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A aplicação do princípio da insignificância pela
autoridade policial
A aplicação do princípio da insignificância pela autoridade policial
Alexandre Cesar dos Santos
Publicado em 07/2016. Elaborado em 01/2013.
A autoridade policial, como operador do direito, pode filtrar
condutas penalmente irrelevantes para o direito penal com
fulcro no princípio da insignificância, o qual exclui a tipicidade
material.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
É pacífico a aplicação do princípio da insignificância pelos tribunais. O debate se
torna relevante, o que é o cerne desta pesquisa, quando a autoridade policial
aplica o princípio da insignificância, ex oficio, na fase pré-processual. A aplicação
do referido princípio, se daria com fundamento de que a autoridade policial, como
operador do direito, pode filtrar condutas penalmente irrelevantes para o direito
penal, com base, inicialmente, em princípios de política criminal (exclusiva
proteção de bens jurídicos, intervenção mínima, da proporcionalidade, falta de
lesividade ou ofensividade ao bem jurídico tutelado na norma penal, etc.).[1]
 Com efeito, o princípio da insignificância exerce função hermenêutica para
afastar do âmbito do direito penal a conduta tipicamente formal. O referido
princípio está intimamente relacionado ao bem jurídico penalmente tutelado no
contexto da concepção material do delito e, desse modo, “se não houver proporção
entre o fato delituoso e a mínima lesão ao bem jurídico, a conduta deve ser
considerada atípica, por se tratar de dano mínimo, pequeníssimo”. (GAMA e
GOMES, p.136).
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 As palavras do delegado de polícia Roger Spode Brutti esclarecem o tema:
As autoridades policiais, por suposto, constituem-se agentes públicos
com labor direto frente à liberdade do indivíduo. É da essência das suas
decisões, por isso, conterem inseparável discricionariedade, sob pena de
cometerem-se os maiores abusos possíveis, quais sejam, aqueles
baseados na letra fria da lei, ausentes de qualquer interpretação mais
acurada, separadas da lógica e do bom senso. (BRUTTI, 2006).
Assim, é da essencial da atividade da autoridade policial, na análise do caso
concreto, verificar a tipicidade. Porém, não pode o Delegado se limitar a aplicar
letra fria da lei e fazer a subsunção ao caso concreto. É preciso verificar o grau de
lesividade e ofensividade ao bem jurídico, com base em decisões dos tribunais
superiores para fundamenta a decisão e retirar da esfera penal condutas atípicas
materialmente. 
2. DELEGADO DE POLÍCIA: RELAXAMENTO DA PRISÃO EM
FLAGRANTE
O art. 5º, LXV, da CF reza que “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela
autoridade judiciária”. Verifica-se que se atribuiu ao Juiz de Direito, pela
literalidade do texto constitucional relaxar a prisão qualquer ilegal. Entretanto,
surgiu na doutrina hipótese denominada relaxamento da prisão em flagrante
delito pela Autoridade de Polícia Judiciária.
A doutrina não é uniforme quanto à natureza jurídica da prisão em flagrante, pois
para uns seria ato administrativo, outros seria medida acautelatória e outro a
considera ato complexo com duas fases, sendo a primeira a prisão captura, de
ordem administrativa e a segunda de natureza processual, quando homologada
pelo juiz. (SILVA JÚNIOR, p. 879-881)
Se filando a doutrina de Fernando Tourinho, a prisão em flagrante é composta por
três fases distintas: prisão captura e consequente condução coercitiva, lavratura
do auto de prisão em flagrante e recolhimento ao sistema prisional.
 Assim, quando o Delegado de Polícia, no exercício das atribuições de polícia
judiciária, após a receber uma ocorrência policial, se convencer que o fato é
atípico ou a situação não é flagrancial, coloca em liberdade o conduzido. Neste
caso, há o relaxamento da prisão em flagrante.
Assim escrevem Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2010, p. 475-476)
sobre o tema relaxamento de prisão pela autoridade policial:
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Ao final, convencida a autoridade que a infração ocorreu, que o
conduzido concorreu para o fato e que se trata de hipótese legal de
flagrante delito, determinará ao escrivão que lavre e encerre o auto de
flagrante. A toda evidência, não assiste razão para a autoridade
determinar a lavratura do auto se não houver lastro legal para tanto,
devendo até mesmo apurar a responsabilidade do condutor, se houver
algum excesso. Assim, é factível que a autoridade policial relaxe a
prisão, liberando o conduzido e deixando de proceder à
lavratura do auto. Entendemos que o § 1º do art. 304 deve ser
interpretado à luz do caput, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º
11.113/2005. A lavratura do auto é o termo final, ocorrida após a oitiva
dos envolvidos. Não estando convencida a autoridade de que o fato
apresentado autorizaria o flagrante, deixará de autuar o conduzido, isto é,
não lavrará o auto, relaxando a prisão, que já existe desde a captura, e por
isso, não mandará recolher o indivíduo ao xadrez (§ 1º), pois a liberdade
é de rigor. (grifo nosso).
Dessa forma, se o fato narrado não constituir crime (atipicidade material) ou
ausentes o estado flagrancial, previsto no art. 302, do Código de Processo Penal, o
Delegado de Polícia não ratifica a voz de prisão em flagrante delito. É a
excepcional hipótese de se admitir que a autoridade policial relaxe a prisão.
3. RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE PELA
ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA
 A doutrina majoritária assevera que o princípio da insignificância, como já dito,
na seara penal, afasta a tipicidade material do fato, o que retira a conduta do
âmbito de proteção do Direito Penal.
No caso concreto, o Delegado de Polícia, ao se deparando com uma infração
bagatelar própria, aplicará o princípio da insignificância.[2] Neste contexto, não
irá ratificar a voz de prisão dada pelo agente de polícia, por ausência de tipicidade
material, tampouco instaurará o inquérito policial para apurar o fato, uma vez que
não há justa causa para a instauração da ação penal.
Neste sentido são basilares as palavras da doutrina de Fernando Capez:
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Antes da lavratura do auto, a autoridade policial deve entrevistar as
partes (condutor, testemunhas e conduzidos) e, em seguida, de acordo
com a sua discricionária convicção, ratificar ou não a voz de prisão do
condutor. Não se trata, no caso, de relaxamento da prisão em flagrante,
uma vez que, sem a ratificação, o sujeito encontra apenas detido,
aguardando a formalização por meio da ordem de prisão em flagrante
determinada pela autoridade policial. O auto somente não será
lavrado se o fato for manifestamente atípico, insignificante ou
se estiver presente, com clarividência, uma das hipóteses de
causa de exclusão da antijuricidade (...). (CAPEZ, 2008, p. 262)
(Grifos nossos).
O fundamento legal para o delegado de polícia aplicar, de ofício, o princípio da
insignificância, diante de ausência de tipicidade material de um fato
“supostamente” criminoso se respalda no artigo 304, §1º, do Códigode Processo
Penal por interpretação a contrário sensu do dispositivo.[3]
Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o
condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia
do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das
testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre
a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas
assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. 
§ 1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o
conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto
no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá
nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente;
se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja. (Grifo
nosso).
 Não resultando fundadas suspeitas de que o conduzido cometeu crime (juízo de
valor negativo) não deve a autoridade policial proceder à ratificação da voz de
prisão em flagrante, deixando de encarcerar o conduzido. Neste caso, o conduzido
seria colocado em liberdade, porque não haveria cometido crime (por ausência de
tipicidade material).
O julgado a seguir deixa claro que o delegado de polícia tem discricionariedade,
dentro da legalidade, de analisar o caso concreto para fazer ou não o auto de
prisão em flagrante.
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A determinação da lavratura do auto de prisão em flagrante pelo
delegado de polícia não se constitui em um ato automático, a ser por ele
praticado diante da simples notícia do ilícito penal pelo condutor. Em
face dosistema processual vigente, o delegado de polícia tem o poder de
decidir da oportunidade ou não de lavrar o flagrante. (TACRIM, HC
215.540-1 - 4a C. - rei. Juiz Passos de Freitas, in RT 679/351).
4. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA COMO ELEMENTO
DA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL
Cabe de início ressaltar, que neste ponto, iremos se restringir apenas em discutir o
elemento justa causa, sem adentrar nas outras condições da ação penal.
A falta de justa causa é invoca, via habeas corpus, para trancamento da ação penal
ou do inquérito policial, quando o fato imputado ao suposto infrator não constitui
crime (fato atípico), quando o crime está prescrito ou quando o sujeito atuou sob
uma causa excludente de antijuridicidade. Assim, a aplicação do princípio da
insignificância, como causa de descaracterização da tipicidade material, leva à
ausência de justa causa para a ação penal.
Este é posicionamento dos tribunais quando enfrentam o tema:
INQUÉRITO POLICIAL - Justa causa - Apreciação em "habeas corpus"
visando ao seu trancamento - Medida excepcional somente cabível e
admissível quando verificada desde logo a clamorosa atipicidade do fato
investigado ou a evidente impossibilidade de o indiciado ser seu autor
(TJSP) RT 649/267.
Para corroborar que a falta de justa é medida para a não instauração de inquérito
policial, o Superior Tribunal de Justiça, assim decidiu:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CRIME DE SONEGAÇÃO DE
AUTOS JUDICIAIS. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. JUSTA
CAUSA NÃO EVIDENCIADA.
O trancamento de ação penal pela via estreita do habeas
corpus é medida de exceção, só admissível quando emerge dos
autos, de forma inequívoca e sem a necessidade de valoração
probatória, a inexistência de autoria por parte do indiciado ou
a atipicidade da conduta. Processo: HC 39231-CE 2004/0154784-5,
Relatora :Ministra LAURITA VAZ;Julgamento:28/02/2005; Órgão
Julgador:T5 - QUINTA TURMA;Publicação:DJ 28.03.2005 p. 300.
(Grifo nosso)
Como já dito, o princípio da insignificância é analisado em conexão com os
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postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria
penal, fins de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal. Neste contexto, para
a incidência do princípio da insignificância só se consideram aspectos objetivos,
referentes à infração praticada: mínima ofensividade da conduta do agente;
ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento; e inexpressividade da lesão jurídica causada.
Assim, quando o delegado de polícia, no exercício das funções, verificar a
insignificância jurídica da conduta, pois não colocou e risco o bem jurídico
protegido pela norma penal, que em tese, se amolda em uma figura típica formal,
impõe-se que não se seja ratificada a voz de prisão ou se instaure o inquérito
policial por falta de justa causa.
Portanto, a falta de justa causa atua para que seja desnecessário movimentar a
maquina do estado repressor, quando já de plano se verifica que o fato é atípico.
5. A AUTORIDADE POLICIAL ATUANDO NO CASO
CONCRETO PARA APLICAR O PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA
Neste momento, cabe destacar que a autoridade policial, ao aplicar o princípio da
insignificância no caso concreto, não está usurpando as funções do magistrado ou
Ministério Público. De fato, juízo de valor sobre a necessidade de denúncia ou
arquivamento, cabe membro do parquet. Entretanto, o delegado de polícia é o
primeiro operador do direito, a lidar com o fato possivelmente criminoso. Ele
realiza uma análise mais aprofundada da necessidade de encarceramento em
situações de infração bagatelar própria, sem que isto naturalmente saia ao
controle jurisdicional e ao controle externo do Ministério Público.
Neste momento, ressaltamos que não se está discutindo se a autoridade policial
pode arquivar autos de inquérito policial de ofício. Somente o Ministério Público,
titular da ação Penal, órgão para o qual se destina o caderno inquisitorial, pode
pedir o seu arquivamento, dando por encerrados as possibilidades de
investigações, até o surgimento de novas provas. Após o requerimento do parquet,
cabe ao magistrado decidir pelo arquivamento do inquérito policial.
O Código de Processo Penal veda expressamente, bem com a jurisprudência dos
tribunais o arquivamento de inquérito policial de ofício, pela autoridade policial:
“Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito”.
É pacifico na doutrina a jurisprudência que a autoridade policial não deve realizar
qualquer juízo de valor sobre a antijuridicidade e a culpabilidade. Ainda há parte
da doutrina que perfilha do entendimento que a autoridade policial cabe apenas a
analise da tipicidade formal. Neste sentido Paulo Rangel (2010, p. 90-91):
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O inquérito policial tem um único escopo: apuração dos fatos objeto de
investigação (cf. art. 4º, in fine, do CPP). Não cabe à autoridade
policial emitir nenhum juízo de valor na apuração dos fatos,
como, por exemplo, que o indiciado agiu em legítima defesa ou
movido por violenta emoção ao cometer o homicídio. A
autoridade policial não pode (e não deve) se imiscuir nas funções do
Ministério Público, muito menos do juiz, pois sua função, no exercício
das suas atribuições é meramente investigatória. (grifo nosso).
Respeitamos a opinião do ilustre doutrinador, todavia é preciso verificar que a
aplicação do Direito Penal e Processual Penal pela autoridade policial, a qual
possui a formação jurídica, não pode ser meros expectadores da evolução do
Direito Penal.
De fato, o Ministro do STF Gilmar Mendes deixa claro que autoridade policial
pode retirardo âmbito penal condutas tipicamente formal. Segundo ele, “não é
razoável que o direito penal e todo o aparelho do Estado-Polícia e do
Estado-Juiz movimentem-se no sentido de atribuir relevância típica a um furto de
pequena monta”. (grifo nosso).
O Direito Penal brasileiro, no contexto da Constituição Federal de 1988, emerge
sob uma nova ótica que se traduz principalmente na sua função garantidora.
Assim temos a autoridade policial não como instrumento político de perseguição
que estigmatizou a carreira pelo longo período da ditadura militar. O delegado de
polícia está diante de uma nova ordem jurídica e deve atuar como um garantidor
dos direitos humanos e na legalidade buscando a máxima eficácia da norma.
Opor-se contra a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância pela
autoridade policial, em casos específicos e de clara hipótese de infração bagatelar
própria, é impor a violação de uma série de princípios jurídicos que se originam
na própria dignidade da pessoa humana.
Destacamos o posicionamento do ministro do STF Gilmar Mendes que ressaltou:
“quando as condições que circundam o delito dão conta da sua singeleza, miudeza
e não habitualidade, não é razoável que o Direito Penal e todo o aparelho do
Estado-Polícia e do Estado-Juiz sejam provocados’’.
Vejamos, se trata de real incidência de atipicidade material (furto de um
bombom), que consequentemente não gerará denúncia ou condenação, qual a
necessidade, ou melhor, a proporcionalidade de manter-se uma pessoa presa em
flagrante diante destas circunstâncias.
Por outro lado, é de bom alvitre inserir-se neste texto interessante decisão do
extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo:
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A determinação da lavratura do auto de prisão em flagrante pelo
delegado de polícia não se constitui em um ato automático, a ser por ele
praticado diante da simples notícia do ilícito penal pelo condutor. Em
face do sistema processual vigente, o Delegado de Polícia tem o poder de
decidir da oportunidade ou não de lavrar o flagrante. (TACRIM, HC
215.540-1 - 4a C. - rei. Juiz Passos de Freitas, in RT 679/351).
Por ocasião desse decisum colegiado, pois, fica clara a faculdade de o Delegado de
Polícia levar a efeito, conforme o seu juízo de valor, nas hipóteses de flagrante
delito, a melhor decisão que lhe surgir à consciência, vertendo para a lavratura do
auto ou não, consoante sua apreciação daquilo que for, diante do caso em
concreto, o mais conveniente e o mais oportuno.
Assim, é sustentável, à luz do sistema jurídico, que é um conjunto de leis e de
princípios que se entrelaçam sob a égide dos ditames maiores lançados na
Constituição Federal, que a Autoridade Policial possa, por meio da sua
discricionariedade, não lavrar autos de prisão em flagrante acerca de infrações
que são, em tese, materialmente atípicas.
A decisão de valoração a ser levado a efeito pela Autoridade Policial bastará que
contenha fundamentação razoável, fulcro no princípio da persuasão racional,
como, de resto, é a atribuição de todos aqueles que levam a efeito atos
administrativos em geral.
O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar
constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas
ínfimas e isoladas, sejam sancionados pelo rigor do direito penal, fazendo-se
justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que
insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a
característica da bagatela e devem se submeter ao direito penal.
Portanto, cabe ao Delegado de Polícia, como operador do Direito, utilizando-se de
princípios de política criminal tais como a exclusiva proteção de bens jurídicos, da
intervenção mínima, da proporcionalidade, da falta de lesividade ou ofensividade
ao bem jurídico, além dos requisitos utilizados pelo STF e STJ para formar o
convencimento jurídico, no caso concreto, fins de aplicar ou não o princípio da
insignificância na seara penal.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O princípio da insignificância é um instrumento de interpretação, que está
ganhando cada vez mais estudos na seara penal. Verificamos, através da pesquisa,
que o referido princípio já era aplicado no direito romano, no ramo do direito
civil, sob o brocardo mínima non curat praetor. Porém foi com o jurista alemão
Claus Roxin, em 1964, que o princípio da insignificância foi aplicado na seara
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penal para excluir a tipicidade material e retirar a conduta do direito repressor.
O trabalho iniciou-se com o conceito do princípio da insignificância, a natureza
jurídica e a relação com os princípios. Assim, foi possível constar que o princípio
em estudo tem o condão de excludente de tipicidade material.
Com base em pesquisa bibliográfica apresentamos a posição da doutrina quanto à
viabilidade de utilização do referido princípio no contexto do Direito Penal
contemporâneo. Neste contexto, o trabalho buscou justificar que é plenamente
legal a aplicação do princípio do princípio da insignificância pela autoridade
policial na fase pré processual.
Destacamos também a diferença entre a polícia judiciária e a autoridade
investigativa. Neste diapasão, com base texto constitucional e na legislação, a
primeira atua no cumprimento de determinações do Poder Judiciário, como, por
exemplo, o cumprimento de mandado de prisão e busca e apreensão. Já a
segunda, é identificada quando as policias federal e civil atuam na investigação,
angariando elementos de informação, para elucidar determinada infração penal.
Tal distinção é extremante importante, uma vez que o delegado de polícia atuando
como policia judiciária pode aplicar o princípio da insignificância para retirar do
âmbito penal condutas que não lesam ou expõem o bem jurídico.
Por meio da pesquisa jurisprudencial, destacamos o julgado do Supremo Tribunal
Federal, que em o Ministro Celso de Mello utilizou quatro requisitos para
aplicação do princípio da insignificância para excluir a tipicidade material e
retirar o fato da seara penal, qual sejam:a mínima ofensividade da conduta do
agente, nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de
reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica
provocada. Tais critérios,são postulados do garantismo penal, o qual é uma
formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema
penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a
intervenção mínima do Direito Penal.
A partir da analise contextualizada, fundamentamos que a autoridade policial
pode aplicar, de oficio, o princípio da insignificância na fase pré-processual da
persecução penal. Isto foi exposto pela doutrina e em julgados, quando o delegado
tem a discricionariedade de lavrar ou não o flagrante, observando se que o fato é
atípico, pois há tipicidade material. De fato, a determinação da lavratura do auto
de prisão em flagrante pelo delegado de polícia não se constitui em um ato
automático, a ser por ele praticado diante da simples notícia do ilícito penal pelo
condutor. Em face do sistema processual vigente, o delegado de polícia tem o
poder de decidir da oportunidade ou não de lavrar o flagrante.
Diante do exposto, é plenamente sustentável, à luz do sistema jurídico, que é um
conjunto de leise de princípios que se entrelaçam sob a égide dos ditames
maiores lançados na Constituição Federal, que a Autoridade Policial possa, por
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meio da sua discricionariedade, analisando o caso concreto, não lavrar autos de
prisão em flagrante acerca de infrações que são, em tese, materialmente atípicas.
Portanto, podemos concluir que cabe ao Delegado de Polícia, como operador do
Direito, utilizando-se de princípios de política criminal tais como a exclusiva
proteção de bens jurídicos, da intervenção mínima, da proporcionalidade, da falta
de lesividade ou ofensividade ao bem jurídico, além dos requisitos utilizados pelo
STF e STJ para formar o convencimento jurídico, no caso concreto, fins de aplicar
ou não o princípio da insignificância na seara penal.
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BITENCOURT, Cezar Roberto; PRADO, Luiz Régis. Princípios fundamentais do
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Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais - Universidade
Anhanguera- Uniderp |REDE LFG.
LUISI, Luiz. O princípio da insignificância e o Pretório Excelso. Boletim
IBCCRIM, ano 6, fev. 1998, p. 227.
MAHMOUD, Mohamad Ale Hassan. O princípio da insignificância e o
crime continuado, sob uma angulação processual. Boletim IBCCRIM, Rio
de Janeiro, RJ, ano 15, n. 182, p. 14-15, jan. 2008.
NOTAS
[1] O cargo de Delegado de Polícia é carreira jurídica nos estados de São Paulo,
Maranhão, Paraná, etc.
[2] Infração bagatelar própria é a que já nasce sem nenhuma relevância penal: ou
porque não há desvalor da ação (não há periculosidade na ação) ou porque não há
o desvalor do resultado (não se trata de ataque intolerável ao bem jurídico).
[3] A jurisprudência não menciona o dispositivo de lei quando aplica o princípio
da insignificância, em um caso concreto. Entretanto, no Código Penal Militar o
art. 209, § 6º, por exemplo - em caso de lesão levíssima, autoriza que o juiz
considere o fato como mera infração disciplinar. Na forma, o art. 240, § 1º, para o
furto insignificante.
Autor
Alexandre Cesar dos Santos
Delegado de Polícia Civil do Estado de Alagoas. Professor de
Direito Penal da Faculdade da Cidade de Maceió (FACIMA) .
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco- UFPE
(2006). Pós-graduado em Ciências Penais pela Universidade Anhanguera-
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Uniderp - LFG. Especialista em Direitos Humanos e Segurança Pública pela
Universidade de Federal de Rondônia/SENASP. (Delegado de Polícia do
Estado de Rondônia 2011-2014).
Informações sobre o texto
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