Prática Tributára

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Prática Tributára. 3 ed. Indaiatuba: Foco Jurídico, 2012, p. 195): O ICMS é um tributo nacional, apesar de ser competência dos Estados e do Distrito Federal. Isso significa que há muitas normas que regulam esse tributo na Constituição Federal (art. 155, §2º) e em normas nacionais, como leis complementares (especialmente a LC 87/1996), convênios interestaduais (CONFAZ) e resoluções do Senado. O examinador relata uma decisão da CONFAZ (resolução), uma lei complementar federal e um decreto estadual a regular a alíquota do ICMS e o aproveitamento dos créditos. Inicialmente, perceba que a única parte da legislação relatada que prejudica a empresa é a majoração da alíquota de 10% para 30% (art. 1º da lei complementar). A manutenção e o aproveitamento do crédito das operações que antecedem a exportação (art. 2º da lei complementar descrita na questão) é favorável à empresa. Ademais, isso é previsto diretamente pelo art. 155, §2º, X, a, da CF: "Art. 155, §2º, X, a, da CF: "Art. 155, §2º, X - não incidirá: (...) a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; (...)" Veja que o examinador não fala em tributação sobre as exportações, o que seria inconstitucional, mas apenas em manutenção e aproveitamento dos créditos anteriores, o que é absolutamente válido e, como visto, decorre diretamente da Constituição. A previsão de manutenção e aproveitamento dos créditos que antecedem a operação isenta (art. 3º da lei complementar citada na questão) também é favorável aos contribuintes. A Constituição prevê o estorno (não aproveitamento) desses créditos, mas admite disposição legal em contrário. Veja o art. 155, §2º, II, "a" e "b", da CF: "Art. 155, §2º, II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; (...)". Assim, como já dito, a única disposição prejudicial à empresa produtora e exportadora de arroz é a majoração da alíquota, o que deveremos analisar com cuidado. O examinador deu a dica, ao determinar que "A peça não deve conter pedido ou causa de pedir que fira o texto constitucional ou que, de alguma forma, prejudique o cliente". A primeira providência do candidato, após a leitura atenta da questão e delimitação da questão a ser enfrentada, é ler os dispositivos constitucionais que tratam da matéria. A competência da CONFAZ é delineada pelo art. 155, §2º, XII, g, da CF: "Art. 155, §2º, XII - cabe à lei complementar: (...)g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. (...)". Note que, em princípio, compete ao CONFAZ decidir acerca de isenções, incentivos e benefícios fiscais, mas não sobre fixação de alíquotas de ICMS. A matéria (alteração de alíquotas) tampouco é listada no art. 155, §2º, da CF dentre aquelas que podem ser reguladas por lei complementar federal. Na verdade, as alíquotas internas do ICMS devem ser fixadas por lei estadual ou distrital de cada ente tributante. Compete ao Senado Federal (não ao Congresso Nacional, composto pelo Senado e pela Camara dos Deputados) apenas fixar as alíquotas interestaduais e, excepcional e facultativamente, limites mínimos e máximos para as alíquotas internas, nos estritos termos do art. 155, §2º, IV e V, da CF: "Art. 155, §2º, IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação; V - é facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros; (...)". Assim, o Congresso Nacional extrapolou suas competências ao fixar alíquotas de ICMS, de modo que a lei complementar produzida éinconstitucional. O Estado de São Paulo, portanto, não poderia, por simples decreto, estabelecer a exigência do ICMS com a alíquota majorada. Seria preciso, repita-se, lei estadual a tratar do assunto, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Ainda assim, a majoração de 10% para 30% em relação a um produto absolutamente essencial seria questionável. Isso porque o ICMS pode (deve, para muitos autores) ser seletivo em função da essencialidade do bem, nos termos do art. 155, §2º, III, da CF. Vale dizer, produtos mais relevantes para a vida das pessoas, como é o caso do arroz e de outras mercadorias da cesta básica, devem ter tributação menor. Quanto ao procedimento jurisdicional, a empresa precisa de um provimento prévio, já que a majoração terá efeito apenas no ano seguinte (o problema foi formulado em 2008 e a majoração teria efeito apenas em 2009).
Não houve, portanto, lançamento ou cobrança. A adoção de mandado de segurança preventivo, embora aceito por boa parte da doutrina e da jurisprudência, pode ser arriscado, pois a segurança não pode ter efeito normativo (efeito futuro por tempo indeterminado e em relação a fatos indeterminados). Sugerimos, portanto, a confecção de petição inicial de ação declaratória de inexistência de obrigação tributária, com declaração incidental de inconstitucionalidade da lei complementar e do decreto estadual. Quanto ao pólo passivo da demanda e, portanto, à competência jurisdicional, a exigência do ICMS inconstitucionalmente majorado será feita pelo Estado de São Paulo. Contra ele deve ser dirigida a demanda.
Eis a estrutura argumentativa (silogismo):
1. Fato: o Congresso Nacional, por lei complementar, majorou as alíquotas internas de ICMS sobre as operações com arroz. Decreto estadual regulou o assunto, fixando a vigência a partir do exercício seguinte;
2. Direito: Compete aos Estados e ao Distrito Federal, por lei própria, fixar as alíquotas de ICMS. Compete ao Senado, por resolução, fixar as alíquotas interestaduais e, excepcionalmente, limites mínimos e máximos para as alíquotas internas. As pessoas tem direito à declaração de inexistência de relação jurídica, nos termos do art. 4º, I, do CPC;
3. Conclusão: logo, a lei complementar, o decreto e, portanto, a majoração da alíquota do ICMS é inconstitucional, o que pode ser declarado judicialmente.