Seminário IV Diogo Dias da Silva

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Instituto Brasileiro de Estudos Tributários
Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário
Seminário IV – Realização da Dívida Ativa: Execução Fiscal e Medida Cautelar Fiscal
Aluno: Diogo Dias da Silva
Questões
1. Qual a natureza jurídica da execução fiscal e da medida cautelar fiscal? Identificar o fundamento e os requisitos legais da medida cautelar fiscal, bem como apontar qual o momento oportuno para a sua propositura. (Vide anexos I e II).
A execução fiscal tem natureza jurídica tributária de ação exacional, e, sempre, judicial, de iniciativa do Fisco, disciplinada pela Lei 6.830/80 e subsidiariamente pelo Código de Processo Civil. Por sua vez, a cautelar fiscal tem natureza jurídica de ação acautelatória de iniciativa do Fisco, que tem como objetivo garantir a eficácia do resultado da ação principal (execução fiscal). 
A medida cautelar tem como escopo promover a indisponibilidade dos bens do contribuinte, até o limite da satisfação da obrigação tributária. Assim sendo, torna-se impraticável promover a referida constrição sem que se tenha a prévia constituição do crédito tributário, ato este imprescindível para identificação dos critérios subjetivo e quantitativo da obrigação tributária. 
O momento mais adequado para o ajuizamento da ação cautelar fiscal é após a constituição do crédito tributário e antes do ajuizamento da execução fiscal.
2. A CDA “Certidão de Dívida Ativa” que instrui a petição inicial do executivo fiscal pode ser retificada quantas vezes bem entender o Fisco? Quais vícios fundamentam sua retificação? Até que momento ela pode ser alterada? (vide anexo III)
Toda execução deve ser lastreada por um título, que represente uma presunção relativa de certeza, liquidez e exigibilidade da obrigação. No caso da execução fiscal, o título que a embasa é a certidão de inscrição em dívida ativa.
Após a constituição do crédito tributário, o Poder Público deverá realizar o procedimento de controle de legalidade.
Caso não sejam apuradas irregularidades, o crédito poderá ser inscrito em dívida ativa, gerando a certidão de inscrição em dívida ativa. Essa certidão, por sua vez, é o título executivo extrajudicial hábil para o ajuizamento da execução fiscal.
Os vícios materiais ou formais do processo administrativo relativo ao controle de legalidade do ato de constituição do crédito tributário somente são passíveis de alteração nos termos do artigo 149 do CTN, não por meio da substituição do título executivo respectivo.
É permitido, assim, à Fazenda Pública retificar a certidão para que ela se adeque ao lançamento, mas jamais alterar o próprio lançamento. A substituição da CDA somente pode ocorrer até decisão de primeira instância, que deverá ser compreendida como a Sentença que extingue a jurisdição da primeira instância na execução fiscal ou nos embargos à execução.
3. Considerando as alterações relativas ao processo de execução trazidas no CPC/2015 (inclusive os pontos que enaltecem as mudanças já inseridas pela Lei 11.382/06 no Código anterior), pergunta-se:
a) Aplicam-se os arts. 915 e 919 do Código de Processo Civil de 2015 (arts. 738 e 739-A do CPC/73) nos processos de Execução Fiscal? (Vide anexos V);
A Lei 11.382/2006 reformou o artigo 738 e acrescentou o artigo 739-A do Código de Processo Civil. O primeiro artigo estipulou o prazo de 15 dias para oferecimentos dos embargos do devedor. Por outro lado, o artigo 16 da Lei de Execuções Fiscais dispõe de forma específica que o prazo para oferecimento dos embargos à execução fiscal é de 30 dias. 
Através de uma interpretação sistemática entre a LEF e o CPC, conclui-se que a regra geral é a NÃO atribuição do efeito suspensivo aos Embargos à Execução; podendo o Juiz, a requerimento do Embargante, conceder o efeito suspensivo, caso haja a) garantia da execução; b) fumus bonis iuris e c) periculum in mora. 
b) Na execução fiscal, ao executado ainda persiste o direito de, no prazo de 5 dias da sua citação, “garantir a execução”? Justifique sua resposta.
Os artigos 8º e 9º da Lei de Execuções Fiscais dispõem sobre a possibilidade do executado, no prazo de 05 dias da citação, garantir a execução. 
Quanto às hipóteses de depósito em dinheiro; fiança bancária; ou seguro garantia para caucionar à execução, parece se tratar de direito potestativo do devedor, independendo da anuência do Fisco ou do arbítrio do Magistrado.
Entretanto, quanto às hipóteses de nomeação de bens à penhora e indicação de bens de terceiros , aparentemente não se está a tratar de direito potestativo do contribuinte. Nesses casos, a redação da lei sugere que o exequente e o Magistrado poderão se manifestar sobre o bem oferecido pelo executado
4. Com relação ao instrumento constritivo do patrimônio do contribuinte-devedor previsto no art. 185-A do CTN (conhecido como penhora “on-line”). Pergunta-se: (i) Qual sua natureza jurídica? Trata-se de espécie de penhora ou de medida cautelar? (ii) A decretação da indisponibilidade a que se refere o art. 185-A do CTN é fato jurídico suficiente à abertura de prazo para apresentação de embargos? (iii) Quais seus pressupostos e limites legais? É necessária demonstração por parte da Fazenda de que inexistem outros bens capazes de garantir a dívida? Ou aplica-se o art. 854 do CPC/15? (Vide anexo V e VI).
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento (REsp 1.377.507) no sentido de que, para fins da constatação de que não foram encontrados outros bens penhoráveis deverá haver ao menos o pedido de bloqueios de ativos financeiros (BACENJUD) e de bloqueios de veículos (RENAJUD) do executado.
Contudo, acredito que, o CTN, e em razão de existir princípio geral de que a execução deva correr de modo menos onerosa para o devedor, penso que tal medida deve ser realizada por último, demonstrando a Fazenda Pública que inexiste outros bens capazes de garantir a dívida. Tal medida, se levada a efeito “como regra”, pode impactar negativamente a saúde financeira de uma empresa ou até mesmo de uma pessoa física.
5. Na execução fiscal o devedor executado é citado para pagar ou indicar bem(ns) à penhora em cinco dias. Na hipótese de oferecimento de seguro garantia, terá o devedor executado que acrescentar 30% do valor do débito executado ao seguro para que essa modalidade de garantia seja aceita? Considere em sua resposta o teor do art. 7°, II da Lei n. 6.830/80 e o § 2° do art. 835 do CPC/15.
O seguro garantia judicial é instituto apto a garantir a satisfação do crédito fazendário no nos processos judiciais, prestigiando o princípio da menor onerosidade da execução ao devedor (art. 620 do CPC), guarda paridade e equivalência com a fiança bancária (art. 656, § 2º, do CPC), não havendo implicação à aplicação das normas em razão da Teoria do Diálogo das Fontes, entendo que deverá ser observado o disposto no § 2° do art. 835 do CPC/15, admitido pelo art. 1º da LEF a sua aplicação supletiva.
Importa também pontuar que do dispositivo se extrai um requisito para sua aceitabilidade e aptidão judicial: que o valor a ser assegurado não seja inferior ao débito inicialmente executado e acrescido de 30% a mais. O acréscimo é decorrente da necessidade de preservação do direito ao crédito e seu poder econômico, que, no curso do processo e discussão, necessita sofrer os acréscimos devidos (principalmente atualização monetárias e juros legais) que lhe preservem.
6. Qual o termo inicial para consideração da fraude à execução fiscal? Há alguma divergência entre o art. 185 do CTN e o art. 792 do CPC/15? (Vide anexo VII).
A fraude à execução, na seara tributária, tem inequívoco regramento conferido pelo art. 185 do CTN, com redação modificada pela Lei Complementar n. 118/2005.
Sabe-se que o cumprimento das obrigações assumidas pelo devedor é garantida pelo seu patrimônio. E como forma de fraude, tem-se que a alienação do patrimônio pode frustrar o direito do credor seu crédito satisfeito.
No entanto, no que se refere ao novo CPC, considerando-se que a norma intertemporal criada pelo STJ em seus julgadospara definir o momento de aplicação das normas sobre fraudes, adotou a data da prática do negócio jurídico, então, apenas às alienações realizadas após a entrada em vigor do novo CPC é que seriam aplicáveis os incisos do artigo 792. Ocorre que, toda alienação que for posterior à entrada em vigor do novo CPC, também será posterior à data em que entrou em vigor a LC n. 118/05, de modo a ser-lhe aplicável apenas o artigo 185 do CTN, pois se trata de norma especial, excluindo-se a aplicação do artigo 792 do CPC/15, que é a norma geral em matéria de fraude à execução.
7. A Fazenda Nacional ajuizou, no ano de 2016, ação de execução fiscal contra a empresa XPTO, requerendo, na petição inicial, o redirecionamento fiscal para seu sócio Luis Antônio, com lastro no art. 135, III, do CTN, tendo por fundamento fático o encerramento irregular da sociedade. Considerando a vigência do novo Código de Processo Civil, pergunta-se:
a) É necessário, no caso relatado, a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) “incidente de desconsideração da personalidade jurídica”? Sendo negativa ou positiva a resposta, justifique? Se for negativa em que hipótese o IDPJ seria cabível?
A responsabilidade tributária dos sócios, prevista pelo artigo 135 do CTN, por ser subjetiva, pessoal e direta, não configura caso de desconsideração da personalidade jurídica. 
O manejo do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, no âmbito da execução fiscal, traria a vantagem ao executado de afastar, ao mesmo tempo, as condicionantes para oposição dos embargos à execução – garantia da execução - e para propositura da exceção de pré-executividade - matérias que não dependam de dilação probatória. Fere-se, com isso, toda a lógica sistêmica da Lei 6.830/80.
b) Uma vez instaurado o (IDPJ) “incidente de desconsideração da personalidade jurídica”, a defesa apresentada pelo sócio ou pessoa jurídica que se pretente atribuir responsabilidade pela obrigação tributária pode versar sobre o mérito da cobrança (inexigibilidade do crédito tributário), ou apenas sobre a ilegitimidade de sua responsabilização patrimonial pela dívida objeto da execução fiscal?
A importância da aplicação da desconsideração está na possibilidade de defesa prévia do sócio, inclusive para resguardar aqueles que podem provar que não faziam mais parte da sociedade no momento em que os tributos deixaram de ser pagos.