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04-02-19 Direito constitucional avançado Bibliografia: Clássicos – Gilmar Mendes, José Afonso da Silva, Manuel Gonçalves Ferreira Filho Contemporâneos – Alexandre de Moraes, Dirley da cunha júnior e Kaldare Gonçalves, Pedro Lenza Concursos – Vicente Paulo e Marcelo Alexandre Conteúdo: Teoria geral do controle de constitucionalidade Controle Difuso de constitucionalidade Controle concentrado de constitucionalidade – ADI, ADO, ADC, ADPF, ADint Remédios constitucionais HC, HD, mandato de segurança, Mandato de injunção e ação popular. Constitucionalismo 1215 – Carta Magna – Rei João Art. 39, CF – “nenhum homem livre será preso, aprisionado ou privado de sua propriedade, ou considerado fora da lei, nem mandaremos alguém contra ele, a não ser por julgamento legal de seus pares ou pela lei da terra”. 1628 – petilion of right (procedimento) Teoria geral do controle de constitucionalidade Breve histórico necessário Conceito: É um movimento social, cultural, histórico, econômico e jurídico que objetiva a limitação e o controle do poder do soberano, por meio de documento escrito, denominado constituição. Em um texto legal há duas vertentes: Regra Princípios, esses podem ser expressos ou implícitos. Exemplo: princípio da razoabilidade e proporcionalidade. Nasceram no período pós-positivismo. Hans kelsen – criador do positivismo. Pirâmide de Kelsen – hierarquia das normas 3) CF – limitação de poder, direito e garantias fundamentais, organização do Estado 2) Leis ordinárias e complementares – leis de 1º grau \ fundamento de validade Lei ordinária – quórum de maioria simples, sendo analisado somente os presentes - 50 Lei complementar – quórum de maioria absoluta – 51 – está expressa na constituição Quórum qualificado – 3\5 em 2x em cada casa legislativa – emendas constitucionais Resoluções e decretos – Regulamenta uma lei. Pode ser declarado inconstitucional desde que a lei que o regulamenta também o for. Somente as leis que buscam fundamento na constituição podem ser inconstitucionais. ADI 514 – PI Princípio da supremacia da constituição e Princípio da hierarquia das fontes. EC 45\04 – par. 3º do art. 5º A emenda 45 trouxe um paradigma da emenda constitucional, incluindo os tratados de direitos humanos no mesmo nível hierárquico da constituição. Blocos de constitucionalidade Consequência: insegurança jurídica Princípios constitucionais implícitos, ou seja, cada vez mais o texto da lei passa a ter diversas interpretações subjetivas, deixando de lado o que a lei diz friamente em seu texto legal. Esses princípios podem ser um dos elementos de controle da constitucionalidade junto com a constituição e tratados internacionais. 11-02-19 Supremacia da constituição + hierarquia (ADI 514 -PI) + blocos constitucionalidade (ADI 595-ES) Não há hierarquia entre lei federal, estadual e municipal, apenas divisão de competência. Recurso extraordinário 466.343 – efeitos “inter partes”. Surgiu por meio desse recurso um novo degrau na pirâmide de Kelsen usada no direito brasileiro o chamado supralegal. Essa ideia foi acolhida devida uma votação no STF tendo Gilmar Mendes como seu mentor. Essa ideia pode ser mutável Teoria da nulidade e anulabilidade Existência ---- validade ---- eficácia Quando eu digo que algo é nulo o objetivo é atacar a validade. A decisão será DECLARATÓRIA. Tendo efeito ex tunc – anulando todos os atos por ela praticados desde a sua existência. Se há análise da eficácia a norma passa a ser CONSTITUTIVA, seu efeito, nesse caso, será ex nunc. EUA (1803) Áustria (1920) Declaratória Constitutiva Validade Eficácia Ex tunc Ex nunc Linkletter X Walker (1965) O controle de constitucionalidade adotado pelo EUA hoje em dia sofre, em alguns casos, uma mitigação. Modulação dos efeitos no controle de constitucionalidade. Lei 9868\99 Art. 27 Esse artigo dessa referida lei trás alguns efeitos que a lei constitucional pode ser chancelada. São eles: Ex tunc Restritos Ex- nunc Pró futuros. Se o juiz entender que a norma poderá ser usada por razões de relevância ou interesse social. 13-02-19 Sites de busca cientifico: Google acadêmico Academia.edu Conceitos: 3 Jorge Miranda: “constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação, isto é, a relação que se estabelece entre uma coisa (a constituição) e outra coisa (um comportamento) que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não no seu sentido”. Alexandre Morais: “controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou ato normativo com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais”. Pedro Lenza: “A ideia de controle então emanada da rigidez, pressupõe a noção de escalonamento normativo, ocupando a constituição o grau máximo na aludida relação hierárquica, caracterizando-se como norma de validade para os demais atos normativos do sistema”. Pressupostos essenciais para o controle: Constituição rígida e formal Constituição como fundamento de VALIDADE para todo sistema normativo Órgãos de controle Sanção Tipos de inconstitucionalidade Deve-se analisar a competência orgânica e interna (poderes). Uma lei pode ser decretada inconstitucional desde a iniciativa. Parlamentares estadual e municipal não podem criar leis que aumentem as despesas. Conduta Omissão Ação Objeto. Sempre há uma ação Material – se dá no confronto do texto Formal O formal se subdivide em: Vícios Orgânico: quando a um erro em relação ao ente federativo. O vereador na competência do Estado produz uma lei. Diz respeito ao pacto federativo. Propriamente dito subjetivo (sujeito) \ objetivo: vício que ocorre no procedimento legislativo da lei, após a fase de iniciativa da PL. Ausência dos pressupostos objetivos do ato. Art. 62, caput, CF 18-02-19 Quanto a relação que mantêm com a constância. Há duas relações; Direta e indireta. A primeira é quanto busca na constituição o fundamento, já a segunda é quando busco em uma lei, ato normativo inferior a constituição. REGRA: Somente as leis que mantêm uma relação direta têm controle de constitucionalidade. Momento da inconstitucionalidade Preventivo. Antes da norma entrar em vigor, esse controle pode ser: político ou jurídico. Se for político pode ser pelo poder legislativo (CCJ) ou poder executivo (veto). A regra do controle político é o preventivo. EXCEÇÃO – PREVENTIVO JURÍDICO: Instrumento: mandado de segurança Legitimidade: Em primeiro não há previsão legal. MS 21.747. STF. Somente o parlamentar que participou do projeto. Somente pode ser feito em dois momentos: são eles; Manifesto afronta à cláusula pétrea. Art. 60, par. 4º, CF e art. 34, VII, CF. Se o assunto está em discursão significa que ele não é manifesto, só afronta. Erro\vício no devido processo legislativo constitucional. MS 27.917 – STF Repressivo: Jurídico: controle difuso, controle concentrado (regra) Político: poder legislativo, poder executivo (exceção) Poder legislativo: art. 62, art. 49, V da CF (MP e decretos que transborde do seu poder regulamentar.) Para que haja medida provisória exige dois requisitos: URGÊNCIA e RELEVÂNCIA. Pode executivo: prefeito ele pode, em tese, fazer o controle de constitucionalidade de uma lei. ADI 221\90. Se o prefeito declarar inconstitucional uma lei e ela vier a ser constitucional o próprio poderá responder diante do tribunal. TCU: tribunais de contas da União. RE 441\280. Declarará inconstitucional os atos que estiverem dentro de sua competência. MS 21.642-STF – ver depois 11-03-19 Controle difuso de constitucionalidade Efeitos da decisão. Art. 27 da lei 9868\99 (4) se a decisão estiver litigante a decisão terá efeitos “inter partes”. Todos esses litígios devem ser comunicados ao senado federal para que este suspenda a execução daquela norma declarada inconstitucional. Art. 52, X, CF discricionário\ vinculado – revogação¿ - efeitos Art. 97, CF – cláusulareservada ao órgão fracionário. cláusula de reserva de plenário – mitigação: Manutenção da constitucionalidade, recepção, interpretação conforme a CF, medida cautelar, não se trata de uma decisão decisiva de mérito. Art. 52, X e 103-A da CF (criação de súmulas pelas as instâncias superiores) – a função legislativa não é vinculada. Fenômeno da abstrativização do controle difuso Trata-se de uma ampliação dos efeitos inter partes pelo poder judiciário. CIVIL LAW x COMMON LAW Controle difuso de constitucionalidade em sede de ação civil público. “Como regra a ação civil pública não pode ser ajuizada como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, pois, em caso de produção de efeitos erga omnes, estaria provocando verdadeiro controle concentrado de constitucionalidade, usurpando competência do STF”. Re 633 – Min. Francisco Reset. Teoria geral do recurso extraordinário Requisitos de admissibilidade: Prévio julgamento da causa Afronta à norma constitucional Relevância processual da inconstitucionalidade Prequestionamento. Súmula 282, STF Impugnação de decisão terminativa. Súmula 735, STF Repercussão geral Art. 1035, NCPC. Decisão no RE Matrizes do controle de constitucionalidade – fontes EUA Aústria França Judicial Judicial - constituição Político Difuso Concentrado 9 anos – Ex presidentes Concreto Abstrata 9 membros Litigantes Sem litigantes Ex- presidentes Subjetivo Objetivo Incidental Principal - legitimados 27-02-19 Controle Difuso de constitucionalidade Análise do art. 52, X, CF Discricionário X Vinculado “no todo” ou “em parte”. Revogação Efeitos no tempo Relação com o art. 103-A da CF Análise do artigo 97, CRFB – exceções mitigação Manutenção da constitucionalidade. Essa manutenção não precisa ser levado ao órgão pleno. Recepção de lei – a materialidade será baseada na atual constituição e, em se tratando de uma análise formal deve ter como base a constituição anterior a esta recepcionada Cláusula de reserva de plenário - Vedação aos órgãos - Fracionário decidirem RE 361\ 829 Senado federal pode suspender a execução de lei, ato normativo declarado inconstitucional por meio de resolução. Na manifestação doutrinária tradicional a natureza da suspensão da norma possui efeito ex nunc (José Afonso da Silva, Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Celso Bastos). Para outros, mis contemporâneos, como Gilmar Mendes e Clemerson Meli Clave, a resolução do senado possui efeito ex tunc. Contudo, a posição mais equilibrada é de Bandeira de Melo que ensina que a suspensão da execução de uma lei deve ter no máximo os efeitos de uma revogação, já que esse é o máximo poder conferido ao poder legislativo. 18-03-19 Controle Concentrado de Constitucional Teoria introdutórias Teoria da transcendência dos motivos determinantes Teoria da inconstitucionalidade progressiva ou da quase constitucionalidade Teoria inconstitucionalidade por arrastamento e da reverberação normativa A decisão judiciária é dívida em: Relatório – obter dictum Fundamentação – ratio decidiend Dispositivo – declaração Alguns órgãos tem baseado suas decisões em fundamentações, ratio decidiend, para administrar suas atividades. Segundo a interpretação do STF essa fundamentação poderá servir para os demais – decisão vinculativa. ADI 1923 A lei de criação da defensoria, lei orgânica 80\94, estabeleceu garantias ao órgão como: intimação pessoal e prazo em dobro. Essa SEGUNDA TEORIA vem como forma de tentar igualar a estrutura da DP ao MP. Essa hipótese de julgamento ocorre quando o STF identifica que a situação fática ocasiona efeitos benéficos pra o equilíbrio das forças, superando os eventuais efeitos maléficos da manutenção imediata de uma norma inconstitucional. No caso paradigma da lide entre MP e DP, cujo objeto era a lei complementar 80 o supremo ao analisar o prazo em dobro para a defensória afirmou que mesmo, em tese, a previsão ser inconstitucional por infração ao princípio da paridade de armas, o dispositivo não teria a sua constitucionalidade enquanto a DP estivesse deficitária estruturalmente em relação ao MP. TERCEIRA TEORIA ADI 2995 Quando o juiz reconhece a inconstitucionalidade do litigio pedido, mas reconhece também a inconstitucionalidade de outra norma, pode-se chamar de arrastamento. Quando o STF reconhece o dispositivo inconstitucional mais outros artigos na mesma norma analisada a chamamos de reverberação. Ação direta de inconstitucionalidade -ADI Fundamentação art. 102, I, “a” da CF. Lei ou ato normativo federal, estadual. O direito da matéria exige uma fundamentação procedimental, segundo a lei 9868\99. ADI’s O controle concentrado, excepcionalmente, pode ser realizado pelos tribunais de justiça, conforme o art. 125, par. 2º, CF. Tendo competência para julgar leis ou atos normativos estaduais e municipais. Efeitos Aplica-se o art. 52, X no controle concentrado de constitucionalidade ADI – os efeitos da ADI são vinculantes Fundamentação Órgão competente Controle pelos tribunais estaduais Aplicação do art. 52, X da CF. A constituição criou esse dispositivo para que os efeitos dos tribunais além de possuírem efeitos “inter partes” possa ser também “erga omnes”. Esse artigo recebeu limitação do art. 102, par. 2º, CF. A reclamação é um instrumento utilizado contra “alguém” viola uma decisão com força de ADI Medida cautelar da ADI – art. 11, par. 2º da lei 9868\99 Na forma precária. Fenômeno da repristinação. A repristinação é um mecanismo que objetiva impedir as lacunas legislativas. A regra da repristinação trazida pela LIND (lei 4657\42) afirma que somente haverá esse fenômeno se a lei revogadora assim dispuser, tornando então o fenômeno excepcional. Já quando falamos de controle concentrado de inconstitucionalidade o fenômeno da repristinação passa a ser regra, pois, o art. 11, par. 2º da lei 9868\99 trás que diante de uma medida cautelar proferida pelo STF em sede de ADI somente não haverá repristinação se houver disposição expressa no julgado. Coisa julgada formal X coisa julgada material Em se tratando de controle concentrado a coisa julgada material que em regra seria imutável em outros ramos do direito acaba não sendo utilizado nesse controle. ADI 1073 Declaração de inconstitucionalidade, sem pronúncia de nulidade da lei. ADO 23297 Objeto. Art. 102, I, “a”, CF Lei Ato normativo Podendo ser no âmbito federal ou estadual, previsto no art. 59, CF Requisitos obrigatórios: Abstração Generalidade 25/03/2019 Lei: artigo 102, I, a Para ser lei deve conter os requisitos da abstração e generalidade Artigo 59 CRFB Ato normativo: Deve respeitar também a abstração e generalidade. ADI 1614/98 e ADI 2104/2007 PERGUNTAS: SÚMULAS PODEM SER OBJETOS DE ADI? Súmulas são entendimentos dos tribunais. O Entendimento firmado a respeito de determinado assunto. NÃO cabe controle de constitucionalidade de súmulas! A súmula possui procedimento próprio para extinguir uma súmula. Com isso, não cabe ao STF fazê-lo. EMENDAS CONSTITUCIONAIS PODEM SER OBJETO DE CONTROLE CONCENTRADO? Emenda constitucional é um objeto advindo do poder constituinte derivado reformador. SIM. MEDIDA PROVISÓRIA PODE SOFRER CONTROLE CONCETRADO DE CONSTITUCIONALIDADE? Espécie legislativa excepcional. Pois só pode ser aprovada quando houver caráter de URGÊNCIA e RELEVÂNCIA. “cum grano salis” Sim, desde que seja em relação a forma e matéria, pois os requisitos de relevância e urgência cabe ao congresso nacional analisar. ADI 4029 REGULAMENTOS SUBORDINADOS DECRETOS REGULAMENTDORES OUTROS ATOS SUBORDINADOS Buscam os fundamentos na lei e não na constituição. Dessa forma, não são passíveis do controle concentrado. Entretanto há uma exceção: art. 84, VI, b CFRB (busca sua validade na própria CF – decreto autônomo) TRATADOS Qualquer norma estrangeria que entrar em nosso ordenamento poderá sofrer controle concentrado de constitucionalidade.RE 466343 NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS Não. A recomendação é que se use o princípio da ponderação LEI DE EFEITO CONCRETO Em regra, Não pode ser objeto de controle pois mão contém os requisitos da abstração e generalidade. Entretanto, pode ser alvo de controle caso seja em relação a patrimônio histórico e cultural.. ATO NORMATIVO JÁ REVOGADO Não cabe controle de constitucionalidade. ADI 737. DIVERGÊNCIA ENTRE EMENTA DE LEI E SEU CONTEÚDO Não seria suficiente para configurar afronta à constituição. LEI OU ATO NORMATIVO DO DF Somente poderá ser quando a lei for produzida em âmbito estadual. Não quando for em âmbito municipal. 27-03-19 LEGITIMAÇÃO 103 CF – 9 grupos de legitimados. Trata-se de um rol taxativo Presidente Mesa do senado – precisaria da maioria dos componentes Mesa da câmara dos deputados Mesa da assembleia legislativa do DF – precisa comprovar a pertinência temática Governador – precisa comprovar a pertinência temática. A legitimidade é do parlamentar que exerce a função de governador. PGR – Figura MPF Conselho federal da OAB Partido político com representação no Congresso Nacional Sindicato – precisa comprovar a pertinência temática Legitimação universal: Qualquer objeto de ADI pode ser utilizado pelo legitimado. Ex: Procurador geral da República Pertinência Temática: é um vínculo logico existente entre a natureza da entidade e o objeto que se pretende declarar inconstitucional. Há necessidade de um advogado assinar a peça¿ Partidos políticos Sindicatos Pois ambos não detêm de capacidade processual. Procedimento Art. 103, par. 1º e 3º PGR ADI STF PGR PGR: atua como fiscal da lei \ manifestação AGU – defende a constitucionalidade da lei O verbo DEFENDER possui duas interpretações, são elas: Nos casos de jurisprudência pacífica da Corte poderá deixar de exercer a defesa. ADI 1616 Por não haver sanção o STF vem entendendo ser possível. ADI 3916 03-04-2019 ADI – Interpretação conforme à Constituição Trata-se de uma manutenção da constitucionalidade, trazendo uma mitigação da cláusula de reserva de plenário disposta no art. 97, CF. Com redução de texto Interpretação constitucional Interpretação inconstitucional ADC – Ação Declaratória de constitucionalidade Trata-se de um instrumento utilizado no controle preventivo de constitucionalidade, na qual o ato ainda está ou passará pelo processo legislativo para posteriormente ser transformado em lei. Se uma criação de lei ou ato normativo se dá sem a presença de vício presume-se sua compatibilidade com a Carta Magna. Porém, essa presunção é relativa, ou seja, admite prova em contrário. Se no processo legislativo da lei ou ato normativo não verificar a existência de vícios tanto formais quanto materiais sua presunção será considerada absoluta. A ADC possui a mesma norma que a ADI. A diferença está no âmbito de competência sendo também do guardião da constituição, contudo, somente abrange as leis na esfera FEDERAL. A legitimidade é a mesma da ADI. Presença da “Via de Mão Dupla”. 15– 04-2019 1 – A pirâmide de Kelsen é um sistema que precisa tanto da supremacia quanto da hierarquia das fontes para se sustentar. E sua própria evolução trás necessidade de sua adequação daquilo que é chamado de paradigma constitucional. Bloco de constitucionalidade é aquele paradigma que admite outras “normas” além da constituição. 2- Trata-se de uma exceção. Significa a aplicação excepcional de outros efeitos, que não o ex tunc, previstos no art. 27 da lei 9868\99, podendo ser restritos, ex nunc ou pró futuro. 3- Qualquer afronta ao texto constitucional pode ser considerado vício material. O vício formal é uma afronta ao processo legislativo e a competência. 4- Sim. 5- Em regra não, porque a constituição só controla aqueles instrumentos normativos que buscam seu fundamento de validade na própria constituição. Com exceção do decreto autônomo previsto no art. 84, VII, “b” da constituição. 6 – não há controle de constitucionalidade de norma anterior 20-05-2019 Remédios Constitucionais Continuação.... Habeas corpus (liberdade de locomoção - permanecer) Abrangência – breve histórico \ atuação de ofício – HC 69172\2 – RJ – o relator pode sozinho decidir aquela matéria de HC – admitido do TST Exceção HC 398\9520\2, TST Liminar – HC 41. 296 – DF (STF) – encontrado na jurisprudência somente. Vedações: Multa. Súmula 693 do STF Pena extinta. Súmula 695, STF Processo administrativo, salvo os processos administrativos militares, art. 192, par. 2º, CF Análise probatório. Não cabe, pois a prova deve ser pre constituída Fim do HC¿ Possibilidade de excluir o HC da constituição. Não há possibilidade de exclusão, pois é considerado pela doutrina e jurisprudência como cláusula pétrea. Personagens Impetrante: ampla legitimação ativa, ou seja, não há motivos para se recusar o HC por este indivíduo. Exemplos: Menor de idade – analfabeta – PJ – MP – estrangeiro não se confunde com naturalizado e nato. Aquele que permanece no Brasil. mediante fax – apócrifo (documento sem assinatura) no STJ, mas o Gilmar Mendes não aceitou – autorização\ procuração do paciente (em regra não há necessidade de autorização) Coator\ impetrado: público ou privado (minoritário) A autores que sustentam que somente um impetrado público teria essa função. Certamente o agente público é o coator tradicional, mas a doutrina, de forma minoritário, vem sustentando o privado. Paciente Animal – não ser possível Feto - não ser possível Veículo\ bem móvel - não ser possível Apenas o ser humano sendo ele capaz ou incapaz (absolutamente \ relativamente) Competência: Pode ser impetrada na 1ª, 2º ou instância superior. HC contra decisão denegatória de liminar em HC ou HC substitutivo de ROC. ROC – recurso ordinário constitucional Art. 102, II, “a”. Modalidades de HC Repressivo: já foi pratico o ato em tese irregular. Será feito por alvará Preventivo: a pratica de se evitar o ato em tese irregular. É feito por salvo conduto. Mandado de segurança Previsão constitucional: art. 5º, LXIX “Conceder-se-á mandado de segurança para PROTEGER DIREITO LIQUIDO e CERTO, não amparado por HC a HD quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atividade pública.” Art. 1º “qualquer pessoa física ou jurídica.” Regulamentação: Lei 12016\09 Conceito Para Dimitre Demoulis: “Mandado de segurança constitui ação de resistência do individuo contra decisão de autoridade estatal ou assemelhada nos casos de ilegalidade ou nos casos de legalidade ou abuso de poder, objetivando coibir excessos cometidos pelo poder público quando a plena evidência sobre o direito do interessado.” Conceito de direito líquido e certo – “É aquele manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.” – Pedro Lenza Vedado aqui a instrução probatória – produção de provas Legitimidade: ativa – passiva Ativa: É aquele que sofre a lesão ou está na eminencia de sofrer. Existe a possibilidade de impetração de mandado de segurança daquele indiretamente atingido por ato público, contudo, este terceiro atingido somente poderá impetrar tal remédio após 30 dias de inercia daquele indivíduo afetado diretamente. Passivo: Art. Par. 1º da lei 12016\09 Competência Em regra, será vinculada ao legitimado passivo, no seu fórum de domicilio. Art. 102 e 105 da CF – prerrogativa de função. Súmula 624, STF Modalidades Preventiva: contra aquele abuso que está para acontecer Repressiva: sanar alguma lesão já ocorrida. Liminar Não será concedido o MS com liminar que tenha como objeto: Que tenho por objeto a compensação de crédito tributário. Entrega de mercadorias ou bens provenientes do exterior Reclassificação ou reparação de servidores públicos Concessão de aumento ou extensão de vantagens de pagamento. Perempção é admitida – liminar ex oficio Princípioda subsidiariedade – HC, HD, MS Princípio do duplo grau obrigatório, caso o MS seja indeferido o juiz deve remeter o remédio para uma análise para a instância superior. Prioridade: HC, MS, HD MS coletivo Prazo Expressa: 5 dias Vedação do MS: Recurso administrativo com efeito de suspensão com\sem caução. Decisão judicial na qual se cabe efeito suspensivo. Decisão judicial transitada em julgado. Desistência
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