o 
princípio da legalidade, eternizado no brocardo nullum crimen, nulla 
poena sine lege.15” 
 De acordo com o que foi anteriormente explanado, podemos notar 
que, após o período Humanitário, que tem como marco a publicação da obra 
“Dos Delitos e Das Penas”, de Cesare Beccaria, a pena passou a ter um papel 
 
14 BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Tomo I. 3. Ed. Editora Forense. Rio de Janeiro. 1967. p. 88. 
15 SMANIO, Gianpaolo Poggio e FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Introdução ao Direito Penal: 
Criminologia, Princípios e Cidadania. São Paulo. Atlas, 2010. p. 26-27. 
21 
 
 
 
fundamental na sociedade e no direito penal, motivo pelo qual passamos a 
estudá-la. 
 
2.4 – Direito Penal e a Pena 
 
 Podemos destacar a pena como uma resposta do Estado a uma 
conduta reprovável, ou seja, uma conduta que está em desacordo com a Norma 
Jurídica do meio na qual o agente está inserido. Segundo o entendimento de 
VON LISZT, em tradução livre: "Direito Penal é o conjunto de regras jurídicas, 
estabelecidas pelo Estado, que associam ao crime cometido, a pena como sua 
legítima consequência16”. 
 Além disso, o entendimento do filósofo alemão Hegel, nos mostra 
que a ordem jurídica é a aparição do anseio coletivo, ou seja, quando um agente 
pratica uma conduta que vaicontra o interesse do coletivo, faz-se importante a 
pena criminal como forma de afirmar o direito e negar a vontade do agente. 
Nesse sentido, ensina Hegel que “O mal não é o crime, mas a existência real de 
uma negação da liberdade, que, sem a pena, continuaria existindo17”. 
 Elucidando este assunto, Luiz Moreira e Eugênio Pacelli de 
Oliveira: 
Se uma vontade livre, expressão de liberdade, é coagida ou violentada, 
esssa ação (coação e violência), abstratamente, deveria ser considerada 
injusta. Por isso, se o Direito é a afirmação da liberdade, estruturado em 
um Estado voltado para a realização ética da coexistência, o injusto, 
definido como crime, é a negação da liberdade, devendo submeter, por 
isso mesmo, a uma outra coação, que, do mesmo modo, implique a sua 
destruição conceitual. Daí se afirmar que a pena seria o movimento 
dialético da reafirmação do Direito lesado.18 
 Do acima explicitado, pode-se concluir que o Direito Penal e a pena 
têm a função principal de proteger as expectativas de comportamento que são 
essenciais para a manutenção da vida coletiva em sociedade e assim, de forma 
 
16 HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introdución a la Criminologia, pág. 226. 
17 (HEGEL. Princípios da filosofia do direito. Tradução Orlando Vitorino. São Paulo: Martins Fontes, 
2000,p.89.) 
18 MOREIRA, Luiz e OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Direito Penal do Inimigo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 
2009. p. xviii 
22 
 
 
 
indireta, proteger a própria vigência da norma. Além disso, o Direito Penal deve 
proteger os bens jurídicos propriamente positivados pelo Direito (como a vida, 
patrimônio, e integridade física). 
 Por esse motivo, tendo em vista esse caráter abstrato da pena e a 
sua amplitude de conceitos, sentidos e objetivos, os estudiosos passaram a 
apontar várias correntes que buscavam a melhor aplicação da pena. 
Passaremos ao estudo das teorias da pena que foram mais importantes para o 
desenvolvimento da teoria de Jakobs. 
 
2.4.1 – O Princípio Da Legalidade 
 
 Antes de tratar das teorias da pena propriamente ditas, faz-se 
necessário o estudo do Princípio da Legalidade que, como já visto, foi uma das 
contribuições mais importantes de Cesare Beccaria em seu livro “Dos Delitos e 
Das Penas”. Naquela oportunidade, o autor exigia que as normas fossem 
utilizadas com mais transparência e que os crimes e penas só poderiam existir 
com prévia cominação legal. 
 No Brasil, o princípio da Legalidade foi positivado pela primeira vez na 
Constituição Imperial de 1824 e, posteriormente, no Código Criminal do 
Império19. Essa foi a primeira manifestação do hoje já consagrado Princípio da 
Legalidade, princípio expressamente previsto no Artigo 5º, inciso XXXIX, da 
Constituição Federal e também no Artigo 1º do Código Penal: 
Art. 5 (...) 
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia 
cominação legal20; 
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem 
prévia cominação legal21. 
 Em verdade, essa ideia já havia sido exposta e muito se discute 
quanto ao surgimento do princípio da Legalidade. Existem autores que entendem 
 
19 ESTEFAM, André. Direito Penal, Parte Geral, 3a edição, São Paulo, Saraiva, 2013. 
20 BRASIL. Constituição Federal, 1988. 
21 Brasil. Código Penal, 1940 (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art1
23 
 
 
 
que a ideia principal deste princípio já era utilizada na Idade Média e surgiu pela 
primeira vez na Magna Carta em 1215. Nesse sentido, Smanio e Fabretti 
explicam: 
“Ensina-nos Jiménez de Asúa, que apesar de sua formulação em latim, 
o referido princípio não é de origem romana e teve suas primeiras 
manifestações durante a Idade Média, quando o homem aspirou um 
pouco de segurança. Aponta, ainda, o mestre espanhol, que o 
documento originário de onde se retira o princípio para aplicação em 
matéria penal é a Magna Carta inglesa, conquistada de João sem Terra, 
pelos nobres, em 1215, especialmente no artigo 39, que tinha a seguinte 
redação: “Nenhum homem livre será detido, preso ou perderá suas 
posses, ou proscrito, ou morto de qualquer forma; nem poderá ser 
condenado, nem poderá ser submetido a prisão, senão pelo julgamento 
de seus iguais ou pelas leis do país”.22” 
 Também é este o entendimento de Magalhães de Noronha, que 
destaca em sua obra: 
“Direito penal liberal. Reação ao princípio. Consagra o Código, no art. 1º, 
o apotegma do direito penal liberal – nullum crimen, nulla poena sine 
praevia lege, síntese, como já se viu (n. 21), da parêmia formulada por 
Feuerbach. É o princípio da legalidade ou da reserva legal. Aponta-se 
como sua origem a Magna Carta do Rei João, em 1215. Asúa, porém, 
reivindica para o direito ibérico a prioridade, dizendo já em 1188, nas 
cortes de Leão, pela voz de Afonso IX, se concedia ao súdito o direito de 
não ser perturbado em sua pessoa ou bens, ‘antes de llamado por cartas 
a mi cúria para estar a derecho, según lo que ordenare mi cúria; y si no 
se comprobara la delación o el mal, el que hizo la delación sufra la pena 
sobredicha y además pague los gastos que hizo el delatado em ir y 
volver”23 
 Contudo, grande parte dos autores entende que tal princípio possui 
fundamento no contrato social, trazido pelo iluminismo da Revolução Francesa 
e não na Magna Carta. Esse é por exemplo o entendimento de Santiago Mir 
Puig, quando afirma que o foco atual de proteção de tal princípio difere do foco 
de proteção daquilo que foi ilustrado na Magna Carta24. 
 Tal ideia de que o princípio é trazido pelo iluminismo também é 
defendida por Luiz Luisi: 
“Todavia, é a partir da pregação dos teóricos do chamado iluminismo 
que realmente surge como real apotegma político o princípio da Reserva 
Legal. Ele tem seu fundamento histórico como lucidamente ensina a H. 
H. Jescheck, na teoria do contrato social do iluminismo. Pregando esta 
teoria à construção do Estado como se tivesse origem em um contrato 
 
22 SMANIO, Gianpaolo Poggio e FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Introdução ao Direito Penal: 
Criminologia, Princípios e Cidadania. São Paulo. Atlas, 2010. p. 138. 
23 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo: saraiva, 1991, p. 67. 
24 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: parte general. 6. ed. Barcelona: Reppertor, 2002, p. 111. 
24 
 
 
 
social, faz do Estado um mero instrumento de garantia dos chamados 
direitos do homem. A missão do Estado praticamente se limita a 
proteção efetiva desses direitos. Nascido com a preocupação de reagir 
ao absolutismo monárquico, o iluminismo preconiza a limitação do poder 
do Estado, garantindo ao cidadão uma faixa de ação. Ou seja: somente 
não é lícito aquilo que a lei proíbe. Dentre esses direitos se insere o da 
Reserva Legal, ou seja: somente a lei, e anteriormente ao fato, pode 
estabelecer que este constitui delito, e a pena a ele aplicável. Diversos 
pensadores iluministas como consectário natural de seu ideário, 
sustentam a necessidade da contenção do arbítrio judicial, e a 
submissão do Juiz à lei, pois só esta pode estabelecer o que é 
antijurídico e a sua sanção. Nesse sentido são conhecidos os textos 
pertinentes de F. Bacon, S. Puttendorf, C.L. Secondat de Montesquieu, 
e de T. Hobbes, um partidário da teoria do contrato social, mas para 
justificar o absolutismo.25” 
 Contudo, independente desta polêmica acerca do surgimento da 
ideia basilar do princípio da Legalidade, a verdade é que foi a partir da obra de 
Beccaria que este passou a ser mais difundido, estudado e aplicado em todo o 
mundo, já que esta obra iniciou uma busca por defender os direitos humanos no 
âmbito penal. 
 Como já explicamos aqui, o Direito, na época em que Beccaria 
lançou seu livro, era voltado à proteção da nobreza, sem se preocupar com o 
tratamento que era dado àspessoas comuns. Tanto é assim, que as penas 
cruéis e capitais eram muito comuns e geralmente aplicadas pelo próprio nobre 
a quem as Leis protegiam. 
 Então, pode-se concluir que o Princípio da Legalidade surgiu como 
uma busca à uma maior segurança jurídica. Uma luta contra o absolutismo na 
hora do julgamento, já que sem Lei, qualquer pena poderia ser aplicada, já com 
a Lei, a pena aplicada seria prévia e expressa, o que garantiria maior segurança 
ao agente que seria julgado, ao invés de ficar à mercê de seu julgador. 
 Além disso, ainda falando da segurança jurídica conferida pelo 
princípio aqui estudado, devemos destacar que para Beccaria, a segurança 
devia se pautar em três eixos principais, que são a legalidade, a 
proporcionalidade e o utilitarismo. 
 
25 LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2003, p. 
19. 
25 
 
 
 
 A legalidade, como já explicado “mostrava que uma pena só 
poderia ser imposta se prevista em lei, não cabendo ao juiz estipular de forma 
arbitrária a pena que entendesse ser cabível26”. 
 A proporcionalidade, por sua vez, tem como objetivo que exista 
uma correspondência proporcional entre a conduta do agente e a pena a ele 
imputada, impedindo que crimes diferentes e de gravidades distintas tivessem a 
mesma punição. Nas palavras do próprio Beccaria: 
“Deve haver, pois, proporção entre os delitos e as penas. Se a geometria 
fosse adaptável às infinitas e obscuras combinações das ações 
humanas, deveria existir uma escala paralela de penas, descendo da 
mais forte para a mais fraca, mas bastará ao sábio legislador assinalar 
os pontos principais, sem alterar-lhes a ordem, não cominando, para os 
delitos de primeiro grau, as penas do último”.27 
 Já o eixo utilitarista é aquele que prevê que a pena deve ter um 
caráter útil, servindo como exemplo para outros, mas, entretanto, sem servir 
como uma mera vingança do passado, mas sim oferecer uma perspectiva para 
o futuro. 
 Outro autor cuja contribuição foi importantíssima para a 
concretização deste princípio foi o alemão Ludwig Anselm Feuerbach, a quem é 
atribuída a fórmula do atualmente conhecido princípio da legalidade que prevê o 
“nullum crimen, nulla poena sine lege”. 
 Contudo, como bem explicam os professores Fabretti e Smanio, o 
brocardo não foi utilizado por Feuerbach da maneira que o conhecemos hoje, 
mas sim dividindo-se o princípio maior em três princípios derivados, o “nulla 
poena sine lege”, o “nulla poena sine crimine” e, por fim, o “nullum crimen sine 
poena legali”, que podemos destacar da seguinte forma: 
“Saliente-se que esse postulado deriva de três fórmulas que, segundo 
Hungria, são originárias do penalista alemão: nulla poena sine lege 
(necessidade da existência de uma lei penal para aplicação da pena), 
nulla poena sine crimine (só poderá haver a incidência de uma pena em 
caso da prática de uma conduta delitiva, ou seja, busca-se apenar não 
os estados ou as simples condições existenciais do ser humano, mas os 
 
26 SIQUEIRA, Martha Maria Guaraná Martins de. A flexibilização do princípio da legalidade no tribunal 
penal internacional – Recife: O Autor, 2011. Disponível em: 
http://repositorio.ufpe.br/bitstream/handle/123456789/15651/Disserta%C3%A7%C3%A3o%20Martha
%20Guaran%C3%A1.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em 27 de setembro de 2016. 
27 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: RT, 1999, p.38-39. 
26 
 
 
 
fatos que porventura venham a ser por ele praticados) e o nullum crimen 
sine poena legali (o fato legalmente ameaçado é condicionado pela pena 
legal, pois o mal, como conseqüência jurídica necessária, é ligado a uma 
violação do direito através da lei.28” 
 Desta forma, tendo analisado o surgimento do Princípio da 
Legalidade, devemos passar ao estudo de seus desdobramentos jurídicos. 
Segundo o professor André Estefam: 
“O efetivo respeito ao princípio da legalidade demanda não só a 
existência de uma lei definindo a conduta criminosa. Exige, também, que 
a Lei seja anterior ao ato; que se trate de Lei em sentido formal 
interpretada restritivamente; e, por fim, que a Lei tenha conteúdo 
determinado.29” 
 Da análise do que foi exposto, podemos concluir que o princípio da 
Legalidade se divide em quatro princípios menores: Princípio da Anterioridade 
da Lei (lege praevia); princípio da Reserva Legal (lege scripta); proibição de 
Analogia in malam partem (lege stricta); taxatividade da Lei ou Mandato de 
Certeza (lege certa). 
 
2.4.1.1 – Princípio da Anterioridade 
 
 O primeiro Princípio menor que iremos tratar é o da anterioridade, 
segundo o qual, a Lei deve ser anterior ao fato. É evidente que não seria possível 
dar segurança jurídica para o agente se a Lei pudesse ser elaborada depois do 
fato. É importante destaca que não basta a existência da Lei, mas esta deve 
estar em vigor para que seja respeitada a Legalidade. 
 Nesse sentido, explica Maurício Antonio Ribeiro Lopes que: 
“Anterioridade corresponde imediatamente à ideia de que uma Lei 
incriminadora, para que possa ser aplicada a um fato, deve estar em 
plena vigência antes do cometimento do delito apenado”30. 
 
 
28 SIQUEIRA, Martha Maria Guaraná Martins de. A flexibilização do princípio da legalidade no tribunal 
penal internacional – Recife: O Autor, 2011. Disponível em: 
http://repositorio.ufpe.br/bitstream/handle/123456789/15651/Disserta%C3%A7%C3%A3o%20Martha
%20Guaran%C3%A1.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em 27 de setembro de 2016. 
29 ESTEFAM, André. Direito Penal, Parte Geral, 3a edição, São Paulo, Saraiva, 2013. 
30 LOPES, Maurício A. R. Princípio da Legalidade Penal. Revistas dos Tribunais. 1994. p. 81 
27 
 
 
 
2.4.1.2 – Princípio da Reserva Legal 
 
 Para que se respeite a legalidade, o segundo princípio menor a ser 
observado é o da Reserva Legal, segundo este princípio, somente a Lei escrita, 
promulgada e de acordo com a Constituição Federal é que pode criar tanto os 
crimes quanto suas respectivas penas. 
 Importante destacar aqui, que o direito consuetudinário, ou seja, 
aquele baseado nos costumes não pode ser utilizado como base para uma 
punição criminal, mas pode sem dúvida servir como base para as Leis que 
definem uma conduta como crime. 
 
2.4.1.3 – Princípio da Proibição da Analogia in Malam Partem 
 
 O terceiro princípio menor a ser estudado é o da Proibição da 
Analogia in malam partem. A analogia consiste em uma forma de integração da 
norma jurídica pela qual utiliza-se uma norma existente, para solucionar um caso 
concreto para o qual não existe uma regulamentação expressa. 
 Logo, a analogia in malam partem é aquela que torna mais gravosa 
a situação do agente, por criar um fato criminoso ou agravar a situação da sua 
pena. Tal tipo de analogia não pode ser tolerada, por quebrar a segurança 
garantida pelo princípio maior da Legalidade. Cabe salientar, no entanto, que 
qualquer analogia que beneficie o agente é aceita. 
 
2.4.1.4 – Princípio da Taxatividade 
 
 O último princípio menor que integra o princípio da Legalidade é o 
Princípio da Taxatividade, segundo o qual o conteúdo de toda norma deve ser 
determinado, para que seja possível que o seu destinatário tenha conhecimento 
da norma, entenda o seu conteúdo e, ainda, possa agir de forma a respeitar 
aquela norma. 
28 
 
 
 
 Não é permitido que se crie os chamados tipos penais vagos, que 
são aqueles tipos penais que possuem uma construção extremamente genérica. 
Isso ocorre, pois, um tipo penal vago, que criminaliza uma conduta 
indeterminada violaria a segurança jurídica que se busca com o princípio da 
Legalidade. 
 Tanto é assim que explica Luiz Luisi sobre a taxatividade: 
“Sem esse corolário, o princípio da legalidade não alcançaria seu 
objetivo, pois de nada vale a anterioridade da lei, seesta não estiver 
dotada de clareza e da certeza necessárias, e indispensáveis para evitar 
formas diferenciadas, pois arbitrárias na sua aplicação, ou seja, para 
reduzir o coeficiente de variabilidade subjetiva na aplicação da Lei.31” 
 Após esse estudo sobre a Legalidade, passemos a estudar as 
teorias legitimadoras da teoria de Jakobs. 
 
2.5 – Teorias Legitimadoras 
 
 Quando do estudo da teoria da pena, esta geralmente é dividida 
pela doutrina em três grandes grupos. O primeiro diz respeito às teorias 
absolutas ou retributivas, depois temos as teorias relativas ou preventivas e, por 
fim, decorrente da junção das duas anteriores, as teorias mistas ou ecléticas. 
 Para o presente estudo, iremos focar nas teorias retributivas e 
absolutas, pois ambas estão presentes na teoria do Direito Penal do Inimigo 
apresentada por Gunther Jakobs. 
 
2.5.1 – A Teoria Retributiva da Pena 
 
 As teorias absolutas, são aquelas em que a pena possui 
estritamente a função de retribuir um mal causado, como ensina o professor 
Humberto Fabretti: 
 
31 LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2003. p. 24 
29 
 
 
 
“São consideradas absolutas todas aquelas teorias que atribuem à pena 
uma fundamentação moral e a reconhecem como um fim em si mesma, 
ou seja, como um castigo, uma retribuição pelo cometimento do crime”32 
 Tendo observado tal pensamento, pode-se observar que as teorias 
absolutas ou retributivas se preocupam com o passado para justificar a aplicação 
da pena. Ela será necessária toda vez que alguém praticar um mal injusto, como 
forma de retribuição. 
 A teoria retributiva da pena se baseia na ideia de que a pena deve 
ser aplicada como retribuição, ou seja, um castigo a ser aplicado ao agente em 
razão de sua conduta reprovável. Todo o mal injusto causado pelo autor de um 
delito deve ser retribuído, em forma de um mal justo, a ele próprio por meio da 
aplicação da pena. 
 Dois grandes pensadores que eram adeptos dessa corrente eram 
Kant e Hegel que, apesar de divergirem em relação aos fundamentos da teoria, 
tinham um pensamento parecido no sentido de que a pena não deve 
proporcionar a ressocialização do condenado ou a restauração da ordem e paz 
social, mas sim deve castigá-lo para retribuir-lhe o mal causado. 
 Immanuel Kant defendia que o agente que se manifestasse por 
meio de uma conduta contra o regramento legal não merecia ser titular do direito 
de cidadania. Em razão de tal desmerecimento, o agente deveria ser punido pela 
prática da ação delituosa. 
 Kant entendia que a pena não podia ter traço e nenhuma função de 
útil e sim que esta devia ser sempre utilizada como forma de castigar o agente. 
Tal ideia pode ser confirmada com base na leitura do seguinte trecho: 
A pena judicial (poena forensis), distinta da natural (poena naturalis), 
pela qual o vício se castiga a si mesmo, e que o legislador não tem 
sequer em conta, nunca pode servir apenas de meio para fomentar outro 
bem, quer para o próprio delinqüente, quer para a sociedade civil, mas 
sempre lhe deverá ser imposta, só porque cometeu um delito; de facto, 
o homem nunca pode ser manejado como simples meio para os 
propósitos de outrem (...)33. 
 
32 FABRETTI, Humberto Barrionuevo: Direito Penal Do Inimigo: uma análise sob os aspectos da cidadania. 
2008. Tese (Direito Penal) – Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2008. 
 
33 KANT, Immanuel. Metafísica dos costumes: parte 1. Tradução para o português de Artur Morão. Lisboa: 
Edições 70. p.146. 
30 
 
 
 
 A função da pena, segundo Kant tem caráter vingativo, pautado na 
busca de se fazer a justiça, de qualquer maneira. Tanto é assim que Kant 
defende a Lei de Talião e exclui de seu entendimento qualquer outra função da 
pena, seja ela utilitarista, preventiva, ressocializante ou reintegradoras: 
Só a lei do talião (ius talionis) pode oferecer com segurança a qualidade 
e a quantidade do castigo, mas, claro está, no seio do tribunal (não no 
teu juízo privado); todos os outros oscilam de um lado para o outro e não 
se podem adequar ao ditame da pura e estrita justiça, porque pelo meio 
se imiscuem outras considerações.34 
 Hegel por sua vez defende que a questão da pena não está 
relacionada com a Justiça, mas sim com a própria razão. Nesse sentido, entende 
que o delito é uma negação do direito, ou seja, uma negação à norma perante a 
qual o indivíduo está submetido em sociedade. 
 Para Hegel, o agente merece um castigo, pois violou o sistema 
jurídico no qual está inserido. Desta forma, uma punição contra o agente violador 
do direito e da própria estrutura social é sim uma forma de restabelecer o direito 
lesionado: 
O princípio conceitual de que toda a violência destrói a si mesma possui 
a sua real manifestação no fato de uma violência se anular com outra 
violência. É assim que se torna jurídica, de maneira não só relativa, 
quando se dão tais e tais condições, mas necessária, quando é aquela 
segunda violência que suprime a primeira35. 
 Da leitura das ideias acima mencionadas, podemos concluir que a 
finalidade da pena, nessa corrente é essencialmente retributiva, sem que lhe 
seja atribuído nenhum outro caráter. Assim, a pena é o mal justo que é infligido 
ao agente que praticou um mal injusto, como forma de reparação do dano por 
este causado. 
 A retribuição da pena serve aqui para reparar o mal causado pelo 
agente e não propriamente serve para reparar o dano. Contudo, tal ideia de 
retribuição oferece uma certa segurança jurídica, já que o mal justo será utilizado 
para reparar o mal injusto de maneira proporcional. 
 
34 Idem. p. 147. 
35 HEGEL, G.W.F. Princípios da filosofia do direito. Tradução de Orlando Vitorino. São Paulo: Martins 
Fontes, 2003. Passim. p. 84. 
31 
 
 
 
 É impossível que se tenha uma pena extremamente gravosa para 
uma conduta menos grave, já que nesse caso, a retribuição seria dotada de 
excesso. O professor André Estefam sintetiza bem a premissa dessa teoria em 
sua obra: 
“Para Kant, adepto dessa teoria, mesmo se uma sociedade 
voluntariamente se dissolvesse, ainda assim o último assassino deveria 
ser punido, a fim de que cada um recebesse a retribuição que exige sua 
conduta. Nota-se, então, que a base das teorias absolutas encontra-se 
no passado, que demanda reparação.36” 
 
2.5.2 – A Teoria da Prevenção 
 
 As teorias preventivas, por sua vez, são aquelas dotadas de um 
caráter útil, ou seja, entendem que a pena não pode ter caráter meramente 
retributivo e tem que ter algum efeito prático útil. Nessa corrente, o efeito prático 
é o da prevenção. 
 A pena deve servir como exemplo, para que se previnam novos 
crimes, o que nos leva à ideia de que essas teorias se baseiam no futuro para 
justificar a aplicação da pena, ou seja, esta somente se justifica e será aplicada, 
quando tiver caráter preventivo. 
 A presente teoria estudada foi elaborada como uma resposta às 
teorias retributivas acima explicadas, já que estas não conseguiram atender ao 
seu objetivo e reduzir ou amenizar o número de crimes. Neste contexto, surgiu 
a teoria preventiva. 
 A teoria da prevenção nos leva a entender que a pena serve 
basicamente para proteger a expectativa normativa, isto é, restaurar a confiança 
de determinado grupo social no sistema de direito, que foi enfraquecido diante 
do cometimento de um delito. Daí pode-se afirmar que esta teoria visa proteger 
a própria vigência das normas. 
 Além disso, como já estudamos, segundo a teoria preventiva, a 
pena passa a ter um caráter útil, que tem como função evitar novas lesões à 
 
36 ESTEFAM, André. Direito Penal, Parte Geral, 3a edição, São Paulo, Saraiva, 2013. 
32 
 
 
 
norma. Essa teoria afasta por completo qualquer resquício dosistema vingativo, 
e passa a fortalecer o sistema utilitarista. Como leciona Mir Puig: 
(...) mudou-se o ponto de partida: a pena não se dirige somente aos 
delinqüentes eventuais, pois não se trata de inibir sua possível inclinação 
ao delito, mas sim a todos os cidadãos, posto que tem por objeto 
confirmar sua confiança à norma37 
 É importante ressaltar que esta teoria se subdivide em duas: a 
primeira delas é a prevenção geral positiva, que se dirige para toda a sociedade 
e serve como um inibidor da prática do crime para todos os cidadãos. 
 A segunda é a prevenção especial positiva que é dirigida 
especialmente ao agente que cometeu um delito, tendo como objetivo principal 
fazer com que o agente, tendo sentido a pena na pele, não volte a delinquir. 
 Contudo, a teoria de Jakobs exclui a teoria da prevenção especial 
positiva, pois como veremos mais adiante, para Jakobs, o destinatário da teoria 
do Direito Penal do Inimigo é aquele que sempre volta a praticar delitos, ou seja, 
é um criminoso habitual e sempre voltará a delinquir, independentemente da 
pena que lhe foi aplicada. 
 Portanto, a vertente da teoria da prevenção que é importante 
destacar nesse estudo é a Teoria da Prevenção Geral Positiva, que tem como 
objetivo formar uma diretriz de prevenção baseada na intimidação. Pode-se dizer 
que a pena tem como objetivo intimidar o indivíduo para que este se afaste da 
prática delitiva. 
 O jurista alemão Gunther Jakobs, adepto desta teoria, nos ensina 
que toda sociedade é baseada nas interações dos indivíduos que a constituem. 
Trata-se de um sistema social no qual todo delito é uma violência à organização 
da sociedade e ao bem-estar coletivo. 
 Desta forma, a pena deve ser um exemplo para que os integrantes 
da sociedade confiem e respeitem a existência e aplicação da norma jurídica 
oriunda daquele sistema social. 
 
37 PUIG, Santiago Mir. El derecho penal en el estado social y democrático de derecho. Barcelona: Ariel 
Derecho,1994. Apud MARQUES, O. H. Duek. Fundamentos da Pena. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 
2000. p. 105. 
33 
 
 
 
 Tanto é assim, que trazemos a compreensão de Günther Jakobs: 
No Direito Penal não se trata de modo primário de se prevenir delitos – 
disso há de ocupar-se principalmente a polícia – mas sim de uma reação 
frente ao delito que assegure que a fidelidade ao ordenamento jurídico 
se mantenha como atitude natural da maioria das pessoas, para que as 
vítimas potenciais possam ter certeza de que não só têm direito a 
exercer seus direitos, mas ainda poderão exercê-los ficando incólumes, 
a menos que se localizem às margens da sociedade. Por conseguinte, 
os destinatários da pena não são somente – nem sequer o são em 
primeira linha – o autor em questão e outros delinquentes que já tenham 
tendência a cometer o fato, mas sim as pessoas fiéis ao ordenamento, 
ou seja, a grande massa destas: devem conservar sua fidelidade ao 
Direito e sua confiança na norma. Fala-se de prevenção geral positiva 
porque não se pretende alcançar a intimidação da generalidade de 
pessoas, senão a manutenção da norma como esquema de orientação, 
prevenção, porque se persegue um fim, precisamente, a manutenção da 
fidelidade à norma, e isso, concretamente, respeito da sociedade em seu 
conjunto, por isso, prevenção geral38. 
 Jakobs ainda acrescenta: 
Nessa medida, parece que a prevenção geral positiva ao menos também 
implica na intimidação de autores potenciais, é dizer, prevenção geral 
negativa, só que não se fala dela diretamente, senão de seu efeito de 
produzir fidelidade à norma, e de seu reflexo na confiança da norma por 
parte de outros sujeitos. Dito de outro modo, se a pena mantém a 
confiança na norma, deve produzir medo ou convicção, e só nesse caso 
manterá a confiança na norma39. 
 Para concluir a apresentação da presente teoria, podemos utilizar 
o mesmo exemplo apresentado na teoria da retribuição: segundo a teoria da 
prevenção, se uma sociedade se dissolvesse, o último assassino não deveria 
ser punido, pois a pena não atingiria o seu objetivo útil de prevenir que novos 
delitos fossem praticados, já que não existe mais sociedade. 
 
2.5.3 – O Funcionalismo 
 
 Outra teoria que influenciou o pensamento de Jakobs foi a teoria 
funcionalista. Segundo esta corrente, pode-se dizer que toda sociedade deve ser 
baseada na comunicação que ocorre entre os seus membros. 
 
38 JAKOBS, Günther. La pena estatal: significado e finalidad. Tradução de Manuel Cancio Meliá Bernardo 
Feijoo Sanchez. Navarra: Aranzadi, 2006. p. 144 e seguintes. 
39 Idem. p. 148 e seguintes. 
34 
 
 
 
 Esta comunicação pode ser evidenciada também pela norma 
jurídica, assim, se a norma falhar, ou for ineficiente, não será possível manter a 
comunicação e a sociedade ficará desestabilizada. 
 O sistema funcionalista, portanto, estabelece que cada conduta 
isolada. Quando inserida em um meio social, funciona para abastecer e manter 
o próprio sistema social. Pode-se dizer, ainda, que cada conduta funciona como 
um modo de regulação da sociedade e a junção de todas as condutas de todos 
os membros do coletivo fortalece a comunicação de que precisa a sociedade. 
 No âmbito penal, o funcionalismo prevê que a pena deve possui 
funções, ou seja, junto com o caráter punitivo da pena, esta deve trazer funções 
que ajudem de qualquer forma para a manutenção e o pleno funcionamento da 
sociedade. 
 A teoria funcionalista defendida por Jakobs, no entanto, surge 
como um funcionalismo sistêmico, muito diferente e mais radical do que o 
funcionalismo defendido por Roxin. 
 O funcionalismo apresentado por Roxin defendia que a principal 
função do direito penal é tutelar os bens jurídicos mais importantes, sendo que 
fica a cargo do legislador e do próprio intérprete a escolha de tais bens, baseados 
nos princípios reguladores do Direito Penal. 
 Já o funcionalismo de Jakobs era mais radical e se baseava na 
ideia de que o direito penal tem o escopo de proteger a própria vigência da norma 
e da ordem jurídica e que os bens jurídicos principais deviam ser tutelados, mas 
de maneira indireta, já que o mais importante a ser protegido é a norma que 
contém a proteção aos bens jurídicos. 
 Para que tal objetivo de proteger a norma pudesse ser alcançado, 
Jakobs entende que é necessário fazer uma separação nas funções da pena, 
entendendo que ela pode ser dotada de um caráter confirmador ou de um caráter 
preventivo. 
 Sobre estas divisões, como bem observou o Prof. Humberto 
Barrionuevo Fabretti: 
35 
 
 
 
“O efeito confirmador se dirige a pessoas, ou seja, aos partícipes da 
comunicação “considerados como possuidores de disposição jurídica, e 
mais, se dirige absolutamente a todas as pessoas. Sendo assim, o dano 
penal que se inflige ao autor não é para produzir medo, compaixão ou 
qualquer outro estado psíquico, mas traz apenas um significado, que é 
a afirmação da norma como comunicação válida. De forma diversa 
ocorre com as funções latentes, de efeitos preventivos e intimidatórios, 
pois para Jakobs acostumar-se a ser fiel ao direito ou deixar-se intimidar, 
não são reações pessoais, haja vista que as pessoas não precisam de 
habitualidade ou intimidação, pois são participantes da comunicação, 
dotadas de disposição jurídica, somente se dirige mediante 
habitualidade e intimidação o carecedor, por si próprio, de disposição 
jurídica, ou seja, o indivíduo que se divide entre a apetência e a 
inapetência. Desta forma, considera Jakobs que a pena determinada de 
forma jurídico-estatal é insuficiente em alguns casos, pois não é só a 
norma que precisa de uma segurança cognitiva, mas também a pessoa, 
ou seja, junto da certeza de que a ninguém é permitido matar, deve-se 
dar, também, certa garantia cognitiva de que muito provavelmente 
ninguém vá matar” 40. 
 Deste contexto, conclui-se que toda conduta queé praticada por 
um membro de determinada sociedade deve respeitar a ordem jurídica à qual 
este indivíduo se submete, para que exista a chamada “segurança cognitiva”, 
cujo papel é fundamental, na medida em que garantirá que a norma não s torne 
ineficaz. 
 A fim de melhor entender o significado de segurança cognitiva, nas 
palavras de Jakobs: 
“Sem embargo, a expectativa de um comportamento correto não pode 
ser mantida contrafáticamente de modo ilimitado; mas ainda: não deve 
ser mantida ilimitadamente, já que o Estado há de procurar uma vigência 
real do Direito, pelo que deve proceder contra os quebrantamentos do 
Direito cuja próxima comissão já se percebe. Uma expectativa normativa 
dirigida até uma determinada pessoa perde sua capacidade de 
orientação quando carece de apoio cognitivo prestado por parte dessa 
pessoa. [...] para ser real o Direito não só deve oferecer orientação aos 
potenciais autores senão também às potenciais vítimas; dito com um 
exemplo, em uma sociedade em que nenhuma pessoa ousa mover-se 
livremente por medo da delinqüência, o direito à liberdade de 
movimentos não é real, visto de qualquer maneira. Para poder fazer uso 
de seu direito a pessoa não só necessita de segurança normativa, vale 
dizer, a consciência de que exerce seu direito e de que, em caso de ser 
perturbada, esse fato se imputará ao perturbador e não a ela mesma 
como temeridade; pelo contrário, esta certeza normativa, se se pretende 
que verdadeiramente dirija a conduta, deve contar com um apoio 
cognitivo, dito de outro modo, não deve ser demasiada elevada a 
probabilidade de que se converta em vítima na ocasião do exercício de 
seus direitos”.41 
 
40 FABRETTI, Humberto Barrionuevo: Direito Penal Do Inimigo: uma análise sob os aspectos da cidadania. 
2008. Tese (Direito Penal) – Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2008. 
41 JAKOBS, Günther. La pena estatal: significado e finalidad. Tradução de Manuel Cancio Meliá e Bernardo 
Feijoo Sanchez. Navarra: Aranzadi, 2006. p. 141 e ss. 
36 
 
 
 
 A segurança cognitiva é, portanto, fundamental para a plena 
vigência da ordem jurídica, pois gera uma total observância das regras por parte 
das pessoas e garante a comunicação social, mantendo, desta forma, a 
organização da sociedade. 
 
2.6 – O Direito Penal do Autor 
 
 A teoria do Direito Penal do Inimigo que abordamos no presente 
estudo tem uma ligação muito forte com o denominado “Direito Penal do Autor”. 
Esta modalidade de direito penal permite que a punição recaia sobre a 
personalidade do indivíduo, ou seja, aquilo que o indivíduo é ou representa e 
impede que a punição se dê em razão dos fatos cometidos, como é o direito 
penal do fato, comumente adotado. 
 Pode-se dizer que tal medida se trata de uma antecipação da 
punibilidade, já que se entende o indivíduo como perigoso e que a ele deve ser 
imposta pena de maneira a impedir que ele cometa qualquer ato delituoso. É 
uma tentativa de paralisar a natureza criminosa do indivíduo. Nesse sentido 
explica Eugênio Raúl Zaffaroni: 
“Ainda que não haja um critério unitário acerca do que seja o direito penal 
do autor, podemos dizer que, ao menos em sua manifestação extrema, 
é uma corrupção do direito penal, em que não se proíbe o ato em si, mas 
o ato como manifestação de uma “forma de ser” do autor, esta sim 
considerada verdadeiramente delitiva. O ato teria valor de sintoma de 
uma personalidade; o proibido e reprovável ou perigoso seria a 
personalidade e não o ato.”42 
 O direito penal do autor permite punir de forma mais severa os 
indivíduos que, em razão de sua personalidade, ou seja, seus costumes de vida 
e seu comportamento social representam uma ameaça aos padrões 
estabelecidos pela sociedade e que compõem o sistema social. 
 Esse direito penal do autor está ligado ao direito penal do inimigo, 
pois Jakobs não pretende punir o criminoso pelo fato que ele praticou, mas sim 
 
42 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 
37 
 
 
 
em razão de sua personalidade desvirtuada e que representa uma ameaça à 
organização social, como podemos extrair do texto a seguir: 
“A culpabilidade do agente não é ponderada pelo direito penal do 
inimigo. Basta que sua personalidade adeque-se ao padrão do inimigo, 
está eleito o autor como objeto do direito penal, e não como sujeito de 
direitos a ele subordinado. Assim sendo, verifica-se que o intento 
precípuo do direito penal do inimigo é neutralizar o agente fático ou 
potencialmente nocivo, independentemente de conduta ou bem jurídico 
a ser protegido, o que se acredita não ser justificável como forma de 
reintegração da norma supostamente violada, mesmo que 
subjetivamente. Desta feita, reitera-se não haver sustentáculo suficiente 
na tese de Jakobs que justifique a punição exacerbada e a relativização 
de direitos e garantias individuais contra uma suposta proteção de uma 
norma que, ainda no campo hipotético-dedutivo, pode nem mesmo vir a 
ser violada”.43 
 Da análise do trecho acima exposto, podemos inferir a íntima 
relação do direito penal do autor com o direito penal do inimigo, já que Jakobs 
se baseia naquela teoria para caracterizar o inimigo e puni-lo. Ainda sobre esta 
relação, vejamos: 
“Na doutrina tradicional, o princípio do direito penal do fato o princípio do 
direito penal do fato se entende como aquele princípio genuinamente 
liberal, de acordo com o qual devem ser excluídos da responsabilidade 
jurídico-penal os meros pensamentos, isto é, rechaçando-se um Direito 
Penal orientado na atitude interna do autor. (...) O direito penal do inimigo 
não é compatível, portanto, com o direito penal do fato”.44 
 
 Em mesmo sentido, Eduardo Demetrio Crespo entende que: 
 
“Cabe afirmar que o chamado “Direito Penal do Inimigo”, toda vez que 
fixa seus objetivos primordiais em combater a determinados grupos de 
pessoas, abandona o princípio básico do Direito Penal do fato, 
convertendo-se em uma manifestação das tendências autoritárias do já 
historicamente conhecido como “Direito Penal de autor”.45 
 Depois de analisarmos todas as teorias que de alguma forma 
embasaram o pensamento de Jakobs e estão presentes na teoria do Direito 
Penal do Inimigo, passemos ao estudo desta. 
 
43 MOHAMED, André Nascimento. O Direito Penal do Autor no Ordenamento Jurídico Brasileiro. 
Disponível em: 
<http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2010/trabalhos_12010/andremo
hamed.pdf>. Acesso em: 23 de set. de 2016 
44 JAKOBS, Günther. La pena estatal: significado e finalidad. Tradução de Manuel Cancio Meliá e 
Bernardo Feijoo Sanchez. Navarra: Aranzadi, 2006. 
45 CRESPO, Eduardo Demetrio. Do direito penal liberal ao direito penal do inimigo. In: BRITO, Alexis, 
Augusto Couto de; VANZOLINI, Maria Patrícia (Coord.) Direito penal: aspectos jurídicos controvertidos. 
São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 43. 
38 
 
 
 
3 – O DIREITO PENAL DO INIMIGO 
 
3.1 – As Velocidades do Direito Penal 
 
 Para a análise da teoria do direito penal do Inimigo, devemos 
primeiramente analisar a ideia das velocidades do Direito Penal, trazida por 
Jesus María Silva Sanchéz, na qual ele dividiu o direito penal em três 
velocidades, baseado no tempo que o Estado precisa para punir o autor de uma 
infração, além de levar em conta a supressão de suas garantias. 
 Segundo essa ideia, quanto maior for a velocidade do direito penal, 
mais rápida é a resposta e a atuação do Estado na punição e aplicação da pena. 
Por este motivo, podemos classificar as velocidades levando em consideração o 
tempo que leva para que o agente seja punido. 
 Na primeira velocidade, chamada também de Direito Penal 
Clássico, o Estado se apresenta de maneira mais lenta para punir o agente, 
possibilitando que a prisãoocorra apenas com o final do processo. Assim, o 
tempo entre o cometimento do delito e a punição é mais longo, o que permite 
garantir que o acusado tenha muitas garantias, já que será punido a penas altas. 
 Já na segunda velocidade, chamada também de Direito Penal 
Consensual, o Estado se apresenta de maneira mais rápida para punir, sem 
esperar que se atinja o final do processo, mas aplicando penas mais brandas, 
como as medidas não privativas de liberdade. Essa velocidade permite relativizar 
e flexibilizar garantias fundamentais, princípios e normas penais, para que se 
garanta que o agente seja punido de maneira mais rápida, mas com penas 
brandas. 
 Na terceira velocidade, conhecida como Direito Penal do Inimigo, 
objeto de estudo deste trabalho, o Estado se apresenta de maneira imediata para 
punir o agente, impondo-lhe a prisão e suprimindo suas garantias. É uma 
modalidade em que o agente terá penas altíssimas e quase nenhuma garantia, 
que surgiu como uma junção das velocidades anteriores, tendo em vista que 
39 
 
 
 
aplica as penas altas da primeira velocidade, enquanto suprime as garantias 
como feito na segunda. 
 
3.2 – A Teoria do Direito Penal do Inimigo 
 
 Jakobs expôs a teoria do Direito Penal do Inimigo pela primeira vez 
no ano de 1985, no Congresso dos Penalistas Alemães realizado em Frankfurt. 
A teoria chamou bastante atenção em razão da severidade com a qual tratava o 
direito penal, admitindo até a antecipação das punições na tentativa de combater 
a criminalidade. 
 Na ocasião, o próprio Jakobs criticou fortemente a teoria, dizendo 
que “O direito penal de inimigos otimiza a proteção de bens jurídicos, o direito 
penal de cidadãos otimiza esferas de liberdade46”. 
 Jakobs admitiu, entretanto, que a teoria do Direito Penal do Inimigo 
pudesse, eventualmente, ser adotada em caráter excepcional: 
“Certamente são possíveis situações, que talvez ocorram inclusive neste 
momento, em que normas imprescindíveis para um Estado de liberdades 
perdem seu poder de vigências se se espera com a repressão até que o 
autor saia de sua esfera privada. Mas então o direito penal de inimigos 
também só pode ser legitimado como um direito penal de emergência 
que vige excepcionalmente. Os preceitos penais a ele correspondentes 
devem por isso ser estritamente separados do direito penal de cidadãos, 
preferivelmente também na sua apresentação externa.”47 
 A seguir, podemos ver diferentes trechos da palestra de Jakobs 
que demonstram como o autor apresentou e criticou a teoria por ele exposta: 
“O tema que irei tratar designa um problema: o da incriminação do 
estado prévio a uma lesão, pensada como foi dada, de um bem jurídico. 
Ao problema citado dedicarei a primeira e mais extensa parte de minha 
palestra. Posto que a conclusão rezará que consideráveis porções das 
incriminações antecipadas que se encontram no StGB não podem ser 
legitimadas em um Estado de liberdades, seguirá uma segunda e mais 
breve seção em que tratarei de estabelecer a ilegitimidade da 
incriminação de condutas que têm lugar no estado prévio não poderia 
 
46 JAKOBS, Günther. Incriminação no estado prévio à lesão de um bem jurídico. Tradução de André Luis 
Callegari. Fundamentos do direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. 
47 Idem. 
40 
 
 
 
ser neutralizada pela proteção de bens jurídicos antecipados como a paz 
jurídica, a segurança pública, um clima favorável ao direito etc.”48 
“Em um Estado de liberdades estão isentas de responsabilidade não 
apenas as cogitações, e sim toda a conduta que se realize num âmbito 
privado e, também, toda conduta externa que seja per se irrelevante. Um 
cidadão somente se converte em autor se ultrapassa o limite que acaba 
de ser indicado e se comporta de um modo perturbador, é dizer, se é 
atribuída atualmente a configuração de âmbitos de organização 
alheios.”49 
 É importante ressaltar que nesse momento da primeira 
apresentação da Teoria, Jakobs não queria que ela fosse aplicada em lugar 
nenhum, mas sim demonstrar o quanto a teoria era incompatível com um Estado 
Democrático de Direito. Nesses termos, o Professor Humberto Fabretti explica: 
Mas o importante nesse momento é salientar que Jakobs não deseja o 
Direito Penal do Inimigo, pelo contrário, o combate exaustivamente, 
sustentando, inclusive, sua incompatibilidade com o Estado Democrático 
de Direito, como quando afirma que “A existência de um direito penal de 
inimigos, portanto, não é sinal de força de um Estado de Liberdades, e 
sim um sinal que esta forma simplesmente não existe.”50 
 Contudo, durante a chamada Conferência do Milênio, que ocorreu 
em Berlim, no ano de 1999, Jakobs novamente apresentou a Teoria do Direito 
Penal do Inimigo, passando a legitimá-la e apartando as críticas anteriormente 
feitas por ele. Sobre essa mudança de pensamento, o Professor Fabretti 
novamente explica muito bem: 
“Em 1999, Jakobs surpreendeu o mundo acadêmico quando, na 
chamada Conferência do Milênio, em Berlim, abandonou a crítica que 
havia feito em 1985 e passou a legitimar o Direito Penal do Inimigo, 
desenvolvendo doutrinariamente a possibilidade e a necessidade de 
existência de dois “Direitos Penais”, um destinado à “pessoa/cidadão” – 
Direito Penal do Cidadão; e outro destinado à “não-pessoa/não-
cidadão”, ou seja, ao inimigo – Direito Penal do Inimigo. Nessa 
oportunidade Jakobs esboçou os fundamentos e as características do 
Direito Penal do Inimigo quando afirmou que a este não havia nenhuma 
alternativa, motivo pelo qual a ciência do Direito Penal teria a tarefa de 
“separar o que circula sobre o nome de direito penal, ou seja, submeter 
à discussão o complemento do direito penal através de um direito de 
combate ao inimigo”. Apesar de ter sido a primeira vez em que Jakobs 
legitimou o Direito Penal do Inimigo, não foi a única, pois não obstante 
todo o espanto causado e as manifestações contrárias, o professor 
alemão publicou diversos outros textos onde aperfeiçoa sua teoria.”51 
 
48 Idem. 
49 Idem. 
50 FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Direito Penal do Inimigo: uma análise sob os aspectos da cidadania. 
Dissertação de Mestrado. Universidade Presbiteriana Mackenzie.São Paulo. 2008,p.61. 
51 Idem. 
41 
 
 
 
 Da leitura do trecho apresentado, podemos observar que o autor 
claramente defendeu que o Direito Penal fosse separado em dois subgrupos, 
sendo eles o Direito penal do Cidadão e o Direito Penal do Inimigo, baseando tal 
diferença de tratamento no fato de que o inimigo deve ser considerado como um 
verdadeiro inimigo do estado e, portanto, não poderia ser comparado ou tratado 
como um cidadão. 
 Para fortalecer essa ideia, Jakobs defende que haveria a 
necessidade de, por meio do direito penal, “separar o que circula sobre o nome 
de direito penal, isso é, submeter à discussão o complemento do direito penal 
através de um direito de combate ao inimigo52”. 
 Nas palavras do próprio Jakobs: 
 
“O Direito Penal conhece dois pólos ou tendências em suas regulações. 
Por um lado o tratamento com o cidadão, esperando-se até que se 
exteriorize sua conduta para reagir, com o fim de confirmar a estrutura 
normativa da sociedade, e por outro o tratamento com o inimigo, que é 
interceptado já no estado prévio, a que se combate por sua 
periculosidade53.” 
 Para justificar a sua teoria, o autor apresenta uma forma de 
funcionalismo que, como já vimos, e como ele mesmo apresenta “se concebe 
como aquela teoria segundo a qual o Direito Penal está orientado a garantir a 
identidade normativa, a garantir a constituição da sociedade54”. 
 Assim, pode-se concluir que Jakobs apresenta a sociedade como 
uma organização baseada na livre interação entre os seus membros. Como a 
comunicação é a base para o funcionamento de qualquer sociedade, Jakobs 
acrescenta que todo cidadão é dotado de uma função social que, em conjunto 
com as outras,