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1 1ª REVISÃO DE TEORIA GERAL DO PROCESSO Jasmine Lira Alheiros Dias PONTO 1: INTRODUÇÃO À TGP A teoria geral do processo não se aprofunda em nenhum ramo do direito processual, mas foca em institutos básicos da Ciência processual. Vai englobar toda a fundamentação processual, não uma em específico. Divisão do direito - o que vai distinguir fundamentalmente direito material e direito processual é que este cuida das relações dos sujeitos processuais, da posição de cada uma das partes no processo, da forma de se proceder em juízo. A metodologia utilizada pela TGP é uma dialética entre a teoria empírica e a racional: une a observação dos fatos do direito positivo com a razão. OBS: o estudo da TGP não engloba como objeto de estudo outros modelos de processo senão o processo jurisdicional. São três os institutos fundamentais da TGP: ação, processo e jurisdição. A ação é o direito de provocar o Estado para a solução de conflitos; o processo é a união dos sujeitos na busca de solucionar os conflitos; a jurisdição é quando o Estado age e soluciona as questões. PONTO 2: PROPEDÊUTICA PROCESSUAL DIREITO COMO REGULADOR SOCIAL A TGP vai estudar formas de dissolução de conflitos na sociedade. A sociedade, como sabido, precisa do direito para a manutenção da ordem social. O homem possui necessidade (estado de carência, de desequilíbrio) por um bem (elemento de valor) que, por sua vez, possui utilidade (capacidade de um bem de satisfazer a necessidade). O interesse envolve juízo valorativo. Como os bens alvos de interesse dos homens são escassos no mundo, o conflito vai surgir. O conflito é intrasubjetivo quando ocorre conflitos de interesses de uma pessoa só (é um conflito interno, não externado). O conflito intersubjetivo é que interessa para o ramo processual porque é menos abstrato. É chamado LIDE o conflito que envolve choque de interesses entre indivíduos: há a pretensão de um dos interessados e a resistência de outro. Na LIDE, há uma pretensão e uma resistência, portanto. Esses conflitos são nocivos para a sociedade porque podem gerar o caos social, comprometendo a paz. As formas de dissolução de conflito são três: autotutela, autocomposição e heterocomposição. A primeira, autotutela, é a mais rudimentar. Nos primórdios, quando não existia Estado, ou quando ele não era suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas, a autotutela era amplamente usada. É a defesa própria. A resolução do conflito, nesse caso, dá- se pela imposição da vontade do mais forte, o que não garante a justiça. Atualmente, com o Estado consolidado, a autotutela é aceita (mesmo com energética repulsa) em casos 2 excepcionais. Para a utilização da autotutela, necessita-se de um processo anterior para declarar sua licitude. São exemplos de autotutela permitidos por lei: poder estatal de executar prisões em flagrantes ou atos que sejam realizados em legítima defesa ou estado de necessidade. A autocomposição também era uma forma de solução possível desde os sistemas primitivos. No entanto, representa uma forma mais evoluída porque se caracteriza como sendo a solução dos conflitos por parte dos próprios litigantes, sem que haja ameaça ou uso efetivo da força. Essa forma é muito incentivada pelo Estado porque é mais barata e mais efetiva em promover a paz de fato. Exige espontaneidade. A autocomposição, segundo autores, pode ser unilateral (quando há renúncia por parte do atacante ou quando há submissão por parte do atacado) ou bilateral (quando há transação entre o atacante e o atacado). Pode ser, também, assistida (por mediadores: quando houver vínculo anterior entre as partes envolvidas no litígio; por conciliadores: quando não houver vínculo anterior entre as partes envolvidas no litígio). Por fim, a autocomposição pode ser perante o processo judicial (quando uma das partes entra com uma ação, mas chegam a um acordo no processo anterior ao da jurisdição) ou extrajudicial (quando há a solução sem ação). A heterocomposição é a forma de solução autorizada pela intervenção de um terceiro que age com poder de decisão. Existem duas formas dessa composição: arbitragem e o processo judicial. Processo arbitral: é quando o árbitro ou colégio arbitral é invocado para solucionar questões. É um processo privado e facultativo, uma via alternativa à jurisdição estatal. As partes entram em acordo em que se comprometem em acatarem a decisão arbitral. Mas quando isso não é respeitado, falta ao árbitro o poder de coerção, de execução sancionaria, para impor sua decisão. O processo arbitral pode sem de equidade (baseado apenas nos argumentos dos árbitros para tomarem a decisão) ou de direito (baseado em leis). O ponto positivo da arbitragem é que é um processo confidencial. OBS: Cabe dizer, ainda, que a arbitragem vem se afirmando gradativamente no cenário nacional mais recentemente. Entendeu-se, a partir das construções teóricas de Mauro Cappelletti, especificamente por conta de obra que versa sobre as dimensões de acesso à justiça, a importância da arbitragem, inclusive para o processo judicial. A terceira dimensão renovatória de Cappelletti inclui a arbitragem, que não veio para substituir ou competir com o Estado-juiz, mas como forma alternativa de solução de conflitos. Apresenta-se, assim, como uma possibilidade de desafogamento do Judiciário e, consequentemente, de seu fortalecimento e prestígio junto aos jurisdicionados, pela efetiva prestação jurisdicional. Objetiva-se, na verdade, uma resposta jurisdicional rápida, segura e eficaz. Tem-se, portanto, que a oferta de alternativas, como a arbitragem, para a resolução de conflitos abarca o objetivo de garantir o acesso à Justiça, que é a teleologia do Estado, que, dessa forma, deve incentivar que os conflitos sejam resolvidos, independentemente de isso se dar no âmbito estatal ou fora dele. Obs: A Lei 13.129/2015 foi um marco para a afirmação da arbitragem dentro do panorama brasileiro. 3 Processo judicial: é quando os juízes agem em substituição às partes. Quando não há a solução do conflito sem o processo. Uma vez vedada a autotutela, resta a possibilidade de deixar o Estado agir. PONTO 3: DIREITO PROCESSUAL – GENERALIDADES O estudo do processo em si é recente, tendo pouco mais de cem anos. A prática de resolução das lides, no entanto, é antiga. Havia a prática dentro da teoria, mas não havia autonomia da ciência processual. Esse direito processual, por meio de disposições contidas no próprio texto constitucional, cria e regula o exercício dos remédios jurídicos que tornam efetivo todo o ordenamento jurídico, em todos os seus ramos, com o objetivo de dirimir conflitos interindividuais, pacificando e fazendo justiça em casos concretos. Basicamente, são normas que regulam a forma que o Estado exerce a jurisdição e que o indivíduo entra com ações. Cabe menção de que toda civilização antiga tem um direito processual. Existem três que merecem ser citados: processo romano, processo germânico e o processo medieval. Chiovenda elaborou uma análise comparativa que ajuda a compreender as diferenças essenciais dos três modelos citados. Acerca do processo romano, tem-se que era bem desenvolvido e aprimorado tecnicamente. O juiz tinha a função de aplicar o direito material, atuar de acordo com a lei e a prova tinha função de fornecer o conhecimento ao juiz. O processo romano era oral, pois só o processo oral permite ao juiz formar sua convicção com base na observação pessoal e direta do material da causa. Esse processo seguia ritos que obedeciam rigorosamente os critérios de justiça da época. A finalidade do processo é, então, atuar a lei, cabendoao pretor tomar conhecimento dos fatos e submetê-los ao crivo da lei. O processo germânico, por sua vez, foi bastante difundido com a queda do Império Romano e era bem mais primitivo do que ele. Tinha a função básica de promover a paz social e dissolver os conflitos, a conciliação dos litigantes, inclusive mediante a reparação do dano. Por algum tempo, houve a aplicação concomitante dos processos romano e germânico, principalmente devido aos esforços empreendidos pela Igreja Católica, que era preocupada com a manutenção das instituições romanas, mesmo porque o direito por ela aplicado era de fundo romano-canônico. A prova tinha o objetivo principal de convencer o adversário de seu argumento e o juiz atuava para coordenar os litigantes. A função do juiz limita-se a declarar o que há a provar e por que meio deve ser provado. Depois disto, limita-se o juiz a assistir à experiência probatória e certificar-se mecanicamente do seu resultado. O processo medieval, por fim, tinha fundo romano-canônico e tinha como função a dissolução da questão central. Era considerado um campo de atuação privado. O juiz tinha por objetivo a definição das questões de acordo com a verdade legal. A função do juiz é tomar conhecimento das questões, no que se assemelhava ao romano; mas esse processo reduz a tarefa do juiz a uma verificação quase aritmética do concurso do número de elementos necessários para formar, no caso concreto, o que se chama a “verdade legal”. Tal processo não resulta de nenhuma lei; havendo uma construção da doutrina, ainda incipiente, que se impõe como meio de resolver as controvérsias. Ao contrário do processo romano, é inteiramente escrito, regulado por princípios opostos aos da imediação, concentração, identidade do juiz e publicidade. 4 FASES DA DOUTRINA PROCESSUAL A partir do século XIX que a ciência processual adquiriu o status de autônoma, separada do direito material. Para que isso acontecesse, as concepções privatistas sobre o processo tiveram de ser abandonadas. Com a publicação de Oskar von Bullow, o processo é despido de caracteres privatistas e ganha feição publicista. Então, enquanto a ação era vista como direito privado, não se pensava na autonomia da ação, como direito em si mesmo. Windscheid e Muther, Wach, Chiovenda, Oskar von Bullow – contribuem com a construção da concepção de ação como direito autônomo e de natureza pública. Obs: o que distingue fundamentalmente direito material e direito processual é que este cuida das relações dos sujeitos processuais, da posição de cada um deles no processo, da forma de se proceder aos atos deste. Por muito tempo, assim, o processo foi encarado apenas de forma prática, sem haver o estudo aprofundado de uma teoria do processo. O desenvolvimento do estudo do processo ocorreu da seguinte forma: Primeiramente, a Fase Primitiva – representa a inexistência de verdadeira doutrina processual. A Escola Judicialista foi a segunda, tendo nascido na Bolonha, e começou a discutir a visão do julgador. O Praxismo, que surgiu na Espanha, se destacou como a terceira, empreendendo estudos com a prática do processo – conjunto de recomendações práticas sobre o modo de proceder em juízo. O Procedimentalismo ocorreu em decorrência da Revolução Francesa e vai estudar o processo tendo em vista o modo como a lei o regula, nada muito teórico. Depois dessas tendências, tem-se o desenrolar de um estudo de processo de forma mais substancial. Três fases do desenrolar desse estudo merecem especial destaque: a) Processualismo Científico: tem início com Oskar von Bullow e é um marco da elaboração do direito processual como “sistema de princípios”. O nascer de uma concepção em que o processo é uma relação jurídica construída a partir dos direitos e obrigações do juiz e das partes. Bullow traz a concepção de autonomia científica para o ramo processual, assim como se tem nos ramos do direito material. Ele prega que o processo é uma relação jurídica pública que vincula o Estado e que avança gradualmente, desenvolvendo-se passo a passo. Existem dois inegáveis triunfos em relação à teoria de Bullow: haver buscado uma explicação publicista para a natureza jurídica do processo, mercê da qual as interpretações privatistas, quer dizer, as que o imaginaram como contrato ou quase-contrato, ficaram definitivamente superadas; haver provocado um movimento científico-processual de envergadura, magnitude e brilhantismo inigualáveis, que, ao irradiar-se primeiro para a Itália e depois para outros países, deu uma completa renovação dessa disciplina no mundo. Contudo, no processualismo científico, se acreditava que o processo era um fim em si mesmo; b) Fase Instrumentalista: é a fase que teve como renome Mauro Cappelletti (Acesso à Justiça) e vai passar a analisar o processo de um panorama externo, examinando o seu caráter prático e se preocupando com a satisfação do “consumidor” do processo. Tem forte potencial reformista; c) Fase Utilitarista: é a atual fase da doutrina processual. Evolução em busca de um “processo de resultados”. Implementação das reformas na legislação processual; na 5 estrutura do Judiciário; na mentalidade dos operadores; na conduta dos jurisdicionados. IMPORTANTE!!!! Para que a autonomia científica do processo fosse conquistada (o que ocorreu partir da segunda metade do século XIX), foram necessários, especialmente, dois elementos: a ideia de relação jurídica de cunho publicista- Bullow e a ideia de autonomia do direito de ação- Wach. Obs: a publicização do processo ocorreu porque perceberam que a principal função do processo não é a tutela de interesses individuais, mas a atuação do direito objetivo, o resguardo da paz social através da solução do conflito de interesses. A fase instrumentalista, como notório, teve forte potencial reformista – foi a fase em que Mauro Cappelletti é inserido. Supera-se o tecnicismo exacerbado. A preocupação com os resultados práticos do processo, o “olhar o processo externamente” levando em conta a visão a visão dos consumidores do processo foi algo amplamente enfatizado nessa fase. A fase utilitarista sucedeu a instrumentalista e também teve sua importância. Agora, não apenas se busca uma efetividade analisando simplesmente o processo (ou seja, o processo útil em si mesmo). O entendimento é no sentido de que a prestação jurisdicional deve ser útil em seus fins, dessa forma não basta que o processo seja analisado por uma ótica instrumentalista. Para efetivar-se a prestação, a legislação deve proporcionar mecanismos que auxiliem na celeridade do processo ao mesmo tempo em que deve ser instrumental. Também cabe ao magistrado um papel de importância fundamental, qual seja, utilizar-se de técnicas adequadas para a satisfação do direito material. PONTO 4: INSTRUMENTALIDADE E EFETIVIDADE DO PROCESSO “O processo é instrumento do direito material. Todavia, o direito como um todo é instrumento do homem.”. José Albuquerque Rocha Já foi explicitado, a partir das explicações das fases instrumentalista e utilitarista da doutrina processual, que o processo precisa servir aos seus consumidores e oferecer resultados, ser útil. A evolução da teoria consolidou a preocupação com os resultados práticos e, assim, há o rompimento com a preocupação de uma teoria que não funciona na prática. É indispensável levar em consideração como os resultados chegam aos consumidores desse serviço, ou seja, a população destinatária. O sistema existe para agradar a população. “O processo, para ser grande, antes tem que ser pequeno”. Há a conscientização de que o processo é apenas um instrumento para a paz social. O processo é um meio!!! Não é suficiente encarar o processoa partir do ponto de vista dos operadores (“produtores”) do serviço processual. Tem-se que saber da opinião dos consumidores. Metas do modelo processual contemporâneo segundo a Fase Utilitarista: serventia do provimento jurisdicional; satisfação do jurisdicionado; utilidade do processo judicial. O potencial reformista desse novo modelo englobava: evolução no plano dogmático, reforma da legislação processual, aperfeiçoamento do Judiciário no plano estrutural e institucional. Há o que se chama de “ondas renovatórias” (que se baseia na obra de Ada Pellegrini): instrumentos 6 de acesso à jurisdição; ações coletivas; mudanças legislativas. As ações coletivas mencionadas quebram a regra do interesse na questão das ações. Os sindicatos, por exemplo, podem entrar com ações em nome dos trabalhadores. Em suma, os objetivos do direito processual moderno serão: o aperfeiçoamento do modelo processual, contribuição para a evolução da dogmática processual, conscientizar que o processo judicial não é apenas instrumento técnico a serviço da ordem jurídica, mas, acima disso, um poderoso instrumento técnico destinado a servir à sociedade e ao Estado. Instrumentalidade do processo (Escopos do Processo Judicial) – Primeiramente, é importante dizer que nem todos os doutrinadores concordam acerca dos escopos do processo (Alfredo Rocco, por exemplo, tem uma visão diferente). 1) Escopo Jurídico: atuação da vontade concreta da lei, aplicação do direito material; 2) Escopo Político: preservação do preservação do ordenamento jurídico, conservação dos valores nele consagrado; 3) Escopo Social: educação para o exercício dos próprios direitos e respeito aos direitos alheios, conscientização do cidadão acerca de seus direitos e deveres 4) Escopo Magno do Processo: pacificação com justiça, reestabelecendo a paz com critérios de justiça. - Significado de Instrumentalidade do processo: corresponde à atuação do processo como instrumento de concretização social. - Funções Instrumentais do processo: sob um ponto de vista puramente jurídico, o processo é um instrumento a serviço da aplicação do direito material; num panorama político, o processo é instrumento a favor da preservação de um ordenamento jurídica vigente; no campo social, o processo vai conscientizar a população sobre seus direitos e deveres; no geral, o processo vai servir como um instrumento a serviço da pacificação social. OBS: Convém ressaltar que essa instrumentalidade do processo vai ter aspectos positivos e negativos. Aspectos positivos: vai alertar para a necessidade de se ter um processo eficiente, que busque resultados e que sirva à ordem jurídica justa. Aspectos negativos: alertar para o fato de o processo ser um meio, não um fim em si mesmo; à aplicação das regras processuais não deve ser dada tanta importância, a ponto de, para sua prevalência, ser condenado o inocente ou absolvido o culpado; o sucesso do processo não deve ser tal que superem ou contrariem os desígnios do direito material, do qual ele também é instrumento. ACESSO À JUSTIÇA (Mauro Cappelletti) O acesso à justiça diz respeito o acesso a um ordenamento jurídico justo. É a inserção do cidadão numa comunidade de direitos efetivos e de acesso efetivo à justiça. Algumas medidas, soluções práticas são tomadas para alcançar um acesso à justiça mais efetivo. Tais medidas estão divididas em ondas (proposição de Ada, que se relaciona com as três dimensões de acesso à justiça): - Primeira Onda: Defensoria Pública. A defensoria pública é um instrumento de acesso à justiça na medida em que fornece assistência judiciária para os pobres. 7 - Segunda Onda: Ações Coletivas. Excluem o mérito como requisito para o ingresso da ação. Uma ação coletiva é aquela que envolve um conjunto de pessoas ou até mesmo toda a sociedade. Isto porque, a decisão tomada em uma ação coletiva afeta não só os indivíduos que entraram com aquela ação como também todos aqueles que se encontram na situação julgada e pretendem entrar com uma ação na Justiça. - Terceira Onda: é o novo enfoque de acesso à justiça. Engloba vias alternativas à jurisdição estatal (Art. 1o § 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.); novos procedimentos e tutelas diferenciadas (tutela preventiva- que trabalha em cima de uma hipótese provável, mas que ainda não se materializou; tutela reparadora- repara danos que ocorreram no passado); novos órgãos jurisdicionais (juizados especiais). DIMENSÕES DE ACESSO À JUSTIÇA Acesso ao Judiciário: é o acesso físico às unidades do Judiciário. É muito importante que isso seja garantido, tendo em vista que em muitas pontos o acesso é precário. Acesso à Jurisdição: é o acesso à proteção do Estado, à mediação do Estado, à materialização dos efeitos jurisdicionais. Acesso à Justiça: é o acesso a um ordenamento jurídico justo na visão de Capelletti. Obs: Esse acesso à justiça é o escopo maior do processo judicial – processo como instrumento de inserção social= essência da instrumentalidade. EFICÁCIA x EFETIVIDADE DO PROCESSO Efetividade significa a eficiência de um instrumento na consecução do seu objetivo (meta é atingida sem desperdícios; fim alcançado conforme planejado). Eficácia representa a realização de um fim, independentemente da forma de alcance do objetivo. Uma ferramenta, portanto, pode ter eficácia, mas com uma fórmula inadequada por ter efeitos colaterais negativos. Um modelo processual independente é a meta, pois aí os desperdícios seriam evitados. Um modelo processual efetivo é aquele que consegue alcançar seus objetivos sem desperdiçar recursos como tempo e dinheiro, gerando afinal a satisfação tanto do condutor como do destinatário. CRITÉRIOS DE AFERIÇÃO DA EFETIVIDADE DO MODELO PROCESSUAL (pontos de estrangulamento do modelo processual) – são usados para checar se o processo está sendo efetivo! 1) Admissão em Juízo: é semelhante à ideia de acesso à justiça. Avalia o grau de dificuldade em propor ações judiciais. É preciso dirimir as barreiras econômicas que possam impedir as pessoas de litigar. Avalia também a preocupação dos juristas em abrir o Judiciário e facilitar o ajuizamento da demanda. 2) Modo de ser do processo: avalia se os procedimentos e ferramentas do sistema processual cumprem ou não suas missões. 3) Justiça das decisões: é a avaliação do grau de justiça nas decisões dos magistrados, considerando que a decisão deve refletir o sentimento de justiça da sociedade. O juiz deve pautar-se pelo critério de justiça. A equidade somente ocorre em casos expressamente autorizados pelo legislador, conforme previsto no CPC. O julgamento 8 COM equidade, no entanto, é necessário. “Ao examinar a LIDE, o magistrado deve idealizar a solução mais justa, considerando a respectiva formação humanística. Somente após, cabe recorrer à dogmática para, encontrando o indispensável, formalizá- la”. 4) Utilidade das decisões: é a efetividade do provimento jurisdicional. A sentença não pode ser apenas justa, tem que ser útil, proporcionando satisfação ao vencedor da demanda. Todo processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter; provimento jurisdicional deve ser útil, sob pena de deixar insatisfeitos as partes. PONTO 5: NORMAS PROCESSUAIS: ESPÉCIES, FONTES, INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO As normas jurídicas se dividem em a) materiais – disciplinam imediatamente a cooperação entre as pessoas e os conflitos de interesses ocorrentes na sociedade -e b) instrumentais – contribuem de forma indireta para a resolução dos conflitos interindividuais, mediante a disciplina da criação e atuação das regras jurídicas gerais ou individuais. Importante dizer que as regras processuais se encontram no campo das normas instrumentais, visto que regulam a imposição da regra jurídica específica e concreta pertinente a determinada situação litigiosa. OBS: normas materiais instituem o critério de julgar. O error in iudicando consiste no ato pelo qual o juiz se equivoca quanto à apreciação da demanda, seja porque erra na interpretação da lei, seja por que não adequa corretamente os fatos ao plano abstrato da norma. O magistrado erra ao julgar. Por outro lado, normas processuais instituem o critério de proceder. Desobedecer norma processual consiste no erro do juiz ao proceder. É um erro de forma. O magistrado inobserva os requisitos formais necessários para a prática do ato, culminando num decisório nulo. É o exemplo da sentença que falta relatório ou a que concede pedido que a parte autoral não postulou (sentença extra petita). 1. Norma Jurídica como gênero: existe uma discussão tradicional acerca da relação entre norma e princípio. Argumentos a favor de que o princípio é uma norma jurídica existem no sentido de que se normas são extraídas de princípio por meio de um procedimento de densificação ou generalização inversa, então os princípios são normas também (são abstraídos de espécies animais sempre novos animais, não plantas). Também se argumenta que se princípios são utilizados para regular casos não regulados por normas expressas (em caso de lacunas), cumprem a mesma função básica das normas, que é regular um caso. Para os doutrinadores, todavia, são elementos completamente distintos, pois as normas desembocam (subdividem-se) em regra e princípio, o que quer dizer que as normas contêm princípios e regras. ◦ Diferenças entre princípios e regras: os princípios revelam maior grau de abstração, enquanto que as regras revelam abstração menor, pois se referem a casos hipotéticos; os princípios passam por mediações concretizadoras por 9 possuírem esse grau de abstração, enquanto que as regras são sujeitas a aplicação direta; os princípios são desenvolvidos, são extraídos de um processo histórico de conveniência, enquanto as regras são criadas de um processo formal de normatividade. Princípios assumem posição de relevância no ordenamento jurídico, influenciando a criação de regras jurídicas, regras não revelam protagonismo no sistema de fontes jurídicas. Princípios são fundamentos de regras, constituindo a base das regras jurídicas, regras não assumem uma função normagenética fundante. 2. Norma Jurídica e valor: são diferentes porque valores são elementos axiológicos, não contêm uma ordem ou proibição e sim um destino, uma valoração de determinado elemento. As normas processuais são todas aquelas que disciplinam a atividade do Estado e das partes litigantes, bem como o modo como essa atividade se desenvolve. CATEGORIAS (ESPÉCIES) DE REGRAS PROCESSUAIS 1. Regra processual stricto sensu: disciplinam, regulam o processo como tal. Artigo 17 no CPC. Atribuem poderes e deveres processuais às partes e aos órgãos jurisdicionais. Exemplo: Art. 17 CPC: “Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.” 2. Regras procedimentais: aquelas que estabelecem o conjunto de atos que devem ser praticados durante o curso de um processo. São as que regulam o modo como o juiz e as partes devem se conduzir, no processo, e, inclusive, a coordenação dos atos que compõem o processo (procedimento). Quando uma regra define momento e período, é uma regra procedimental. 3. Regra de organização judiciária: são as que regulam a criação e estruturação dos órgãos judiciários e seus auxiliares. Organizam a constituição e composição dos tribunais. CARACTERÍSTICAS DAS REGRAS PROCESSUAIS São três as características básicas das regras processuais. a) Índole pública: está no âmbito do direito público por conta da atividade estatal. Relação jurídica que se estabelece no processo não é uma relação de coordenação, mas sim de poder e sujeição, predominando sobre os interesses divergentes dos litigantes o interesse público na resolução dos conflitos e controvérsias. b) Cunho cogente: revela cunho imperativo. Via de regra, a incidência da norma processual é obrigatória e independente da vontade das partes. Existem, contudo, algumas situações nas quais, excepcionalmente, a aplicação da norma processual depende da vontade da parte: convenção das partes sobre o ônus da prova, foro de eleição, negócio jurídico processual. c) Natureza Técnica/ Instrumental: as regras processuais, como consequência de sua instrumentalidade ao direito material, apresentam, via de regra, natureza eminentemente técnica. A neutralidade ética que normalmente caracteriza a técnica não tem aplicação ao processo, que é um instrumento ético de solução de conflitos, profundamente vinculado aos valores fundamentais que informam a cultura do país. 10 FONTES DAS REGRA PROCESSUAIS Fonte de direito designa os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia. O surgimento de princípios se deu a partir da doutrina e jurisprudência. Tais princípios estão numa posição integradora do ordenamento jurídico, são “princípios positivados”. Fontes formais da regra processual: são quatro atividades. 1. Atividade Legiferante: é a principal fonte de regras processuais; é o poder legislativo, o poder executivo (decretos legislativos) e o poder judiciário (regimento interno, resoluções e instruções). 2. Atividade Judicante: é o processo judicial dos tribunais. Os tribunais também criam regras processuais mediante a sua atividade legiferante (conceito de atividade atípica). 3. Atividade Consuetudinária: é a praxe forense e o costume judiciário. A prática forense reiterada resulta em criação de uma regra processual “costumeira”. Existem, portanto, variações regionais. 4. Atividade Negocial: partes processuais podem, dentro dos limites da lei, negociar regras de conteúdo processual. É um pé na disponibilidade. Negócio jurídico processual. INTERPRETAÇÃO DA REGRA PROCESSUAL A interpretação da norma jurídica não pode se restringir à literalidade do enunciado normativo. Existem, portanto, alguns critérios de interpretação para a regra processual. Assim, a interpretação das regras processuais deve ser à luz das normas. A hermenêutica processual tem que ser conforme a constituição. “Art. 1o O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.” Objetivos Fundamentais da República (artigo 1º da CR/88): cidadania, dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho e livre iniciativa – garantias constitucionais do processo. PONTO 6: PRINCÍPIOS ORIENTADORES DO DIREITO PROCESSUAL As normas processuais ora são princípios, ora são regras. De acordo com Miguel Reale, “princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento.” São diretrizes orientadoras que nos mostram o caminho a percorrer - forma de conduta, pensamento e reflexão. A concepção de Celso Antônio Bandeira de Mello define que os princípio são, por definição, mandamentos nucleares de um sistema, verdadeiros alicerces dele, e ainda disposições fundamentais que se irradiam sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência,exatamente por definirem a 11 lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. “O direito processual constitucional abrange, de um lado, a tutela constitucional dos princípios fundamentais da organização judiciária e do processo; e de outro lado, a jurisdição constitucional.” O pós-positivismo inaugura o encontro da norma com a ética, introduzindo no ordenamento jurídico as ideias de justiça e legitimidade materializadas em princípios, assim nominados os valores compartilhados pela sociedade em um dado momento e lugar. Os princípios, além de condensarem valores, dão unidade ao sistema jurídico e condicionam o trabalho interpretativo. A tradição jurídico-cristã sempre aceitou a identificação de princípios no ordenamento jurídico, mas somente no pós-positivismo foram eles abrigados pela Lei Maior, como síntese dos valores ideológicos, trazendo harmonia ao sistema. Conceituados os princípios como valores sociais identificados em um momento histórico, temos que as regras jurídicas, proposições normativas sedimentadas à vista dos fatos da vida, seguem tais valores. Sob o ponto de vista da dogmática, pode-se afirmar que: os princípios não têm abrangência puramente axiológica e ética; têm eficácia jurídica e aplicação direta e imediata; inexistem princípios meramente programáticos na Constituição; os princípios têm maior teor de abstração que as normas; e a distinção entre princípio e regra é meramente qualitativa. O sistema é dinâmico e, consequentemente, mutável, porque também mutável é a sua base de sustentação, as relações sociais. Esse pluralismo pode levar à colisão de princípios, dentro da mais absoluta normalidade do sistema, porque os princípios são imutáveis. Cabe ao intérprete, diante do antagonismo, conciliar o sistema, utilizando-se das ferramentas jurídicas, como a hierarquia, a ordem cronológica ou temporal, a especialização e a ponderação de valores, essas dentro da ideia do razoável. Temos, assim, a Constituição como um conjunto de princípios e regras destinadas à realização do Direito que, como sistema aberto, apreende o infinito de possibilidades do mundo real, funcionando como verdadeiro filtro. Os princípios agem como espécies de canaletas de comunicação entre o sistema de valores e o sistema jurídico. Por isso mesmo, não comportam enumeração taxativa, embora realçados alguns e normalmente identificados: princípio do estado de direito, princípio da liberdade, princípio da igualdade e, ainda, os princípios da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana. 12 1. Funções — Interpretativa: Servem como referências de interpretação. Muitas vezes recorre-se ao princípio para compreender o verdadeiro alcance da norma. — Criadora/Informativa: Servem de inspiração ao legislador para criar normas. — Integradora: São convocados para preencher lacunas no ordenamento jurídico, integrando-o. — Normativa: Adquire o caráter normativo na medida em que estabelecem um “dever ser.” 2. Classificações a. Onivalente Aplicável a todos os ramos do direito. Ex: Princípio do devido processo legal (Aqui, o termo processo é compreendido em sua acepção mais ampla, como modo de agir/proceder no geral) b. Plurivalente Aplicável a diversos ramos do Direito, mas não a todos eles. Ex: Princípio da publicidade. c. Monovalente Aplicável a apenas um ramo do Direito. Ex: A imparcialidade do juiz. d. Setorial Mais peculiar ainda do que o monovalente, aplica-se a apenas um setor específico do ramo, não a ele todo. Ex:. Princípios peculiares ao processo de decisão (Aplicáveis a apenas uma fase da execução, a decisão) Quanto à finalidade: e. Gerais Atribuições genéricas de orientar, inspirar o legislador, preencher lacunas... (Quanto ao cumprimento das suas funções) f. Informativos Estabelecem metas para que o sistema evolua cada vez mais em busca do seu próprio aperfeiçoamento. 3. Princípios Informativos (LIPEJ) 3.1. Lógico/ Meta: racionalidade — A racionalidade deve imperar, deve haver sintonia entre TODOS os elementos do sistema (de forma a evitar erros e desperdício de recursos) para que se alcance o objetivo com justiça. — Visão matemática. — Qualquer obstáculo deve ser eliminado. — O sistema deve primar pela objetividade, deve haver uma “razão de ser” em cada passo. 3.2. Jurídico/ Meta: Isonomia 13 — Estabelece como meta a ser perseguida a ideia de um sistema com tratamento isonômico entre as partes, que ambas tenham a mesma chance para defender seus interesses e eu o melhor/mais justo prevaleça. — Igualdade. *Apesar de tais qualidades, o processo deve atentar para diferentes formas de tratamento de acordo com a qualidade do litigante!!! (Suas qualidades, as dificuldades que enfrenta...) 3.3. Político/ Meta: Equilíbrio — Tentativa de equilibrar um mínimo de sacrifício individual com o máximo de garantias coletivas, de forma a não desestimular tanto a ação individual. — Será pouco atrativo se SEMPRE tiver que prevalecer o interesse coletivo. 3.4. Econômico/ Meta: Baixo custo e eficiência — O sistema deve ser pouco dispendioso, barato e, ao mesmo tempo, bom e eficiente no alcance de seus objetivos. 3.5. Instrumental — O processo deve buscar ser um instrumento/ferramenta na busca por todos os quatro escopos (jurídico, político, social e o magno) principais do processo. 4. Princípios Constitucionais 4.1. Devido processo legal O princípio do devido processo legal se inspira na dignidade da pessoa humana. É uma tradução da expressão “due processo of law”. O processo tem que estar de acordo com o Direito como um todo, não apenas com a lei. É uma garantia contra o exercício do poder abusivo. Noção de devido processo legal é antiga. Contudo, logicamente um acúmulo histórico a respeito da compreensão do devido processo legal foi construído. Essas concretizações do devido processo legal estão constantes na CF e estabelecem o modelo constitucional do processo brasileiro. A construção do processo devido é obra eternamente em progresso. Possui duas dimensões: processo legal formal ou procedimental – conteúdo é composto pelas garantias processuais (direito ao contraditório, juiz natural, duração razoável, etc.); devido processo legal substancial: reforça a ideia do equilíbrio, vedando excessos normativos e prescrições irrazoáveis do Poder Público. Apropriado modo de proceder previsto em lei, tipificado pelo legislador. Na previsão de alcance de um objetivo, o legislador estabelece que determinado procedimento é o mais adequado a ser seguido. Submissão à lei, ao que está previsto nela. *Caso abstrato discutido: Ao encontrar uma criança na rua, um casal não pode simplesmente levá-la para casa, fingir que são seus pais e criá-la sem que todo o procedimento de adoção seja seguido e consentido. 4.2. Inafastabilidade da jurisdição — É um direito fundamental processual. É uma garantia constitucional ao cidadão de que, quando o mesmo se sentir ameaçado/lesado, poderá recorrer ao Estado. 14 — Orbita ao redor do direito de ação, direito de provocar o Estado para obter um pronunciamento. *Toda vez que se verificar um dispositivo atuando como obstáculo, deve-se recorrer pelo fato de que esta garantia/ princípio está sendo violado! 4.3. Garantia do juiz natural — Uma vez que se possa manipular a escolha do julgador, tal escolha poderá influenciar no resultado do processo. Varia, em sua maioria, pela diferença dos perfis ideológicos dos juízes. Dessa forma, é necessário que tal manipulação e consequentes interferências na escolha sejamEVITADAS. 4.4. Garantia da igualdade processual — Assegurar um tratamento isonômico entre as partes. (Embora, como já mencionado anteriormente, algumas pessoas tenham que receber tratamento diferenciado por se configurarem em situações diferenciadas.) 4.5. Contraditório e ampla defesa (O “Victor e Léo” de Sérgio) — Contraditório: A relação processual litigiosa envolve pelo menos duas partes e, durante o curso do processo, cada uma delas tem o direito de saber o que está acontecendo (ter ciência) para poder se manifestar (reagir). — Ampla defesa: Direito de defender seu interesse em juízo de forma mais ampla, porém, dentro dos limites da lei. Ex:. Em relação a um prazo para recorrer, se este está previamente estabelecido, o juiz não deve diminuí-lo. 4.6. Licitude das provas — São inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos. (Como os grampeamentos de telefone e filmagens que claramente invadam a privacidade/intimidade) — A pior de todas as formas de ilicitude são as provas obtidas por meio de tortura, coação. 4.7. Publicidade dos atos processuais — Os atos ou processos judiciais devem ser PÚBLICOS: 1. É um serviço público sendo prestado; 2. Há a necessidade de transparência; 3. Todos acabam se tornando “fiscais” dos juízes; — Situações excepcionais devem ser justificadas para que o juiz decrete o sigilo, como, por exemplo, em casos de Estado. 4.8. Motivação das decisões — O juiz, ao decidir, deve obrigatoriamente justificar os fundamentos da sua decisão. Isso deve ocorrer a partir da justificação do nexo entre as provas e não apenas da mera apresentação das mesmas. — Deriva do princípio da publicidade anteriormente abordado pois o juiz acaba tendo que justificar perante a sociedade. — Alguns alegam a restrição da liberdade do juiz a partir deste princípio. 4.9. Respeito à coisa julgada — Respeito da imutabilidade da coisa julgada por via recursal. — Respeito à decisão final. 4.10. Gratuidade da justiça — Livre acesso ao judiciário. — Assistência gratuita. 15 4.11. Tutela efetiva — Deriva de uma garantia constante do Pacto de San José da Costa Rica. — Razoável duração do processo e de meios que garantam sua celeridade. *A compreensão de tal princípio deve, no entanto, ir além dos fatores temporais pois a complexidade da causa, dentre tantos outros fatores, não permite que se estabeleça aprioristicamente um prazo exato para o processo.* — A ideia de tutela efetiva, como um todo, requer que a mesma seja adequada, útil e justa. 5. Princípios Processuais Infraconstitucionais 5.1. Princípio da indeclinabilidade — Proibição do Non-liquet (ideia do Direito Romano que permitia que o juiz se escusasse de julgar em virtude da não clareza do ordenamento acerca de tal assunto). — Inafastabilidade da decisão. — Dever de decidir (Não se deve alegar lacunas ou obscuridade na lei) 5.2. Princípio da imparcialidade do juiz — NÃO significa que o mesmo deva ser neutro. — Ele deve ser imparcial no sentido de que não poderá beneficiar a um e prejudicar a outro utilizando-se de motivos próprios, alheios ao processo. — 3 garantias capazes de assegurar a imparcialidade: 1. Vitaliciedade do juiz (Funciona como garantia à sociedade de um juiz vitalício) 2. Imobilidade (Juiz não pode ser removido de onde está contra sua vontade) 3. Irredutibilidade do salário. 5.3. Princípio da ação — A jurisdição é inerte e deve ser provocada pela parte interessada e legitimada (cabe a ela o primeiro ato). O início é por meio das partes! — O juiz aguarda a provocação. 5.4. Princípio do dispositivo — Decorrência do princípio da ação. Tudo deve ser requisitado pelas partes. — Uma vez iniciado o processo o juiz assume a condução do mesmo (até mesmo em virtude do princípio do impulso oficial), no entanto, durante seu curso, existem determinados atos que a autoridade se sentirá inclinada a iniciar, porém, só poderão se verificar mediante iniciativa da parte, isto é, apenas quando o réu levantar a questão. — A menos que o litigante levante a questão não será pertinente ao juiz fazê- lo. — Fica claro que não é apenas o início do processo que deverá ser requerido pela parte. 5.5. Princípio da congruência — Ao decidir, o juiz não poderá proferir uma sentença além dos limites postulados pelo pedido, devendo se ater ao que foi pedido. 16 — Correspondência entre condenação e a imputação, isto é, o fato descrito na peça inaugural de um processo deve guardar estrita relação com o fato constante na sentença pelo qual o réu é condenado. 1. Extra petita (inventa): O juiz concede tutela diversa da pretendida pelo requerente. 2. Ultra petita (exagera): O juiz analisa o pedido e seus respectivos elemento fáticos e jurídicos, mas se excede, concedendo mais do que foi pleiteado. 3. Citra petita (Esquece ou ignora): A postulação como um todo não é apreciada, não decide ou deixa de analisar todos os pedidos realizados pelo autor. 5.6. Princípio do impulso oficial — O caso é iniciado pela parte, mas o curso do processo deverá seguir por impulso oficial, isto é, conduzido pelo juiz. 5.7. Princípio da livre investigação das provas — O juiz não está restrito às provas apresentadas pelas partes, podendo solicitar demais documentos, depoimentos e quaisquer outros elementos que lhe convirem e funcionem como provas para sua melhor averiguação do caso. — Muitas vezes as partes se revelam incapazes de apresentar provas suficientemente convincentes. 5.8. Princípio da persuasão racional do juiz — O juiz deve formar livremente seu convencimento na análise das provas, devendo as mesmas estar contidas nos autos judiciais. — Regula a avaliação e apreciação das provas existentes nos autos. 5.9. Princípio da lealdade processual — A necessidade de agir de boa-fé/ com ética em juízo. — Seguir regras éticas que tendam a garantir a honestidade. — Válido para aqueles que de qualquer forma participam do processo. — O art. 79 do código indica que o autor, réu ou litigante que agir com má-fé irá responder por perdas e danos. 5.10. Princípio da economia processual — O aproveitamento dos atos processuais deve ser feito de forma a economizar recursos como tempo, energia, dinheiro... — Atuar da forma mais econômica possível dentro do processo. 5.11. Princípio da instrumentalidade das formas dos atos processuais — A forma de um ato processual não deve ser hipervalorizada de forma que o seu valor supere o objetivo do ato para o qual serve. — O apego ou culto excessivo à forma é nocivo. O processo pode travar. — O importante é que o ato atinja sua finalidade. 5.12. Princípio da fungibilidade — Quando um ato é iniciado/provocado pela parte a título A uma vez que este deveria ser intitulado como B, porém, o conteúdo de A satisfaz os requisitos da petição pertinente a B, o juiz poderá acatar o requerimento da mesma forma. — Trata-se de uma mera questão de nomenclatura. Romeu e Julieta. 5.13. Princípio do duplo grau de jurisdição — Possibilidade de recorrer uma decisão que não tenha agradado. 17 — O “duplo grau” se configura em uma duplicidade de sentença, ou seja, diante da existência de uma primeira sentença que não tenho sido do agrado da parte, esta poderá requerer uma segunda. 5.14. Princípio da eventualidade — O ato da prática processual deve ser realizado em toda sua plenitude uma vez que não se consideram segundas oportunidades. — Apresentação de várias teses como reforço (Caso, eventualmente, uma não funcione, as outras poderão ser requeridas) de maneira a NÃO perder a oportunidade.5.15. Princípio da preclusão — Preclusão é a perda do direito de praticar um ato processual, seja porque: 1. Preclusão temporal: Já tenha se passado o momento ou o prazo. 2. Preclusão lógica: Já foi praticado um outro ato incompatível com este ato que agora se pretende praticar. 3. Preclusão consumativa: O ato já foi praticado e não poderá ser novamente. 5.16. Princípio da sucumbência — Quem for vencido num processo judicial deverá arcar com todos os honorários pertinentes ao vencedor (advogado e demais custos). — A ideia é que quem perdeu, neste caso, por ter sido condenado por um ato prejudicial a outrem e não reconheceu suas falhas previamente, deverá encarregar-se das despesas e demais prejuízos que fez o outro adquirir com o processo. 5.17. Princípio da estabilidade da demanda — Alterações no pedido ou na causa de pedir não serão permitidas após o saneamento do processo ou após a prolação do despacho saneador. 5.18. Princípio da busca pela verdade real — Almeja-se descobrir a verdade real, mas deve conter-se com a verdade processual. — Nenhuma verdade será absoluta, toda verdade é sempre dotada de subjetividade. 5.19. Princípio da conciliação — Solução consensual dos conflitos. — Os envolvidos serão conduzidos e estimulados a negociarem em um impasse com o objetivo de chegarem a um acordo mútuo. 5.20. Princípio da oralidade — Deve prevalecer, quando possível, a prática oral nos atos processuais de forma a garantir a fluidez do processo. — Constitui também um mecanismo capaz de aferir a credibilidade das partes, de suas provas e depoimentos. 5.21. Princípio da cooperação — Todos devem cooperar na condução do processo, e não exclusivamente o juiz. Neste caso, juízes e mandatários devem cooperar entre si de forma a efetivamente alcançar a pacificação do caso concreto. — Para que todos participem do saneamento do processo. 5.22. Princípio da prevalência do mérito 18 — O processo deve ser visto como meio, e não como fim, para que o mérito da causa seja efetivamente resolvido. — Não se deve valorizar o processo em si, mas o seu mérito.
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