Gabriela Lopes Fernandes - IBET - Seminário III - Ações tributárias

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IBET – INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO
Módulo Incidência e Crédito Tributário
Seminário III
AÇÕES TRIBUTÁRIAS: DECLARATÓRIA, ANULATÓRIA, CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO, EMBARGOS À EXECUÇÃO E EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Aluna: Gabriela Lopes Fernandes
Florianópolis/SC
15 de maio de 2020.
Questões
1. Quanto à ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, pergunta-se:
a) Quando nasce o interesse processual para sua propositura? O manejo do referido instrumento processual em momento anterior à constituição do crédito configura questionamento de “lei em tese”?
O interesse processual para a propositura nasce em virtude da dúvida do contribuinte referente ao seu vínculo jurídico com o fisco, de modo que tal incerteza pode gerar um futuro lançamento e posterior cobrança do crédito tributário.
De acordo com CONRADO, (Paulo Cesar. Processo Tributário. 3 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2012, Capítulo 9, pg. 245), esclarece o entendimento sobre o questionamento da lei em tese nesta ação, vejamos:
“(...) objetar-se-ia, nesse sentindo: se o contribuinte considera, por exemplo, inconstitucional a lei que fixa a regra-matriz de incidência de certo tributo, deve ajuizar “ação” de conteúdo declaratório, buscando eximir-se, através de interposta tutela diferençada, do eventual encargo de produzir o “autolançamento” até a solução final daquele processo (declaratório); afastar-se-ia, assim do trajeto aparentemente mais gravoso, vale dizer, de cumprir o dever instrumental de produzir o “autolançamento” para, ao depois, pugnar por sua “anulação”.
Assim entendo que a ação declaratória de inexistência de relação jurídica tem o efeito de questionamentos do nascimento da norma individual e concreta, bem como poderá questionar a norma geral e abstrata.
b) Há interesse jurídico na sua propositura após a expedição do ato constitutivo do crédito tributário? Em caso afirmativo, quais seriam os efeitos da referida tutela jurisdicional? (Vide anexos I e II)
Entendo não haver interesse jurídico na propositura após a expedição do ato constitutivo do crédito tributário, pois perderia assim o objeto principal da ação declaratória, sendo ele, o não nascimento da norma individual e concreta. Conforme citado no julgado REsp 862.230/DF o posicionamento de CARREIRA ALVIN, existe distinção entre Ação Declaratória e Ação Anulatória, vejamos:
“Como afirma Carreira Alvim, a “distinção que se há de fazer entre ação anulatória e declaratória é que a anulatória pressupõe um lançamento, que se pretende desconstituir ou anular; a declaratória não o pressupõe. Através desta pretende-se declarar uma relação jurídica como inexistente, pura e simplesmente” (Cleide Previtalli Cais, in O Processo Tributário, Ed. Revista dos Tribunais, 4ª ed., págs. 495/496).
Na situação em questão já houve a constituição do crédito tributário, no qual entendo que o correto processo a ser adotado é a Ação Anulatória do débito fiscal.
2. Quanto à ação anulatória de débito fiscal, pergunta-se:
a) É viável a propositura de ação anulatória para desconstituição de relação jurídica constituída pelo próprio contribuinte por meio de DCTF, cujo recolhimento do tributo ainda não tenha ocorrido?
Sim, conforme citado por CONRADO a obra de OLIVEIRA (Julio M, Ação Anulatória de débito fiscal, p. 80-2).
“A nosso ver, o perfil de aplicação da ação anulatória prescinde da existência dos atos de formalização dos agentes da administração pública (lançamento ou certidão de dívida ativa ou outros quaisquer) e pode ser proposta em face das Fazendas Públicas que exigem créditos tributários ou mesmo em vista de declarações unilaterais apostas em DCTF ou GIA ou qualquer meio de criação do fato jurídico tributário que venha a se verificar viciado em aspectos formais ou mesmo materiais, em razão de ilegalidades ou inconstitucionalidades.”
Desta forma, entendo que independente do contribuinte ter efetuado o recolhimento ou não do tributo, a ação anulatória existe para desconstituir a relação jurídica, combinando futuro e passado jurídico em um único documento. 
b) E para a desconstituição de crédito tributário inserido em parcelamento, onde houve confissão da dívida por parte do contribuinte? Em caso de resposta positiva, indaga-se: qualquer tipo de questão poderá ser objeto desta ação anulatória (questões de fato e/ou questões de direito)?
Conforme previsto no art. 486 do CPC/73 e o novo art. 966, parágrafo 4º do CPC/15 estando presentes situações como a existência de erros de fato, decadência ou ainda vício de vontade na adesão a um parcelamento, pode ser aplicada a revisão da confissão realizada no âmbito do parcelamento, bem como a ação anulatória para desfazimento de ato homologatório.
Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
(...)
§ 4º Os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei.
c) Qual o prazo prescricional para a ação anulatória de débito fiscal? É possível ingressar com ação anulatória de débito após a propositura da ação executiva fiscal? E após o transcurso do prazo para apresentação dos embargos à execução?
Com base nos artigos 168 e 169 do CTN observamos dois tempos e situações diferentes para a ação anulatória de débito fiscal. 
Quanto ao Art. 168, o prazo de 5 anos é relativo ao pleito de ingresso administrativo ou judicial. Já para o Art. 169 o prazo de dois anos caberá para as situações que o contribuinte pleitear administrativamente a restituição e o retorno for contrário, contando assim este novo prazo para tornar definitiva a decisão administrativa e o possível ingresso da ação anulatória.
Sabemos que a execução fiscal é uma forma processual que se assenta na constituição de um específico fato conflito: “o inadimplemento do contribuinte’. Diante disto, entendo ser cabível o ingresso a ação anulatória de débito posterior a ação de execução fiscal. Trata-se de uma forma onerosa ao contribuinte, no entanto foi uma das fórmulas encontradas pelo sistema para a garantia e possibilidade do seu exercício, porém impondo o réu-executado o ônus de ajuizar nova ação.
Muitos doutrinadores entendem que após o efeito dos 30 dias contados após intimação, opera-se a preclusão, cabível também para a ação de anulatória.
Como assim menciona em suas obras o Professor Carlos Erminio Allievi: 
“Os embargos à execução não são o único instrumento processual adequado para discutir a dívida ativa da fazenda pública, aliás, o próprio artigo 38 da Lei de Responsabilidade Fiscal, isto estabelece. Portanto, o devedor tem o direito de optar pela ação que melhor atender suas necessidades. Ao executado é dado o direito de escolha. Não há uma obrigação de optar-se por esta ou aquela ação, mas uma faculdade. 
Admitir-se que a preclusão, nos embargos à execução, atinge outros tipos de ações, hábeis para discutir a dívida é o mesmo que endossar,a contrário sensu, a impossibilidade da discussão da matéria em sede de embargos à execução, nos casos em que o contribuinte, v.g., não fez uso do mandado de segurança dentro do prazo decadencial de 120 dias.
Outros estudiosos como Theodoro Júnior e Giuseppino Treves seguem esta mesma linha, que entendo ser plausível, pois a ação anulatória é instrumento processual apto para o contribuinte exercer seus direitos, mesmo que tendo decorrido prazo legal de embargos sobre ação de execução fiscal, ou seja, trata-se de ações distintas que uma não deve interferir no direito de agir da outra.
d) O depósito do valor do débito fiscal discutido na ação anulatória é condição dessa específica ação?
De acordo com o art. 151 do CTN o depósito do valor do débito é uma das situações que podem suspender a exigibilidade do débito, vejamos:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
(...)
 II - o depósito do seu montante integral;Ainda, o art. 38 da Lei nº 6.830/80, menciona expressamente a condição para ação anulatória.
Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.
Desta forma, entendo ser condição para ingresso da ação anulatória o depósito judicial dos valores em discussão.
3. Que relações podem existir entre as ações anulatória de débito, executiva fiscal e embargos à execução: conexão, continência ou prejudicialidade (ou nenhuma das alternativas)? Qual o juízo competente para julgá-las? Deverão ser reunidas para julgamento conjunto? Responder a essa pergunta, com base nas disposições do código de processo civil de 2015 que tratam da modificação da competência. (Vide anexos III e IV – aplicam-se tais precedentes?)
A conexão existirá em ações que demandem o mesmo objeto e causa. 
Para Pontes de Miranda “a expressão ‘continência’, referente à causa, vem de séculos na língua e no direito português. É a relação entre duas causas, entre duas ações, por uma conter em si, como parte, a outra. A confusão com a conexão perdurou muito tempo, principalmente em leis e juristas italianos. [...] Na continência, uma causa há de estar totalmente compreendida (contida) na outra”.
Quando falamos de prejudicialidade, ela está ligada a ações que tratem do mesmo assunto e que uma poderá impactar na decisão da outra, podendo gerar conflitos jurídicos.
Ao considerarmos as ações anulatórias de débito, executiva fiscal e embargos à execução, entendo existir todas as conexões relacionadas, tanto que os anexos III e IV demonstram que deverá ser suspendida o julgado da execução fiscal antes que se tenha uma decisão proferida para a ação anulatória, pois caso se constate de fato esta anulação e como existe o deposito dos valores com base no art. 9ºe 38 da Lei 6.830/80, a execução fiscal posterior não terá efeitos. Este é o processo mais prudente a considerar pois mesmo existindo a conexão entre elas nem sempre o reconhecimento da conexão resultará na reunião dos feitos.
Em se tratando de Poder Judiciário para os julgamentos das ações e que tenha em sua organização varas privativas de execução fiscal, como o Poder judiciário Federal da 3ª Região, se considera que ambos os juízos são dotados de competência absoluta, a ação anulatória deve ser proposta perante um dos juízos dotados de competência cível em matéria federal, enquanto a execução fiscal deve ser proposta junto às Varas privativas de execução fiscal.
4. Você é procurado pela empresa AZT Foods do Brasil Ltda. em função do seguinte caso que lhe foi colocado por ela:
	CASO CONCRETO – Em função de sua atividade a empresa AZT Foods do Brasil Ltda. está sujeita ao pagamento de determinado tributo pela venda de seu produto. Nos últimos 3 anos, em função de algumas dificuldades financeiras, ela não o pagou (e sequer informou seus débitos ao Fisco), pretendendo fazê-lo agora por se encontrar em melhores condições financeiras. Contudo, em função do inadimplemento, a confissão do débito para fins “denúncia espontânea” está sujeita a multa de 45%, cuja instituição por ato normativo infralegal, de 45% do valor da operação (venda de seu produto).
	A AZT solicita um parecer em que você deverá apontar: 
(a) a estratégia processual (a medida judicial ou medidas judiciais) a ser adotada para a defesa dos seus interesses, devendo ser justificada a opção da(s) medida(s), com a indicação do dispositivo de lei que determina o seu cabimento; 
Como a intenção do cliente é quitar seus débitos neste momento, entendo ser cabível o recurso de ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária do lançamento fiscal para com a multa de 45%, pois trata-se de um lançamento que obrigação tributária ainda não ocorreu, ainda aconselho o contribuinte a realizar o depósito do valor integral do débito (valor principal +juros selic) apurado, conforme previsto no Art. 151 do CTN, garantindo assim a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
(...)
 II - o depósito do seu montante integral;
(b) o(s) fundamento(s) jurídico(s) que poderá(ão) ser(em) utilizado(s) para afastar a exigência dessa multa – causa de pedir; 
Estamos falando que a multa foi instituída por ato normativo infralegal, diante disto nossa Constituição Federal assim prevê em seu Art. 5, II:
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Seguindo em linha com a legislação cito ainda o Art. 97, inciso V:
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
(...)
V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;
Ou seja, a multa que “poderá” ser aplicada confronta integralmente oque a lei maior prevê.
Através das medidas citadas no item a), caso o contribuinte sofra uma execução fiscal, o mesmo poderá solicitar a suspensão desses efeitos, pois a solicitação da ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária terá conexão, continência e prejudicialidade quanto ao objeto da ação, ainda o débito principal já estará em depósito judicial garantindo sua exigibilidade.
(c) o pedido da ação (ou ações); 
Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária sobre a multa de 45%.
(d) o efeito da sentença pretendido com a ação (ou ações).
Se pretende que o resultado dessa sentença seja a menos onerosa para o cliente:
· Suspensão da exigibilidade do crédito tributário do contribuinte;
· Afastamento da cobrança da multa de 45% sobre o valor da operação.
5. Quanto à exceção de pré-executividade, pergunta-se: 
(a) Em que consiste a exceção de pré-executividade? É uma ação ou meio de defesa? 
É um meio de defesa, com o objetivo de provocar a extinção da execução.
A exceção de pré-executividade caberá na execução quando na fase do cumprimento de sentença e quando ocorrer um vício de ordem pública.
(b) Qual seu fundamento legal? 
Não existe previsão expressa do termo, porém sua estrutura é construída em doutrinas e jurisprudências, ainda cito a Sumula 393 que reconhece a admissão da exceção.
Para que a exceção de pré-executividade possa ser admitida, é indispensável que o vício indicado apresente-se com tal evidência a ponto de justificar o seu reconhecimento de plano pelo juízo, sendo desnecessária qualquer dilação probatória. O acolhimento da exceção, portanto, depende de que as alegações formuladas pela parte sejam averiguáveis de plano, completamente provadas, praticamente inquestionáveis. Qualquer consideração ou análise mais aprofundada impede o manejo desse incidente. Nesse sentido, a pacífi ca jurisprudência (...) Ademais, cumpre gizar que as questões da nulidade da CDA e ausência de notifi cação no processo administrativo não dispensam a dilação probatória, mostrandose, assim, inviável de ser apreciada na via eleita (...).
(c) Há limite temporal no processo executivo para o seu oferecimento? 
Não existe previsão legal quanto ao limite temporal, porém recomenda-se que sejam protocolados até 5 dias após a citação, ou seja, no mesmo prazo que o devedor possui para pagar ou nomear bens à penhora. Caso contrário, existirá o risco de ser efetuada penhora, o que dará ensejo à oposição de embargos, dentro do prazo de 30 dias, contados da intimação do devedor quanto à penhora.
(d) E limite lógico-processual para o seu oferecimento? 
Os Tribunais Estaduais veem adotando o entendimento de que por se tratar de defesa de matéria de ordem pública, poderá ser oferecida a qualquer momento até o trânsito em julgado da ação, observamos a citação do julgado abaixo:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO – INEXISTÊNCIA – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL– TÍTULO LÍQUIDO, CERTO E EXIGÍVEL. – A exceção de pré-executividade, por comportar apenas matéria de ordem pública, não possui prazo legalmente previsto e, portanto, pode ser oposta a qualquer momento – O contrato de compra e venda de bens móveis pode ser considerado como título executivo hábil a embasar uma ação de execução, porquanto está assinado pelas partes e por duas testemunhas, se enquadrando na hipótese prevista no inciso III do artigo 784 do novo CPC.”
TJ-MG – AC: 10024111968319001 MG, Relator: Pedro Aleixo, Data de Julgamento: 02/05/2018, Data de Publicação: 11/05/2018
(e) Quais matérias são passíveis de arguição? 
Em maioria dos estudiosos, doutrinadores e de acordo com a atual jurisprudência, seguem em linha que são admissíveis qualquer questão, desde que não demandem dilação probatória.
(f) A oposição de exceção de pré-executividade tem o condão de suspender o trâmite do processo de execução? 
A oposição se realiza no próprio processo de execução e não de maneira autônoma, por isso cabe dizer que não suspende diretamente o trâmite do processo de execução.
Porém seu julgamento se torna imprescindível para que o trâmite processual da execução fiscal de sequência.
(g) A oposição de exceção de pré-executividade impede o ajuizamento de embargos à execução fiscal? Ao responder justifique suas respostas.
A oposição de exceção de pré-executividades não impede o ajuizamento de embargos à execução fiscal, isto porque é um meio de defesa que não requer garantia prévia do juízo, tratando-se de “instrumento incidental’ (questão controversa secundária e acessória que surge no curso de um processo e que precisa ser julgada antes da decisão do mérito da causa principal), ou seja, caso torne-se o julgado improcedente não impedirá interposição do embargos à execução, seguindo seu curso normal e trâmites da lei.
6. Na ação de consignação em pagamento, o que extingue a obrigação tributária: (i) a consignação em pagamento; (ii) a conversão em renda do valor consignado; (iii) a sentença que julga procedente a ação de consignação em pagamento; (iv) a decisão judicial de procedência da ação transitada em julgado? Fundamente sua resposta.
Primeiramente menciono que a ação de consignação em pagamento é uma das modalidades que extingue o crédito tributário, como assim previsto no art.156, inciso VIII do CTN.
Art. 156. Extinguem o crédito tributário:
(...)
VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164;
Sendo assim, conforme o inciso VIII, quando julgado procedente o depósito realizado anteriormente é convertido em renda, caso contrário será cobrado o crédito do todo ou parte acrescidos de juros de mora, sem prejuízos das penalidades cabíveis.
Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:
(...)
§ 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.
Assim, entendo que a obrigação tributária será extinta após a decisão judicial de procedência da ação transitada em julgado, onde será convertido o depósito em renda e assim proferido se o depósito era suficiente ou não, caso contrário ainda se deverá recolher os acréscimos de juros de mora.
7. Contribuinte sediado no Estado de São Paulo tem lavrado em seu desfavor auto de infração de ICMS pelo Estado do Mato Grosso (problemas atinentes à documentação fiscal que acompanhava a mercadoria, bem como ao não destaque do diferencial de alíquotas supostamente devido ao Estado do Mato Grosso). Inconformado com essa situação, referido contribuinte lhe procura para que ajuíze ação anulatória, questionando-se acerca do foro competente no qual deva ser processada a referida ação. Apresente, de forma fundamentada, sua resposta a esse questionamento, analisando a redação do parágrafo único do artigo 52 do Código de Processo Civil.
Partindo da menção do parágrafo único do artigo 52 do Código de Processo Civil, o foro competente será o Estado de São Paulo, onde poderá ainda alegar a ilegitimidade ativa do Estado do Mato Grosso, não fazendo parte da relação jurídica e tributária.
Ainda, a Sumula 503 do STF ressalta:
“A dúvida, suscitada por particular, sobre o direito de tributar, manifestado por dois Estados, não configura litígio da competência originária do Supremo Tribunal Federal.”
Sendo assim ao falarmos do mérito poderia ser impugnado pela desnecessidade do destaque do ICMS, 	quando o destinatário final não fosse contribuinte do ICMS, ou ainda caso existisse a obrigação de nada acarretaria em prejuízos para com o fisco de Mato Grosso.
8. Observadas as situações concretas abaixo descritas, identifique o(s) instrumento(s) processual(is) judicial(is) adequado(s) para a defesa dos interesses do sujeito passivo da obrigação tributária:
a) Exercício da competência tributária pelo ente político com a edição e publicação da regra-matriz de incidência tributária, mas antes da constituição da obrigação tributária;
Ação Declaratória de Inexistência da Relação Jurídica Tributária
b) Constituição da obrigação tributária sem que tenha havido a intimação do sujeito passivo da obrigação tributária;
Ação anulatória de débito fiscal.
c) Dúvida a respeito do sujeito ativo da obrigação tributária;
Ação Declaratória de Inexistência da Relação Jurídica Tributária
d) Inscrição do crédito tributário em dívida ativa;
Ação anulatória de débito fiscal, ou exceção de pré executividade (sem dilação probatória).
e) Constituição da obrigação tributária com a intimação do sujeito passivo da obrigação tributária;
Ação anulatória de débito fiscal.
f) Ajuizamento de execução fiscal cobrando crédito tributário prescrito;
Ação anulatória de débito fiscal, ou exceção de pré executividade (sem dilação probatória).
g) O sujeito ativo da obrigação tributária está condicionando o pagamento do tributo ao pagamento de uma multa instituída por instrução normativa;
Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária
	h) Intimação de penhora de bens nos autos de execução fiscal.
Exceção de pré-executividade e embargos à execução.
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