Artigo - Arbitragem e Conciliacao

Prévia do material em texto

ARBITRAGEM COMO INSTRUMENTO DE DESENVOLVIMENTO, 
ECONOMICIDADE E EFICIÊNCIA 
 
 
MONTESCHIO, Valéria Juliana Tortato1 
 
 
 
RESUMO: O presente artigo analisa as vantagens que pode ter a administração pública na 
utilização da arbitragem como meio alternativo para a solução dos seus conflitos. Considera-
se que o meio tradicional para composição de conflitos, envolvendo a administração pública 
e a particular, há vários anos, já não vem sendo eficiente. Para sua realização procedeu-se à 
análise das inovações legislativas, dentro do método indutivo, formulado pela arbitragem, 
assegurando a manutenção do interesse público e sua indisponibilidade, bem como a sua 
relevância na dinâmica empresarial e das garantias administrativas. 
 
 
PALAVRAS CHAVE: Arbitragem; Pública e Arbitragem; Transparência e Eficiência. 
 
 
1. INTRODUÇÃO 
 
O presente estudo considera a evolução do conceito de Estado e tem como 
ponto de partida a ideia de Estado garantidor dos direitos fundamentais. Tal 
concepção foi assimilada, especificamente, após a promulgação das constituições 
Mexicanas, de 1917, e de Weimar, de 1919, não deixando de reconhecer a 
importância das cidades Estado, dos gregos, ou mesmo a vanguardista, para época, 
elaborada por Nicolau Machiavel. 
O Estado, no início do século passado, deixa de assumir uma postura 
omissiva e passa a se apresentar como o principal prestador de serviços essenciais 
aos cidadãos. A prestação jurisdicional, consagrada na possibilidade de compor os 
conflitos de interesses colocados a sua apreciação, passa então, a desfrutar de 
importância cada vez mais relevante. 
Neste ponto específico, cabe ressaltar que a consolidação da separação dos 
poderes, idealizada por Aristóteles, e que recebeu atualização nos tempos modernos 
por Montesquieu, se consolidou no Estado norte-americano, inclusive sendo cunhada 
a expressão check and balances, ou seja, cada Poder independente e harmônico 
passa a controlar o outro. Portanto, sob esta premissa foram fixados os devidos freios 
e contrapesos. 
 
 
Tanto no hemisfério norte quando no território cortado pelo trópico de 
capricórnio, o controle jurisdicional recebeu maior relevância com a criação de centros 
urbanos cada vez maiores. 
Pelos lados de lá, o adensamento urbano, as criações de ferrovias e a ampla 
expansão das relações comerciais acabam por formar um ambiente fértil para a 
criação e expansão de grandes metrópoles. No Brasil, a explosão demográfica com a 
consequente criação de grandes centros urbanos foi verificada em tempo bem 
posterior, em comparação com o acontecido nos Estados Unidos. No entanto, este 
fato não se deu de maneira diferente, pois, na década de 40 do século passado, o 
fenômeno do “êxodo rural”, que teve seu ápice na década de 60, acarretou a criação 
de grandes cidades, especialmente a metrópole de São Paulo. 
Além destas considerações, inclusive fazendo uma comparação perfunctória 
entre a história americana e a brasileira, há ainda outro importante ponto de 
convergência que corrobora com a ideia de que a República Federativa do Brasil tem 
sua inspiração na experiência exitosa presente nos Estados Unidos da América. 
A separação de poderes é um deles, deixando de lado a divisão em quatro 
poderes, que antes vigia no sistema brasileiro, para adotar uma maneira tripartite, 
adotando um sistema presidencialista em um Regime Republicano. 
Desta forma, a República Federativa do Brasil nasceu pelo Decreto 1º de 
1889, fixando a efetiva independência e harmonia entre os poderes. Por 
consequência, a pseudo independência que era concedida ao judiciário se 
transformou em efetiva. No mesmo pensar, em razão do incremento das relações 
sociais, comerciais e industriais, tendo como “pano de fundo” o adensamento 
populacional urbano, o Poder Judiciário foi apresentado como guardião dessas 
relações. 
A separação de poderes demonstra seus predicados diante da presença de 
uma harmonia e independência que o texto constitucional, promulgado em 5 de 
outubro de 1988, oferta à formação do Estado brasileiro. Em seu art. 2º, consta que 
“São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o 
Executivo e o Judiciário. ” Dentro dessa harmonia e independência entre os poderes, 
o mesmo texto constitucional, agora em seu art. 5º, inc. XXXV, traz ao lume a 
inafastabilidade, ou indeclinabilidade do Poder Judiciário em compor os conflitos 
colocados a sua apreciação, impondo o princípio da jurisdição una, ao assim 
consignar: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a 
direito”. 
A exemplo das inovações ou aperfeiçoamentos experimentados pelas 
formações dos Estados, o mesmo fenômeno de evolução acabou por ser concedido: 
a forma de composição dos conflitos de interesses. 
Cabe ressaltar o fato de que, com o crescimento das demandas colocadas 
perante a necessidade de celeridades das decisões pelo Poder Judiciário, aliado ao 
não crescimento estrutural e de pessoal, esse Poder passou a receber ácidas e não 
injustificadas críticas, impondo-lhe a pecha de moroso e lento, desprezando por 
completo a ampliação dos direitos dos cidadãos e as demandas colocadas à 
apreciação, bem como, a precariedade da sua estrutura. 
Sobreleva enfatizar que medidas mitigatórias foram tomadas, tanto na esfera 
legislativa quanto na estrutura. A título explicativo cabe citar em termos estruturais a 
criação, na década de 80 do século passado, dos Tribunais de Alçada para julgar 
determinadas matérias, bem como dos “tribunais de pequenas causas”, encarregados 
de julgar questões de menor expressão financeira, e mais recentemente dos juizados 
especiais. Na órbita processual, a criação de procedimento processual sumário, a 
exemplo das experiências estruturais, trouxe certa celeridade à demanda processual 
crescente imposta. 
Mesmo com os méritos das tentativas estruturais e legislativas formuladas, o 
volume das demandas propostas perante o Poder Judiciário continuava crescente, 
tornando aquelas medidas com efeito prático insuficiente, ou seja, o Poder Judiciário 
não deixava de ser moroso e custoso. 
Por sua vez, as inovações oportunizadas nos textos legais brasileiros, nos 
últimos anos, possuem o escopo nuclear de se adaptarem às novas práticas que 
trouxeram uma nova dinâmica às relações sociais. As inovações tecnológicas, a 
criação de dispositivos e aplicativos a aparelhos cada vez mais eficientes e populares, 
a troca de informações e dados, aliados como a rapidez com que as redes sociais e 
os meios cibernéticos de comunicação estão incrementando as práticas cotidianas, 
comprovam que as relações entre as pessoas mudaram drasticamente nos últimos 
anos. 
A própria realidade do Poder Judiciário foi alterada exponencialmente com a 
adoção do processo digital, o qual inseriu maior agilidade aos trâmites processuais no 
Brasil. Atos processuais que até pouco tempo eram de inimaginável possibilidade de 
realização, hoje passaram a compor o cotidiano dos advogados brasileiros. 
No âmbito da administração pública, a adoção do pregão eletrônico pela Lei 
nº 10.520/2002, regulamentado pelo Decreto nº 5.450/2005, tornou-se instrumento 
capaz de agilizar, tornar mais democrático e transparente o certame licitatório. Impôs 
à Administração Pública severa redução em seus custos administrativos e de bens e 
serviços, que estão sendo adquiridos constantemente, e, por igual, oportunizou aos 
interessados amplo espectro de atuação em todo território nacional. 
Esta agilidade, produzida pelos meios de comunicação, bem como pelas 
recentes alterações legislativas, é mais eficiente e compatível com a nova realidade 
vividapelos brasileiros, além de trazer em seu bojo a redução de gastos para todos 
os interessados. 
Sensível a este processo de desenvolvimento nas relações pessoais e 
empresariais, já na década de 1990, entrou em vigor a Lei nº 9.307/96 no nosso 
ordenamento jurídico, a qual estabeleceu a possibilidade de composição dos conflitos 
de forma heterocompositiva, ou seja, admitindo que um terceiro seja chamado a 
decidir a controvérsia estabelecida entre as partes, impondo à decisão emitida por ele, 
os mesmos contornos de obediência que se teria em relação às decisões proferidas 
pelo Poder Judiciário. 
No Plano fático, a Lei da arbitragem passou a desfrutar de importância 
singular promulgação da Emenda Constitucional nº 19/98, acabando por inserir o 
princípio da eficiência na Administração Pública. 
Cabe sublinhar que é desse momento histórico a transferência de grande 
parte do patrimônio estatal para o setor privado, especificamente pela Lei nº 9.491, de 
9 de setembro de 1997, a qual revoga a Lei n° 8.031, de 12 de abril de 1990 e altera 
procedimentos relativos ao Programa Nacional de Desestatização. No momento de 
criação desta lei, havia o interesse de redução das atribuições do Estado para que 
esse fosse mais ágil e eficiente em ações que lhe são inarredáveis, tais como saúde, 
educação e segurança. 
O processo de privatização rendeu aos cofres públicos a importância de 91 
bilhões de dólares americanos. Mas, o total sucesso do processo de transferência de 
empresas estatais ao setor privado deveria vir acompanhado de um instrumento que 
produzisse maior rapidez para a solução das controvérsias envolvendo as empresas 
que estavam ingressando no território nacional, bem como, deveriam ofertar mais 
dinâmica processual às que aqui já se encontravam atuando. 
As análises formuladas pelos investidores nacionais e internacionais 
concluíram que seria pouco provável o aporte de expressivo volume de recursos em 
empresas, que estavam sendo ofertadas para privatização, se não estivesse presente 
no ordenamento jurídico brasileiro um sistema de composição heterocompositivo, em 
razão da morosidade, dos custos e das incertezas produzidas nas demandas judiciais. 
Este é um dos primeiros e indeléveis benefícios ofertados pela Lei nº 9.307/96 
que concedeu a oportunidade de os conflitos de interesses serem compostos por meio 
alternativo ao Poder Judiciário, mas com as mesmas garantias. 
No entanto, a dinâmica não se restringiu aos particulares, em razão da 
alteração ofertada ao citado texto legal, que disciplina a arbitragem no ordenamento 
jurídico brasileiro, o qual, consubstanciado pela Lei nº 13.129, de 2015, somente 
passou a permitir a utilização deste meio alternativo nos conflitos que envolvessem a 
administração pública. 
Ao contrário do que ocorre no setor privado, no qual, em alguns casos, 
prepondera a aplicação de cláusulas de confidencialidade e sigilo, no caso específico 
da arbitragem envolvendo o poder público, a publicidade é a regra. 
Urge salientar o fato de que a sociedade se apresenta sob os mais variados 
matizes, exigindo um novo arcabouço normativo para a solução de conflitos 
individuais ou mesmo coletivos. Ademais, a liberdade de expressão, constituindo um 
direito fundamental no texto constitucional pátrio, impõe-se para a solução de 
conflitos, devendo estar incluída naqueles que podem ser solucionados perante um 
tribunal arbitral. A título de colaboração acadêmica, bem como para ampliar, ainda 
mais, as garantias existentes no processo envolvendo a arbitragem, seria de 
fundamental importância que fossem instituídas câmaras arbitrais pelos tribunais de 
contas, municípios, estados e no âmbito federal para dirimir os conflitos envolvendo o 
poder público, bem como entre o poder público e o particular. 
Como a arbitragem não se encontra vinculada com o poder público, a 
instituição destas câmaras arbitrais pelos tribunais de contas, ambiente de fiscalização 
por excelência em consequência de atribuição constitucional, a prática de proferir 
decisões arbitrais estaria ainda mais revestida de contornos sólidos e imbuídos de 
eficiência e transparência. 
O presente trabalho encontra-se dividido em itens que destacam a formação 
e desenvolvimento do processo de arbitragem no Brasil, destacando a importância e 
relevância da adoção do meio alternativo, para a solução de demandas sobre bens 
disponíveis envolvendo a arbitragem, sua imprescindível utilização pelos gestores 
públicos, em busca de uma maior celeridade e eficiência na solução dos conflitos 
postos para sua apreciação. 
 
1. O PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DE APRECIAÇÃO DO PODER 
JUDICIÁRIO 
 
 
Como referido na parte introdutória deste trabalho, oferta-se, aqui, um corte 
histórico, tendo como ponto de partida os textos constitucionais mexicano e alemão. 
Textos, estes, que em suas respectivas redações inovadoras concedem direitos e 
garantias fundamentais aos seus cidadãos. 
No que concerne ao texto constitucional mexicano, ressalta-se a expressa 
consignação, em seu texto, da possibilidade de concessão, pelo Poder Judiciário, da 
ordem e habeas corpus, sendo que o juicio de amparo mexicano serviu como principal 
modelo de referência no Direito Comparado, especialmente no Brasil, assim 
consignando Celso Agrícola Barbi: 
 
Nos primeiros ensaios de criação de um instituto capaz de proteger o 
indivíduo contra os atos do Poder Público, foi sempre mencionado entre nós 
o ‘amparo’ mexicano, como digno de ser imitado. Apesar de, após a criação 
do mandado de segurança, ter havido pouco aproveitamento da lição do 
direito daquele país, é grande a importância do seu estudo, porque a 
experiência de mais de um século de aplicação daquele remédio judicial 
pode ministrar aos nossos juristas noções de grande utilidade.2 
 
 
No mesmo sentido, o texto da Constituição de Weimar, em seu art. 105, 2ª 
alínea determinava que "ninguém poderá ser subtraído ao seu juízo legal". Ainda 
inseridos no contexto do direito constitucional alemão, a Constituição de Würtemberg, 
dispunha em seu §95, que: "O recurso aos juízes não se pode fechar aos cidadãos 
que se creem lesados em direito privado, que assente em título particular, por ato do 
Poder Público". Desta forma, ambos os textos constitucionais vanguardistas já 
consignavam a possibilidade de acesso ao Poder Judiciário para a proteção de 
direitos fundamentais. 
 
2 BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. Rio de Janeiro: Forense. 2008, p. 15. 
Os dois confrontos bélicos internacionais trouxeram ao lume a necessidade 
de tornar universal a proteção aos direitos fundamentais. Diante do desapego à 
proteção da pessoa humana na segunda Guerra Mundial, considera-se este 
acontecimento o marco inicial para inserção no plano normativo mundial, recebendo 
destaque a criação dos diplomas normativos apresentados a seguir, no que concerne 
ao acesso ao poder judiciário. 
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembleia 
Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1948, que apresenta em seu artigo X: "Todo 
homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de 
um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do 
fundamento de qualquer acusação criminal contra ele". 
Por sua vez, a Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das 
Liberdades Fundamentais, realizada em Roma, cujo texto foi aprovado em 4 de 
novembro de 1950, traz em seu artigo 6º, 1: 
Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e 
publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, 
estabelecido pela lei, o qualdecidirá, quer sobre a determinação dos seus 
direitos e obrigações de caráter civil, quer sobre o fundamento de qualquer 
acusação em matéria penal dirigida contra ela. 
No mesmo sentido, tem-se também o Pacto Internacional dos Direitos Civis e 
Políticos - PIDCP – que foi aprovado em 16 de dezembro de 1966, pela Assembleia 
Geral das Nações Unidas. Tal documento deixa clara a importância do acesso ao 
Poder Judiciário, em seu art. 14, 1, ao assim asseverar que 
 
Todas as pessoas são iguais perante os tribunais de justiça. Todas as 
pessoas têm direito a que a sua causa seja ouvida equitativa e publicamente 
por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido pela lei, 
que decidirá quer do bem fundado de qualquer acusação em matéria penal 
dirigida contra elas, quer das contestações sobre os seus direitos e 
obrigações de caráter civil. 
 
Por derradeiro, no que concerne a diplomas normativos internacionais, cabe 
citar a Convenção Americana de Direitos Humanos - CADH - também conhecida como 
Pacto de San José da Costa Rica, aprovada em 22 de novembro de 1969. O 
importante texto pondera em seu artigo 8º, 1, sobre a previsão de acesso ao Poder 
Judiciário, sendo que 
 
Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de 
um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e 
imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer 
acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus 
direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer 
outra natureza. 
 
No âmbito nacional, cabe ressaltar a importância do princípio da 
inafastabilidade no seu contexto histórico. Destaca-se que na Constituição do 
Impérios já se assegurava essa garantia, elencada em seu art. 179, mesmo com a 
presença do Poder Moderador, que poderia provocar uma independência apenas 
parcial do Poder Judiciário). Mas, polêmicas à parte, restou consignado neste texto 
constitucional que "nenhuma autoridade poderá avocar as causas pendentes, sustá-
las ou fazer reviver os processos findos” (CONSTITUIÇÃO IMPERIA). 
Nesse contexto fático e histórico, ao ressaltar as garantias constitucionais Ada 
Pellegrini Grinover, leciona que apesar de não garantir a unidade da jurisdição em 
face da presença do contencioso administrativo, sua importância é destacada. 
 
Somente embrionário se apresenta o preceito, assim enunciado, com relação 
à inafastabilidade da proteção judiciária; não se dirigia ao Poder Legislativo, 
não chegava a representar um comando que fortificasse a unidade da 
jurisdição; e por isso mesmo não pôde evitar que, na vigência da Constituição 
do Império, perdurasse o contencioso administrativo.3 
 
As primeiras Constituições da República Federativa do Brasil consagravam 
pela própria evidência da separação dos poderes, o fato de constar o acesso ao Poder 
Judiciário de forma implícita. Isto porque seria totalmente despiciendo sua 
consignação expressa, pois se estaria prescrevendo o que era por demais óbvio. 
A promulgação da Constituição de 1934 entra em vigor sob a égide de um 
regime autoritário. Tal documento trouxe entre seus dispositivos duas restrições ao 
princípio de acesso ao Poder Judiciário. 
O art. 68 consignou que “É vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões 
exclusivamente políticas”. Por seu turno, a outra restrição estava presente no texto 
Constitucional de 1934, que na redação original do seu art.18, das Disposições 
Transitórias, apresentou. 
Art. 18 - Ficam aprovados os atos do Governo Provisório, dos interventores 
federais nos Estados e mais delegados do mesmo Governo, e excluída 
qualquer apreciação judiciária dos mesmos atos e dos seus efeitos. 
Parágrafo único. O Presidente da República organizará, oportunamente, uma 
ou várias comissões presididas por magistrados federais vitalícios que, 
apreciando de plano as reclamações dos interessados, emitirão parecer 
sobre a conveniência do aproveitamento destes nos cargos ou funções 
 
3 GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ação. São Paulo: Revista dos 
Tribunais. 1973. p. 133. 
públicas que exerciam e de que tenham sido afastados pelo Governo 
Provisório, os seus Delegados, ou em outros correspondentes, logo que 
possível, excluído sempre o pagamento de vencimentos atrasados ou de 
quaisquer indenizações. 
 
Com a implementação do Estado Novo e a outorga da Constituição Federal 
de 1937, implanta-se a ditadura Vargas no Brasil, limitando ainda mais o rol de 
questões que poderia ser apreciado pelo Poder Judiciária a exemplo de o contido no 
seu art. 94, o qual estabelecia que “É vedado ao Poder Judiciário conhecer de 
questões exclusivamente políticas. ” Por sua vez, o parágrafo único do art. 96 
estabelecia que, em caso de inconstitucionalidade vetada pelo parlamento, era 
vedada a apreciação pelo Poder Judiciário. 
 
No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do 
Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção 
ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da 
República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a 
confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem 
efeito a decisão do Tribunal. 
 
Por fim, o texto constitucional de 1937 vedava a apreciação de questões 
atinentes ao estado de guerra em seu art. 170, ao fixar que “Durante o estado de 
emergência ou o estado de guerra, dos atos praticados em virtude deles não poderão 
conhecer os Juízes e Tribunais. ” 
Considera-se fato incontroverso que a constituição de 1937 não chegou a 
entrar em vigência, pelo fato de que necessitava da aprovação de um plebiscito que 
nunca chegou a ser realizado. O ocorrido fez parte do período de instabilidade política 
e o autoritarismo que permeou o período da “Ditadura Vargas”. Vale destacar que as 
forças políticas, por meio da eleição realizada em 2 de dezembro de 1945, teve como 
seu maior predicado a promulgação da Constituição de 1946.4 
 
4 Pela própria circunstância em que se dá a aprovação da Constituição de 1946, não poderia restar 
dúvidas que ela tinha um endereço muito certo: tratava-se de pôr fim ao Estado autoritário que vigia no 
País sobre diversas modalidades desde 1930. Era, pois, a procura de um Estado democrático que se 
tentava fazer incremento de medidas que melhor assegurassem os direitos individuais. 
A constituição de 1946 se insere entre as melhores, senão a melhor, de todas que tivemos. 
Tecnicamente é muito correta. Do ponto de vista ideológico, traçava nitidamente uma linha de 
pensamento libertária no campo político sem descurar da abertura para o campo social que oi 
recuperada da Constituição de 1934. (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São 
Paulo: Saraiva, 1992. p. 74). 
Dentro do caráter democrático, o texto Constitucional de 1946 deixou explícito 
o direito de acesso ao Poder Judiciário, em seu art. 141, §4º: "A lei não poderá excluir 
da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual". 
Mesmo diante das novas diretrizes políticas assumidas pelo governo militar, 
ao outorgar a Constituição de 1967, como também, pela Emenda Constitucional nº de 
1969 (que número?), ambos os textos mantiveram a redação da Constituição de 1946. 
Somente foi alterada a numeração dos artigos, sendo que na Constituição de 1967 a 
inafastabilidade do Poder Judiciário foi consignada no art. 150, §4º, ao passo que a 
Emenda nº 1 restou presente no art. 153, §4º. 
Cabe ressaltar que o governo militar (1964-1985) acabou por impor algumas 
exceções ao princípio do amploacesso ao Poder Judiciário, ao estabelecer que não 
seria possível o exame perante o Poder Judiciário dos atos praticados pelo Comando 
Supremo da Revolução de 31.03.64, das questões meramente políticas e do 
contencioso administrativo consoante da redação dos artigos 181 e 182, da Emenda 
nº 1 de 1969.5 
Sobre as exceções inseridas no texto constitucional pelo regime militar, cabe 
citar a doutrina de Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, para os quais a 
vedação de apreciação pelo Poder Judiciário de determinadas matérias era admitida 
em face da própria essência autoritária do regime vigente à época. 
 
Algumas exceções históricas que este princípio sofreu se deram em períodos 
de não vigência do Estado de Direito. Nestas ocasiões, eram frequentes 
determinados atos de força legislativa auto excluírem-se da apreciação do 
Judiciário. Estas exceções, contudo, tinham sempre a sua vigência 
condicionada à manutenção do Estado autoritário. Desaparecido este, 
restaura-se, em sua plenitude, a acessibilidade ampla ao Poder Judiciário.6 
 
5Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969 
 Art. 181. Ficam aprovados e excluídos de apreciação judicial os atos praticados pelo Comando 
Supremo da Revolução de 31 de março de 1964, assim como: 
I - os atos do Governo Federal, com base nos Atos Institucionais e nos Atos Complementares e seus 
efeitos, bem como todos os atos dos Ministros Militares e seus efeitos, quando no exercício temporário 
da Presidência da República, com base no Ato Institucional nº 12, de 31 de agosto de 1969; 
II - as resoluções, fundadas em Atos Institucionais, das Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais 
que hajam cassado mandatos eletivos ou declarado o impedimento de governadores, deputados, 
prefeitos e vereadores quando no exercício dos referidos cargos; e 
III - os atos de natureza legislativa expedidos com base nos Atos Institucionais e Complementares 
indicados no item I. 
Art. 182. Continuam em vigor o Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, e os demais Atos 
posteriormente baixados. 
Parágrafo único. O Presidente da República, ouvido o Conselho de Segurança Nacional, poderá 
decretar a cessação da vigência de qualquer desses Atos ou dos seus dispositivos que forem 
considerados desnecessários. 
6 BASTOS, Celso Ribeiro; e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada 
em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva. 1989. p. 171. 
 
Com a promulgação da Constituição de 5 de outubro de 1988, inserida no 
âmbito dos direitos e garantias fundamentais, o princípio da inafastabilidade do 
controle jurisdicional, assumiu contornos amplos e inquestionáveis, entre os quais se 
destaca a recomposição ou prevenção de lesão. Sobre este aspecto, assevera o 
artigo 5º, inciso XXXV: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou 
ameaça a direito". 
Destarte, pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, torna-se 
mais do que evidente a ampla e irrestrita possibilidade de concessão de tutela 
jurisdicional àquele que estiver na iminência de sofrer dano a direito próprio ou alheio. 
No mesmo sentido, àquele que sofreu lesão e seu direito possui a garantia 
constitucional de reparação perante o Poder Estatal equidistante das partes, para 
assegurar a reparação do direito lesado. 
É inquestionável que o Poder Judiciário não possui a devida estrutura para 
atender a imensa quantidade de demandas que lhe são propostas. O acesso à justiça 
em conjunto com a inafastabilidade do Poder Judiciário diante dos contornos fixados 
na Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, foi bem descrita no inc. XXV7 do 
art. 5º. Ou seja, a constituição cidadã está a prestar a sua máxima efetividade ao 
compor as demandas que lhe são apresentadas, não atingindo tal desiderato, estar-
se-á frustrando as expectativas depositadas no texto constitucional. 
Todavia, se de um lado houve a democratização do acesso ao Poder 
Judiciário, por outro lado, na mesma medida não foi ofertado a esse Poder uma 
estrutura capaz de atender de forma ágil, rápida e com custos reduzidos todas as 
demandas propostas. 
No mesmo pensar, o problema continuou vigente dentro do novo modelo de 
Estado, assumido durante a gestão presidencial de Fernando Henrique Cardoso. 
Permeado pelo neoliberalismo, houve uma preponderância de redução da estrutura 
do Estado transferindo para a iniciativa privada determinadas empresas que estavam 
sob o controle do governo. Como decorrência dessa política estruturante, o Estado 
 
7 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos 
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à 
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 
(...) 
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; 
passou a impor sua força em questões prestacionais essenciais, como as verificadas 
no campo da saúde, segurança e educação. 
Nesse sentido, várias alterações legislativas foram perpetradas, sendo 
destacada a Emenda Constitucional nº 19, que acabou por inserir, no “caput” do art. 
37 da Constituição Federal, o princípio da eficiência. Como será exposto em linhas 
abaixo, o regime de concessões e privatizações trouxe, em seu âmago, a 
possibilidade da solução de controvérsias perante um meio alternativo ao ofertado 
Estado, via Poder Judiciário. 
As argumentações formuladas por setores privados nacionais e 
internacionais, para realizarem seus investimentos no Brasil, acabou por impor a 
concretização desse meio alternativo à regra ofertada pelo Poder Judiciário ao Estado 
brasileiro. 
Não se trata de violar a regra de acesso ao Poder Judiciário, mas sim, diante 
de direitos disponíveis, a lei assegura aos interessados a possibilidade de alocar a 
solução da controvérsia perante um tribunal arbitral, dentro do critério de autonomia 
da vontade. 
 
 
2. ARBITRAGEM COMO MEIO ALTERNATIVO A JURISDIÇÃO ESTATAL 
 
2.1 Histórico da arbitragem no Brasil 
 
Ao contrário do que muitos afirmam, os meios alternativos de solução de 
controvérsias, a exemplo da arbitragem, não são práticos recentes no cenário 
decisório brasileiro, pois, os primeiros relatos são extraídos da colonização do Brasil. 
Cabe destacar que no ano de 1494, o instituto da arbitragem foi utilizado para 
dirimir o conflito histórico envolvendo Portugal e Espanha, em face da controvérsia da 
divisão das futuras descobertas de terras, conforme previsto no Tratado de 
Tordesilhas. Naquela ocasião, o árbitro foi o Papa Alexandre VI. 
Cabe ressaltar o fato de que, durante o período de “Brasil colônia”, 
estabelecido entre os anos 1603 até a promulgação da Constituição de 1824, esteve 
vigente o regime das ordenações. Nesse período histórico, foi aplicado ao Brasil 
Ordenações Filipinas, na qual a arbitragem estava presente. No Título XVI, Livro II – 
Dos Juízes Árbitros, dentre outras regras, previa-se a possibilidade de recurso no 
procedimento arbitral. 
A primeira Constituição brasileira, promulgada em 1824, sob a égide de D. 
Pedro I, determinou a divisão do Poder em quatro partes: Executivo, Legislativo, 
Judiciário e Moderador. Nesse documento, o instituto da arbitragem tinha expressa 
previsão, em seu art. 160, que assistia, às partes, a possibilidade de fazer a nomeação 
de árbitros para a resolução de seus conflitos, nos seguintes termos: “Nas causas 
cíveis e penais civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Árbitros. Suas 
sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas 
Partes”. 
Ao que se pode entendercomo regulamentação, no ano de 1831, entrou em 
vigor um texto normativo, segundo o qual a arbitragem restou fixada para a solução 
de controvérsias no concernente à matéria de seguros. Posteriormente, no ano de 
1837, a Lei nº 108 veio a inovar o sistema normativo pátrio, disciplinando as questões 
envolvendo locação de serviços. A novidade esteve presente no sistema contemplado 
pelas legislações de 1831 e 1837, que foram as primeiras a estabelecer a arbitragem 
na modalidade compulsória no Brasil. 
Dessa forma, o sistema histórico já trazia em seu âmago uma teoria mais 
inovadora atribuindo a obrigatoriedade da arbitragem. Não há relatos de que a 
justificativa se encontrava no fato de que ficava reservada a decisão do Poder 
Judiciário, mas é possível entender como sendo razoável tal afirmação. 
A importância da arbitragem compulsória fica ainda mais evidente com a 
entrada em vigor da Lei n.º 556, de 25 de junho de 1850, nosso Código Comercial. 
Considerando as normas estabelecidas para a solução de controvérsias presentes 
das legislações de 1831 e 1837, tal Código acabou por fixar os mesmos ditames, 
ofertando a arbitragem na modalidade compulsória para dirimir questões comerciais, 
o qual foi acompanhado pelo Decreto n.º 737, de 25 de novembro do mesmo ano. 
Apesar dos predicados da arbitragem presentes na solução da controvérsia, 
estabelecida pela celeridade, a doutrina da época se mostrava irresignada com a sua 
adoção de forma compulsória, com o argumento de que a mesma contrariava as 
disposições constitucionais vigentes. 
A posição doutrinária, que questionava a adoção compulsória da arbitragem, 
logrou êxito e foi acolhida, parcialmente, em 14 de setembro de 1866. Nessa ocasião, 
foi editada a Lei n.º 1.350 que revogou a obrigatoriedade da arbitragem estabelecida 
pelo código comercial de 1850, mantendo a possibilidade de utilização voluntária do 
juízo arbitral. O Decreto n.º 3.900/1867 acompanhou a ideia e passou a regular a 
aplicação da arbitragem para questões comerciais, tornando-a facultativa, pois, 
estabelecia que as cláusulas arbitrais sobre litígios futuros teriam valor de promessa, 
de acordo com o artigo 9º. 
Essas alterações legislativas produziram enorme prejuízo ao instituto da 
arbitragem. Com elas, criou-se um ambiente desfavorável à adoção da arbitragem 
para a solução de controvérsias, ao tempo que deixou sobressair a importância do 
Poder Judiciário como o mais apto a solucionar os conflitos de interesses. 
A primeira Constituição Republicana de 1891, entre os seus dispositivos, fez 
menção à arbitragem. Todavia, diante dos questionamentos e dúvidas sobre a 
viabilidade, tratou de questões de menor importância ou sobre aspectos periféricos, 
ou seja, foi colocada para apenas a solução de questões envolvendo fronteiras, 
suprimindo assim a arbitragem entre particulares 
 Buscando mitigar os prejuízos proporcionados pela legislação de regência da 
época, o Código Civil brasileiro, Lei nº 3.071 de 1916, em seus artigos 1.037 a 1.048, 
veio a consagrar a possibilidade da adoção da arbitragem como meio alternativo para 
a solução de controvérsias, sem prejuízo do prestígio do Poder Judiciário, nos 
seguintes termos: 
 
Artigo 1.037 – As pessoas capazes de contratar poderão, em qualquer tempo, 
louvar-se mediante compromisso escrito, em árbitros, que lhes resolvam as 
pendências judiciais e extrajudiciais. 
 
Artigo 1.041 – Os árbitros são juízes de direito e de fato, não sendo sujeito o 
seu julgamento a alçada ou recurso, exceto se o contrário convencionarem 
as partes. 
 
 
Sobreleva enfatizar que o legislador civilista de 1916, consoante à 
interpretação dos dispositivos acima citados, depositava sua clara preocupação aos 
requisitos para a formação do compromisso arbitral, com o claro intuito de preservar 
a autonomia da vontade das partes quanto a sua instauração. 
O tema relacionado à importância da adoção da arbitragem não restou 
circunscrito a temas internos, que disciplinam solução para questões internas. A 
exemplo das virtuosas experiências vivificados na atualidade, no ano de 1923, o Brasil 
foi signatário do Protocolo de Genebra que contemplava entre as suas cláusulas, a 
arbitral. Essa cláusula previa a aplicação da Arbitragem Comercial Internacional, que 
foi confirmada, em 22 de março de 1932, por intermédio do Decreto n° 21.187. 
Como já referido em linhas acima, a excessiva concentração do poder durante 
a “ditadura Vargas” trouxe prejuízo expressivo ao instituto da arbitragem, a exemplo 
daqueles ofertados ao acesso para o Poder Judiciário. 
Por conseguinte, mesmo que na Constituição de 1934 houvesse a previsão 
da arbitragem mercantil, artigo 5º, inciso XIX, alínea “a”, consignou a competência da 
União para legislar sobre as normas fundamentais da “arbitragem comercial”. Ocorre 
que a esperada regulamentação jamais chegou a acontecer, o que ocasionou a perda 
de objeto do citado dispositivo constitucional. 
As previsões constitucionais eram meramente formais, restando de forma 
decorativa no texto da lei maior. Isto porque, o que prevalecia era a vontade do ditador 
que concentrava em suas mãos todos os poderes, relevando ao art. 13 das 
disposições transitórias do texto constitucional de 1934,a determinação de que os 
Estados membros tivessem um prazo de cinco anos para resolverem suas questões 
limítrofes, “[...] mediante acordo direto ou arbitramento.” 
A questão envolvendo a arbitragem se agrava com a total falta de 
regulamentação na Constituição de 1937, em face de que foram extintos os 
procedimentos arbitrais em andamento, a despeito da sua presença em muitos 
Códigos de Processo de vários Estados brasileiros. 
Com a unificação da legislação processual, ocorrida no ano de 1939, o 
instituto da arbitragem restou prestigiado, ao consigná-lo nos artigos 1.031 a 1.046. 
A redemocratização estabelecida pela Constituição de 1946, a exemplo das 
normas consagradas na Constituição de 1891, agora de forma inovadora, veio 
estabelecer que a arbitragem fosse regulada “[...] por órgão internacional de 
segurança”, no artigo 4º. 
Cabe relembrar, sobre o consagrado acima, de que a constituição de 1946 
veio estabelecer o princípio do monopólio da jurisdição, ou seja, da inafastabilidade 
jurisdicional, consoante o que já foi referido no § 4º do artigo 141. Nesses termos: “A 
lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito 
individual”. 
Para compatibilizar a antinomia aparente entre o instituto da arbitragem e do 
princípio da inafastabilidade de decisões pelo Poder Judiciário, buscou-se uma linha 
“salomônica” para ultrapassar as controvérsias levantadas, atribuindo ao Poder 
Judiciário a confirmação das decisões proferidas pelos órgãos arbitrais, o que, em 
muito, veio a macular a importância do meio alternativo para a solução das 
controvérsias, ocasionando um desprestigiamento por demais evidente. 
O mesmo cenário de relegar a arbitragem ao total esquecimento restou 
verificado nas Constituição de 1967 e 1969. Tais documentos ofertaram ao Poder 
Judiciário possibilidade exclusiva para solucionar os conflitos de interesses existentes 
na sociedade brasileira. 
Como já referido nesse texto, o Código de Processo Civil, diante da 
promulgação da Constituição de 5 de outubro de 1988, que além de assegurar a 
inafastabilidade do poder Judiciário detinha a prerrogativa de compor os conflitos de 
interesses, acabou por ofertar um amplo rol de direitos aos cidadãos. Tais direitos não 
foram na época, e ainda não são, prontamente atendidos pelo Estado. 
Destarte, diante desse descompasso entre a presença de direitos e a sua não 
concretização, assiste ao Poder Judiciário a posição de garantidor da higidezdesses 
direitos. Por consequência, o volume de demandas colocadas à apreciação, perante 
do Poder Judiciário, sofreu exponencial acréscimo, produzindo um acúmulo de ações 
sem que para tanto houvesse uma estrutura física e de pessoal para assegurar o 
julgamento rápido e eficaz de suas demandas. 
Paralelamente à concessão de direitos fundamentais e ao amplo acesso ao 
judiciário, a própria vida em sociedade se tornou mais complexa, contribuindo para a 
elevação do número de demandas colocadas à apreciação do judiciário. Portanto, 
inexoravelmente, o legislador viu-se na contingência de ressuscitar o processo 
arbitral, como meio alternativo para a solução de controvérsias existentes na 
sociedade brasileira. 
É de singular importância ressaltar o fato de que não há afronta ao princípio 
da inafastabilidade de poder judiciário, passando a se constituir o processo arbitral 
como meio alternativo não obrigatório, assegurando ainda mais a prerrogativa da 
autonomia da vontade das partes. 
Portanto, o revogado Código de Processo Civil de 1973, veio a adotar o Juízo 
Arbitral para tratar exclusivamente da matéria, dentre os procedimentos especiais de 
jurisdição contenciosa (Título I), que contém os artigos 1.072 a 1.102, agora 
expressamente revogados pela Lei n.º 9.307/96. 
Aliado às exigências internas, o Estado brasileiro acabou por ratificar 
Convenções Internacionais sobre a adoção da arbitragem para a solução de 
controvérsias, não desprestigiando o Poder Judiciário, tampouco violando o princípio 
da inafastabilidade desse Poder), como encarregado para solução de conflitos de 
interesses, mas como meio alternativo. Assim, surgiu o Decreto n.º 90, de 12, de junho 
de 1995, que ratificou a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial 
Internacional, assinada pelo Brasil, no Panamá, em 1975, do mesmo modo que o 
Decreto nº 93, de 20 de junho, que sancionou a Convenção Interamericana sobre 
Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros, documento 
assinado em Montevidéu, no ano de 1979, e que se prestou a complementar as 
normas estabelecidas pela convenção de 1975. Daí a proximidade temporal da 
ratificação de ambas as convenções. 
Cabe destacar que em 23 de julho de 2002, foi promulgado o Decreto Federal 
n.º 4.311, que veio ratificar a Convenção da Organização das Nações Unidas (ONU). 
Tal evento foi denominado de “Convenção de Nova Iorque”. Esse decreto contempla 
a possibilidade de Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, 
a qual é considerada na atualidade, como imprescindível para o uso da arbitragem 
internacional. 
Dentro do incremento da adoção da arbitragem no Brasil, em 04 de junho de 
2003, entrou em vigor Decreto nº 4.719 que chancelou o Acordo sobre Arbitragem 
Comercial Internacional do MERCOSUL. Para esse diploma normativo cabe a 
regulação da arbitragem entre as pessoas de direito privado dos respectivos países 
signatários. 
 
2.2 Meios alternativos e consensuais para solução de conflitos de interesses 
 
 
Destaca-se que, priorizando a qualidade de alternativa e facultativa 
composição de demandas versando direitos disponíveis, o legislador 
infraconstitucional acabou por inovar o arcabouço legal dando vigência a Lei nº 
9.307/96 e assim instituindo o processo de arbitragem no Brasil. 
A arbitragem assume contornos alternativos e conforme a lição de Carlos 
Alberto Carmona é 
 
meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma 
ou de mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada 
decorrente do princípio da autonomia da conta das partes - para exercer sua 
função, decidindo com base em tal convenção, sem intervenção estatal, 
tendo a decisão idêntica eficácia de sentença proferida pelo Poder Judiciário8 
 
Nesse sentido, o artigo 1º, da Lei nº 9.307/96, que introduziu a arbitragem no 
Brasil, assim assevera: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da 
arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. 
Sobreleva enfatizar o fato de que a arbitragem é um meio de 
heterocomposição dos litígios, em razão de que a decisão a ser proferida pelo árbitro 
possui a mesma carga obrigacional da exarada pelo Poder Judiciário. Destarte, passa 
a constituir-se uma técnica para solução da controvérsia, assim destacada por 
Alexandre Freitas Câmara: 
 
solução de controvérsias alternativa à via Judiciária caracterizada por dois 
aspectos essenciais: são as partes da controvérsia que escolhem livremente 
quem vai decidi-la, os árbitros, e são também as partes que conferem a eles 
o poder e a autoridade para proferir tal decisão”.9 
 
Por constituir um meio alternativo e facultativo para a solução dos conflitos 
vinculados a direitos disponíveis, a arbitragem encontra estreita vinculação com a 
autonomia da vontade das partes envolvidas, tendo como fundamento da contende 
os direitos patrimoniais disponíveis. 
Nesse pensar, as decisões proferidas nas demandas arbitrais estão 
agasalhadas sob o manto da coisa julgada, consagrado no inciso XXXVI, do art. 5º da 
Constituição Federal, bem como, estão revestidas da prerrogativa de constituírem 
títulos executivos judiciais, por força do art. 515, inc. VII do Código de Processo Civil. 
Importante destacar que o processo arbitral, conduzido por um ou mais 
árbitros escolhidos pelas partes, possui poderes instrutórios para proferir decisão. 
Bem verdade que estes poderes não são os mesmos encontrados à disposição do 
poder Judiciário, o que não reduz a sua abrangência, pelo fato de que é possível ao 
árbitro socorrer-se do poder coercitivo estatal para atingir seu objetivo instrutório 
consoante a redação ofertada pelo art. 22 da Lei da Arbitragem. 
A importância do processo arbitral de sobressai diante da impossibilidade de 
suas decisões serem homologadas ou ficarem sujeitas a recursos perante o Poder 
Judiciário, o que não deixa qualquer dúvida sobre o caráter jurisdicional da arbitragem. 
 
8 CARMONA, Carlos Alberto. A Arbitragem e Processo: um comentário a Lei nº9.037/96, São Paulo: 
Malheiros. 1998, p. 51. 
9 CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem. Rio de Janeiro: Lúmen Juris. 1997. p. 78. 
A opção das partes, pela composição do conflito por meio da arbitragem, não 
possui qualquer contexto de afronta à jurisdição uma, consagrada no inciso XXXV, do 
art. 5º, da Constituição Federal. Isto porque, as partes apenas abdicarão de uma 
decisão estatal passando-as para as mãos de um particular quando a matéria envolver 
direitos disponíveis. 
A entrada em vigor da Lei nº 9.307/96 aconteceu em um momento histórico 
de efervescência do processo de privatização no Brasil. Foi possível ofertar um 
instituto rápido, ágil e econômico para a solução, envolvendo direitos disponíveis pelos 
interessados na aquisição de ativos estatais, os quais são assim destacados por Jose 
Luís Bolzan de Morais: 
 
Muitos, como Antônio de Souza Prudente, costumam criticar tal coincidência 
circunstância. Este seu artigo “Inconstitucionalidade da lei de arbitragem”, 
publicado no Correio Brasiliense, em 04.11.1996, sustenta que a edição da 
nova lei advinda justamente, neste momento, não em função dos anseios 
populares, mas das ideologias do neoliberalismo capitalista. 
Assiste a um avanço econômico encabeçado pelas multinacionais 
(transnacionais) que repercute, por óbvio, na insuficiência e ineficiência do 
modelo atual de resolução de controvérsias, o Jurisdicional, que, 
assoberbado e incapacitado tecnologicamente não consegue satisfazer os 
que a ele recorrem.10 
 
 
Nesse pensar de incremento na composição dos conflitos, é indispensável 
destacar os predicados relacionadosao processo arbitral. A primeira e mais 
preponderante reside no fato de que as partes possuem a prerrogativa de escolha do 
árbitro ou dos árbitros, que fará o julgamento da questão controvertida, não sendo 
exigência de que o escolhido tenha formação jurídica. Pela função desempenhada, o 
árbitro precisa ter em mente o dever de guardar a devida e inafastável vinculação com 
a dignidade do exercício de tão nobre atividade, bem como, fazer jus à confiança 
depositada pelas partes nesse ato decisório. Pela responsabilidade assumida deve 
agir sobretudo com imparcialidade. 
 
Desde logo, advirta-se que a parte jamais deve esperar que o árbitro se 
comporte como seu representante perante o tribunal arbitral. A sua função 
não é defender os interesses da parte que o indicou. Efetivamente, a única 
expectativa que a parte pode ter em relação ao árbitro que nomeou relaciona-
se à condução da arbitragem com competência, imparcialidade e 
independência, e que ela honrará a sua indicação pelo meio de um exame 
dedicado e minucioso dos documentos e argumento de cada uma das partes, 
assegurando, assim, um julgamento justo e adequado ao caso concreto. Uma 
conduta inadequada do árbitro é suficiente para abalar a sua imagem, num 
 
10 MORAIS, Jose Luís Bolzan de. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição. Porto Alegre: Livraria 
do Advogado, 1999, p. 174. 
mercado em que a sua credibilidade e seriedade são atributos tão prezados 
quanto a sua qualidade técnica.11 
 
Cabe destacar que a escolha do árbitro, pelas partes, guarda em seu âmago 
outras virtudes, entre as quais que é previamente conhecido dos litigantes e possui 
conhecimento específico sobre o assunto, bem como, pode dedicar-se 
exclusivamente para a solução da controvérsia posta. 
 Destarte, é mais do que evidente que diante de tais predicados o árbitro terá 
maiores e melhores condições para encontrar a solução mais adequada para o caso, 
em termos comparativos às soluções apresentadas pela jurisdição una. 
Há que se ressaltar que o árbitro não está imune aos controles sobre o seu 
impedimento para o exercício da atividade decisória, nestes termos, no art. 14,12 da 
Lei nº 9.307/96, mas que, sob a ótica de Carlos Alberto Carmona, o tema se mostra 
com rigores menores que os experimentados na prática envolvendo o Poder 
Judiciário, assumindo as partes o controle da decisão sobre a escolha do árbitro nos 
seguintes termos: 
 
Os exemplos mostram de forma eloquente que algumas das causas que 
levariam ao impedimento do árbitro podem ser consensualmente afastadas 
pelas partes, sendo visível que a norma procura dar proteção à parte que 
contra a sua vontade, vê nomeado árbitro envolvido em alguma das 
circunstâncias capituladas na lei. Em última instância – como afirmou 
Giovanni Verde, as partes podem nomear como árbitro, pessoas que tenham 
alguma relação com a causa, o que pode comprometer sua imparcialidade; o 
que importa, porém, é que os contendentes saibam disso e aceitem 
conscientemente o risco.13 
 
 
Dentro da temática que vem a destacar as vantagens ofertadas pela Lei da 
Arbitragem, cumpre ressaltar a prerrogativa conferida às partes em escolher a lei 
aplicável à solução da controvérsia, estando vinculado o árbitro, dentro da esfera da 
 
11 AMARAL, Paulo Osternack. A arbitragem e Administração Pública: aspectos processuais, medidas 
de urgência e instrumento de controle. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 38. 
12 Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com 
o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou 
suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, 
conforme previsto no Código de Processo Civil. 
§ 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da 
função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência. 
§ 2º O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação. Poderá, 
entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando: 
a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou 
b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação. 
13 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à lei nº 9.307/96. São Paulo: 
Altas, 2004, p.216. 
administração pública, a pautar seu julgamento dentro dos contornos fixados pela Lei. 
Ademais, não deve se desvincular, o nobre julgador, das inarredáveis e necessárias 
fundamentações sobre a decisão tomada. 
Como corolário dessas exigências de fundamentação e vinculação a 
legalidade, outra inovação ofertada ao texto da Lei nº 9.037/96, pela Lei nº 13.129, de 
2015, acrescentou o § 3º ao art. 2º, da Lei da Arbitragem, segundo a qual “A 
arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o 
princípio da publicidade”. Nada mais justo e louvável, pois, fica circunscrita a prática 
da arbitragem no âmbito da administração pública de maiores e abrangentes 
instrumentos de controle sobre a decisão ofertada. 
Há que se ponderar a possibilidade de suscitar alguma controvérsia sobre a 
utilização do processo arbitral para a solução de conflitos na seara da Administração 
Pública. Nesse caso, a arbitragem apresenta, como a prerrogativa assegurada às 
partes, de pactuarem a cláusula de confidencialidade em contrapartida do princípio 
explícito, consagrado no “caput” do art. 37 da Constituição Federal. 
É inegável que a transparência envolvendo as relações administrativas é uma 
das conquistas do Estado Democrático de Direito que não pode ser relativizada. 
Todavia, o direito a publicidade, mesmo não sendo um direito absoluto, pode sofrer 
algumas restrições ainda mais em questões envolvendo segurança nacional, ou 
mesmo em assuntos de vulto em que haja a necessidade de impor um segredo de 
estado ao tema. 
À guisa do art. 25 14 , da Lei nº 12.527/2011, denominado de Lei da 
Transparência, assegura ao Estado velar e controlar a divulgação das informações 
sigilosas. A regra prevista é que a lei especial que regula o processo arbitral deve 
prevalecer, acrescida de que é uma legislação posterior que vem a impor a publicidade 
envolvendo o processo arbitral, fundamentando a posição legislativa, a qual impõe os 
devidos contornos à publicidade nas arbitragens envolvendo o poder público. 
 
14 Art. 25. É dever do Estado controlar o acesso e a divulgação de informações sigilosas produzidas 
por seus órgãos e entidades, assegurando a sua proteção. 
§ 1º O acesso, a divulgação e o tratamento de informação classificada como sigilosa ficarão restritos a 
pessoas que tenham necessidade de conhecê-la e que sejam devidamente credenciadas na forma do 
regulamento, sem prejuízo das atribuições dos agentes públicos autorizados por lei. 
§ 2º O acesso à informação classificada como sigilosa cria a obrigação para aquele que a obteve de 
resguardar o sigilo. 
§ 3º Regulamento disporá sobre procedimentos e medidas a serem adotados para o tratamento de 
informação sigilosa, de modo a protegê-la contra perda, alteração indevida, acesso, transmissão e 
divulgação não autorizados. 
Afirmando que esse processo é incompatível com o sigilo, Paulo Osternack do Amaral 
formula a sua doutrina, razão pela qual é singular a importância citá-la. 
 
A arbitragem em que figure o Poder Público deverá respeitar o princípio 
constitucional da publicidade. O sigilo mostra-se incompatível com litígios 
arbitrais envolvendo entre públicos – ainda que a disputa se dê em torno de 
direitospatrimoniais disponíveis. Neste ponto, a autonomia da vontade cede 
à exigência da transparência na atuação da Administração, que traduz a ideia 
de que o administrador tem do direito de obter conhecimento das condutas 
dos administradores. Não há dúvidas, no entanto, em relação à 
inaplicabilidade do preceito constitucional da publicidade aos casos 
envolvendo contornos sigilosos, cuja divulgação do conteúdo das 
informações poderá acarretar risco à segurança da sociedade e dos Estado 
(Lei nº 8.159/91 e Decreto nº 4.553/02).15 
 
 
Ademais, as partes podem estabelecer, com fundamento no art. 21, da Lei nº 
9.307/96, a flexibilidade do rito a ser observado no processo arbitral, desde que 
consensualmente acordados pelas partes. Quando isso não for possível, tal 
prerrogativa passa a ser exercida pelo árbitro, assegurando às partes, por óbvio, o 
pleno exercício das garantias previstas nos incisos LIV e LV, do art. 5º da Constituição 
Federal. Tendo em vista que as partes podem impor ao árbitro prazos específicos para 
o desfecho da contenda, assiste a ele o controle dos prazos para a conclusão do feito. 
Nesse sentido, cabe citar Carlos Alberto Carmona sobre a flexibilidade concedida às 
partes dentro do processo arbitral, nos seguintes termos: 
 
O procedimento dos órgãos arbitrarias institucionais pode sofrer adaptações, 
a critérios das partes: prazos podem ser reduzidos ou aumentados, audiência 
podem ser suprimidas debates podem ser dispensados etc. Mais uma vez, o 
termo de arbitragem pode configurar remédio para modelar melhor o 
procedimento adequado à causa, com a ativa participação os interessados.16 
 
Há que se destacar que a plasticidade concedida ao processo arbitral 
consagra, ainda, a possibilidade da elaboração de decisão parcial, com fundamento 
no art. 23, § 1º, com a redação ofertada pela Lei 13.129/15, tanto decisões proferidas 
em matéria de cognição sumária quanto em exauriente, reitere-se, mesmo pendente 
de decisão final sobre a matéria. 
 As decisões proferidas em âmbito de arbitragem, mediação e conciliação 
possuem a mesma força de uma decisão judicial. Cabe salientar que, no Brasil, dentro 
 
15AMARAL, Paulo Osternack. op. cit. p. 83. 
16 CARMONA, Carlos Alberto. O processo arbitral. Revista de arbitragem e mediação. São Paulo, n. 1, 
p. 23, jan. /abr. 2004. 
do ambiente cultural dominante há uma desconfiança quando as decisões proferidas, 
especificamente na seara da arbitragem, dada a sua pouca formalidade, mas não 
passa de mera crendice popular. No mesmo sentido, tanto na arbitragem quanto na 
mediação e conciliação é exigida da decisão proferida que a mesma venha dentro de 
um espectro de motivação. 
Além disso, quanto às decisões proferidas em âmbito de arbitragem 
dispensam a homologação pelo Poder Judiciário, pois a decisão arbitral, de per si, 
gera, entre as partes, os exatos efeitos da sentença proferida pelo judiciário, valendo, 
inclusive, como título executivo. 
Por esse conjunto harmônico, em que se circunscreve o processo arbitral, é 
fácil concluir que o mesmo se reveste de celeridade singular que não se encontra 
presente no processo tradicional, consagrado pela jurisdição una para a composição 
dos conflitos de interesses. 
Acrescente-se aos argumentos já apresentados a possibilidade de as partes 
estipularem prazo para o desfecho da questão controvertida. Tal matéria assume 
realce expressivo com o incremento feito pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, 
inserindo o inc. LXXVIII17, ao art. 5º, da Constituição Federal, que não deixa dúvidas 
quanto a duração razoável do processo. 
Por oportuno, se a decisão no processo arbitral extrapolar os contornos 
temporais fixados pelas partes será nula de pleno direito sendo o árbitro responsável 
por sua desídia devendo indenizar as partes em face da decisão extemporânea. 
É importante ressaltar o fato de que a decisão proferida em processo arbitral 
se reveste de elementos que a tornam singular importância sendo revestida das 
garantias que as partes litigantes necessitam para dar azo a sua total credibilidade, 
funcionalidade e eficiência. 
Cabe ressaltar, que como meio consensual para a composição de conflitos de 
interesses, diante dos bons resultados obtidos pela lei da arbitragem, no ano de 2010, 
o Conselho Nacional de Justiça, por intermédio da Resolução nº 125, estabeleceu a 
política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de 
interesses colocados a sua apreciação. Dentro desse cenário, foi organizada, em 
 
17 LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do 
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda 
Constitucional nº 45, de 2004) 
âmbito nacional, abrangendo mecanismos de solução de conflitos servindo-se dos 
métodos de mediação e a conciliação. 
Da análise textual do artigo 1º,18 da Resolução nº 125, do Conselho Nacional 
de Justiça, o qual estabelece a política de tratamento para adequada solução dos 
conflitos. No mesmo corpo normativo, é possível encontrar as atribuições, que o CNJ 
trouxe ao lume, sobre a matéria, especificamente, as constantes do seu art. 6º19. 
Ademais, desburocratiza as práticas de mediação e conciliação, na medida em que, 
preferencialmente, as audiências de conciliação e mediação ficarão a cargo de 
conciliadores e mediadores, bem como pelo atendimento e orientação ao cidadão. 
Os mediadores e conciliadores judiciais, a exemplo dos estabelecidos pela Lei 
nº 9.307/96, possuem atribuições e responsabilidade pela atuação na busca de 
solução rápida e eficiente dos conflitos que estão em trâmite no Poder Judiciário. Para 
tanto, o trato confidencial envolvendo as partes do litígio devem nortear a atividade 
desses profissionais, os quais, dentro das competências para os quais foram 
capacitados, devem pautar sua postura dentro de uma atuação escorreita e voltada 
 
18 Art. 1º Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente 
a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e 
peculiaridade. 
Parágrafo único. Aos órgãos judiciários incumbe, além da solução adjudicada mediante sentença, 
oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios 
consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao 
cidadão. 
19 Art. 6º Para desenvolvimento dessa rede, caberá ao CNJ: 
I – estabelecer diretrizes para implementação da política pública de tratamento adequado de conflitos 
a serem observadas pelos Tribunais; 
II – desenvolver conteúdo programático mínimo e ações voltadas à capacitação em métodos 
consensuais de solução de conflitos, para servidores, mediadores, conciliadores e demais facilitadores 
da solução consensual de controvérsias; 
III – providenciar que as atividades relacionadas à conciliação, mediação e outros métodos consensuais 
de solução de conflitos sejam consideradas nas promoções e remoções de magistrados pelo critério 
do merecimento; 
IV – regulamentar, em código de ética, a atuação dos conciliadores, mediadores e demais facilitadores 
da solução consensual de controvérsias; 
V – buscar a cooperação dos órgãos públicos competentes e das instituições públicas e privadas da 
área de ensino, para a criação de disciplinas que propiciem o surgimento da cultura da solução pacífica 
dos conflitos, de modo a assegurar que, nas Escolas da Magistratura, haja módulo voltado aos métodos 
consensuais de solução de conflitos, no curso de iniciação funcional e no curso de aperfeiçoamento;VI – estabelecer interlocução com a Ordem dos Advogados do Brasil, Defensorias Públicas, 
Procuradorias e Ministério Público, estimulando sua participação nos Centros Judiciários de Solução 
de Conflitos e Cidadania e valorizando a atuação na prevenção dos litígios; 
VII – realizar gestão junto às empresas e às agências reguladoras de serviços públicos, a fim de 
implementar práticas autocompositivas e desenvolver acompanhamento estatístico, com a instituição 
de banco de dados para visualização de resultados, conferindo selo de qualidade; 
VIII – atuar junto aos entes públicos de modo a estimular a conciliação nas demandas que envolvam 
matérias sedimentadas pela jurisprudência. 
 
para aproximar as partes, verificar os pontos controvertidos e buscar ofertar às partes 
a solução mais adequada e rápida. Os mediadores deverão, a exemplo dos 
magistrados e árbitros da Lei nº 9.307/96, atuar dentro da mais estreita imparcialidade, 
não favorecendo nenhuma das partes, pois a postura deve estar envolta dentro de 
uma neutralidade sobre a questão posta a conciliação, sem emitir qualquer juízo de 
valor, atuando com independência e autonomia, com respeito à ordem pública e às 
leis vigentes. 
Impõe-se aos conciliadores e mediadores os mesmos impedimento e 
suspeição a que estão sujeitos os magistrados, devendo argui-los, informando as 
partes. É vedado ao profissional encarregado da arbitragem, como conciliador ou 
mediador, a prática de atividades profissionais, pelo prazo de dois anos, para os 
envolvidos em processo de conciliação/mediação sob sua condução. 
Em caso de descumprimento das vedações impostas, poderá o conciliador e 
mediador ter a exclusão do cadastro e ser impedido de atuar nesta função, em 
qualquer outro órgão do Poder Judiciário nacional. 
Por derradeiro, questão tormentosa e que vem despertando discussão sobre 
a mediação e conciliação reside na inovação ofertada pelo Código de Processo Civil, 
o qual tornou obrigatória a realização de audiência de tentativa de conciliação e 
mediação, especificado no seu art. 33420. 
O estímulo à realização da audiência de mediação ou conciliação obrigatória, 
também, é erigido à categoria de norma fundamental do processo civil (art. 3º, § 3º), 
além de compor um poder-dever do magistrado (art. 139, V). 
A tendência assumida pelos tribunais caminha no sentido de que as duas 
partes envolvidas devem manifestar o desinteresse pela realização da audiência de 
conciliação. Nesse caso, será a única hipótese em que a audiência não venha a 
acontecer, o que corrobora e reforça a importância da mediação e da arbitragem. 
 
3. DA PLASTICIDADE EM QUE SE ENCONTRA ENVOLTA A CONCILIAÇÃO, 
MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM NO SISTEMA JURÍDICO PÁTRIO 
 
 
20 Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência 
liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima 
de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. 
Em termos acadêmicos e de inserção ao debate de da moderna interpretação 
que deve ser ofertada aos institutos da arbitragem, mediação conciliação, mesmo que 
para tanto venha a ampliar o escopo da ementa aqui estabelecida, pois a pretensão 
formulada é de interesse geral. 
Com o crescente interesse que os administrados estão a nutrir em contratar 
com Poder Público, aliado ao fato de que o regime jurídico administrativo impõe ao 
contratante, constante das “cláusulas exorbitantes”, que permeiam os contratos 
administrativos, faz-se da maior relevância para a construção doutrinária, a criação da 
prática de solução de conflitos envolvendo a Administração Pública perante os novos 
meios alternativos. 
Com a publicação da Lei nº 13.655/18, a qual altera o Decreto-Lei nº 4.657, 
de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro ocorre 
a) inovação, em seu art. 2121, de singular importância, na medida em que oferta a 
obrigação administrativa e judicial das consequências das decisões proferidas. 
Dessa forma, os meios alternativos, como sendo mais céleres e desprovidos 
das idiossincrasias da burocracia pública, podem ofertar um novo enfoque à solução 
das controvérsias, ainda mais, quando o assunto envolve a administração pública. 
 
3.1 Admissibilidade da arbitragem envolvendo a administração pública 
 
É inegável a presença de questionamentos sobre a possibilidade ou não da 
utilização do processo arbitral para dirimir controvérsias envolvendo a administração 
pública. 
A primeira das teses que rechaçava tal possibilidade se firmava sob o 
argumento de que diante da inafastabilidade da jurisdição una pela Administração 
Pública, vislumbrava-se a impossibilidade de sua adoção em homenagem ao princípio 
da legalidade, segundo o qual, diante da ausência de lei específica sobre o tema, não 
era possível se adotar tal processo.) Nesses termos, e guardada a pertinência 
 
21 Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação 
de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas 
consequências jurídicas e administrativas. 
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as 
condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos 
interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das 
peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. 
temporal em que foi formulada a doutrina de Rafael Munhoz de Mello, é até justificável 
a vedação da aplicação da arbitragem perante a Administração Pública. 
 
Sendo assim, parte da doutrina defende que a Administração Pública só pode 
recorrer à arbitragem se houver uma autorização legal específica, não 
bastando para tanto a autorização veiculada no art. 1º da Lei nº 9.307/1996, 
segundo a qual “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da 
arbitragem”.22 
 
 
Mas, a questão que gerou maiores debates esteve fundada no fato de que, 
diante do regime jurídico administrativo, prevalece a supremacia do interesse público. 
Considerando a indisponibilidade do interesse público, não seria possível servir-se da 
arbitragem para a composição de conflitos envolvendo a administração pública. 
Todavia, a administração pública não pode ser comparada a uma ilha que se 
encontra separada da realidade e da vida empresarial e comercial brasileira, por maior 
razão em face do preceito insculpido no art. 3723 “caput” da Constituição. Ainda mais 
diante da redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, que inseriu o 
princípio da eficiência entre aqueles que regem a Administração Pública. Não existe 
razão para que o Poder Público não figure entre aqueles que, facultativamente e 
consensualmente, podem se utilizar da arbitragem para a composição de conflitos 
sobre direitos disponíveis. 
A doutrina pátria já havia se posicionado favoravelmente à adoção da 
arbitragem para compor conflitos, envolvendo a administração pública, diante da 
presença de direitos disponíveis. Nesse sentido, cabe citar a doutrina de André Luís 
Nascimento Parada: 
 
Pode-se concluir que a arbitragem tem o beneplácito do legislador para 
figurar como um meio capaz de solucionar conflitos nos contratos 
administrativos de concessões entabulados pela Administração Pública, o 
que sinaliza uma abertura maior para o emprego do instituto na Administração 
e para uma minimização dos obstáculos erigidos a arbitragem.2422MELLO, Rafael Munhoz de. Arbitragem e administração pública. In: Revista Jurídica da Procuradoria-
Geral do Estado do Paraná, Curitiba, n. 6, p. 47, 2015. 
23 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do 
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, 
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 
1998) 
24 PARADA, André Luís Nascimento. Arbitragem nos contratos administrativos: análise dos obstáculos 
jurídicos suscitados para afastar a sua utilização. Curitiba: Juruá, 2015, p. 83. 
Sobreleva enfatizar que vários dispositivos legais já consagravam a 
possibilidade da adoção do meio alternativo de composição de conflitos envolvendo a 
administração pública, os quais estão presentes no inc. XV25, do art. 93, da Lei nº 
9.472, de 16 de julho de 1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de 
telecomunicações. Tal legislação propôs a criação e funcionamento de um órgão 
regulador que se referia à possibilidade de composição em “foro extrajudicial”, ou seja, 
em sede de composição arbitral. 
No mesmo pensar, a Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, que dispõe sobre 
a política energética nacional, rege as atividades relativas ao monopólio do petróleo e 
institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo 
que, em seu art. 43, inc. X26, faz referência expressa à arbitragem internacional. 
O mesmo caminho trilhou a Lei nº 10.233/2001, ao dispor sobre a 
reestruturação dos transportes aquaviários e terrestres. Criou o Conselho Nacional de 
Integração de Políticas de Transporte, a Agência Nacional de Transportes Terrestres, 
a Agência Nacional de Transportes Aquaviários e o Departamento Nacional de 
Infraestrutura de Transportes, a qual em seus arts. 35, inc. XVI e 39, inc. XI, 
consagram a possibilidade de adoção do processo arbitral. 
Por sua vez, a Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002, que dispõe sobre a 
expansão da oferta de energia elétrica emergencial e recomposição tarifária 
extraordinária, criou o Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia 
Elétrica (Proinfa) e a Conta de Desenvolvimento Energético (CDE). Essa Lei, trata 
sobre a universalização do serviço público de energia elétrica, em seu art. 4º, § 5º, 
inc. V27 e não deixa dúvidas quanto à utilização da arbitragem. 
 
25 Lei nº 9.472 de 16 de julho de 1997. 
Art. 93. O contrato de concessão indicará: 
(...) 
XV - o foro e o modo para solução extrajudicial das divergências contratuais. 
26 Lei nº 9.478 de 6 de agosto de 1997 
Art. 43. O contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta 
vencedora e terá como cláusulas essenciais: 
(...) 
X - as regras sobre solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a 
conciliação e a arbitragem internacional; 
27 Lei nº 10.438 de 26 de abriu de 2002 
Art. 4º. 
§5º 
V - para atender aos fins previstos no inciso IV, a homologação da recomposição tarifária extraordinária 
estará condicionada, nos termos de resolução da Aneel, à solução de controvérsias contratuais e 
normativas e à eliminação e prevenção de eventuais litígios judiciais ou extrajudiciais, inclusive por 
meio de arbitragem levada a efeito pela Aneel; 
Quando a matéria envolve a comercialização de energia elétrica, a Lei nº 
10.848, de 15 de março de 2004, que trata da comercialização de energia elétrica, em 
seu art. 4º, § 5º 28 , estabelece a arbitragem como instrumento apto a dirimir 
controvérsias envolvendo a concessionária, fazendo referência à Lei nº 9.307/96 em 
sua redação. 
No que tange ao transporte de cargas, a Lei nº 11.442, de 5 de janeiro de 
2007, que regula o transporte rodoviário de cargas por conta de terceiros e mediante 
remuneração, em seu art. 1929 coloca a arbitragem como meio alternativo. 
Quanto ao transporte de gás natural, a Lei nº 11.909, de 4 de março de 2009, 
regula as atividades relativas ao seu transporte, do qual trata o art. 177, da 
Constituição Federal, abrangendo as atividades de tratamento, processamento, 
estocagem, liquefação, regaseificação e comercialização de gás natural, em seus arts. 
21, inc. XI30, 4831 e 4932, traz em seu bojo a possibilidade de adoção da arbitragem. 
A exploração e a produção de petróleo regulado pela Lei nº 12.351, de 22 de 
dezembro de 2010, sob o regime de partilha de produção em áreas do pré-sal e em 
áreas estratégicas; cria o Fundo Social - FS e dispõe sobre sua estrutura e fontes de 
recursos em seu art. 29, XVIII33. 
 
28 Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004. 
Art. 4º 
(...) 
§ 5º As regras para a resolução das eventuais divergências entre os agentes integrantes da CCEE 
serão estabelecidas na convenção de comercialização e em seu estatuto social, que deverão tratar do 
mecanismo e da convenção de arbitragem, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. 
29 Lei nº 11.442, de 5 de janeiro de 2007. 
Art. 19. É facultado aos contratantes dirimir seus conflitos recorrendo à arbitragem. 
30 Lei nº 11.909, de 4 de março de 2009 
Art. 21. O contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta 
vencedora e terá como cláusulas essenciais: 
(...) 
XI - as regras sobre solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a 
conciliação e a arbitragem; 
31 Art. 48. Os contratos de comercialização de gás natural deverão conter cláusula para resolução de 
eventuais divergências, podendo, inclusive, prever a convenção de arbitragem, nos termos da Lei no 
9.307, de 23 de setembro de 1996. 
32 Art. 49. As empresas públicas e as sociedades de economia mista, suas subsidiárias ou controladas, 
titulares de concessão ou autorização ficam autorizadas a aderir ao mecanismo e à convenção de 
arbitragem a que se refere o art. 48 desta Lei. 
Parágrafo único. Consideram-se disponíveis os direitos relativos a créditos e débitos decorrentes das 
contratações de gás natural de que trata o art. 47 desta Lei. 
33 Lei nº 12.351, de 22 de dezembro de 2010. 
Art. 29. São cláusulas essenciais do contrato de partilha de produção: 
XVIII - as regras sobre solução de controvérsias, que poderão prever conciliação e arbitragem; 
 Finalmente, a Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013, dispõe sobre a exploração 
direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades 
desempenhadas pelos operadores portuários, art. 3734. 
É sobejamente conhecido que a Administração Pública quando prática atos 
administrativos de cunho eminentemente privados vem a se igualar ao particular. Ou 
seja, o Poder Público atua dentro da seara dos direitos disponíveis, nos moldes de 
como realiza um contrato de locação de um imóvel, pois, não há como obrigar o 
particular locador a locar o imóvel ao locatário poder público, tampouco impor o valor 
que lhe é mais adequado, pois, a administração pública não age com poder de 
império, mas sim, como se particular fosse. Nesse contexto cabe citar Eros Roberto 
Grau: 
 
Se a Administração pode contratar, celebrar acordos e transações, pode 
também submeter-se para compor litígios que tenham por objeto direitos 
patrimoniais disponíveis de sua titularidade, que admitiriam solução 
extrajudicial amigável mesmo que não houvesse convenção ou arbitragem. 
Ora, se o litígio pode ser solucionado pelas próprias partes, mediante 
transação, nada justifica que não possa elas acordar que o litígio será 
submetido à arbitragem.35 
 
Conclui-se que, nesse caso, a Administração Pública não se encontra em uma 
posição de superioridade hierárquica, mas