IBET - Módulo II - Seminário III - Ações tributárias

Prévia do material em texto

Módulo Incidência e Crédito Tributário
SEMINÁRIO III
AÇÕES TRIBUTÁRIAS: DECLARATÓRIA, ANULATÓRIA, CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO, EMBARGOS À EXECUÇÃO E EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Aluna: Ayla Lobo
Questões
1.	Quanto à ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, pergunta-se:
a) Quando nasce o interesse processual para sua propositura? O manejo do referido instrumento processual em momento anterior à constituição do crédito configura questionamento de “lei em tese”?
O interesse jurídico do contribuinte nascerá sempre que houver a necessidade de que o judiciário declare a existência ou inexistência de uma relação jurídico-tributária, entre ele e o Fisco. 
Com fulcro no art. 19 do Código de Processo Civil, essa ação possuí como requisito a discussão de uma relação anterior à constituição definitiva do crédito tributário, sendo assim, não necessariamente constituirá questionamento de lei em tese. 
Isso porque, para que constitua referido questionamento, a ação deverá se basear na discussão de uma questão puramente abstrata, seja de fato ou de direito, ou sobre a interpretação de dispositivos legais, tanto constitucionais quanto os demais.
Sendo assim, a ação declaratória será sempre ajuizada antes da constituição definitiva do crédito, e deverá objetivar a declaração de existência ou inexistência da relação entre o sujeito passivo e ativo com fundamento em uma situação atual ou futura concreta. 
b) Há interesse jurídico na sua propositura após a expedição do ato constitutivo do crédito tributário? Em caso afirmativo, quais seriam os efeitos da referida tutela jurisdicional? (Vide anexos I e II)
Conforme exposto na questão anterior, um dos requisitos para a propositura da ação declaratória é a inexistência de um lançamento do crédito tributário, tendo em vista que possuí caráter preventivo, tal ocorrência desconstituiria sua legitimidade. 
Apesar disso, observa-se que a atual jurisprudência tem aceito o ajuizamento dessa ação inclusive nos casos de o lançamento já ter sito perfectibilizado, tendo em vista que há grande semelhança entre esta ação e a Anulatória, uma vez que a segunda tratará da desconstituição do crédito já lançado, enquanto a primeira buscará a discussão com relação ao crédito não constituído. Pode ser observada, também, uma diferença com relação à natureza das decisões, pois enquanto a ação declaratória resultará em uma decisão meramente declaratória da existência ou inexistência da relação jurídico tributária, a anulatória resultará e uma decisão constitutiva de direito. 
Portanto, a ação declaratória pode ser ajuizada após a constituição definitiva do crédito, sendo recebida e processada como anulatória, de modo que o efetivo efeito da tutela jurisdicional seria constituir um determinado direito, seja do Fisco de realizar a cobrança, ou do contribuinte de não ser compelido ao pagamento de algo indevido, com fundamento nos artigos 188 e 277 do Código de Processo Civil. 
2.	Quanto à ação anulatória de débito fiscal, pergunta-se:
a) É viável a propositura de ação anulatória para desconstituição de relação jurídica constituída pelo próprio contribuinte por meio de DCTF, cujo recolhimento do tributo ainda não tenha ocorrido?
Sim, pois o lançamento tributário, previsto no art. 142 do Código Tributário Nacional não representa a única forma constituição da norma individual e concreta que instaure a obrigações tributária. O lançamento por homologação, previsto no art. 154 do mesmo diploma legal, igualmente representa a constituição definitiva da obrigação tributária, independente do seu posterior pagamento ou não. 
Sendo assim, o ajuizamento de ação anulatória é viável, uma vez que não distingue a forma de lançamento, apenas possuí como requisito que ele tenha ocorrido. 
b) E para a desconstituição de crédito tributário inserido em parcelamento, onde houve confissão da dívida por parte do contribuinte? Em caso de resposta positiva, indaga-se: qualquer tipo de questão poderá ser objeto desta ação anulatória (questões de fato e/ou questões de direito)?
Independente da confissão de dívida pelo contribuinte, os aspectos jurídicos do parcelamento poderão ser discutidos no judiciário por meio de ação anulatório, ou outro tipo de ação cabível, tendo em vista a inafastabilidade do judiciário, nos termos do art. 5º, XXXV da Constituição Federal, assim como os aspectos fáticos poderão ser reapreciados se ficar comprovado qualquer vício que acarrete a nulidade do ato jurídico. 
Ou seja, a confissão efetivada pelo contribuinte para fins de aderir ao parcelamento tributário não tem o condão de impedir, em toda e qualquer extensão, a discussão judicial da dívida quanto aos aspectos jurídicos. 
c) Qual o prazo prescricional para a ação anulatória de débito fiscal? É possível ingressar com ação anulatória de débito após a propositura da ação executiva fiscal? E após o transcurso do prazo para apresentação dos embargos à execução?
Em observância ao princípio da isonomia, defendo a ideia de que o prazo prescricional para a desconstituição do débito deve ser o mesmo para que ocorra a sua constituição. Sendo assim, é oportuno relembrar que o Fisco tem cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ou da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado, para constituir o crédito tributário (art. 173, CTN), e cinco anos, contados da data da constituição definitiva do crédito tributário para ajuizar a ação de cobrança. Sendo assim, o prazo prescricional para o ajuizamento da ação anulatório também é de 5 anos. 
Ademais, existe uma previsão genérica de prazo prescricional quinquenal no art. 1º do Decreto nº 20.910, de 06 de janeiro de 1932, referente às dívidas passiva da Fazenda Pública, e todo e qualquer direito ou ação contra ela. 
É importante fixar a premissa de que a ação anulatória é uma das formas de defesa do contribuinte em face do Fisco. Na execução fiscal, para que o contribuinte possa manejar embargos à execução ele precisa garantir o juízo, o que não é necessário para a propositura da ação anulatória de debito fiscal. Nesse sentido, inclusive, nos diz a súmula vinculante n. 28 do STF: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade do crédito tributário”. Deste modo, o ajuizamento da ação anulatória de lançamento fiscal é direito do contribuinte e insuscetível, portanto, de restrição, podendo ser exercido antes ou depois da propositura da execução fiscal. 
Partindo do pressuposto que a ação anulatória é autônoma em relação à execução fiscal, bem como que o prazo para oposição de embargos à execução fiscal é algo que ocorre apenas internamento no procedimento de execução, não há que se falar em preclusão do direito do contribuinte de manejar ação anulatória após o prazo de trinta dias. 
Conforme defende Humberto Theodoro Júnior[footnoteRef:1]: “em razão de execução injusta e não embargada, ao executado está facultada a possibilidade de propor demanda cognitiva autônoma, visando à obtenção de provimento jurisdicional declaratório ou desconstitutivo do título executivo”. [1: THEODORO JÚNIOR, Humberto, Lei de Execução Fiscal: comentários e jurisprudência, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004, pág. 129] 
d) O depósito do valor do débito fiscal discutido na ação anulatória é condição dessa específica ação?
Conforme expresso pelo art. 38 da Lei 6.830/80, há expressa determinação de depósito do valor da dívida para discussão por meio de ação anulatória: 
Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.
Parágrafo Único -A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.
Contudo, em que pese a expressa determinação legal, a constitucionalidade da exigência já foi amplamente refutada pela jurisprudência, ensejando na Súmula Vinculante nº 28/STF: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.” 
Ou seja, o depósito não é condição específica para a propositura dessa ação. 
3.	Que relações podem existir entre as ações anulatória de débito, executiva fiscal e embargos à execução: conexão, continência ou prejudicialidade (ou nenhuma das alternativas)? Qual o juízo competente para julgá-las? Deverão ser reunidas para julgamento conjunto? Responder a essa pergunta, com base nas disposições do código de processo civil de 2015 que tratam da modificação da competência. (Vide anexos III e IV – aplicam-se tais precedentes?)
A relação que pode existir é a de conexão entre a ação anulatória de débito fiscal, a execução e os embargos à execução, uma vez que as três ações possuem, nos termos do art. 55 do Código de Processo Civil, pedido e causa de pedir comuns entre si e, sendo assim, devem ser reunidas para que sejam proferidas decisões harmoniosas e não conflitantes, em respeito à segurança jurídica, no termos do art. 55, §3 do CPC. 
Quanto a competência para julgá-las, nos termos do art. 58 do CPC, será do juízo prevento que, nos termos do art. 59 do mesmo diploma, será aquele em que o registro ou a distribuição da petição inicial tiver ocorrido primeiro.
Contudo, há um detalhe importante a ser ressaltado. Nos termos do art. 62 do CPC, a competência determinada em razão da matéria, da pessoa ou da função é inderrogável por convenção das partes. Sendo assim, tendo em vista que o executivo fiscal é matéria especializada, que tramita em vara específica, enquanto a ação anulatória tramita em varas cíveis comuns, a conexão não poderá ser sempre realizada. 
No caso de ajuizamento de ação anulatória, antes do ajuizamento de execução fiscal, o juízo prevendo seria da vara comum, o que ensejaria óbice à conexão, nos termos do art. 62 do CPC. No entanto, no caso de ajuizamento de execução fiscal, antes da ação anulatória, tornaria a vara especializada no juízo prevento, sendo possível a conexão entre as ações. 
Portanto, a partir dessas premissas, os precedentes dos acórdãos anexos III e IV, são aplicáveis ao caso concreto e, inclusive, o STJ mantém entendimento pacífico nesse sentido atualmente: 
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO ANULATÓRIA. CONTINÊNCIA E CONEXÃO. NÃO APLICAÇÃO QUANDO IMPLICAR ALTERAÇÃO DE COMPETÊNCIA. PRECEDENTES. AVALIAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE IDENTIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1.O STJ entende pela impossibilidade de serem reunidas execução fiscal e ação anulatória de débito precedentemente ajuizada, quando o juízo em que tramita esta última não é Vara Especializada em Execução Fiscal, nos termos consignados nas normas de organização judiciária. Precedentes: CC 105.358/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 22/10/2010; CC 106.041/SP, Rel.
Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe 9/11/2009 e AgRg no REsp 1463148/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8/9/2014.
2. Para o acolhimento da tese de imprescindibilidade de reunião das ações por conexão ou prevenção, seria imprescindível promover o enfrentamento do acervo fático-probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial ante o óbice da súmula 7/STJ.
3. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1700752/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 03/05/2018)
4.	Você é procurado pela empresa AZT Foods do Brasil Ltda. em função do seguinte caso que lhe foi colocado por ela:
CASO CONCRETO – Em função de sua atividade a empresa AZT Foods do Brasil Ltda. está sujeita ao pagamento de determinado tributo pela venda de seu produto. Nos últimos 3 anos, em função de algumas dificuldades financeiras, ela não o pagou (e sequer informou seus débitos ao Fisco), pretendendo fazê-lo agora por se encontrar em melhores condições financeiras. Contudo, em função do inadimplemento, a confissão do débito para fins “denúncia espontânea” está sujeita a multa de 45%, cuja instituição por ato normativo infralegal, do valor da operação (venda de seu produto).
A AZT solicita um parecer em que você deverá apontar: (a) a estratégia processual (a medida judicial ou medidas judiciais) a ser adotada para a defesa dos seus interesses, devendo ser justificada a opção da(s) medida(s), com a indicação do dispositivo de lei que determina o seu cabimento; (b) o(s) fundamento(s) jurídico(s) que poderá(ão) ser(em) utilizado(s) para afastar a exigência dessa multa – causa de pedir; (c) o pedido da ação (ou ações); (d) o efeito da sentença pretendido com a ação (ou ações).
No caso concreto, destaca-se o fato de que o débito ainda não foi constituído. Fazendo essa primeira distinção, existem três medidas judiciais cabíveis para discussão da situação da empresa em juízo: (1) ação declaratória de inexistência de relação jurídica, com fundamento no art. 19 do Código de Processo Civil; (2) mandado de segurança preventivo, com fundamento no art. 5º, LXIX da CF e art. 1º da Lei 12.016/09; e (3) consignação em pagamento, com fundamento no art. 164, II do CTN.
Antes de indicar os fundamentos jurídicos, importante destacar que a multa aplicada à situação possuí dois aspectos jurídicos relevantes. O primeiro diz respeito à sua instituição por ato infralegal, em afronta ao art. 150, I da CF e 97 do CTN, enquanto o segundo refere-se ao fato de que a aplicação do percentual de 45% será sobre o valor da operação e, tendo em vista que, muitas vezes, o valor ultrapassará 100% do valor do próprio tributo, pode ser considerado violação ao art. 150, IV da CF, violação ao princípio do não confisco.
Sendo assim, a causa de pedir das ações será a mesma: (i) a inconstitucionalidade da multa cobrada com fundamento em ato infralegal, em afronta ao art. 150, I da Constituição Federal e art. 97 do Código Tributário Nacional; e (ii) a ilegalidade da multa cobrada com base no valor das operações e não do tributo, em afronta ao art. 150, IV da CF. 
Quanto aos pedidos, o da ação declaratória será: “julgar procedente a ação, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária com o Estado, em relação a cobrança da multa pela denúncia espontânea, em face de sua ilegalidade e inconstitucionalidade, nos termos dos artigos 150, incisos I e IV da CF e 97 do CTN”. 
O pedido do mandado de segurança será: “a procedência da ação, para declarar o direito da impetrante ao não recolhimento da multa aplicada à denúncia espontânea, pela sua ilegalidade e inconstitucionalidade, nos termos dos artigos 150, incisos I e IV da CF e 97 do CTN”.
E, por fim, o pedido da consignação em pagamento será: “autorizar o depósito judicial, evitando-se a mora e suspendendo-se o crédito tributário, nos termos do art. 151, II do CTN, até a declaração de ilegalidade da cobrança das multas, com fulcro no art. 164, II do CTN, por violação aos artigos 150, incisos I e IV da CF e 97 do CTN e, por fim, para que, após reconhecidos os vícios elencados, seja determinada a conversão em renda dos valores para extinção do crédito tributário, nos termos dos artigos 164, §2º e 156, VIII do CTN”.
As ações terão o mesmo efeito jurídico: Declaratório. 
5.	Quanto à exceção de pré-executividade, pergunta-se: (a) Em que consiste a exceção de pré-executividade? É uma ação ou meio de defesa? (b) Qual seu fundamento legal? (c) Há limite temporal no processo executivo para o seu oferecimento? (d) E limite lógico-processual para o seu oferecimento? (e) Quais matérias são passíveis de arguição? (f) A oposição de exceção de pré-executividadetem o condão de suspender o trâmite do processo de execução? (g) A oposição de exceção de pré-executividade impede o ajuizamento de embargos à execução fiscal? Ao responder justifique suas respostas.
A exceção de pré-executividade é um meio de defesa do contribuinte que consiste em um incidente processual onde podem ser arguidas matérias de ordem pública, como os requisitos de validade dos títulos executivos que instruem as execuções fiscais, sem a necessidade de garantia do débito. Para seu conhecimento, a matéria suscitada deve ser passível de conhecimento de ofício pelo juiz, bem como não poderá demandar dilação probatória. 
Esse meio de defesa é resultado de uma ampla construção doutrinária e jurisprudencial, com fundamento no art. 5°, incisos LIV, LV, XXXV da Constituição Federal, que resultaram na Súmula 393 do STJ: “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” 
Como matéria de ordem pública que podem ser arguidas, podem ser entendidas todas as matérias indispensáveis para o controle de regularidade e andamentos dos atos processuais, para afastamento da presença de defeitos graves e intransponíveis, preservando-se assim, a legalidade. 
Como se trata de arguição de matéria de ordem pública e que não demande de dilação probatória, é uma medida que não tem limite temporal para ser apresentada e, inclusive, poderá requerer a suspensão da execução fiscal com fundamento no art. 294 do CPC, caso demonstrados os requisitos de urgência ou evidência. Com relação ao limite lógico processual para sua apresentação, destaca-se o fato de que só poderá ser apresentada enquanto não houver o trânsito em julgado da ação, tendo em vista que não é meio de defesa para rever a coisa julgada material ou formal. 
A apresentação de exceção de pré-executividade não impede a oposição de embargos à execução e nem interrompe o seu prazo, contudo, no caso de procedência do pedido, poderá acarretar na sua extinção sem julgamento de mérito por perda do objeto, uma vez que poderá acarretar na nulidade da execução fiscal e, por consequência, na sua extinção. 
6.	Na ação de consignação em pagamento, o que extingue a obrigação tributária: (i) a consignação em pagamento; (ii) a conversão em renda do valor consignado; (iii) a sentença que julga procedente a ação de consignação em pagamento; (iv) a decisão judicial de procedência da ação transitada em julgado? Fundamente sua resposta.
A ação de consignação em pagamento é uma ação em que o sujeito passivo visa adimplir com a sua obrigação tributária para que não incorra em mora. Essa ação possui natureza declaratória e, segundo Pablo Stolze Gagliano[footnoteRef:2], é “o instituto jurídico colocado à disposição do devedor para que, ante o obstáculo ao recebimento criado pelo devedor ou quaisquer outras circunstâncias impeditivas do pagamento, exerça, por depósito da coisa devida, o direito de adimplir a prestação, liberando-se do liame obrigacional” [2: GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: abrangendo o Código de 1916 e o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 147.] 
Sua previsão legal decorre do art. 164 do Código Tributário Nacional, in verbis:
 Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:
I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;
II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal;
III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.
§ 1º A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar.
 § 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.
E, conforme expresso em seu parágrafo segundo, o momento de extinção do crédito tributário será o da procedência da consignação em pagamento, sendo, inclusive, prevista expressamente no art. 156, VIII do CTN. 
7.	Contribuinte sediado no Estado de São Paulo tem lavrado em seu desfavor auto de infração de ICMS pelo Estado do Mato Grosso (problemas atinentes à documentação fiscal que acompanhava a mercadoria, bem como ao não destaque do diferencial de alíquotas supostamente devido ao Estado do Mato Grosso). Inconformado com essa situação, referido contribuinte lhe procura para que ajuíze ação anulatória, questionando-se acerca do foro competente no qual deva ser processada a referida ação. Apresente, de forma fundamentada, sua resposta a esse questionamento, analisando a redação do parágrafo único do artigo 52 do Código de Processo Civil.
O art. 52 do Código de Processo Civil, expressamente dispõe que “Se Estado ou o Distrito Federal for o demandado, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou na capital do respectivo ente federado.” 
Ou seja, o contribuinte que é sediado no Estado de São Paulo e teve contra si lavrado auto de infração de ICMS pelo Estado do Mato Grosso poderá escolher o foro de São Paulo ou de Mato Grosso, tendo em vista as opções legalmente previstas do artigo supracitado.
Em que pese o contribuinte possa escolher, para evitar a necessidade de tramitação de atos processuais por carta precatória, seria mais célere e menos moroso a interposição da ação no foro de Mato Grosso, o que depende muito de cada cliente e da possibilidade de arcar com os custos da defesa. 
8.	Observadas as situações concretas abaixo descritas, identifique o(s) instrumento(s) processual(is) judicial(is) adequado(s) para a defesa dos interesses do sujeito passivo da obrigação tributária:
a) Exercício da competência tributária pelo ente político com a edição e publicação da regra-matriz de incidência tributária, mas antes da constituição da obrigação tributária;
- Ação declaratória 
- Mandado de segurança preventivo
b) Constituição da obrigação tributária sem que tenha havido a intimação do sujeito passivo da obrigação tributária;
- Ação declaratória 
- Mandado de segurança preventivo
c) Dúvida a respeito do sujeito ativo da obrigação tributária;
- Ação declaratória 
- Exceção de pré-executividade
- Mandado de segurança preventivo
d) Inscrição do crédito tributário em dívida ativa;
- Ação Anulatória
- Mandado de segurança preventivo
e) Constituição da obrigação tributária com a intimação do sujeito passivo da obrigação tributária;
- Mandado de segurança preventivo 
- Ação anulatória
f) Ajuizamento de execução fiscal cobrando crédito tributário prescrito;
- Embargos à execução fiscal
- Mandado de segurança preventivo 
- Ação anulatória
- Exceção de pré-executividade
g) O sujeito ativo da obrigação tributária está condicionando o pagamento do tributo ao pagamento de uma multa instituída por instrução normativa;
- Ação declaratória 
- Mandado de segurança preventivo
- Consignação em pagamento
h) Intimação de penhora de bens nos autos de execução fiscal.
 
- Embargos à Execução Fiscal
- Mandado de segurança preventivo
- Exceção de pré-executividade
O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização.