direito constitucional - poder constituinte

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DIREITO CONSTITUCIONAL: PODER CONSTITUINTE 
É o responsável pela criação – mutação, reforma e elaboração da constituição. 
De acordo com a lição de Canotilho, ‘’o poder constituinte se revela sempre 
como uma questão de ‘poder’, de ‘força’ ou de ‘autoridade’ política que está em 
condições de, numa determinada situação concreta, criar, garantir ou eliminar 
uma constituição entendida como lei fundamental da comunidade política. 
→Com a substituição do Teocentrismo p/ o antropocentrismo. 
→Não teremos um aspecto divino, passaremos p/ um aspecto racional 
(racionalismo). 
→Idealizador da Teoria constituinte – O abade de Chartres Emmanuel Joseph 
Sieyès, por meio do panfleto denominado ‘’Que é o terceiro Estado?’’ 
. Questiona o terceiro Estado sendo formado pelo clero, nobreza e o ‘’povo’’; A 
origem popular do poder (conjunto de indivíduos ligados a um território) 
 PODER CONSTITUINTE → ORIGEM POPULAR 
.Constituição: Cria, nascimento das regras vigentes naquele Estado. 
 
DIFERENÇA DE PODER CONSTITUINTE E PODER CONSTITUÍDO: A 
diferença se encontra que no poder constituinte a origem é popular, que 
possibilita e elaboração de um documento máx. daquele Estado (art. 1° da CF). 
 
PODER CONSTITUÍDO: legislativo, executivo e judiciário (na constituição 
existirá o estabelecimento dos poderes constituídos). 
→O povo está previsto no art. 12 da constituição (O POVO SÃO NACIONAIS 
DE UM ESTADO). 
 
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (GENUÍNO OU DE 1° GRAU): 
O poder constituinte originário (também denominado inicial, inaugural, genuíno 
ou de 1° grau) é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por 
completo com a ordem jurídica precedente. 
O objetivo fundamental do poder constituinte originário, portanto, é cria um 
novo Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do 
poder constituinte precedente. 
Conceituação trazida por temer: ‘’ressalte-se a ideia de que surge novo Estado 
a cada nova constituição, provenha ela de movimento revolucionário ou de 
assembleia popular. 
→Características do poder Constituinte Originário: Inicial, soberano, autônomo, 
incondicionado, ilimitado juridicamente. É um poder fático, pois não se baseia 
no direito, mas em fatores políticos, sociais e econômicos. 
→UMA SUBDIVISÃO: O poder constituinte originário pode ser subdividido em 
histórico (ou fundacional) e revolucionário. Histórico seria o verdadeiro poder 
constituinte originário, estruturando, pela primeira vez, o Estado. 
Revolucionário seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo por 
completo com a antiga ordem e instaurando uma nova, um novo Estado. 
→O PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO: Ao se manifestar, rompendo por 
completo com a ordem jurídica precedente, cria o novo Estado desvinculado do 
que então vigorava, saindo do seu estado de ‘’HIBERNAÇÃO’’ E ‘’LATÊNCIA’’, 
em razão da existência de inquestionável ‘’momento constituinte’’. Não se 
vislumbra esse tal “momento constituinte”. A convocação de instrumento de 
alteração específico afrontaria, dentre outros, a implícita proibição de se 
alterar a titularidade do poder constituinte originário. Bem como a do 
poder de reforma que se implementa por ato exclusivo do Congresso 
Nacional, assim como os seus limites colocados na Constituição. 
 
→PODER CONSTITUINTE DERIVADO (INSTITUÍDO, CONSTITUIÍDO, 
SECUNDÁRIO, DE 2.° GRAU OU REMANESCENTE) 
 
. Deriva do exercício do poder constituinte originário, que traça suas 
características na constituição. 
. O derivado deve obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário, 
sendo, nesse sentido, limitado e condicionado aos parâmetros a ele impostos. 
→Derivam, pois, do originário o reformador, o decorrente e o revisor. 
 
→Poder Constituinte derivado reformador: A manifestação do poder 
constituinte reformador verifica-se através das emendas constitucionais 
(arts. 59, I, e 60 da CF/88). 
. Enfim, o originário permitiu a alteração de sua obra, mas obedecidos alguns 
limites como: quórum qualificado de 3/5, em cada casa, em dois turno de 
votação para aprovação das emendas (art. 60, § 2°); proibição de alteração da 
Constituição na vigência de estado de sítio, defesa, ou intervenção federal (art. 
60, §1°), um núcleo de matérias intangíveis, vale dizer, as cláusulas pétreas do 
art. 60, § 4°, da CF/88. 
. Dessa forma, além das limitações expressas ou explícitas (formais ou 
procedimentais – art. 60, I, II, III e §§ 2°, 3° e 5°; circunstanciais – art. 60, § 1°; 
e materiais – art. 60, §4°), a doutrina identifica, também as limitações 
implícitas (como impossibilidade de se alterar o titular do poder constituinte 
originário e o titular do poder constituinte derivado reformador, bem como a 
proibição de ser violar as limitações expressas, não tendo sido adotada, no 
brasil, portanto, a teoria da dupla revisão, ou seja, uma primeira revisão 
acabando com a limitação expressa e a segunda reformando aquilo que era 
proibido) 
 
→Poder Constituinte derivado decorrente: É apenas o poder que os 
Estados-membros, por meio das assembleias legislativas, têm de elaborar e 
modificar as suas Constituições Estaduais, bem como o Distrito Federal, por 
meio da câmara legislativa, de elaborar e modificar a sua lei orgânica, devendo, 
ambas, obedecer aos limites impostos pela Constituição Federal, nos exatos 
termos do art. 25, caput, e 32, caput, da CF/88. 
. Essa particularidade, contudo, não se estende aos Municípios, como visto 
acima, e muito menos aos Territórios Federais que eventualmente venham a 
ser criados. 
. Os municípios (que por força do arts. 1° e 18º da CF/88 fazem parte da 
Federação Brasileira, sendo, portanto autônomos em relação aos outros 
componentes, na medida em que também têm autonomia “FAP” – Financeira, 
Administrativa e Política) elaborarão leis orgânicas como se fossem 
“constituições Municipais”. 
. Desse modo, a Capacidade de auto-organização municipal está delimitada no 
art. 29, caput, da CF/88, e seu exercício caberá à Câmara Municipal, nos 
termos do parágrafo único do art. 11 do ADCT: “promulgada a Constituição do 
Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de 6 meses, votar a Lei orgânica 
respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na 
Constituição Federal e na Constituição Estadual. 
 
• Nesse sentido, Noemia Porto assinala: “o poder constituinte derivado 
decorrente deve ser de segundo grau, tal como acontece com o poder 
revisor e o poder reformador, isto é, encontrar sua fonte de 
legitimidade direta da Constituição Federal. No caso dos Municípios, 
porém, se descortina um poder de terceiro grau, porque mantém relação 
de subordinação como o poder constituinte estadual e o federal, ou, em 
outras palavras, observa necessariamente dois graus de imposição 
legislativa constitucional. Não basta, portanto, ser componente da 
federação, sendo necessário que o poder de auto-organização decorra 
diretamente do poder constituinte originário. Assim, o poder 
constituinte decorrente, conferido aos Estados-membros e ao Distrito 
Federal, não se faz na órbita dos municípios. Por essa razão, ato 
local questionado em face da lei orgânica municipal enseja controle de 
legalidade, e não de constitucionalidade. 
 
 
→Poder Constituinte derivado revisor: Assim, como o reformador e o 
decorrente, é fruto do trabalho de criação do originário, estando, portanto, a ele 
vinculado. É, ainda, um “poder” condicionado e limitado às regras instituídas 
pelo originário, sendo, assim, um poder jurídico. 
• Como advertimos, melhor seria a utilização da nomenclatura 
competência de revisão, na medida em que não se trata, 
necessariamente, de um “poder”, uma vez que o processo de revisão 
está limitado por uma força maior que é o poder constituinte originário, 
este sim um verdadeiro poder, inicial e ilimitado, totalmente autônomo do 
ponto de vista jurídico. 
• O art. 3° do ADCTdeterminou que a revisão constitucional seria 
realizada após 5 anos, contados da promulgação da constituição, pelo 
voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em 
sessão unicameral. 
• Instituiu-se um particular procedimento simplificado de alteração do texto 
constitucional, excepcionando a regra geral das PECs, que exige 
aprovação por 3/5 dos votos dos membros de cada Casa, e 
obedecendo, assim, às regras da bicameralidade (art. 60, § 2°). 
 
→Fixação de limites a abolir: “cláusulas Pétreas” do art. 60, § 4.°, da CF/88; 
que substituam integralmente a constituição, digam respeito a mais de um 
dispositivo, a não ser que se trate de modificações correlatas; Contrariam a 
forma republicana de Estado e o sistema presidencialista de governo. 
 
→Interessante notar que a Resolução n. 1-RCF (art. 4°, I e II, e §§4° e 5°), 
diferentemente do art. 60, I, II e III, da CF/88, dispôs sobre a possibilidade de 
oferecimento de propostas revisionais: 
. Por qualquer Congressista; 
. Por representação partidária com assento no Congresso Nacional, por meio 
de líder; 
. Pelas assembleias legislativas de 3 ou mais unidades da Federação, 
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria de seus membros; 
. Pela apresentação de proposta revisional popular. Desde que subscrita por 
15.000 ou mais eleitores, em lista organizadas por, no mínimo, 3 entidades 
associativas legalmente constituídas, que se responsabilizaram pela 
idoneidade das assinaturas, obedecidas condições fixadas na resolução. 
 
→PODER CONSTITUINTE DIFUSO: 
. A sociedade interpreta a constituição de formas distintas a partir de sua 
evolução histórica e o poder social ganha o nome doutrinário de poder 
constituinte difuso. 
. Há uma alteração informal da constituição, pois o texto não é alterado, mas o 
significado da norma constitucional se modifica provocando-se o fenômeno da 
MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL. Existe a mudança da interpretação da 
constituição, sem se alterar o texto da norma. 
. O Poder Constituinte Difuso se instrumentaliza de modo informal e 
espontâneo, como verdadeiro poder de fato, e que decorre dos fatores sociais, 
políticos e econômicos, encontrando-se em estado de latência. 
Trata-se de processo informal de mudança de Constituição, alterando-se o seu 
sentido interpretativo, e não o seu texto, que permanece intacto e com a 
mesma literalidade. 
 
→PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL: 
 
. Busca sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de 
ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito 
remodelado de soberania. 
. A intenção é observar direitos com o ideal de universalidade dos direitos 
humanos, gerando uma maior interação entre diferentes povos e integração no 
âmbito interno e internacional. 
. O poder constituinte é possível de ser exercido além das fronteiras territoriais 
dos Estados nacionais, por meio da união de Estados, em prol da elaboração 
de uma constituição comunitária que englobe mais um Estado. Esse poder 
constituinte é chamado de ‘poder constituinte supranacional’. 
 
→NOVA CONSTITUIÇÃO E A ORDEM JURÍDICA ANTERIOR: 
 
. No momento do surgimento de uma nova constituição, a constituição anterior 
pode sofres três possíveis consequências: revogação, a 
desconstitucionalização ou recepção. 
. A revogação da constituição é a regra e estabelece a perda de validade do 
texto da Constituição anterior, de forma tácita. 
. Em regra, no Brasil, a nova constituição opera uma total revogação da 
constituição anterior e, nesse sentido, as leis infraconstitucionais, existentes no 
Estado, ficam sem base de validade. Na medida em que as leis são utilizadas 
pelos juristas, elas passam, paulatinamente, por uma análise detalhada de 
questionamentos de sua validade, diante do novo padrão de validade 
estabelecido pela nova constituição. 
 
→RECEPÇÃO: O que acontecerá com as normas infraconstitucionais 
elaboradas antes do advento da nova Constituição? 
. Todas as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão 
revogadas, por ausência de recepção. Vale dizer, a contrario sensu, a norma 
será infraconstitucional (pré-constitucional), que não contrariar a nova ordem, 
será recepcionada, podendo, inclusive, adquirir uma outra ‘’roupagem’’. Como 
exemplo lembramos o CTN (código tributário nacional – Lei 5.172/66), que, 
embora tenha sido elaborado com natureza jurídica de lei ordinária, foi 
recepcionado pela nova ordem como lei complementar, sendo que os ditames 
que tratam das matérias previstas no art. 146, I, II e III, da CF só poderão ser 
alterados por lei complementar, aprovada com o quórum da maioria absoluta 
(art. 69). 
. Pode-se afirmar, então, que, nos casos de normas infraconstitucionais 
produzidas antes da nova Constituição, incompatíveis com as novas regras, 
não se observará qualquer situação de inconstitucionalidade, mas, apenas, 
como vimos, de revogação da lei anterior pela nova Constituição, por falta de 
recepção. A lei que “nasceu maculada”, possui vício congênito, insanável, 
impossível de ser corrigido pelo fenômeno da recepção. O vício ab origine 
nulifica a lei, tornando-a ineficaz ou írrita. 
. Podemos concluir que, para uma lei ser recepcionada pelo novo ordenamento 
jurídico, deverá preencher os seguintes requisitos: 
→Estar em vigor no momento do advento da nova Constituição; Não ter sido 
declarada inconstitucional durante a sua vigência no ordenamento anterior; ter 
compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela 
foi editada (no ordenamento anterior); Ter compatibilidade somente material 
perante a nova Constituição, pouco importando a compatibilidade formal. 
 
 
→Inconstitucionalidade Superveniente: 
. Por todo o exposto, fica claro que o STF não admite o fenômeno da 
inconstitucionalidade superveniente do ato normativo produzido antes da nova 
Constituição e perante o novo paradigma. 
. Nesse caso, ou se fala em compatibilidade e aí haverá recepção, ou em 
revogação por inexistência de recepção. 
. Estamos diante da noção de contemporaneidade, ou seja, uma lei só é 
constitucional ou inconstitucional perante o paradigma de confronto em relação 
ao qual ela foi produzida. 
→No Brasil não existe a const. Superveniente, pois uma norma que 
nasceu inconstitucional, mesmo que não declarada, nunca vai poder ser 
constitucional. A análise de constitucionalidade é feita no momento do 
nascimento da norma (princípio da contemporaneidade) e, portanto, a 
norma que nasceu inconstitucional, morre inconstitucional. 
 
→REPRISTINAÇÃO: 
. A teoria da Repristinação estabelece a possibilidade de que uma lei que já 
tenha sido revogada volte a ter validade. O ordenamento jurídico não permite a 
repristinação de forma tácita, apenas quando há uma previsão formal na nova 
lei. 
. O artigo 1° §3°, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro fala 
sobre o efeito repristinatório: “Salvo em disposição ao contrário, a lei revogada 
não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. Nesse sentido, não 
há efeito repristinatório no Brasil, pois pressupõe que o efeito repristinatório 
seria tácito. 
 . Impossibilidade do fenômeno de repristinação, salvo se a nova ordem jurídica 
se pronunciar. 
 
→O STF: vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais 
fruto da manifestação do poder constituinte originário têm, por regra geral, 
retroatividade mínima, ou seja, aplicam-se a fatos que venham a acontecer 
após a sua promulgação, referentes a negócios passados. 
 
. PODEMOS ESQUEMATIZAR: 
A. Normas Infraconstitucionais, por regra, têm retroatividade mínima, 
aplicando-se a fatos ocorridos a partir de seu advento, mesmo que 
relacionados a negócios celebrados no passado – Ex: art. 7°, IV; 
B. É possível a retroatividade máxima e média da norma introduzida pelo 
constituinte originário desde que haja expressa previsão,como é o 
caso do art. 51 do ADCT da CF/88. Nesse sentido, doutrina e 
jurisprudência afirmam que não há direito adquirido contra a 
constituição; 
C. Por outro lado, as Constituições Estaduais (poder constituinte 
derivado decorrente – limitado juridicamente) e demais dispositivos 
legais, vale dizer, as leis infraconstitucionais, bem como as emendas 
à constituição (fruto do poder constituinte derivado reformador, 
também limitado juridicamente), estão sujeitos à observância do 
princípio constitucional da irretroatividade da lei (retroatividade mínima) 
(art. 5°. , XXXVI – “lei” em sentido amplo), com pequenas exceções, 
como a regra da lei penal nova que beneficia o réu.