7- MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias Capítulo II

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Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho 
Pacto comissório e pacto marciano 
no sistema brasileiro de garantias 
1Wiir 
EDITORA 
PROCESSO 
Rio de Janeiro 
2017 
Capítulo II 
Pacto Marciano 
2.1. O pacto marciano: trajetória e mecanismos de atuação 
Retratado, no capítulo anterior, o pacto comissório e os funda-
mentos de sua vedação, faz-se mister proceder ao estudo da cláu-
sula marciana, a fim de que, aprofundadas as noções, se aponte o 
panorama global de seus contrastes e convergências no estado atual 
do Direito, a permitir o desenvolvimento da trajetória ulterior des-
ta tese. Este segundo capítulo dedica-se, então, à análise da estru-
tura e da função do pacto marciano; e, para início desta empreita-
da, importa demonstrar suas engrenagens e funcionamento. 
A convenção opera da seguinte maneira: figure-se exemplo em 
que A, carente do numerário de 500 mil reais, celebra com B con-
trato de mútuo, oferecendo em garantia bem imóvel de valor de 
mercado de 1 milhão de reais. As partes preveem ainda cláusula 
marciana, de modo que, caso A descumpra o contrato, B poderá se 
tornar proprietário da coisa mediante justo preço. Havendo o ina-
dimplemento absoluto, promover-se-á a avaliação do imóvel, de-
vendo B restituir a A a parcela que exceder o montante da dívida. 
Delineados os contornos de sua atuação, e antes de se proceder 
ao enfrentamento do conceito e dos elementos constitutivos do 
pacto marciano, permita-se sumária contextualização histórica, 
que, no particular, se revela indispensável à identificação dos cho-
ques e cruzamentos de rumo entre comissório e marciano, bem 
como seus respectivos fundamentos ao longo do tempo, na esteira 
das considerações tecidas no capítulo primeiro. 
A cláusula marciana mostrou-se objeto de controvérsias já no 
Direito Romano, em que se discutia se constituiria também lex co-
missoria, de modo a ser considerada nula a partir do édito de Cons-
tantino (v. Capítulo I supra), ou se a circunstância de se assegurar 
a execução do bem por seu preço justo permitiria considerá-la vá-
lida. 154 
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Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
Procurando marcar linha de oposição à congênere, a origem da 
admissibilidade da cláusula marciana deu-se em momento cronolo-
gicamente posterior à proibição da comissória. O reconhecimento 
da validade daquela pelo jurisconsulto clássico Marciano155 inseriu-
se em contexto no qual o direito romano, imbuído de casuísmo, 
voltou-se para a busca da justiça por meio do exame de casos con-
cretos.1 56Dessa forma, surge a prática de se aconselharem o pretor 
e as próprias partes da opinião de juristas cuja ativa produção lite-
rária se dirigia à solução de problemas reais ou hipotéticos. 
A utilização de um pacto que, em termos, aproximava-se da 
avença vedada por Constantino deu origem à consulta formulada 
ao jurisconsulto Marciano, que firmou entendimento que viria a se 
tornar fragmento do Digesto 20, I, 16,9: 
Pode assim fazer-se a entrega do penhor ou da hipoteca, de sorte que, 
se, dentro de determinado tempo, não for pago o dinheiro, por direi-
to do comprador, tome posse da coisa, que deve ser então avaliada 
pelo justo preço; neste caso a venda parece ser de certo modo condi-
cional, e assim decidiram por escrito os divinos Severo e Antonino.l 57 
Com o fim do Império Romano e início do medievo, houve, 
como apontado no Capítulo I, grandiosa influência do Direito Ca-
154 MATOS, Isabel Andrade de. O pacto comissório: contributo para o estudo do âm-
bito da sua proibição. Coimbra: Almedina, 2006, p. 84. 
155 Marciano foi um dos sete jurisconsultos romanos clássicos, ao lado de Iavolenus, 
Iulianus, Africanus, Pomponius, Cervidius Scaevola e Marcelus (CRUZ, Sebastião. 
Direito romano: lições. voI. I. Coimbra: Almedina, 1969, p. 458). 
156 "O direito ganha, desta forma, um caráter casuístico que incentiva uma averigua-
ção muito fina da justiça de cada caso concreto. Para além disso, o momento da reso-
lução dos casos é muito criativo, pois a lei não amarra, de modo nenhum, a inventiva 
do magistrado, que fica bastante livre para imaginar soluções específicas para cada si-
tuação. Isto explica, porventura, o desenvolvimento de uma enorme produção literária 
de juristas, treinados na prática de aconselhar as partes e o próprio pretor, que averi-
guam e discutem a solução mais adequada para resolver casos reais ou hipotéticos". 
(HESP ANHA, António Manuel. Cultura jurídica europeia: síntese de um milênio. 
Lisboa: Almedina, 2012, pp. 118-119). 
157 No original: "potest ita fieri pignoris datio hypotecaeve, ut, si intra certum tem-
pus non sit soluta pecúnia, uire emptoris possideat rem iusto pretio tunc aestiman-
dam: hon enim casu videtur quodammodo condicionalis esse venditio, et ita divus Se-
verus et Antoninus rescriperunt". 
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Capítulo 11: Pacto Marciano 
nônico - repressivo a práticas usurárias - nas relações priva-
das/ 58 a ponto de por ele se orientar o chamado direito dos reinos. 
\ Nesse contexto, editaram-se as Siete Partidas, corpo normativo re-
digido no Reino de Castela, durante o reinado de Afonso X (1252-
1284), que condenavam o pacto comissório enquanto admitiam o 
pacto marciano (Lei 41, Título V, Partida V159 e Lei 12, Título 
XIII, Partida V160). No primeiro documento, entende-se161 previs-
ta a licitude do pacto marciano pelo seguinte trecho: 
158 Sobre a relação entre o Direito Canônico e o Direito Civil, v., por todos, HESP A-
NHA, António Manuel. "Num plano superior, está o direito canônico que, como direi-
to diretamente ligado à autoridade religiosa, pretende um papel de critério último de 
validação das outras ordens jurídicas, em obediência ao princípio da subordinação do 
governo terreno aos fins sobrenaturais de salvação individual. Assim, em princípio o 
direito canônico deveria prevalecer em assuntos relacionados com a ordem sobrenatu-
ral, deixando ao direito civil as matérias de natureza temporal. Porém, como já vimos, 
esta regra não era geral nem automática, pois, mesmo em matérias temporais, podia 
acontecer que devesse vigorar o direito canônico, desde que a solução do direito civil 
contrariasse gravemente princípios de conveniência impostos pela ordem religiosa" 
(Cultura jurídica europeia: síntese de um milênio. Lisboa: Almedina, 20l2, p. 153). 
159 Para proibição do pacto comissório, previa-se na referida Lei 41: "de la postura 
que es puesta sobre el peno; si non fuere quito a día cierto, que fusse comprada deI que 
la tiene a penos; si deve valer, o nono Empenado un orne a otro alguna cosa, a tal pleyto, 
que si la no quitasse a dia cierto, que fuesse suya comprada, de aquel a que la rescebio 
a penos: dando o pagando sobre aquello que auia dado quando la tomo a penos tanto 
quanto podria valer la cosa segund alvedrio de omnes Buenos: tal pleyto como este 
deve valer. Mas si la comprasse de otra quis a, diziendo assi: que fazia tal pleyto con ele, 
que si ta non quitasse adia senãnalado, que fuesse suya, por aquello que dava sobre ella 
a penos; entonce non valdria el pleyto, nin la vendida. E por esta razon non tenemos 
por bien que vala tal pleyto, porque los que emprestan dineros a otros sobre penos, 
non lo quarrian fazer de otra guise. E los omnes quando estoviessen muy cuytados con 
muy grando mengua que oviessen, farina tal pleyto como este, maguer entendiessen 
seria a su dano". Tradução livre: Da questão que é posta sobre o penhor; se não for 
quitado ao dia certo, que fosse comprada a coisa daquele que a empenhou; se deve 
valer ou não. Empenhando um homem a outro alguma coisa, convencionando-se que, 
se não a quitasse ao dia certo, fosse comprada a coisa daquele que a empenhou: dando 
ou pagando aquilo que dava sobre ela a penhor; então não valeria o pacto nem a venda. 
Mas, se, de modo diverso, comprasse dizendo assim: que faz tal pacto com ele, e se não 
quitado ao dia avençado,que a coisa se tornasse sua, então não valeria o pacto nem a 
venda. E por essa razão não temos por bem que valha tal pacto, porque os que empres-
tam dinheiro a outros sobre penhor não fariam de outra forma. E os homens, quando 
estivessem muito necessitados, fariam pactos como esse. 
160 Em razão de proibir o pacto comissório, previa a Lei 12, Título XIII, Partida V: 
"Quales pleytos pueden ser puestos por razon de los penos e quales nono Todo pleyto, 
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Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
Empenhando um homem a outro alguma coisa com o ajuste de que, 
se não quitada a dívida ao dia certo, que fosse sua comprada daquele 
a quem a deu em penhor, dando ou pagando pela a coisa tomada em 
garantia aquilo que podia valer a coisa segundo a avaliação de homens 
bons: um ajuste como esse deve valer. 162 
Já na Lei 12, Título XIII, Partida V, a passagem "mas se o ajuste 
fosse realizado de forma que, se o penhor não fosse quitado até o 
dia certo, o objeto empenhado seria vendido por um e pelo outro 
comprado pelo preço que arbitrassem homens bons, diríamos que 
tal cláusula é válida" 163 permite afirmar que a cláusula marciana ro-
mana foi considerada lícita pelos castelhanos no século XIII. 
Também tiveram as Partidas sua vigência estendida a Portu-
gal,I64 atuando a um só tempo como veículo de proibição do pacto 
que non sea contra derecho, nun contra buenas costumbres, puede ser puesto sobre las 
cosas que dan los omnes a penoso Mas olos outros non deven valer. E porende dedzi-
mos, que si algun omne empenasse su cosa a otro, a tal pleyto dizi~ndo assi: si vos non 
quitare este peno fasta tal dia, otorgo que sea vuestro dende Adelante, por esse que me 
prestaes, o, que sea vuestro comprador; que a tal pleyto como este non deve valer. Ca 
si que a tal postura valiesse, no la quarrian los ornnes rescibir de otra guisa los penos, e 
vernia porende muy gran dano a la tierra: porque quando algunos estuviessen muy cuy-
tados, empenariam las cosas, por quanto quier que les diesen sobre ellas, e perderlas 
yan port aI postura como esta". Tradução livre: Quais pactos podem ser postos no pe-
nhor e quais não. Toda avença que não seja contra o direito nem contra os bons costu-
mes pode ser posta sobre as coisas dadas em penhor. Mas algumas outras não devem 
valer. E, portanto, dizemos que se algum homem empenhasse sua coisa a outro, com o 
pacto assim dizendo: se não vos quitar este penhor até tal dia, outorgo que seja vosso 
o bem; este pacto não deve valer. Se tal postura valesse, sofreriam os homens grandes 
danos, porque quando alguns estivessem muito necessitados, empenhariam as coisas 
pelo valor que quisessem dar e as perderiam por posturas como essa. 
161 Na doutrina espanhola, v. REY, Manuel Ignacio Feliu. La prohibición del pacto ca-
misaria y la opción em garantia. Madrid: Civitas, 1995, p. 43. 
162 No original: "Empenado un orne a otro alguna cosa, a tal pleyto, que si la no qui-
tasse a dia cierto, que fuesse suya comprada, de aquel a que la rescebio a penos: dando 
o pagando sobre aquello que auia dado quando la tomo a penos tanto quanto podria 
valer la cosa segund alvedrio de omnes buenos: tal pleyto como este deve valer". 
163 No original: "pero si el pleyto fuesse puesto, de guisa, que si el peno no le quitas-
se, fasta dia certo, el que lo empeno, que fuesse suyo, vendido, e del outro, comprado, 
por tanto precio, quanto los apreciassen los omnes buenos, tal pleyto, deezimos que 
valdria". 
164 A tradução das Siete Partidas para o português ocorreu na segunda metade do sé-
culo XIV. 
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Capítulo 11: Pacto Marciano 
comissório e de admissão do marciano. As Ordenações Portugue-
sas, como anunciado no Capítulo I, também previram a licitude do 
\ pacto marciano, no mesmo título em que declararam a ilicitude do 
comissório. Nas Ordenações Afonsinas (1446), em seu Livro IV, 
Título XXXVIIII, consignou-se que 
Porém, se alguém desse a penhor alguma coisa sua ao credor sob con-
dição de, não lhe pagando a tempo certo, o dito penhor lhe ficasse re-
matado pelo justo preço, tal apenhamento como esse assim feito va-
leria; e, neste caso, o penhor será estimado depois do tempo da paga 
por dois homens bons juramentados e escolhidos pelas partes, con-
vém a saber, per cada um o seu; e ficará arrematada ao credor pelo 
preço em que for estimado. 165 
Tanto as Ordenações Manuelinas (1514), em seu Livro IV, Tí-
tulo XXVI, quanto as Filipinas (1603), em seu Livro IV, Título 
LVI, carregavam a mesma redação, que declarava lícito, aos moldes 
da época, o pacto marciano. 166 
Em interpretação das Ordenações Filipinas, a doutrina portu-
guesa do século XIX apontava que a ilicitude do pacto comissório 
residia na ausência de justa avaliação do bem que ficaria com o cre-
dor, considerando lícita a cláusula que previa a realização de tal 
avaliação por meio da participação de peritos nomeados por credor 
e devedor. 167 
165 No original: "pero de alguum deffe a penhor algua fua coufa ao creedor fob tal 
condiçom, que nom lhe pagando a tempo certo, o dito penhor lhe ficasse rematado 
pelo jufto preço, tal apenhamento como effe affy feito valeria; e em tal cafo deve o 
dito penhor feer eftimado depois do dito tempo da paga por dous homeés boós jura-
mentados, e efcolheitos polas partes, a faber, per cada hum feu; e ficará o penhor re-
matado por aquelle preço, em que affy for eftimado, ao dito credor" (Ordenações 
Afonsianas - Livro IV, Título XVIIII: Dos que apenham seos bees com tal condiçom, 
que nom pagando a certo dia, fique o penhor rematado pela divida ao Creedor. Dispo-
nível em http://www.ci.uc.pt/ihti/proj/afonsinas/14p156.htm) . 
166 "Nas Ordenações Manuelinas não se verificaram alterações relevantes, conti-
nuando a prever-se a proibição do pacto comissório no Livro IV, Título XXVI, o mes-
mo sucedendo com as Ordenações Filipinas, em que tal proibição passou a constar do 
Livro IV, Título LVI" (MATOS, Isabel Andrade de. O pacto comissório: contributo 
para o estudo do âmbito da sua proibição. Coimbra: Almedina, 2006, p. 46). 
167 Nesse sentido, cf. DA ROCHA, M.A Coelho. Instituições de direito civil portu-
guez, para uso de seus discípulos. t. II. Coimbra: Imprensa da Universidade, 1848, p. 
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Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
No direito brasileiro, a Consolidação das Leis Civis, obra legis-
lativa de Teixeira de Freitas, tratou da matéria em seus artigos 769 
a 772, a tomar como base as Ordenações Portuguesas. Ao pacto 
marciano conferiu-se tratamento no artigo 771 168, que contempla-
va a validade da cláusula de ficar o credor com o penhor pelo seu 
justo preço - desde que determinado, após o vencimento, por 
dois avaliadores juramentados e escolhidos por ambas as partes. 169 
O artigo 772 do documento, por fim, previa: "no caso do artigo 
antecedente, vencida a dívida, o penhor será avaliado por dois pe-
ritos, escolhidos por ambas as partes, e juramentados, aplicando-se 
então o pagameno pelo preço da avaliação". 
Após tantos séculos de caminhada conjunta, o advento do Có-
digo Civil de 1916 impôs corte radical no paralelismo legal que se 
estabelecera desde o Século IV, como visto, e não contemplou o 
pacto marcianoyoManteve, por outro lado, a vedação ao pacto co-
missório em seu artigo 765, prescrevendo-lhe a sanção de nuli-
dade. l7l 
De se registrar ter havido, em aprofundamento, no trâmite le-
. gislativo do diploma, a propositura de emenda parlamentar a favor 
494-495; TELLES, J.H Correa. Digesto portuguez ou tractado dos modos de adquirir 
a propriedade e a gozar e administrar e de a transferir por derradeira vontade para 
servir de subsídio ao novo Código Civil. t. IH. Coimbra: Livraria J. Augusto Orcel, 
1860, p. 193-195. 
168 Artigo 771. "Do mesmo modo é lícita a cláusula de ficar o credor com o penhor 
pelo seu justo preço". 
169 "não é nullo porém o pactode ficar o credor com o penhor a elle vendido por um 
preço certo declarado no contracto, se a dívida não for paga no tempo convencionado. 
Se o declarado preço não for justo, a ponto de haver lesão enorme, cabe o remédio do 
Livro 4, Título XIII da Ordenação" (FREITAS, A. Teixeira de. Consolidação das leis 
civis. voI. 1. Brasília: Senado Federal, 2003, p. 474-476). 
170 Como será visto adiante, sob a égide do Código Civil de 1916, posicionaram-se 
favoravelmente à admissibilidade do pacto marciano, a despeito da omissão legislativa: 
PEREIRA, Lafayette R. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A., 
1956, p. 397; ALVES, José Carlos Moreira. Da alienação fiduciária em garantia. Rio 
de Janeiro: Saraiva, 1973, p. 127 e PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalvanti. 
Tratado de direito privado. t. XX. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 97, este 
último apenas para o direito de penhor. Contra a admissibilidade, CARVALHO SAN-
TOS, J.M. de. Código civil brasileiro interpretado. voI. X. Rio de Janeiro: Livraria 
Freitas Bastos, 1964, p. 93-94. 
171 Artigo 765. "É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou 
hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento". 
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Capítulo 11: Pacto Marciano 
da admissibilidade do pacto marciano, rejeitada no curso do pro-
cesso legislativo. Na ocasião, opinou o Barão de Loreto pela possi-
bilidade de o credor ficar com o penhor pelo preço em que for ava-
liado por peritos, escolhidos de comum acordo - sustentava, em 
suma, a licitude do pacto marciano nos moldes previstos nas Orde-
nações. l72 
Aproximadamente um século depois, o Código Civil de 2002 
seguiu, nos artigos 1.365 e 1.428, o teor disposto no diploma ab-ro-
gado, isto é, previu a codificação atual a nulidade do pacto comis-
sório, silenciando-se acerca da cláusula marcianaY3 Observa-se, 
contudo, que, assim como ocorreu no trâmite de aprovação do Có-
digo de 1916, o processo legislativo que culminou no Código de 
2002 também trouxe à tona o tema da admissibilidade do pacto 
marciano. 
Com efeito, foi apresentada emenda a propor que a redação do 
artigo 1.397 - atual artigo 1.365 - permitisse a constituição da 
cláusula marciana em alienação fiduciária em garantia. O dispositi-
vo permitiria ao credor ficar com a coisa, desde que, após avaliação 
judicial, entregasse ao devedor o montante que excedesse o valor 
de seu crédito deduzidas as eventuais despesas. Tratava-se de pre-
visão de licitude do pacto marciano. 
Curiosidade digna de destaque tem-se no fato de que o parecer 
de rejeição à emenda parlamentar consigna expressamente a licitu-
de do pacto marciano, não obstante a conclusão desfavorável. Fato 
é que se decidiu, na esteira do documento, pela recusa em razão de 
a emenda apresentada ter proposto a troca da regra proibitiva do 
172 No trâmite legislativo do Código Civil de 1916, opinou Barão de Loreto: "Àmes-
ma disposição [vedação ao pacto comissório], porém, conviria accrescentar as seguin-
tes excepções, relativas ao penhor, as quaes igualmente decorrem do direito romano, 
e são reconhecidas pelo nosso direito. E' licito ajustar presupposto o caso de não paga-
mento da divida no prazo estipulado: 1, que possa o credor vender o penhor extrajudi-
cialmente; 2, que o credor fique com o penhor pelo preço em que fór avaliado por pe-
ritos, escolhidos de commum acordo" (BRASIL. Código civil brasileiro: trabalhos re-
lativos à sua elaboração. voI. 2. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1917, p. 376). 
173 No mesmo sentido: "( ... ) Código Civil de 2002, cujo art. 1428 reproduziu ipsis 
litteris o commando contido no art. 765 do diploma precedente. A única inovação tex-
tual refere-se ao reconhecimento, no parágrafo único do aludido preceito, da licitude 
da dação em pagamento do objeto da garantia. Quanto ao pacto Marciano, nada é dit-
to" (RENTERIA, Pablo. Penhor e autonomia privada. São Paulo: Atlas, 2016, p. 161). 
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Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
comissório pela regra permissiva ao marciano e havia o entendi-
mento geralmente aceito de ser indispensável a permanência da 
proscrição ao comissório, a fim de conferir proteção ao devedor. O 
parecer consignara que "a emenda torna expressa a licitude do de-
nominado 'pacto marciano' que difere do pacto comissório, e cuja 
licitude é pacífica" I mas conclui por sua rejeição "não só porque 
restringe o pacto marciano, que é lícito - e a respeito disso não há 
qualquer duvida - mas também porque substitui um texto (o re-
lativo ao pacto comissório) que é indispensável para a proteção do 
devedor" .174 
174 Confira-se, no trâmite legislativo do Código Civil de 2002, a integralidade do pa-
recer de rejeição à emenda nO 707: "Emenda nO 707. Autor: Deputado Henrique 
Eduardo Alves. Relatório: A emenda propõe nova redação ao art. 1.397 do Projeto, 
que dispõe ser nula a cláusula que autorize 'o proprietário fiduciário a ficar com a coisa 
alienada em garantia se a dívida não for paga no vencimento'. Esse dispositivo, segundo 
emenda, seria substituído por outro, que, ao contrário, permite ao credor ficar com a 
coisa, desde que, pedindo a avaliação judicial do bem, entregue o credor ao devedor o 
que exceder ao valor de seu crédito deduzidas as despesas que tiver. Parecer: A emen-
da torna expressa a licitude do denominado 'pacto Marciano' que difere do pacto co-
missório, e cuja licitude é pacífica. A propósito, um dos Membros da Comissão Elabo-
radora e Revisora do Anteprojeto, o Professor José Carlos Moreira Alves, escreveu, em 
seu livro Da Alienação Fiduciária em Garantia, pág. 127, Ed. Saraiva, São Paulo, 1973: 
'Não é ilícito, porém, o denominado pacto Marciano (por ser definido pelo juriscon-
sulto romano Marciano e confirmado em escrito dos imperadores Severo e Antonino). 
Por esse pacto, se o débito não for pago, a coisa poderá passar à propriedade plena do 
credor pelo seu justo valor, a ser estimado, antes ou depois de vencida, por terceiro'. 
A emenda, portanto, é falha, não só porque restringe o pacto Marciano, que é lícito -
e a respeito disso não há qualquer duvida - mas também porque substitui um texto 
(o relativo ao pacto comissório) que é indispensável para a proteção do devedor. Ade-
mais, e ao contrário do que parece ao autor da emenda, a propriedade fiduciária não se 
transforma, pela proibição do pacto comissório, em penhor; a diferença entre os dois 
institutos decorre da própria estrutura de ambos, e não da ilicitude, com relação a am-
bos, do pacto comissório, proibição, aliás, que é consagrada atualmente, no tocante à 
alienação fiduciária, pelo Decreto-Lei nO 911/1968. Pela rejeição da emenda" (BRA-
SIL. Código civil brasileiro no debate parlamentar: elementos históricos da elaboração 
da Lei nO 10.406, de 2002. t. r. Centro de documentação e informação: Edições Câ-
mara, Brasília, 2012, p. 1.450-1.451). O tema ilustra a importância da construção de 
um observatório legislativo. Como observado em outra sede: "No processo legislativo 
contemporâneo, as interferências da dogmática na formulação dos comandos norma-
tivos têm se revelado insuficientes para influir e apoiar as decisões do Congresso. Ve-
rifica-se relevante distanciamento e omissão das entidades acadêmicas quanto ao pro-
blema ora indigitado. Há que se desenvolver aqui também mecanismos similares aos 
utilizados pelo Supremo Tribunal Federal, como a realização de audiências públicas, 
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Capítulo 11: Pacto Marciano 
Percebe-se, portanto, travar-se o debate relativo ao pacto mar-
ciano na penumbra da omissão legislativa, razão pela qual desponta 
\ o papel da doutrina na elucidação de seu conceito, elementos es-
senciais e modalidades ( estrutura), além de sua ratio justificadora 
e finalidades (função), para que se possa, à luz de seus perfis estru-
tural e funcional, concluir acerca de sua eventual tutela nodireito 
pátrio, em confronto com a disciplina do pacto comissório. 
2.2. Estrutura do pacto marciano: conceito e elementos consti-
tutivos 
O ostracismo de que foi vítima o pacto marciano - já que, 
como visto anteriormente, o tema foi submetido a tratamento late-
ral pelos que estudaram o pacto comissório - fez com que à sua 
conceituação não fosse concedida maior atenção pelos operadores 
jurídicos. 
Debruçaram-se os juristas, apenas e tão só, sobre a cláusula 
marciana e sua admissibilidade como exceção, a coadjuvar o estudo 
dos fundamentos de vedação do pacto comissório. Raras as linhas, 
entretanto, que dedicaram ao pacto marciano tratamento vertical, 
aptas a superar o estruturalismo ínsito à análise perfunctória de sua 
validade, sempre secundária ao que se entendia por principal: a ve-
dação ao congênere comissório. 
Em suma, tanto em doutrina quanto em jurisprudência, não há 
registro de debates sobre sua etiologia e se percebe que cada autor, 
ao privilegiar determinado aspecto do mecanismo marciano, acaba 
por revelar abordagem tanto quanto insuficiente. 
À mingua de dado legislativo, e talvez pela escassez de questio-
namentos práticos e dogmáticos, desencontraram-se nos conceitos 
formulados alguns elementos essenciais da cláusula, assim como al-
guns de seus corolários, como se passa a ver. 
para que o legislador consiga ouvir os clamores da população no âmbito de processo 
legislativo ungido por valores democráticos. É chegado o momento de transformar a 
ordem de fatores que entreveram a cultura jurídica em detrimento dos interesses da 
sociedade" (MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. Reflexões metodológicas: 
a construção do observatório de jurisprudência no âmbito da pesquisa jurídica. Revista 
Brasileira de Direito Civil, vol. 9, 2016, p. 29-30). 
79 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
Nas palavras de Pietro Perlingieri, o pacto marciano é o ajuste 
"com o qual o credor, na hipótese de inadimplemento, torna-se 
proprietário da coisa recebida em garantia restituindo ao devedor a 
diferença entre o valor do crédito e eventual valor a maior do 
bem".175 
Na expressão de Massimo Bianca, o pacto marciano retrata 
"alienação a eventual e direta satisfação do credor, reconduzida, 
contudo, nos limites assinalados por uma estimativa do bem suces-
siva ao inadimplemento, com a obrigação do credor, então, de ver-
ter ao devedor a diferença entre o valor acertado e a importância 
do débito". 176 
Reconhecendo o pacto marciano como aquele pelo qual "se es-
tabelece que o credor, em caso de inadimplemento do devedor, 
pode se apropriar do bem procedendo à justa estimação do preço, 
assim fazendo própria a coisa, mas com a obrigação de verter even-
tual excedente entre a importância do crédito e o valor estima-
do",177 Francesca Bellafiore subscreve o posicionamento segundo o 
qual a avença é válida no ordenamento italiano. 
175 No original: "Cià induce a reputare lecito il patto marciano ( ... ) con il quale in 
creditore, nell'ipotesi di inadempimento, diventa proprietario della cosa ricevuta in 
garanzia naturalmente previa corresponsione aI debitare della differenza tra l'ammon-
tare deI credito e l'eventuale maggior valore deI bene" (Manuale di diritto civile. Na-
poli: Edizioni Scientifiche ltaliane, 1997, p. 304). No mesmo sentido, cf. "é permiti-
do, porém, estipular-se a venda da coisa ao credor pelo preço que for estimado por 
avaliadores" (PEREIRA, Lafayette R. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Livraria Frei-
tas Bastos S.A., 1956, p. 397). V. tb. "Nada impede, todavia, que se reconheça a vali-
dade de acordo em que, diante do incumprimento do devedor, a entrega do bem dado 
em garantia não se revele abusiva quando em cotejo com a obrigação principal descum-
prida, a evidenciar o enriquecimento sem causa do credor. Trata-se do chamado pacto 
marciano" (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. voI. IV. Atua-
lizado por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 
290). 
176 No original: "( ... ) alienazione ad eventuale e diretto soddisfacimento del credito-
re, ricondotta tuttavia nei limiti segnati da una stima del bene successiva all'inadempi-
mento, con l' obbligo del creditore, quindi, di versare aI debitore la differenza tra il va-
lore accertato e l'importo deI debito" (BIANCA, C. Massimo. Il divieto dei patto com-
missorio. Napoli: Edizioni Scientifiche ltaliane, 2013, p. 202-203). 
177 No original: "E, infatti, riconosciuta nel nostro ordinamento la liceità del patto 
marciano con cui si stabilisce che il creditore, in caso di inadempimento del debitore, 
puà rivalersi sul bene procedendo mediante assegnazione a prezzo di stima, cosi facen-
do propria la cosa ma con l'obbligo di versare l'eventuale eccedenza tra l'importo del 
80 
Capítulo 11: Pacto Marciano 
De outro giro, Angelo Napolitano define a cláusula marciana 
como aquela pela qual se objetiva impedir que o concedente se 
\ aproprie de bem cujo valor seja superior ao montante de seu crédi-
to, pactuando-se que, ao fim da relação, proceda-se à estimação do 
bem e o credor seja obrigado ao pagamento em favor do vendedor 
da importância que exceder o valor do crédito. 178 
Ainda na doutrina italiana, Vicenzo Lojacono afirma que o pac-
to marciano consiste na "convenção pela qual, no caso de o devedor 
não cumprir a sua obrigação na data do respectivo vencimento, a 
propriedade do bem dado em garantia se transfere para o credor 
mediante preço justo". 179 
credito ed il valore stimato" (BELLAFIORE, Francesca. Fondamento e operatività deI 
divieto deI patto comissorio. Rassegna di diritto civile, voI. 1-2,2003, p. 485). 
178 "Segundo afirmado por essa Corte, o pacto marciano - cláusula contratual com 
a qual se objetiva impedir que o concedente, em caso de inadimplemento, se aproprie 
de um valor superior ao montante de seu crédito, pactuando-se que, ao fim da relação, 
se proceda à estimativa do bem e o credor seja obrigado ao pagamento em favor do 
vendedor da importância que excedeu o valor do crédito (iure emptoris possideat rem 
iusto pretio tunc aestimandam, segundo a tradição justiniana) exclui a ilicitude da cau-
sa do negócio, a qual não subsiste 'na presença de constituições de garantia que pres-
supõem uma transferência de propriedade, se estes resultam integrados no esquema 
negociaI que tal abuso exclui na raiz, como no caso do penhor irregular, do riporto fi-
nanziario e do pacto marciano - em virtude do qual, como se sabe, ao fim da relação 
se procede à estimativa, e o credor, para adquirir o bem, é obrigado ao pagamento da 
importância que excede o valor do crédito' (assim, Cass., 21 gennaio 2005, n. 1273)". 
(NAPOLITANO, Angelo. Il patto marciano e il contratto di leasing: un'occasione 
mancata. Note a margine di Casso n. 1625/2015. Il Foro napolitano, voI. 3, 2015, p. 
816; tradução livre). No original: "Secondo quanto affermato da questa Corte, il patto 
marciano - clausola contrattuale con la quale si mira ad impedire che il concedente, 
in caso di inadempimento, si appropri di un valore superiore all'ammontare del suo 
credito, pattuendosi che, aI termine del rapporto, si proceda alla stima del bene e il 
creditore sia tenuto aI pagamento in favore deI venditore dell'importo eccedente l'en-
tità del credito (iure emptoris possideat rem iusto pretio tunc aestimandam, secondo la 
tradizione giustinianea) esclude l'illiceità della causa del negozio, la quale non sussiste 
"pur in presenza di costituzione di garanzie che presuppongano un trasferimento di 
proprietà, qualora queste risultino integrate entro schemi negoziali che tale abuso es-
cludono in radice, come nel caso deI pegno irregolare, deI riporto finanziario e del c.d. 
patto marciano - in virtu del quale, come e noto, aI termine del rapporto si procede 
alla stima, ed il creditore, per acquisire il bene,e tenuto aI pagamento dell'importo 
eccedente l'entità del credito)) (cosi Cass., 21 gennaio 2005, n. 1273)". 
179 LOJACONO, Vincenzo. Il patto commissorio nei contratti di garanzia. Milano: 
Giuffre Editore, 1952, p. 71. 
81 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
A mesma definição chegou à península ibérica, sendo citada, 
em Portugal, por Isabel Andrade de Matos.1 80 
Para Menezes Cordeiro, por sua vez, "no pacto marciano, as 
partes acordam que, perante uma garantia real e havendo incum-
primento, o credor faz sua a coisa-objeto, não ad nutum e na tota-
l 'd d f - d . tI" 181 1 a e, mas em unçao o seu JUs o va or . 
Nas palavras de Manuel Ignacio Feliu Rey, o pacto marciano 
consiste na possibilidade de que o devedor e o credor convencio-
nem que se, ao chegar o momento do vencimento, aquele não pa-
gar, a propriedade da coisa passará a este por meio de justa esti-
mação. 182 
Dentre os doutrinadores brasileiros, Carvalho Santos buscou 
conceituá-lo como a cláusula que autoriza o credor a ficar com a ga-
rantia mediante um preço fixado por avaliação de peritos escolhi-
dos pelas partes ou nomeados de ofício. 183 
Em definição similar, no âmbito da alienação fiduciária em ga-
rantia, Moreira Alves afirma que, pelo pacto marciano, se o débito 
não for pago, a coisa poderá passar à propriedade plena do credor 
pelo seu justo valor, a ser estimado, antes ou depois de vencida a 
dívida, por terceiro. 184 
De forma sintética, Lafayette Pereira define o pacto marciano 
como "a estipulação da venda da coisa ao credor pelo preço que for 
estimado por avaliadores". 185 
Ainda na doutrina pátria, Caio Mário da Silva Pereira conceitua 
o instituto como o acordo em que, "diante do incumprimento do 
180 MATOS, Isabel Andrade de. O pacto comissório: contributo para o estudo do âm-
bito da sua proibição. Coimbra: Almedina, 2006, p. 82. 
181 CORDEIRO, Antonio Menezes. Tratado de direito civil. voI. X. Coimbra: Alme-
dina, 2015, p. 764. 
182 No original: "consiste el pacto marciano en la posibilidad de que deudor e acree-
dor convengan que si alllegar el momento del vencimiento no pagara, la propiedad de 
la cosa pasará aI acreedor previa justa estimación" (REY, Manuel Ignacio F eliu. La pro-
hibición dei pacto comissório y la opcion en garantía. Madrid: Civitas, 1995, p. 88). 
183 CARVALHO SANTOS, J.M. de. Código Civil brasileiro interpretado. voI. X. 
Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1964, p. 92. 
184 ALVES, José Carlos Moreira. Da alienação fiduciária em garantia. Rio de Janei-
ro: Saraiva, 1979, p. 107. 
185 PEREIRA, Lafayette R. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos 
SA, 1956, p. 349. 
82 
Capítulo 11: Pacto Marciano 
devedor, a entrega do bem dado em garantia não se revele abusiva 
quando em cotejo com a obrigação principal descumprida, a evi-
denciar o enriquecimento sem causa do credor".186 
Como percebido, a conceituação de pacto marciano, realizada 
por diversos estudiosos, gira em torno de alguns elementos consti-
tuintes do instituto, que serão estudados a seguir. Mostram-se re-
correntes, pois, na análise de cada conceito formulado, pelo menos 
duas ideias centrais. 
A primeira, que ta:rpbém se faz presente na sistemática do pac-
to comissório, consubstancia-se em que o credorse torna proprietá-
rio da coisa objeto da garantia, expressa por fórmulas análogas -
"a propriedade da coisa se transfere", "faz sua a coisa objeto da ga-
rantia" ou "fica com a garantia". 
A segunda ideia essencial à concepção do pacto marciano -
esta, por sua vez, ausente no mecanismo da cláusula comissória -
reside no fato de que a aquisição da propriedade ocorrerá após afe-
rição do justo valor do bem dado em garantia, revelada de forma 
diversa em diferentes trechos, tais como "justa estimação do valor 
da coisa" e "preço justo". A partir desse elemento pode-se distin-
guir, já em primeiro plano, o pacto marciano do comissório, estru-
turalmente. 187 
186 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. voI. IV. Atualizado 
por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 290. 
187 Francesco Caringella, ao tratar da admissibilidade no ordenamento do pacto mar-
ciano, aduz que se trata de "patto che prevede un meccanismo fondamentalmente 
identico a quello comissorio - cio trasferimento del bene in caso di inadempimento 
- ma che daI patto ex art. 2744 c.c. si differenzia per il fatto che, aI momento dell'i-
nadempimento, un terzo designato di comune accordo dalle parti, ovvero daI presi-
dente del tribunale, procede alIa stima deI valore del bene aI fine di verificarne l'effet-
tiva corrispondenza all'importo deI credito non restituito. Quindi, nelpatto marciano, 
puressendo previsto un meccanismo commissorio, non sussiste il rischio dell'esposi-
zione del debitore ad una pattuizione iniqua, perché nell'ipotesi in cui il bene avesse 
un valore superiore aI credito erogato il creditore sarebbe tenuto a versarne aI debitore 
la differenza". (CARINGELLA, Francesco. Studi di diritto civile. t. I. Milano: Dott. 
A. Giuffre, 2003, p. l.036). Tradução livre: pacto que prevê um mecanismo funda-
mentalmente idêntico àquele comissório - isto é, transferência do bem em caso de 
inadimplemento - mas que do pacto ex art 2744 c.c. se diferencia pelo fato de que, 
ao momento do inadimplemento, um terceiro designado de comum acordo pelas par-
tes, ou pelo presidente do tribunal, procede à avaliação do bem a fim de verificar a 
efetiva correspondência dele à importância do crédito não restituído. Então, no pacto 
83 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
Configuram-se, portanto, notas marcantes do pacto marciano a 
aquisição da propriedade plena da coisa objeto da garantia pelo cre-
dor e a aferição de seu justo valor. Esta última envolve, de um lado, 
o aspecto procedimental (avaliação do bem por terceiro imparcial 
ou por comum acordo das partes), e, de outro, o aspecto temporâ-
neo (avaliação deverá se dar necessariamente no momento da aqui-
sição da coisa). Tal sistemática terá como possíveis efeitos, (a) a 
extinção da obrigação sem que nada mais seja devido, quando o va-
lor do bem equivaler ao da dívida, ou nos casos de perdão legal; (b) 
o abatimento do valor do bem no montante da dívida, permanecen-
do o devedor obrigado pelo restante e ( c) a obrigação de o credor 
restituir o superfluum (valor do bem que excede o da dívida) ao de-
vedor ou ao terceiro que tenha oferecido o bem em garantia. ISS 
A aparente simplicidade dos elementos constitutivos da cláu-
sula pode trair o olhar do intérprete, e fazê-lo perder de vista im-
portantes questões que permeiam o instituto. Atento a isto, segue 
o capítulo no estudo dos apontados elementos constitutivos da 
cláusula marciana. Tal análise permitirá a exata caracterização do 
pacto marciano e sua distinção para com o comissório, além de pa-
vimentar o caminho para a construção de parâmetros pelos quais 
será a cláusula marciana digna de tutela pelo ordenamento brasilei-
ro, como abordado no Capítulo IV. 
marciano, sendo previsto um mecanismo comissório, não subsiste o risco de exposição 
do devedor a uma pactuação iníqua, porque na hipótese em que o bem tivesse um va-
lor superior ao crédito derrogado o credor seria obrigado a versar ao devedor essa dife-
rença. 
188 "H patto commissorio e il patto marciano ( ... ) differiscono in un aspetto fonda-
mentale, consistente nel fatto che, mentre la prima ricollega aI trasferimento della 
proprietà I' estinzione deU' obbligazione garantita, la seconda comporta invece la stima 
deI bene e l'imputazione del suo valore aI pagamento deI debito garantito, con l'ulte-
riore conseguenza che, qualora il valore deI bene sia superiore aI credito, il debitore ha 
diritto alla restituzione deU'eventuale differenza, ovvero che, nel caso opposto, l'ob-
bligazionesi estingue solo parzialmente" (CIPRIANI, Nicola. Patto commissorio e pat-
to marciano: proporzionalità e legittirnità delle garanzie. Napoli: Edizioni Scientifiche 
Italiane, 2000, p. 12). Tradução livre: O pacto comissório e o pacto marciano C .. ) di-
ferem em um aspecto fundamental, que consiste no fato de que, enquanto o primeiro 
relaciona a transferência da propriedade à extinção da obrigação garantida, o segundo 
comporta, ao contrário, a estimação do bem e a imputação de seu valor ao pagamento 
do débito garantido, com a ulterior consequência que, quando o valor do bem seja su-
perior ao crédito, o devedor tem direito à restituição da eventual diferença, enquanto 
que, no caso oposto, a obrigação se extingue apenas parcialmente. 
84 
Capítulo 11: Pacto Marciano 
2.2.1. Aquisição da propriedade plena da coisa objeto da ga-
rantia pelo credor 
Como destacado em uníssono pela doutrina, inadimplida a ob-
rigação, deflagra-se a aquisição pelo credor da propriedade da coisa 
objeto da garantia, mediante seu justo valor. 
A transferência se consumará, no entanto, de diversas manei-
ras, a depender do instrumento jurídico de que se valeram as partes 
na pactuação da garantia. Tal questão será analisada mais detida-
mente no Capítulo IH, razão pela qual se restringirá este ponto a 
linhas gerais para a compreensão do tema. Nesta toada, em se tra-
tando de penhor, por cujos contornos o credor já se encontra na 
posse do bem móvel dado em garantia, a propriedade lhe será 
transferida via tradição brevi manu. 189 No caso da hipoteca, tam-
bém haverá transferência da propriedade, que se operará no caso 
mediante o registro do imóvel em nome do credor no ofício com-
petente. Negando-se o devedor a proceder ao registro, terá o cre-
dor hipotecário direito, em face daquele, de obter provimento ju-
dicial que supra o ato volitivo do qual se furtou o devedor. A trans-
ferência da propriedade mediante registro também se verificará no 
caso da utilização da procuração em causa própria com escopo de 
garantia, conforme será estudado no Capítulo IH. 
No mais, prefere-se neste estudo tratar-se como aquisição da 
propriedade o primeiro elemento do pacto marciano e não como 
sua transferência porque, no que tange à alienação fiduciária em ga-
rantia, o credor, em rigor técnico, já se fez titular do domínio, pos-
to que resolúvel, do bem garantido. 190 
189 "Quando alguém já tem a posse do objeto, posse direta em razão de um vínculo 
jurídico, por exemplo, como depositário ou como credor pignoratício, e adquire o seu 
domínio, não há mister devolver-se ao dono, para que este novamente lhe faça a entre-
ga (tradição real) do mesmo. É suficiente a demissão voluntária da posse pelo transmi-
tente, para que se repute tradita a coisa; tradição de breve mão, traditio breve manu". 
(PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. voI. IV. Atualizado por 
Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 39). 
190 Sobre a aquisição da propriedade na alienação fiduciária em garantia, v. ALVES, 
José Carlos Moreira. Da alienação fiduciária em garantia. Rio de Janeiro: Saraiva, 
1979, p. 107: "pelo pacto marciano, se o débito não for pago, a coisa poderá passar à 
propriedade plena do credor pelo seu justo valor, a ser estimado, antes ou depois de 
vencida a dívida, por terceiro". 
85 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
Dessa forma, na sistemática deste contrato, a execução do pac-
to marciano opera de modo a consolidar a propriedade plena na 
pessoa do credor, pela baixa do gravame no registro, no caso de 
bem imóvel, ou pela tradição da coisa em seu favor, se móvel for o 
bem objeto da garantia. Neste último caso, se a coisa não lhe for 
entregue espontaneamente, poderá o credor lançar mão de ação de 
busca e apreensão do bem para retirá-lo do devedor recalcitrante. 
Estrutura semelhante se verificará na hipótese dos negócios jurídi-
cos com escopo de garantia, tais como a compra e venda com cláu-
sula de retrovenda e o sale and lease back (v. Capítulo III, item 
3.2). 
Outro aspecto a ser destacado consiste em saber se, diante do 
inadimplemento absoluto, a aquisição da propriedade constituiria 
direito potestativo191 do credor ou se o devedor possuiria o direito 
subjetivo de exigir a execução da cláusula marciana em cumpri-
mento ao pactuado. Em outras palavras, debate-se se ao direito do 
devedor corresponderia o dever jurídico de o credor obter a titula-
ridade plena da coisa dada em garantia ou se poderia este optar por 
promover a alienação do bem. A solução depende da interpretação 
da cláusula marciana, no bojo da relação contratual complexa, 
como fruto da autonomia negocia1. 192 Dever-se-á examinar se o 
191 Na definição de Pietro Perlingieri: "o seu titular pode, sozinho, constituir, modi-
ficar ou extinguir uma situação, apesar de isso significar invasão da esfera jurídica de 
outro sujeito que não pode evitar, em termos jurídicos, o exercício do poder. Este 
exercício dá-se com uma manifestação unilateral de vontade mesmo quando (segundo 
alguns), para realizar o resultado favorável ao titular, seja necessária (além da manifes-
tação unilateral da vontade) uma sentença do juiz. ( ... ) A posição correlata do sujeito 
que não pode se opor ao exercício do direito potestativo e deve se submeter ao efeito 
a ele desfavorável é definida sujeição" (PERLINGIERI, Pietro. ° direito civil na lega-
lidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 685). V. tb. PEREIRA, Caio 
Mário da Silva. Instituições de direito civil. voI. I. Atualizado por Maria Celina Bodin 
de Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 30; ASCENSÃO, José de Oliveira. Di-
reito civil: teoria geral. voI. 111. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 12. 
192 "A relevância constitucional da autonomia contratual deve ser entendida sob du-
plo perfil: o positivo, relativo ao fundamento e à tutela constitucional da autonomia, e 
o negativo que lhe impõe limites. ° fundamento da autonomia negociaI não pode ser 
desvinculado da natureza dos interesses pelos quais se explica em concreto". (BAR-
BOZA, Heloisa Helena. Reflexões sobre a autonomia negociaI. in. TEPEDINO, Gus-
tavo; FACHIN, Luiz Edson (Coords.). ° direito e o tempo: embates jurídicos e utopias 
contemporâneas. Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Pereira Lira. Rio de 
86 
Capítulo 11: Pacto Marciano 
ajuste foi previsto em teor facultativo ou obrigatório, prevalecendo 
aqui, no âmbito de relações patrimoniais disponíveis, a força obri-
.gatória dos pactos que, contudo, não se furtará ao controle de me-
recimento de tutela à luz dos valores do ordenamento jurídico. 193 
De fato, não prospera o argumento de impossibilidade de imposi-
ção da aquisição do bem por meio do mecanismo do pacto marcia-
no. Isso porque, tal qual ocorre com a cláusula compromissória na 
arbitragem, mutatís mutandis, a previsão de cláusula marciana vin-
culante significará renúncia à possibilidade de alienação coercitiva 
do bem pelo credor. 
Passo adiante, se o característico comum de aquisição da pro-
priedade da coisa objeto da garantia a partir do inadimplemento 
absoluto faz aproximar o pacto marciano do comissório, o segundo 
elemento, revelado no valor justo pelo qual se dá a aludida aquisi-
ção, as estrema em definitivo, rompendo-se qualquer laço de iden-
tidade entre as duas cláusulas, como se passa a ver. 
2.2.2. Aferição do justo valor da coisa objeto da garantia 
Mesmo sabendo-se haver elementos estruturais que os asseme-
lham, pacto marciano e pacto comissório exercem funções distin-
tas e derivam de perfis axiologicamente diversos. Em verdade, a 
justiça do valor da coisa objeto da garantia e todas as consequências 
que daí advêm não permitem tratar a cláusula comissória como gê-
nero do qual a marciana seria espécie. 
O pacto marciano promove a aquisição do bem pelo credor porseu preço justo, fruto de avaliação objetiva. Pela lex comissoria, 
muito diversamente, não há proporcionalidade entre o valor do dé-
bito e o valor da coisa a ser apropriada pelo credor. No marciano, 
Janeiro: Renovar, 2008, p. 413). 
Em sentido semelhante, v. "Sublinhe-se que se mostra admissível tanto a cláusula 
que atribui ao credor a faculdade de apropriar-se do bem como aquela por meio da 
qual aquele se obriga a tanto. No primeiro caso, se quiser, o credor pode preferir a alie-
nação do bem, de modo a pagar-se com o preço obtido. No segundo, não lhe resta al-
ternativa senão adquirir o bem, o que, diga-se por oportuno, pode ser efetuado me-
diante tradição ficta" (RENTERIA, Pablo. Penhor e autonomia privada. São Paulo: 
Atlas, 2016, p. p. 178). 
193 Sobre o desenvolvimento do merecimento de tutela do pacto marciano ver capí-
tulo IV. 
87 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
de outro giro, a proporcionalidade se impõe categoricament~ ~a 
aferição do justo valor da coisa, razão p.el~ ~ua~ ~e. conferem dIS~l­
plinas antagônicas entre os do~s:. ao.comlssono, IhCl~u/de~ ao marCIa-
no, sem a objeção central da ImqUldade do deseqUlhbno em favor 
d d 1·· d 194 o cre or, ICltU e. 
Por outras palavras, ao não promover equilíbrio entre o mon-
tante da dívida e o valor do bem cuja propriedade se transfere ao 
credor, sendo este usualmente superior àquele, considera-se a lex 
comisso ria mecanismo fértil a gerar injustiças, pois a extinção da 
obrigação se opera mediante a transferência da propriedade inde-
pendentemente da devolução do superfluum ao devedor ou ao ter-
. h f 'd b t' 195 celro que ten a o ereCl o o em em garan la. 
194 "Ahora, como hemos demostrado, parece claro que el motivo determinante de la 
prohibición deI pacto comisorio tiene que ver con la desproporción que se puede ori-
ginar entre el monto de 10 debido y el valor de la pérdida que padece el deudor por el 
hecho de que el acreedor se apropie de la cosa dada en garantía, por 10 que en tanto se 
respete dicha proporcionalidad, mientras se conserve la conmutatividad entre las pres-
taciones, el pacto debiera ser lícito. Si 10 que se pretende es evitar que el acreedor pue-
da prevalerse de una situación difícil del deu dor (lo que se logra en el pacto marciano 
mediante mecanismos de tasación de carácter objetivo), ello es a costa de limitar la 
autonomÍa de la voluntad, por 10 que la prohibición no debiera alcanzar aquellos casos 
en que los intereses del deudor queden salvaguardados" (STOCKEBRAND, Adolfo 
Wegmann. Algunas consideraciones sobre la prohibición del pacto comisorio y el pac-
to marciano. Revista Chilena de Derecho Privado, voI. 13, 2009, p. 111-112). Tradu-
ção livre: Agora, como temos demonstrado, parece claro que o motivo determinante 
da proibição do pacto comissório tem a ver com a desproporção que se pode originar 
no montante devido e o valor da perda que padece o devedor pelo fato de que o credor 
se aproprie da coisa dada em garantia, pelo que, respeitando-se a dita proporcionalida-
de, enquanto se conserve a comutatividade entre as prestações, o pacto deve ser lícito. 
Se o que se pretende é evitar que o credor possa se prevalecer de uma situação difícil 
do devedor (o que se consegue no pacto marciano mediante mecanismos de taxação 
de caráter objetivo), não deve ser limitada a autonomia da vontade nos casos em que 
os interesses do devedor estejam salvaguardados. Aqui não incidirá a proibição do pac-
to comissório. 
195 "( ... ) patto marciano, convenzione molto simile aI patto commissorio, ma che da 
questo si discosta laddove prevede la stima deI bene conferito in garanzia e la restitu-
zione aI debitore dell'eventuale differenza tra l'ammontare deI debito garantito e il va-
lore deI bene stesso" (CIPRIANI, Nicola. Nuovi scenari in tema di patto commissorio 
autonomo? Rassegna di diritto civile, voI. 1-2, 2002, p. 430). Tradução livre: ( ... ) pac-
to marciano, convenção muito similar ao pacto comissório, mas que deste se afasta 
quando prevê a avaliação do bem conferido em garantia e a restituição ao devedor da 
diferença entre o montante do débito garantido e o valor do próprio bem. 
88 
Capítulo 11: Pacto Marciano 
De outro turno, no pacto marciano há o arbitramento do preço 
justo pelo qual será entregue ao credor a propriedade do bem dado 
em garantia. Da essencialidade da elucidação de um valor justo 
para a sistemática do pacto marciano surge a necessidade de anali-
sar de que maneira se revelará aos contratantes tal preço, com-
preendido como o valor praticado no mercado. Nesse sentido, in-
daga-se se o justo valor deverá provir necessariamente de arbitra-
mento realizado por terceiro ou se poderá se efetuar por convenção 
dos contratantes segundo critérios de caráter objetivo, tais como 
cotações em bolsas. Ou, por outro modo: questiona-se o que faz do 
estimado um valor justo, ou seja, merecedor de tutela pelo ordena-
mento, e, ainda, em que momento tal avaliação deverá se operar e 
quais serão seus efeitos. É o que se passa a analisar. 
2.2.2.1. Aspecto procedimental 
A elucidação do valor justo pelo qual se executará a cláusula 
marciana, ponto central de sua definição, pode se dar por diferen-
tes caminhos. Todos, porém, como indicam os conceitos cristaliza-
dos, devem ser capazes de garantir imparcialidade, critérios objeti-
vos, congruência, boa-fé, enfim, tudo o quanto assegurar a justiça 
da aferição do valor. 196Por óbvio, parece iníquo possa o preço ser 
arbitrado unilateralmente pelo credor. 197 S obre o procedimento 
196 "Para efeitos do apuramento do 'preço justo' do bem dado em garantia, é neces-
sário proceder à sua avaliação. Tal avaliação reveste, assim, um papel crucial, devendo 
ser rodeada de todas as cautelas. Pela nossa sorte, cremos que a avaliação deverá ser 
feita segundo critérios de caráter objectivo, mediante recurso às regras de Mercado ou 
com a intervenção de um terceiro imparcial designado pelas partes de comum acordo, 
para que fiquem salvaguardados os direitos do devedor e dos demais credores" (MA-
TOS, Isabel Andrade de. O pacto comissório: contributo para o estudo do âmbito da 
sua proibição. Coimbra: Almedina, 2006, p. 83). 
197 O arbitramento do preço unilateralmente pelo credor desnatura o pacto marcia-
no, transmudando-o em comissório. Nesse sentido, v. Lafayette Rodrigues Pereira: 
"Esta proibição [ao pacto comissório 1 tem por fim proteger o deve~or, sob a pressão 
da necessidade de momento, contra as exigências avaras do credor. E igualmente proi-
bido pela mesma razão pactuar-se que a cousa ficará ao credor pelo preço em que elle 
a estimar" (PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Livraria 
Freitas Bastos S.A., 1956, p. 349). No julgamento do RE 8698l/PR, o STF afirmou 
que a unilateralidade na avaliação da coisa se fazia essencial à caracterização do pacto 
comissório: "não havia possibilidade de o credor agir unilateralmente, condição para 
89 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
elo qual chegarão os contratantes à determinação do valor justo da p . 
coisa colhem-se as reflexões a segUlr. 
Argumenta-se de início ser necessária a intervenção de tercei-
ros independentes escolhidos pelas partes para o desempenho do 
mister. Nesse sentido, constava da Consolidação das Leis Civis, 
elaborada por Teixeira de Freitas no século XIX, ser lícita a cláusu-
la de ficar o credor com o penhor pelo seu justo preço, desde que 
este fosse determinado por dois avaliadores após o vencimento da 
obrigação. 198 
Ao longo da vigência do Código de 1916, a necessidade de se 
ter dois avaliadores também foi especificada por Lafayette Pereira, 
mesmo sem aprofundar o argumento, ao afirmar que o justo valor 
provirá de estimação realizada por avaliadores. 199 
Em Carvalho Santos acha-se opinião similar, no sentido de queo preço, no pacto marciano, deverá ser objeto de avaliação por "pe-
ritos escolhidos pelas partes ou nomeados de ofício". 200 A interpre-
tação parece representar certo resquício do entendimento vigente 
à época das Ordenações, as quais, como visto, previam a estimação 
do penhor por" dous homens bons juramentados e escolhidos pelas 
partes, convem a saber, per cada hum seu". 
De igual modo posiciona-se Moreira Alves, ao destacar que a 
coisa passará à propriedade plena do credor pelo seu justo valor a 
ser estimado por terceiros (plural).20l 
caracterização do pacto comissório" (STF, RE 8698l/PR, 1 a T., ReI. Min. Cunha Pei-
xoto, julgo 1978). 
198 Artigo 772. "No caso do art. antecedente, vencida a dívida, o penhor será avaliado 
por dois peritos, escolhidos por ambas as partes, e juramentados, aplicando-se então o 
pagameno pelo preço da avaliação". 
199 É o que se depreende do conceito de pacto marciano fornecido pelo autor: "a ven-
da da cousa ao credor pelo preço que fôr estimado por avaliadores" (PEREIRA, La-
fayette R. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A., 1956, p. 
349). No mesmo sentido, V. OURO PRETO, Visconde. Crédito móvel1!elo penhor e o 
bilhete de mercadorias. Rio de Janeiro: Laemmert&Cia, 1898, p. 30: "E, porém, per-
mitido ajustar-se que, vencida e não solvida a dívida ou a obrigação, adquira o credor o 
objeto empenhado pelo preço da avaliação legitimamente feita. Esta estimação assim 
se faz judicial ou extrajudicialmente, se as partes nisso convierem, por dois peritos que 
elas escolheram". 
200 CARVALHO SANTOS, J.M. de. Código Civil brasileiro interpretado. voI. X. 
Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1964, p. 92. 
201 ALVES, José Carlos Moreira. Da alienação fiduciária em garantia. Rio de Janei-
ro: Saraiva, 1979, p. 107. 
90 
Capítulo 11: Pacto Marciano 
Mais recentemente, na experiência estrangeira, o Código Civil 
Argentino de 2014 exigiu, do mesmo modo, a intervenção de ter-
ceiro (agora, no singular), na previsão legal da cláusula marciana -
validando o pacto que autoriza o credor a se apropriar da coisa dada 
em garantia pela estimação de seu valor no momento de vencimen-
to da dívida, a ser arbitrado por perito designado por acordo das 
partes ou, na falta de consenso, pelo juiz por meio de simples peti-
ção do credor. 202 
202 Articulo 2.198 do Código Civil y Comercial Unificado de la Nación Argentina. 
"Cláusula nula. Es nula toda cláusula que permite aI titular de un derecho real de ga-
rantía adquirir o disponer del bien gravado fuera de las modalidades y condiciones de 
ejecución previstas por la ley para cada derecho real de garantía"; Artículo 2.229. "Eje-
cución. El acreedor puede vender la cosa prendada en subasta pública, debidamente 
anunciada con diez días de anticipación en el diario de publicaciones legales de la ju-
risdicción que corresponde aI lugar en que, según el contrato, la cosa deba encontrarse. 
Si la prenda consiste en títulos u otros bienes negociables en bolsas o mercados públi-
cos, la venta puede hacerse en la forma habitual en tales mercados, aI precio de coti-
zación. Las partes pueden convenir simultáneamente con la constitución que: a) el 
acreedor se puede adjudicar la cosa por la estimación deI valor que de ella se haga aI 
tiempo del vencimiento de la deuda, según 10 establezca el experto que las partes de-
signen o bien por el que resulte del procedimiento de elección establecido; en su de-
fecto, el experto debe ser designado por el juez a simple petición del acreedor; b) la 
venta se puede realizar por un procedimiento especial que ellas determinan, el que 
puede consistir en la designación de una persona para efectuarla o la venta por el acre e-
dor o por un tercero a precios que surgen de un determinado ámbito de negociación o 
según informes de los valores corrientes de mercados aI tiempo de la enajenación que 
indican una o más cámaras empresariales especializadas o publicaciones designadas en 
el contrato. A falta de estipulación en contrario, estas alternativas son optativas para el 
acreedor, junto con las indicadas en los párrafos primero y segundo de este artículo, 
según el caso. E1 acreedor puede adquirir la cosa por la compra que haga en la subasta 
o en la venta privada o por su adjudicación". Tradução livre: Art. 2.198 - Cláusula 
nula. É nula toda cláusula que permite o titular de um direito real de garantia adquirir 
ou dispor do bem gravado fora das modalidades e condições de execução previstas 
pela lei e para cada direito real de garantia) Art. 2.229 - Execução. O credor pode 
vender a coisa empenhada em leilão público, devidamente anunciado com dez dias de 
antecipação no diário de publicações legais da jurisdição que corresponde ao lugar em 
que, segundo o contrato, a coisa deva se encontrar. Se o penhor consiste em títulos ou 
outros bens negociáveis em bolsa ou mercados públicos, a venda pode se fazer na for-
ma habitual em tais mercados, ao preço da cotação. As partes podem convencionar si-
multaneamente com a constituição que: a) o credor pode adjudicar a coisa pela esti-
mação do valor que dela se faça ao tempo do vencimento da dívida, segundo estabeleça 
o perito designado pelas partes ou outro procedimento de avaliação estabelecido; não 
havendo acordo, o perito deve ser designado pelo juiz por simples petição do credor. 
b) A venda pode ser realizada por um procedimento especial que as partes determi-
91 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
Interessante inovação no assunto verifica-se no teor do artigo 
2.348 do Código Civil da França, com a redação conferida pela or-
donnance 346, de 23 de março de 2006,referente à disciplina do 
penhor. No que toca a esta parte do estudo, tem-se no dispositivo 
que o valor da coisa deverá ser arbitrado por um perito escolhido 
amigável ou judicialmente, se não houver cotação oficial do bem por 
um mercado organizado. 203 Desse modo, permite-se a avaliação do 
valor justo por autocomposição das partes, mas se restringe a pos-
sibilidade à hipótese de cotação oficial estabelecida por mercado 
organizado. PabIo Renteria defende a sistemática, mesmo no direi-
to brasileiro. "Em se tratando de bens ( ... ) intensamente negocia-
dos em mercados organizados, mostra-se válida a estipulação con-
tratual determinando sua avaliação de acordo com a cotação oficial 
divulgada pela entidade administradora do respectivo mercado". E 
arremata: "cuida-se de solução louvável, vez que traduz expediente 
confiável de precificação que não impõe às partes os custos usual-
mente associados à contratação do perito avaliador". 204 
Em sentido análogo, defende-se que a avaliação possa corres-
ponder à atuação de mecanismo automático de determinação do 
valor, de modo a garantir a fixação do preço por critérios totalmen-
te objetivos e conhecidos previamente pelas partes: "Não é de se 
exigir, portanto, a intervenção judicial, pelo que se deve admitir o 
nem, que pode consistir na designação de uma pessoa para efetuá-la; ou a venda pelo 
credor ou por um terceiro a preços que surgem de um determinado âmbito de nego-
ciação ou segundo informes de valores de mercado ao tempo da alienação que indicam 
uma ou mais câmaras empresariais especializadas ou publicações designadas no contra-
to. À falta de estipulação em contrário, essas alternativas são optativas para o credor 
junto com as indicadas aos parágrafos primeiro e segundo deste artigo, conforme o 
caso. O credor pode adquirir a coisa pela compra que se faça em leilão público ou ven-
da privada ou por sua adjudicação. 
203 No original: Article 2.348. "La valeur du bien est déterminée au jour du transfert 
par un expert désigné à l'amiable ou judiciairement, à défaut de cotation officielle du 
bien sur un marché organisé au sens du code monétaire et financier. Toute clause con-
traire est réputée non écrite". 
204 RENTERIA, Pablo. Penhor eautonomia privada. São Paulo: Atlas, 2016, p. 179-
180. V. tb. "É importante destacar que a avaliação da coisa por terceiro pode ser rea-
lizada antes ou depois do vencimento da dívida, sendo possível dispensá-la se a coisa 
possuir valor de mercado" (GARCIA, Rodrigo Saraiva Porto. O pacto marciano na 
alienação fiduciária em garantia. Revista dos Tribunais, vol. 4, 2014, p. 263). 
92 
Capítulo 11: Pacto Marciano 
pacto marciano sempre que a avaliação seja feita por um perito, ou 
decorra de uma atribuição automática". 205 
De fato, afigura-se não ser imprescindível que o arbitramento 
se realize por terceiro, podendo as partes - acrescenta-se aqui: em 
relações isonômicas, como se verá mais à frente - chegar a bom 
termo acerca do preço justo. A avaliação, evidentemente, deverá 
ser "rodeada de todas as cautelas", com a busca de expedientes 
confiáveis de precificação.206 Assim, não se impõem às partes os 
ônus resultantes da contratação de perito avaliador, mas a avaliação 
demandará, em todo caso, a utilização de parâmetros seguros, que 
serão analisados no Capítulo IV. Ponha-se, entre parênteses, que, 
ainda que realizada pelos próprios contratantes, a avaliação não se 
furtará à apreciação do Poder Judiciário ou do juízo arbitral, em 
caso de conflito.207 
Seria desmedida ingerência na autonomia negociaI vedar-se a 
contratantes equipolentes, em relação isonômica, que pudessem 
produzir avaliação fundamentada em parâmetros objetivos. Máxi-
205 GUEDES, Maria Bárbara Teixeira Dias Valente. Da proibição do pacto comissó-
rio: fundamento e extensão. Dissertação de Mestrado em Direito Civil. Lisboa: Uni-
versidade Católica Portuguesa, 201 5, p. 24. 
206 Em Portugal, desenharam-se pressupostos para que haja uma avaliação correta do 
objeto do penhor financeiro:" (i) que no contrato de penhor financeiro sejam clara-
mente identificados os critérios a que deve obedecer a avaliação e os prazos dentro dos 
quais a mesma deverá realizar-se; (ii) que tais critérios sejam objectivos e conformes 
com os ditames da boa fé, e (iii) que o credor só possa exercitar o seu direito de apro-
priação até ao montante das obrigações financeiras garantidas que se encontre em dí-
vida" (MATOS, Isabel Andrade de. O pacto comissório: contributo para o estudo do 
âmbito da sua proibição. Coimbra: Almedina, 2006, p. 154). 
207 A respeito do controle judicial da avaliação, aduz Massimo Bianca "In effetti, per 
quanto non possa escludersi il pericolo che il creditore imponga la nomina di un sog-
getto di non sicura imparzialità, a favore deI debitore rimarrebbe sempre fermo il di-
ritto ad un equo accertamento del valore del bene, con la possibilità, offerta anche ai 
creditori eventualmente pregiudicati, di impugnare la determinazione del terzo dolo-
samente influenzata ovvero manifestamente iniqua o erronea (art. 1349 c.c.)" (BIAN-
CA, C. Massimo. Il divieto deZ patto commissorio. Napoli: Edizioni Scientifiche ltalia-
ne, 2013, p. 222-223). Tradução livre: Com efeito, embora não se possa excluir o pe-
rigo de que o credor imponha a obrigação [de avaliação do bem] a um sujeito de uma 
insegura imparcialidade, em favor do devedor permaneceria sempre o direito a um 
acerto justo do valor do bem com a possibilidade oferecida também ao credor even-
tualmente prejudicado de impugnar a determinação do terceiro dolosamente infuen-
ciado ou manifestamente iníqua ou inidônea (art. 1349 c.c.). 
93 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
me no manejo de interesses patrimoniais disponíveis, e no bojo de 
relações paritárias. 
Por outro lado, nas hipóteses de vulnerabilidade, a situação ju-
rídica se apresenta sob cores bem distintas, a reclamar solução di-
versa, à luz da axiologia do ordenamento. No particular, o arbitra-
mento deverá ser realizado por terceiro, como modo de coibir abu-
sos, escolhido em processo de eleição imune à supremacia do mais 
forte. Em seu mister, deverá o expert proceder com isenção, ba-
seando-se em critérios objetivos. 
Fixada as premissas acerca do aspecto procedimental, passa-se 
à análise do aspecto temporâneo da apreciação do justo valor. 
2.2.2.2. Aspecto temporâneo 
Para efeito de aquisição pelo credor da propriedade plena da 
coisa dada em garantia, não parece haver uniformidade entre as 
fontes quanto ao exato momento em que se deve proceder à apu-
ração de seu valor, identificando-se os seguintes entendimentos: 
(i) antes do vencimento da dívida; (ii) no seu vencimento; (iii) no 
inadimplemento e (iv) na efetiva aquisição da propriedade. 
Em favor da primeira tese, Moreira Alves e Affonso Fraga sus-
tentam que a estimação pode se dar antes, pois, de qualquer forma, 
estaria garantido que o justo preço não seria o da dívida ou o impos-
to pelo credor. 208 Em sentido semelhante, Feliu Rey aduz que a ad-
missão do pacto marciano depende de que o preço da coisa não te-
nha sido fixado pelas partes no momento em que estabeleceram a 
garantia. Para o autor, é duvidosa a admissão da fixação do valor do 
bem anteriormente ao inadimplemento e em qualquer caso é nega-
da sua validade sistematicamente quando o valor se tenha fixado 
no momento de constituição da garantia. Admite, contudo, que o 
justo preço seja estimado entre a constituição da garantia e o des-
cumprimento, pois, neste momento, em princípio, não há, salvo vi-
cissitudes do caso concreto, fraqueza na posição do devedor. 209 O 
208 ALVES, José Carlos Moreira. Da alienação fiduciária em garantia. Rio de J anei-
ro: Saraiva, 1973, p. 107; FRAGA, Affonso. Direitos reaes de garantia: penhor, anti-
crese e hipoteca. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 124. 
209 No original: "la admisión de este pacto depende que el precio de la cosa no haya 
sido fijado por las partes aI establecer la garantía". "Por otra parte, es dudosa la admi-
94 
Capítulo 11: Pacto Marciano 
posicionamento é seguido, na experiência espanhola, por Perera, 
Lobato e López. 210 
J á Isabel Andrade de Matos afirma que a avaliação deve ser 
contemporânea ao vencimento da obrigação, pois apenas neste mo-
mento se poderia assegurar que o credor não exerceria pressão so-
bre o devedor. 211 0 mesmo posicionamento é seguido por Pablo 
Renteria, segundo o qual a avaliação prévia ao vencimento deixaria 
as partes expostas à variação do valor da coisa. 212 O momento do 
vencimento foi adotado, outrossim, como marco temporal no Có-
digo Civil Argentino de 2014. 213 
sión de la fijación del valor del bien con anterioridad aI incumplimiento, y en cualquier 
caso es negada su validez sistemáticamente cuando el valor se há fijado en el momento 
de constitución de la garantía ( ... ) Pero quid iuris si se fijó en un estadio intermedio 
entre la constitución de la garantía y el incumplimiento? Creemos que será válido -
atendiendo a circunstancias deI caso concreto - pues, em principio, no tiene porqué 
concurrir dicha 'debilidad' en la posición del deudor" (REY, Manuel Ignacio Feliu. La 
prohibición del pacto comisorio y la opción en garantía. Civitas: Madrid, 1995, p. 91-
92). 
210 "Pero para que así sea es necesario que existan garantías en relación a la fljación 
del valor deI bien; por ejemplo, es indispensable que la vaioración deI bien se realice 
tras el incumplimiento, o en todo caso, después de constituida la obiigación, pero nun-
ca en el momento de establecer la garantía" (PERERA, Angel Carrasco; LOBATO, En-
cama Cordero; LÓPEZ, Manuel Jesús Marín. Tratado de los Derechos de Garantía. t. 
lI. Navarra: Thompson - Aranzadi, 2008, p. 625). Tradução livre: Mas para que as-
sim seja é necessário que existam garantias na relação e a fixação do valor do bem; por 
exemplo, é indispensável que a estimativa do bem se realize após o inadimplemento, 
ou em todo caso, depois de constituída a obrigação, mas nunca no momento de esta-
belecer a garantia. 
211 "Por outro lado, cremos também que a avaliação deve ser efectuadaapenas 
aquando do vencimento da obrigação, pois só nesse momento é que o devedor já não 
estará numa posição de inferioridade negociaI face ao credor" (MATOS, Isabel Andra-
de de. O pacto comissório: contributo para o estudo do âmbito da sua proibição. Coim-
bra: Almedina, 2006, p. 83). 
212 "Sublinhe-se, ainda, que a avaliação deve ser realizada contemporânea ao venci-
mento da dívida ( ... ) esta é a únicamaneira de assegurar a correspondência entre o va-
lor do bem e o do débito, que, como visto, constitui o fim do pacto marciano. Afinal, 
realizando-se a avaliação antes do vencimento, as partes estariam expostas à variação 
do preço do bem, de modo que a equivalência entre os valores da coisa e do débito se 
tornaria incerta. Daí resulta que tal acordo não constituiria pacto marciano, traduzin-
do, ao reverso, pacto comissório, nulo nos termos do art. 1.428 do Código Civil" 
(RENTE RIA, Pablo. Penhor e autonomia privada. São Paulo: Atlas, 2016, p. 180). 
213 Articulo 2.229. "( ... ) Las partes pueden convenir simultáneamente con la consti-
tución que:" a) el acreedor se puede adjudicar la cosa por la estimación del valor que 
95 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
De outro giro, Massimo Bianca e Francesco Caringella, na ex-
periência italiana, sustentam que a avaliação deve se dar no mo-
214 - h d J '1· mento do inadimplemento, no que sao acompan a os por u 10 
Gomes Manuel Vieria, na experiência portuguesa, e por Luís Gus-
d . b ·1· 215 tavo Haddad, na outnna ras! eIra. 
Por fim, a tese de que a apuração do valor deve se dar no mo-
mento da efetiva aquisição da propriedade foi adotada pelo Código 
Civil Francês. Segundo a previsão do artigo 2.348, "o valor do bem 
será determinado ao dia da transferência por perito designado ami-
gável ou judicialmente, na falta de cotação oficial do bem por um 
mercado organizado no sentido dado pelo código monetário e fi-
nanceiro. Toda cláusula contrária reputar-se-á não escrita" .216 
Antecipa-se a posição de que a determinação do justo preço 
deve ocorrer, em momento subsequente ao inadimplemento abso-
luto da obrigação, quando da efetiva aquisição da coisa objeto da 
garantia em favor do credor. Apenas nesse instante se pode assegu-
rar o desejado equilíbrio entre o valor do bem e o do débito. 
Ressalte-se que há, em alguns ordenamentos, a coincidência 
entre o momento do inadimplemento e o de aquisição da proprie-
dade. Isto é, a aquisição da propriedade decorre diretamente da 
cláusula marciana, sem que se faça necessário nenhum ato de trans-
de ella se haga aI tiempo deI vencimiento de la deuda, según lo establezca el experto 
que las partes designen o bien por el que resulte del procedimiento de elección esta-
blecido; en su defecto, el experto debe ser designado por el juez a simple petición del 
acreedor". 
214 BIANCA, C. Massimo. Il divieto deI patto commissorio. Napoli: Edizioni Scienti-
fiche ltaliane, 2013, p. 202-203. Francesco Caringella aduz que "outro aspecto com 
base no qual a doutrina e a jurisprudência consideram perfeitamente lícito o pacto 
marciano, é aquele pelo qual a avaliação do bem é feita no momento do inadimple-
mento" (CARINGELLA, Francesco. Studi di diritto civile. t. I. Milano: Dott. A. Giuf-
fre, 2003, p. 1.036; tradução livre). 
215 GOMES, Júlio Manuel Vieira. Sobre o âmbito da proibição do pacto comissório, 
o pacto comissório autônomo e o pacto marciano. Cadernos de Direito Privado, n. 8, 
Braga: CEJUR, 2004, p. 72 e HADDAD, Luís Gustavo. A proibição do pacto comissó-
rio no direito brasileiro. Tese de Doutorado em Direito Civil. São Paulo: Universidade 
de São Paulo, 2013, p. 110. 
216 Tradução livre. No original: "la valeur du bien est déterminée aujour du transfert 
par un expert désigné à l'amiable ou judiciairement, à défaut de cotation officielle du 
bien sur un marché organisé au sens du code monétaire et financier. Toute clause con-
traire est réputée non écrite". 
96 
Capítulo 11: Pacto Marciano 
missão da propriedade - tradição ou transcrição -, daí, portanto, 
alguns autores estrangeiros tratarem indiscriminadamente os mo-
mentos do inadimplemento e da transferência. No Brasil, em virtu-
de dos efeitos meramente obrigacionais dos contratos217, há neces-
sidade de ato executório de transferência de titularidade em cum-
primento da prestação assumida. Assim, pode haver interregno 
temporal entre os instantes de surgimento da obrigação e de trans-
missão de propriedade, de modo que se faz mais apropriada a ava-
liação do bem no efetivo momento da aquisição do domínio. 
Precedendo a aferição a este momento, a variação do valor do 
bem poderia gerar enriquecimento indevido tanto a favor do cre-
dor, no caso de valorização do bem, quanto a benefício do devedor, 
na circunstância de desvalorização. E é justamente tal desequilíbrio 
que o pacto marciano se presta a coibir. Se assim não fosse, estar-
se-ia diante de pacto comissório ou análogo, vedado pela ordem ju-
rídica. 
Ademais, de todo modo, se se considerasse o valor do bem no 
momento da celebração do negócio ou da constituição da garantia 
elevar-se-ia o risco de arbitramentos injustos, por estar o devedor 
em posição de maior vulnerabilidade negociaI. De fato, o credor, 
com mais facilidade, poderia pressionar o devedor a aceitar uma 
avaliação do objeto da garantia muito inferior a seu real valor de 
mercado. 
Aduz Júlio Manuel Vieira Gomes que não se afigura "suficiente 
a avaliação preventiva do bem pelas partes ou a mera referência, no 
217 "Como já se teve a oportunidade de estudar largamente, no nosso direito, fiel ao 
Direito Romano, o contrato apenas gera obrigaçôes para as partes; isto está na sua pró-
pria definição: 'o contrato produz somente um direito pessoal, isto é, para o alienante 
a obrigação de fazer a entrega da coisa; para o adquirente o direito de exigir a tradição". 
Antes da tradição há apenas um direito de crédito, não há domínio transferido: o alie-
nante retém a propriedade do objeto alienado e pode validamente dispor dele: o ad-
quirente é um mero credor, com ação pessoal para forçar o alienante, ou a entregar a 
coisa, ou a restituir o preço nno caso de ter sido pago. No momento, porém, em que a 
coisa foi entregue, gera-se um direito real e se sai do campo do direito das obrigações, 
penetrando-se no domínio dos direitos reais". (DANTAS, San Tiago. Programa de di-
reito civil. vol. III. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979, p. 151). V. tb. SERPA LOPES, 
Miguel Maria de. Curso de direito civil. vol. III. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1991, 
p. 291 e CARVALHO SANTOS, J.M. de. Código civil brasileiro interpretado. vol. 
XVI. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1964, p. 10. 
97 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
pacto, a um 'valor real' que nada garante ser verdadeira e não ter 
sido antes 'extorquido' pelo credor ao devedor, abusando da posi-
ção de debilidade e vulnerabilidade económicas em que este se en-
contra".218Francesco Caringella, a seu turno, sustenta a distinção 
do marciano em relação ao comissório, forte em que, neste último, 
"a valoração é efetuada em momento anterior, com risco evidente 
de que, por conta da oscilação do preço de mercado, o bem assuma 
no momento do inadimplemento um valor diverso, presumivel-
mente mais alto". 219 
2.3. Efeitos da cláusula marciana: restituição do superfluum 
ao devedor, abatimento do valor da coisa dada em garantia da 
dívida remanescente, perdão legal e extinção da obrigação 
Por efeito da justa avaliação, quatro hipóteses podem se verifi-
car. No caso de se precificar o bem por valor inferior ao montante 
do débito, quita-se parcialmente a dívida, mantendo-se o devedor 
obrigado ao. restante, agora sem a presença da garantia. Pode ser, 
ainda, que o valor do bem seja idêntico ao da dívida, extinguindo-se 
a obrigação sem que nada mais sejadevido. Ademais, na hipótese 
em que o valor do bem seja superior ao da dívida, o credor obriga-
se a restituir ao devedor ou ao terceiro que tenha oferecido o bem 
em garantia a soma correspondente à diferença entre o valor justo 
do bem e o total do débito. Com efeito, de nada adiantaria o pro-
cedimento de avaliação objetiva se não se obrigasse o credor a de-
volver ao devedor tal diferença. 22o 
218 GOMES, Júlio Manuel Vieira. Sobre o âmbito da proibição do pacto comissório, 
o pacto comissório autônomo e o pacto marciano. Cadernos de Direito Privado, n. 8, 
Braga: CEJUR, 2004, p. 72. 
219 CARINGELLA, Francesco. Studi di diritto civile. t. L Milano: Dott. A. Giuffre, 
2003, p. 1.036. 
220 "eI único mecanismo para soslayar la prohibición deI pacto comisorio es que las 
partes acuerden que, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, el bien 
constituido en garantía sólo se transfiera aI acreedor-fiduciario con la condición de que 
éste se obligue a abonar aI deudor-fiduciante una suma igual a la diferencia entre eI 
valor deI bien, calculado de forma objetiva, y la cuantía dei débito impagado [pacto 
comisorio marciano)" (BOUZA VI DAL, Nuria. Las garantías mobiliarias en el comer-
cio internacional. Madrid: Marcial Pons, 1991, p. 75). Tradução livre: O único meca-
98 
Capítulo 11: Pacto Marciano 
Há, contudo, casos em que a lei expressamente perdoa o deve-
dor ou o credor deste excedente, liberando-o da obrigação. Nesta 
\ esteira, na esfera do Sistema Financeiro de Habitação (SFH), o ar-
tigo 7° da Lei 5.741/71 prevê que "não havendo licitante na praça 
pública, o Juiz adjudicará, dentro de quarenta e oito horas, ao exe-
quente o imóvel hipotecado, ficando exonerado o executado da ob-
rigação de pagar o restante da dívida". Já no campo do Sistema de 
Financiamento Imobiliário (SFI), preveem os parágrafos 5° e 6° do 
artigo 27 da Lei 9.514/97221 a quitação da integralidade da dívida, 
liberando tanto o credor quanto o devedor de eventual excedente. 
Tais casos, denominados de perdão legal, serão analisados mais de-
tidamente no Capítulo IV (v. item 4.4.2 infra). 
Quanto a eventual superfluum, reputa-se imperioso que a ope-
ração de seu cálculo deva tomar em conta a complexidade de todos 
os fatores que reunidos formam a chamada situação em concreto. 
Significa dizer que a devolução não pode se limitar a aspectos par-
celares, devendo, antes, contemplar globalmente ativos e passivos 
da equação obrigacional. Assim, não se pode olvidar do valor prin-
cipal e seus acessórios Uuros, multas, perdas e danos, atualizações 
monetárias), mas também das benfeitorias eventualmente realiza-
das na coisa, e das despesas relativas à sua guarda e conservação, 
dentre outros.222 
nismo para salvar a proibição do pacto comissório é que as partes acordem que, no caso 
de inadimplemento da obrigação garantida, o bem constituído em garantia somente se 
transfira ao credor-fidudicário com a condição de que este se obrigue a abonar ao de-
vedor-fiduciante uma monta igual à diferença entre o valor do bem, calculado de for-
ma objetiva, e a quantia do indébito. 
221 Art. 27. "Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo 
de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7° do artigo anterior, pro-
moverá público leilão para a alienação do imóvel. ( ... ) § 5° Se, no segundo leilão, o 
maior lance oferecido não for igualou superior ao valor referido no § 2°, considerar-
se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação de que trata o § 4°. § 6° Na 
hipótese de que trata o parágrafo anterior, o credor, no prazo de cinco dias a contar da 
data do segundo leilão, dará ao devedor quitação da dívida, mediante termo próprio". 
222 Em igual sentido, em especial para a garantia do penhor, cf. RENTERIA, Pablo. 
Penhor e autonomia privada. São Paulo: Atlas, 2016, p. 181: "não apenas o valor do 
capital emprestado e dos juros, mas também de outras verbas devidas ao credor que 
tenham relação com a obrigação garantida, como, por exemplo, a cláusula penal esti-
pulada no contrato e, na hipótese do penhor comum, as despesas de guarda e conser-
vação da coisa". 
99 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
o adequado retorno do superfluum precedido da justa avalia-
ção do bem individualiza a estrutura do pacto marciano frente ao 
comissório, a justificar a licitude do primeiro e a ilicitude do segun-
do. Afinal, como bem se apontou na doutrina espanhola, em geral 
o valor das coisas dadas em garantia apresenta-se em muito supe-
rior ao montante da obrigação garantida, e não há razão alguma para 
que o credor obtenha tal sobrepreço, que obviamente é consegui-
do, geralmente, graças à posição dominante que ostenta frente ao 
devedor. 223 Em outras palavras, o dever de devolução do exceden-
te, nas hipóteses em que assim se configurar, se revela essencial, a 
integrar a substância do pacto marciano, em linha de contraposição 
ao comissório. 224 
Em resumo, em termos estruturais, se comunicam os institutos 
quanto à transferência da propriedade do bem do devedor direta-
mente para o credor na hipótese de não cumprimento na data apra-
zada. Mas se distanciam, em síntese, na medida em que, no pacto 
marciano, se procede à aferição do justo valor, mediante avaliação 
por terceiro imparcial ou por comum acordo das partes em rela-
ções paritárias, segundo critérios objetivos (aspecto procedimen-
tal), e no momento da aquisição da propriedade plena pelo credor 
C aspecto temporal). Como efeito da entrega da coisa com procedi-
mento de avaliação do justo valor, ter-se-á: (i) equiparação entre o 
valor da coisa e o da dívida ou perdão legal e nada mais será devido; 
ou CH) se a coisa for avaliada em montante inferior ao débito, o de-
vedor se manterá obrigado ao pagamento da soma correspondente 
223 "( ... ) por 10 general, el valor de las cosas dadas en prenda o hipoteca es bastante 
superior aI montante de la obligación garantizada y no hay razón alguna para que el 
acreedor obtenga tal sobreprecio, que obviamente es conseguido, generalmente, gra-
cias a la posición dominante que ostenta el acreedor frente aI deudor" (AL VAREZ, 
Carlos Lasarte. Curso de derecho civil patrimonial. Madrid: Tecnos, 2008, p. 324). 
Tradução livre: No geral, o valor das coisas dadas em penhor ou hipoteca é bastante 
superior ao montante da obrigação garantida e não há razão alguma para que o credor 
obtenha tal sobrepreço, que obviamente é conseguido, geralmente, graças a posição do-
minante que ostenta o credor em face do devedor. 
224 "Podemos simplificar la cuestión senãlando que en la práctica todo se reconduce 
aI destino patrimonial deI superfluum" (REY, Manuel Ignacio Feliu. La prohibición dei 
pacto camisaria y la opción en grantia. Civitas: Madrid, 1995, p. 95). Tradução livre: 
Podemos simplificar a questão assinalando que a prática todo se reconduz ao destino 
patrimonial do superfluum. 
100 
Capítulo 11: Pacto Marciano 
à diferença entre os dois valores em causa; (iH) no caso de a coisa 
dada em garantia ser avaliada em quantum superior ao da dívida, o 
"credor se obrigará a restituir ao devedor ou ao terceiro que tenha 
oferecido o bem em garantia o excedente. 
Analisado o justo valor, passa-se ao exame do segundo perfil es-
trutural, relativo às modalidades de pacto marciano. 
2.4. Modalidades de pacto marciano 
As modalidades de pacto marciano e de pacto comissório, rela-
cionadas aos critérios de: (i) vinculação a determinada garantia e 
Cií) momento da celebração, convergem em termos formais. Tanto 
o pacto comissório quanto o pacto marciano poderão se constituir 
vinculados ou autônomos; in continenti, ex intervallo ou a posterio-
ri, como se verá ao longo deste item. 
Para parcela da doutrina, o momento em que celebrado o pacto 
comissório ou a autonomia em relação às garantias típicas seriam 
suficientespara afastar o juízo de reprovabilidade do ordenamento, 
o que geraria a licitude do pacto comissório autônomo, da cláusula 
ex intervallo e do ajuste a posteriori. No que se refere ao primeiro, 
Nicola Ciprani considera distintos o modo de transferência da pro-
priedade no pacto comissório autônomo e no pacto vinculado à ga-
rantia típica, de modo que apenas o último seria nulo. 225 Com rela-
ção à cláusula ex intervallo, Mauro Bussani sustenta que a nulidade 
deve alcançar apenas o pacto comissório contemporâneo à celebra-
ção do contrato de penhor, reconhecendo-se a validade da conven-
ção sucessiva ao nascimento da garantia. 226Por fim, Luís Gustavo 
Haddad defende a convergência entre as figuras do pacto comissó-
rio a posteriori e da dação em pagamento, o que seria sugerido pe-
los referidos parágrafos únicos, dos artigos 1.365 e 1.428 do Códi-
go Civil227. 
225 CIPRIANI, Nicola. Patto commissorio e patto marciano: proporzionalità e legitti-
mità delle garanzie. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2000, p. 158. 
226 BUSSANI, Mauro. Il problema dei patto commissorio. Torino: G. Giappichelli 
Editore, 2000, p. 125. 
227 HADDAD, Luís Gustavo. A proibição do pacto comissório no direito brasileiro. 
Tese de Doutorado em Direito Civil. São Paulo: Universidade de São Paulo, 2013, p. 
32. 
101 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
Tal entendimento, contudo, parece não proceder. Como se 
passará a demonstrar, tais modalidades classificatórias, posto que 
detenham importância em termos didáticos, não se afiguram sufi-
cientes à distinção entre as referidas convenções. O contraste entre 
o pacto comissório e o pacto marciano se volta para o atributo do 
justo preço, repita-se, independentemente da modalidade que se 
adotar. Isto é, a vedação ao pacto comissório alcança o pacto vincu-
lado, autônomo, in continenti, ex intervallo ou a posteriori, enquan-
to a licitude do marciano alberga igualmente as mesmas modalida-
des, como se passará a demonstrar. Em apertada síntese, a substân-
cia prevalecerá, em todo caso, sobre a forma. 228 
2.4.1. Quanto à vinculação a determinada garantia: pacto vin-
culado e pacto autônomo 
Muito embora em suas origens pactos comissório e marciano 
marcavam-se pela associação a uma garantia - cláusula acessória 
em negócios de garantia -, nada impede que tais institutos ope-
rem com independência. No primeiro caso, estar-se-á diante de 
um pacto vinculado a uma garantia. No segundo, de um pacto au-
tônomo. 229 
O pacto marciano vinculado pode ser definido como a avença 
entre credor e devedor para que o bem dado em garantia (v.g pe-
nhor, hipoteca, anticrese e, ainda, por alienação fiduciária em ga-
rantia) ingresse (ou consolide-se, no caso de alienação fiduciária) 
228 Na experiência portuguesa, sustenta Menezes Cordeiro: "A proibição do artigo 
6940 é substancial. Funciona independentemente da apresentação formal que se quei-
ra dar à matéria comissória" (CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil. 
vol. X. Coimbra: Almedina, 2015, p. 764). 
229 "Podemos distinguir diversas modalidades de pactos comissórios. Desde logo, em 
função da sua ligação com a obrigação a garantir, eles podem ser: meras cláusulas i con-
tratos autónomos. No primeiro caso, o pacto comissório consta do título constitutivo 
da garantia (consignação, penhor ou hipoteca) exarando que, havendo incumprimen-
to, o credor faz sua a coisa dada em garantia. No segundo, as partes celebram um con-
trato isolado no qual se combina que, se uma determinada dívida não for cumprida, 
certa coisa, não dada formalmente em garantia, é transmitida para o credor. Tal é pos-
sível, designadamente através de um esquema de condição suspensiva" (CORDEIRO, 
António Menezes. Tratado de direito civil. vol. X. Coimbra: Almedina, 2015, p. 763-
764). 
102 
Capítulo 11: Pacto Marciano 
no patrimônio do primeiro, caso o crédito cuja satisfação aquele 
bem salvaguarda não seja adimplido, mediante justa avaliação do 
\ bem e devolução do eventual valor excedente. Trata-se da tentati-
va de eliminar as desvantagens relacionadas ao procedimento de 
excussão da garantia. 23o 
Tome-se como exemplo a celebração entre A e B de mútuo no 
valor de cinco mil reais. Para garantia do reembolso, B dá em pe-
nhor uma joia, convencionando-se, ademais, que A se tornará pro-
prietário da joia se a obrigação de B for inadimplida. Para tanto, ha-
verá justa avaliação da joia, a fim de que, em cotejo com o valor da 
dívida, se determine, caso maior for o da joia, seja restituída a B a 
quantia excedente ou, se menor, impute-se ao devedor a obrigação 
de pagar o restante. Nesse caso, está-se diante de um pacto marcia-
no vinculado a penhor. 
O pacto marciano autônomo opera de forma similar, mas se 
distingue por não estar vinculado a uma garantia real prevista no or-
denamento. Nesse caso, é acordado que, se o devedor não cumprir 
a obrigação, poderá apropriar-se o credor de certo e determinado 
bem que não seja objeto de garantia real típica entre os contratan-
tes, mediante justo arbitramento do preço e restituição ou cobran-
ça de eventual excedente. Se ausentes, em ambos os casos, o justo 
arbitramento do valor do bem e o dever de restituir o excedente, 
estar-se-ia diante de verdadeiro pacto comissório, proscrito pela 
ordem jurídica. 
Em tema de pacto comissório, como visto no primeiro capítulo 
desta obra, o Código Civil brasileiro infirma de nulidade a cláusula 
que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a fi-
car com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimen-
230 Sob a ótica do pacto comissório, que, nesse aspecto, também é aplicável ao pacto 
marciano, esclarece Luís Gustavo Haddad: "Se o inadimplemento - ipso facto -
transfere ao credor a propriedade do bem gravado, o pacto comissório funcionaria 
como um verdadeiro atalho para a satisfação da obrigação, tornando desnecessário o 
recurso aos meios judiciais e extrajudiciais de execução do crédito, mediante a identi-
ficação, penhora, avaliação e expropriação do objeto da garantia. A expropriação e a 
transferência da propriedade do bem ao credor ocorreriam pelo tão só advento da 
mora, poupando o credor todo o tempo e todos os custos inerentes ao processo judicial 
ou extrajudicial de execução do crédito". (HADDAD, Luís Gustavo. A proibição do 
pacto comissório no direito brasileiro. Tese de Doutorado em Direito Civil. São Paulo: 
Universidade de São Paulo, 2013, p. 21-22). 
103 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
to. Do mesmo modo o faz em relação ao credor fiduciário) proibin-
do-o de ficar com a coisa alienada em garantia se o débito não for 
solvido a tempo. Trata-se) como sabido) da vedação ao pacto co-
missório) que) muito embora) pela literalidade do artigo 1.428 e 
1.365)231 refira-se tão somente ao pacto comissório vinculado) deve 
se estender à sua modalidade autônoma) em razão da identidade de 
função de garantia e de racionalidade. Isso porque os fundamentos 
de vedação ao pacto comissório abrangem tanto o vinculado quanto 
o autônomo) operando-se a equivalência de ratio. Também o pacto 
comissório autônomo gera o risco de desequilíbrio funcional e de 
desvirtuamento do sistema de garantias. 
Nesta esteira) aduz Carvalho Santos que o pacto comissório au-
tônomo "contrapõe-se à essência dos contratos de garantia real que 
exigem) como condição da sua validade) além da determinação e 
especialização da coisa) a tradição real no caso de penhor; e quando 
assim não for) ela) por comportar todos os inconvenientes peculia-
res ao pacto comissório) inclusive o de desnaturar as garantias reais) 
deve ser reprovada" .232 
A ilicitude do pacto comissório autônomo também parece pre-
valecer na experiência italiana. Nesse sentido) Francesco Caringel-
la noticia ter restado superada a "tese formal") segundoa qual a re-
gra de vedação ao pacto comissório deveria ser interpretada restri-
tivamente. Prevaleceu) em seu lugar) segundo o autor) a "tese fun-
cional") que define a proscrição como norma material destinada a 
sancionar a ilicitude de determinado resultado) qual seja a aquisi-
ção plena da coisa pelo credor por efeito do inadimplemento. De-
fendeu-se) assim) que a vedação à cláusula comissória constitui ex-
pressão de um princípio geral do ordenamento jurídico) que deverá 
ser aplicado a todas as espécies caracterizadas pela mesma ratio) 
ainda que não contempladas expressamente pelo legislador. 233 
231 Art. 1.428. "É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou 
hipotecário a ficar, com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento". 
Art. 1.365. "E nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a 
coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento". 
232 CARVALHO SANTOS, J.M. de. Código civil brasileiro interpretado. voI. X. Rio 
de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1964, p. 94. 
233 CARINGELLA, Francesco. Studi di diritto civile. t. r. Milano: Dott. A. Giuffre, 
2003, p. 1.034-1.035: "( ... ) AlIa luce di queste osservazioni, consegue la considerazio-
104 
Capítulo 11: Pacto Marciano 
\ne delI'art. 2744 c.c. quale espressione di un principio generale delI'ordinamento giu-
ridico, tale da trovare applicazione a tutte quelIe fattispecie che, pur non essendo es-
pressamente contemplate da parte dellegislatore, siano comunque caratterizzate dalIa 
medesima ratio. Illegislatore, tuttavia, si occupa esplicitamente soltanto deI patto 
commissorio c.d. accessorio, da intendersi come quello adietto ad una garanzia reale 
tipica gravante su un determinato bene: in tal modo le parti ne prevedono il passaggio 
in proprietà deI creditore in caso di non tempestivo adempimento delI' obbligazione. 11 
quesito principale concerne, pertanto, l'applicabilità di questa norma anche ai cosid-
detti patti commissori autonomi, cioe quelIi che non accedono ad alcuna forma tipica 
di garanzia in quanto previsti in relazione a beni da questa non gravati. A tal proposito 
coesistono due concezioni fondamentali: quelIa piu formale ed ormai superata secon-
do cui la norma avrebbe carattere eccezionale, e sarebbe quindi di strettissima inter-
pretazione, come tale non passibile di estensione oltre le fattispecie già considerate daI 
legislatore; e quelIa cosiddetta 'funzionale', alIa cui stregua la norma sarebbe in realtà 
una norma materiale finalizzata a sanzionare l'ílliceità di un determinato risultato. 
Questo secondo orientamento appare attualmente prevalente tanto in dottrina che in 
giurisprudenza, con la conseguenza di poter ritenere che illegislatore, pur facendo ri-
ferimento alI'ipotesi piu classica che colIega il risultato commissorio ad un bene grava-
to da garanzie tipiche, voglia in realtà vietare un risultato, ovvero che alI'inadempi-
mento delI' obbligazione consegua il trasferimento di un bene. E invece minoritaria la 
te si, sostenuta soprattutto in passato ma da taluno ripresa anche di recente, secondo 
cui l'art. 2744 c.c. sarebbe norma applicabile ai soli casi in essa contemplati". Tradu-
ção livre: "À luz destas observações, segue a consideração do art. 2744 c.c. como ex-
pressão de um princípio geral do ordenamento jurídico, que encontra aplicação em to-
das aquelasfattispecie que, embora não sendo expressamente contempladas pelo legis-
lador, são de toda forma caracterizadas pela mesma ratio. O legislador, contudo, ex-
plicitamente se ocupa apenas do pacto comissório, por assim dizer, acessório, que 
deve ser entendido como aquele adjeto a uma garantia real típica que grava sobre de-
terminado bem: dessa forma, as partes preveem a passagem para a propriedade do cre-
dor em caso de adimplemento da obrigação não tempestivo. A questão principal diz 
respeito, portanto, à aplicabilidade desta norma também aos chamados pactos comis-
sórios autônomos, isto é, àqueles que não são protegidos por alguma forma típica de 
garantia, por serem previstos em relação a bens que não são contemplados pela norma. 
A este propósito existem duas concepções fundamentais: aquela mais formal e já ul-
trapassada, pela qual a norma teria caráter excepcional, e portanto lhe caberia uma in-
terpretação específica, e não poderia ser estendida além das fattispecie já consideradas 
pelo legislador; e aquela outra, por assim dizer, 'funcional', pela qual a norma seria na 
realidade uma norma material que teria como finalidade sancionar a ilicitude de um 
determinado resultado. Esta segunda orientação atualmente parece prevalecer, tanto 
na doutrina como na jurisprudência, com a consequência de que se pode considerar 
que o legislador, mesmo fazendo alusão à hipótese mais clássica que liga o resultado 
comissório a um bem gravado por garantias típicas, na realidade queira proibir um cer-
to resultado, ou seja, que à inadimplência da obrigação siga a transferência de um bem. 
Ao contrário, é minoritária a tese, sustentada principalmente no passado mas retoma-
da recentemente, pela qual o art. 2744 c.c. seria norma aplicável apenas nos casos con-
105 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
Isabel Andrade de Matos, à luz do ordenamento português, 
aduz que a posição de vulnerabilidade do devedor em face do cre-
dor é idêntica no pacto comissório vinculado e no pacto comissório 
autônomo, incidindo, por consequência, os mesmos fundamentos 
de vedação.234 Júlio Manuel Vieira Gomes, a seu turno, advoga que 
"seria incoerente proibir um pacto comissório acessório a uma hi-
poteca, a um penhor ou a uma consignação de rendimentos e per-
mitir um resultado económico similar através da celebração de um 
pacto comissório autónomo".235 Para Menezes Cordeiro, "tão nulas 
são as meras cláusulas como os contratos autónomos que condu-
zam, precisamente, ao mesmo resultado".236 Januário Gomes sa-
lienta ainda que "a sanção da nulidade estabelecida no art. 6940 não 
pode ser acantonada aos quadros estritos do penhor, da hipoteca e 
da consignação de rendimentos, valendo sempre que os sujeitos 
templados por ela". V. tb. "Il problema, ad ogni modo, ha trovato oggi una risposta 
stabile da parte degli interpreti, la larga maggioranza dei quali sostiene l'applicabilità 
del divieto anche ai patti commissori autonomi, svincolati da ogni previa o contestuale 
costituzione di pegno, ipoteca od anticresi" (BUSSANI, Mauro. Il problema del patto 
commissorio: studi di diritto comparato. Torino: Giappichelli, 2000, p. 211). Tradu-
ção livre: O problema, de qualquer modo, encontrou hoje uma resposta estável por 
parte dos intérpretes, cuja larga maioria sustenta a aplicabilidade da proibição também 
aos pactos comissórios autônomos, desvinculados de toda prévia ou contextual consti-
tuição de penhor, hipoteca ou anticrese. Cf. ainda CARNEVALLI, Ugo. Patto com-
missorio. In Enciclopedia del Diritto. VoI. XXXII. Milano: Giuffre, 1982, p. 502. 
234 "se é certo que a letra de tal disposição pode inculcar a ideia de que apenas se 
proíbe o pacto comissório em garantia, não é menos verdade que deve ser aplicada 
também ao pacto comissório autônomo, uma vez que o preceito proíbe o pacto comis-
sório para salvaguardar o devedor necessitado e o interesse social em evitar a dissemi-
nação de tal pacto. Efectivamente, sendo esta a análise da ratio daquela norma, é for-
çoso concluir que a proibição e a nulidade dela constantes abrangem o pacto comissó-
rio autônomo. A posição do devedor perante o credor é exatamente igual num pacto 
comissório em garantia e num pacto comissório autônomo. E, por conseguinte, o inte-
resse social em evitar a disseminação do pacto comissório autônomo é pelo menos tão 
relevante como o interesse social em evitar a disseminação do pacto comissório em ga-
rantia. A nosso ver, portanto, o pacto comissório autônomotambém se encontra pros-
crito por lei" (MATOS, Isabel Andrade de. O pacto comissório: contributo para o es-
tudo do âmbito da sua proibição. Coimbra: Almedina, 2006, p. 80-81). 
235 GOMES, Júlio Manuel Vieira. Sobre o âmbito da proibição do pacto comissório, 
o pacto comissório autônomo e o pacto marciano. Cadernos de Direito Privado, n. 8, 
Braga: CEJUR, 2004, p. 68. 
236 CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil. voI. X. Coimbra: Alme-
dina, 2015, p. 764. 
106 
Capítulo 11: Pacto Marciano 
pretendam obter o mesmo efeito proibido, através do recurso a 
uma outra figura de referência" .237 
Da amostra dos argumentos colhidos, parece se impor conclu-
são pela admissibilidade do pacto marciano autônomo, ao passo 
que se deve inquinar de invalidade a modalidade autônoma da 
cláusula comissória, 
Advirta-se, mais uma vez neste ponto, para a cautela que se 
deve ter no trato dos dados de experiência estrangeira. Não se deve 
transpor acriticamente construções alienígenas, concebidas e de-
senvolvidas sobre outros formantes, sem atentar para as vicissitu-
des de cada ordenamento.238 
No caso, importa o modo de transmissão da propriedade no di-
reito italiano e no direito português. Ao contrário do Brasil, em que 
os contratos têm efeitos meramente obrigacionais, exigindo-se, ato 
subsequente, o registro para a transferência da propriedade imóvel 
e a tradição para os móveis, naqueles países os próprios negócios ju-
rídicos possuem o condão de transmitir a propriedade, ou seja, go-
zam de eficácia real. No direito pátrio, pois, diz-se que o contrato 
possui efeito tão somente obrigacional. Vale dizer: não transferem 
a propriedade da coisa; antes, criam a obrigação de fazê-lo. O ato 
translativo perfaz-se com a tradição - no caso de bens móveis -
ou com a transcrição - no caso dos imóveis. 
Desse modo, o pacto marciano autônomo, festejado nas penín-
sulas itálica e ibérica, no ordenamento jurídico brasileiro produzirá 
efeitos meramente obrigacionais, fato que lhe reduz sobremaneira 
237 DA COSTA, Manuel Gomes Januário. Assunção fidejussória de dívida: sobre o 
sentido e o âmbito da vinculação como fiador. Almedina; Coimbra, 2000, p. 94. V. tb. 
MARQUES, J. P. Remédio. Locação financeira restitutiva (sale and lease-back) e a 
proibição dos pactos comissórios - Negócio fiduciário, mútuo e acção executiva. Bo-
letim de Direito da Universidade de Coimbra, voI. LXXVII, Coimbra, 2001, p. 598. 
238 Na lição de Rodolfo Sacco: "Invertendo o discurso, pode-se observar que muitos 
leitores (especialmente os práticos) são induzidos, algumas vezes, ao conhecimento do 
direito estrangeiro, e não da comparação. Mas o estudo do direito estrangeiro tomou-
se excessivamente difícil e apresenta grandes riscos de mal-entendidos, se não se apóia 
em uma sólida preparação comparatista. ( ... ) Os Seminários de ComeU nos ensinam 
que para conhecer de modo completo o direito de um país não podemos confiar naqui-
lo que repetem os juristas daquele dado país, porque podem existir grandes diferenças 
entre as regras operativas e aquelas ensinadas e repetidas" (SACCO, Rodolfo. Introdu-
ção ao direito comparado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 41-84). 
107 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
a utilidade prática. A título exemplificativo, se o devedor alienar a 
terceiro o bem objeto do pacto autônomo, antes do inadimplemen-
to da dívida, não terá o credor, via de regra, o direito de sequela, 
pela ausência de eficácia real, devendo satisfazer-se tão somente 
em perdas e danos. 
Tal é a reflexão que se impõe: à luz das amplas possibilidades 
provenientes do princípio da autonomia negociaI no Brasil, as par-
tes podem lançar mão do pacto marciano autônomo, cuja eficácia 
restará, no entanto, dardejada, de ordinário, pela ausência de am-
bulatoriedade e sequela. Retirados estes atributos, remanesceria na 
cláusula a projeção coercitiva para o adimplemento do ajuste 
acompanhada da possibilidade de execução específica em face do 
devedor, não já contra terceiros. 
Evidenciados tais aspectos, passa-se à análise da segunda classi-
ficação de pacto marciano, relativa ao momento de sua celebração. 
2.4.2. Momento da celebração: pacto in continenti, ex intervallo 
e a posteriori. Distinções em relação à dação em pagamento 
As modalidades de pacto marciano e pacto comissório também 
se classificam em relação ao momento em que se dá o acordo. Tan-
to um quanto outro podem ser celebrados: (i) quando da constitui-
ção da garantia, (ii) entre o momento da constituição da garantia e 
o do vencimento da obrigação garantida e (iii) após o vencimento 
da obrigação garantida. 
O primeiro deles, celebrado quando da constituição da garan-
tia, é designado por pacto in continenti. Configura-se in continentí 
o pacto quando convencionado no momento da constituição da ga-
rantia pelos contratantes. 239 A invalidade do pacto comissório cele-
brado in continenti não suscita maiores dúvidas, visto que é neste 
momento que o devedor se encontra em posição mais fragilizada e, 
portanto, mais suscetível a pressões do credor. 240 Por outro lado, 
admissível o pacto marciano in continenti. 
239 REY, Manuel Ignacio. La prohibición del pacto camisaria y la opción em garantía. 
Civitas: Madrid, 1995, p. 96. 
240 Nesse sentido, v. TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; BODIN 
DE MORAES, Maria Celina. (Orgs.). Código civil interpretado conforme a constitui-
ção da república. voI. 3. Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p. 865. 
108 
Capítulo 11: Pacto Marciano 
De outro giro, o ajuste firmado entre a constituição da garantia 
e o momento do vencimento da obrigação garantida é conhecido 
por pacto ex intervallo. 241 Nessa hipótese I uma vez celebrada a 
avença e já estipulada a garantia, insere-se, antes do vencimento da 
dívida, a cláusula segundo a qual ao credor caberá a propriedade do 
bem dado em garantia em razão do inadimplemento. Limitando-se 
a tais termos, tratar-se-á de pacto comissório, por cuja invalidade 
de celebração ex intervallo se conclui pela identidade de ratio. 242 
Indo, contudo, além, e prevendo a apreciação do justo valor, estar-
se-á diante de pacto beneficiado pelo efeito salvífico do marciano. 
Por fim, os pactos podem ser convenciados após o vencimento 
da obrigação (modalidade a posteriori). Tal ocorre quando houve-
rem as partes estipulado dilação para o cumprimento da obrigação 
241 "( ... ) la posibilidad de establecer dicho pacto comisorio no en el momento de la 
concesión de crédito por el acreedor garantido, sino en un momento posterior" (REY, 
Manuel Ignacio. La prohibición del pacto camisaria y la opción en garantía. Civitas: 
Madrid, 1995, p. 96). Tradução livre: ( ... ) a possibilidade de estabelecer o tal pacto 
comissório não é no momento da concessão do crédito pelo garantido, mas sim em 
momento posterior. 
242 No direito brasileiro, cf. "O pacto comissório não pode ser estipulado no momen-
to de ser dada a garantia real, nem, posteriormente" (BEVlLAQUA, Clovis. Código 
civil dos estados unidos do Brasil comentado. voI. lU. Rio de Janeiro: Livraria Francisco 
Alves, 1958, p. 269). V. tb. "A doutrina dominante é no sentido de ser nula a cláusula 
ainda que pactuada posteriormente, uma vez que a proibição do pacto comissório fun-
da-se em um motivo de ordem ética, que subsiste, embora sob outro aspecto, mesmo 
no caso de a cláusula ter sido ajustada após a feitura do contrato. Na verdade, o que se 
procura evitar, com semelhante proibição, é que a pressão da necessidade leve o deve-
dor a convencionar o abandono do bem ao credor por quantia irrisória" (CARVALHO 
SANTOS, J.M. de. Código civil brasileiro interpretado. voI. X. Rio de Janeiro: Livraria 
Freitas Bastos, 1964, p. 90). Na experiência portuguesa, Menezes Cordeiro sustenta a 
nulidade do pacto comissório autônomo e, em seguida, afirma que "assim sucedeigualmente com o pacto celebrado entre a constituição da garantia e o vencimento (ex 
ntervallo)". (CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil. voI. X. Coim-
bra: Almedina, 2015, p. 763-764). Cf. tb. "Compreende-se também que a doutrina 
dominante entenda que a proibição abrange igualmente os pactos comissórios ex inter-
vallo, isto é, celebrados após o nascimento do crédito que visa garantir, já que os riscos 
de usura, de exploração da debilidade económica do devedor, existem tanto no mo-
mento da concessão do crédito, como, por exemplo, no momento da sua renegocia-
ção" (GOMES, Júlio Manuel Vieira. Sobre o âmbito da proibição do pacto comissório, 
o pacto comissório autônomo e o pacto marciano. Cadernos de Direito Privado, n. 8, 
Braga: CEJUR, 2004, p. 68). Na experiência italiana, v. CARINGELLA, Francesco. 
Studi di diritto civile. t. I. Milano: Dott. A. Giuffre, 2003, p. 1.034. 
109 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
após seu vencimento - e, nesta moratória, poderá ser inserido 
pacto comissório ou marciano. A ilicitude da cláusula comissória 
alcançará o ajuste a posteriori. Já o pacto marciano a posteriorí se 
afigurará lícito. 
Assim, percebe-se que o aspecto relativo ao momento em que 
pactuada a cláusula comissória não é suficiente para retirar-lhe a nu-
lidade fundamentada no desvirtuamento do sistema de garantias. 
Isso porque tanto no momento da constituição da garantia, quanto 
entre a constituição da garantia e o vencimento da obrigação e, ainda, 
nos casos em que o pacto comissório é inserido na dilação de prazo 
para o pagamento, verifica-se o risco de desequilíbrio funcional e de 
desvirtuamento do sistema de garantias. Prevalecerá, mais uma vez 
nesse caso, a substância sobre a forma. De outra parte, a apreciação 
do justo valor será essencial ao pacto marciano, a justificar sua licitu-
de, seja in continenti, ex íntervallo ou a posteriori. 
Cabe, nesta sede, confrontar os pactos comissório e marciano 
celebrados a posteriori com a figura da dação em pagamento, já que 
ambos possuem a marca comum de se pactuarem após o vencimen-
to da dívida. No entanto, embora haja traços de convergência entre 
as figuras, trata-se de institutos diversos, conforme se demonstrará 
a seguir. 
A começar pelo pacto comissório, desenhou o legislador nos pa-
rágrafos únicos dos artigos 1.428 e 1.365 do Código Civil linha tênue 
entre a cláusula comissória a posteriori e a dação em pagamento, vez 
que ambos os institutos operam após o vencimento. Pela dicção dos 
dispositivos, vencida a obrigação, fica facultado ao devedor dar a coi-
sa em pagamento da dívida, mediante aceitação do credor.243 Trata-
se, in casu, da permissão legislativa à dação em pagamento. 
A dação em pagamento caracteriza-se pela entrega de prestação 
diversa da convencionada, que o credor aceita. É, assim, a entrega 
de uma coisa por outra, e não a substituição de uma obrigação por 
outra. 244 Aproximam-se as figuras (da dação em pagamento e do 
243 Art. 1.428, parágrafo único. "Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa 
em pagamento da dívida". Art. 1.365, parágrafo único. "O devedor pode, com a 
anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o 
vencimento desta". 
244 Sobre o conceito de dação em pagamento, v. VARE LA, João de Matos Antunes, 
Das obrigações em geral, voI. lI, Coimbra: Almedina, 1999, p. 171: "A dação em cum-
110 
Capítulo 11: Pacto Marciano 
pacto comissório a posteríori) por ambas ocorrerem após o venci-
mento da obrigação; distanciam-se, contudo, porque a datio in so-
I lutum revela-se como uma forma de extinção da obrigação por ini-
. dativa do devedor, que, mediante anuência do credor, entrega algo 
diverso daquilo que fora pactuado. 245 
primento (datioin solutum), vulgarmente chamada pelos autores dação em pagamen-
to, consiste na realização de uma prestação diferente da que é devida, com o fim de, 
mediante acordo do credor, extinguir imediatamente a obrigação". No mesmo senti-
do, v. CORDEIRO, Antônio Menezes: "a figura da dação em cumprimento, que pode 
ser definida como a realização de prestação diversa da devida" (Tratado de direito ci-
vil, v. IX, Lisboa: Almedina, 2016, p. 661) e COSTA, Mario Júlio de Almeida. Direito 
das obrigações, Lisboa: Almedina, 2006, p. 1092-1093: "Constitui a dação em cum-
primento uma causa extintiva das obrigações, que consiste em o devedor se exonerar 
do vínculo a que se acha adstrito, mediante uma prestação diversa da que era devida". 
245 Na experiência italiana, Francesco Caringella apresenta as seguintes distinções 
entre pacto comissório e dação em pagamento: "Si e detto, infatti, che nell'ambito del 
patto commissorio classico si verifica, oltre aI rischio della sproporzione, quello deI pe-
rimento deI bene in quanto, poiché il debitore resta comunque proprietario, sarà cos-
tretto ad adempiere l'obbligazione anche qualora il bene, nelle more, perisca. Nella 
datio in solutum, invece, poiché la consegna del bene estingue l'obbligazione, non c'e 
un cumulo di rischi, permanendo aI limite solo quello della sperequazione, potendosi 
sempre dare in soluzione un bene di valore notevolmente superiore rispetto all'entità 
originaria dell'obbligazione. Mancherebbe, invece, il rischio del perimento del bene e 
della permanente esposizione aI debito originario in quanto, con la dazione in soluzio-
ne, si perde la qualità di debitore perché il debito si estingue, con la conseguenza che, 
se il bene perisce, il creditore che ha accettato la dazione non potrà pretendere la re-
viviscenza dell'obbligazione originaria. Sarebbe questa, secondo alcuni, la peculiarità 
della datio in solutum, idonea a giustificare la non operatività deI divieto deI patto 
commissorio" (CARINGELLA, Francesco. Studi di diritto civile. t. r. Milano: Dott. A. 
Giuffre, 2003, p. 1.054). Tradução livre: Se diz, de fato, que no âmbito do pacto co-
missório clássico, se verifica, além do risco da desproporção, aquele do perecimento 
do bem, já que o devedor fica então proprietário, e será obrigado a adimplir a obrigação 
também quando o bem, na mora, pereça. Na datio in solutum, ao contrário, já que ao 
se consignar o bem se extingue a obrigação, não há um acúmulo de riscos, permane-
cendo ao limite apenas aquele da desigualdade, podendo-se sempre dar em solução 
bem de valor notavelmente superior em relação à entidade originária da obrigação. Fal-
taria, ao contrário risco de perecimento do bem e de permanente exposição ao débito 
originário, na medida em que com a dação em pagamento, se perde a qualidade de de-
vedor porque o débito se extingue, com a consequência de que, se o bem perece, o 
credor que aceitou a dação não poderá pretender reviver a obrigação originária. Seria 
essa, segundo alguns, a peculiaridade do datio in solutum, idônea a justificar a não ope-
ratividade da proibição do pacto comissório. V. tb. NAPOLITANO, Loredana. Patto 
commissorio e datio in solutum. Rassegna di dírítto civíle, voI. 4, 2000, p. 887-888: 
"Una parte della dottrina ha sottolineato che le posizioni delle parti nel patto commis-
111 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
Por outro lado, o pacto comissório a posteriori é celebrado por 
meio de acordo entre as partes, geralmente por iniciativa do cre-
dor, e será verificado após o vencimento, quando o devedor, na 
busca de obter alguma vantagem246 - v.g dilação para o cumpri-
mento da obrigação - concordar com a inserção de pacto comissó-
rio na cláusula que, em primeiro momento, parecia-lhe vantajosa. 
Tal avença será nula. De fato, "o credor pode só ter concedido a 
dilação do prazo pedido pelo devedor mediante a inserção do pacto 
comissório posterior ao vencimento da obrigação. E só o espectro 
dessa suspeição repugna ao espírito da lei". 247 
Para que se esteja diante de pacto comissório a posteriori,por-
tanto, necessário se faz que as partes tenham convencionado dila-
sorio non corrispondono a quelIe delIa datio in solutum in quanto nelIa prima ipotesi 
il creditore ha un diritto aI soddisfacimento secondario mediante l'acquisto del bene 
datogli in garanzia, mentre nelI'altro istituto vi e solamente una facoltà del debitore ai 
effettuare una prestazione diversa da quelIa dovuta. In particolare, si e rilevato che la 
liceità delIa prestazione in luogo di adempimento, rispetto alIa illiceità del patto com-
missorio, si spiegherebbe attraverso la considerazione che nel rimo caso il debitore ha 
già ottenuto credito e non avendo bisogno di denaro e meno esposto a subire eventuali 
pressioni deI creditore che miri ad ottenere piu del dovuto, mentre nel secondo il cre-
ditore e in grado di «approfittare deI bisogno di denaro di chi chie de credito per appro-
priarsi di un bene del debitore di valore sproporzionato rispetto alI'ammontare del de-
bito. Una plu recente visione, partendo dalI'analisi degli artt. 1963 e.e. e 2744 c.c., ha 
messo in luce che il sistema positivo italiano prescinde dalIa specifica situazione di in-
feriorità in cui si trova chi ha bisogno di denaro e chiede credito giustificando invece 
la previsione di nulIità con la generica posizione di soggezione deI debitore ri~petto aí 
creditore". Tradução livre: Uma parte da doutrina tem sublinhado que as posições das 
partes no pacto comissório não correspondem àquelas da datio in solutum na medida 
em que na primeira hipótese o credor tem direito à satisfação secundária mediante a 
aquisição do bem dado em garantia, enquanto no outro instituto há somente faculdade 
do devedor de efetuar prestação diversa da devida. Em particular, se salienta que a li-
citude da prestação em lugar de adimplemento, em contraponto à ilicitude do pacto 
comissório, se explicaria por meio da consideração de que, no primeiro caso, o deve-
dor já obteve crédito e não tendo necessidade de dinheiro, está menos exposto a sofrer 
pressões do credor que objetivem valor maior do que o devido, enquanto no segundo 
o credor se aproveita da necessidade de dinheiro de quem pede crédito para se apro-
priar de bem do devedor de valor desproporcional em relação ao valor do débito. 
246 "Esse entendimento pressupõe que as partes tenham convencionado uma dilação 
para o cumprimento da obrigação após o vencimento da mesma" (MATOS, Isabel An-
drade de. O pacto comissório: contributo para o estudo do âmbito da sua proibição. 
Coimbra: Almedina, 2006, p. 92). 
247 VARELA, Antunes. Das obrigações em geral. voI. 11. Coimbra: Almedina 1999 
p.555. ' , 
112 
Capítulo 11: Pacto Marciano 
ção temporal ao cumprimento da obrigação após seu vencimento. 
Do contrário, a figura se confundiria com a dação em pagamento. 
\ Assim, por exemplo, se o credor A, após o vencimento da obri-
gação, aceita do devedor B o bem X como forma de pagamento ve-
rifica-se dação em pagamento, tutelada pelo sistema jurídico.' Se, 
de modo diverso, A e B convencionam, após o vencimento, que B 
disporá de mais um mês para efetuar o pagamento, sob condição 
de, se não o fizer, A se tornar proprietário do bem X constata-se a 
existência de pacto comissório a posteriori, rechaçad~ pelo ordena-
mento. 
A distinção entre o pacto comissório a posteríori e a dação em 
pagamento reside na existência ou não de moratória para o paga-
mento da dívida. Após o vencimento do débito, não havendo acor-
do do qual possa o credor extrair vantagem indevida, a datio in so-
lutum será admissível. 
Razões lógicas e teleológicas parecem justificar a opção do le-
gislador pela licitude da dação em pagamento. 248 Não há de se falar, 
portanto, em suposta convergência entre pacto comissório e dação 
em pagamento. 249 Enquanto a dação em pagamento está a servir 
como meio de extinguir a obrigação por faculdade do devedor, a 
cláusula comissória estará sempre relacionada ao inadimplemento 
pelo devedor da obrigação garantida, razão pela qual gerará o risco 
da debitoris suffocatio. 250 
248 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalvanti. Tratado de direito privado, t. 
XXV, 3a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 3-6. V. tb. "Com efeito, na 
dação em pagamento prevista no dispositivo mencionado [art. 1.428, parágrafo único C~l, é o próprio devedor quem tem a liberdade de escolher se irá ou não entregar ~ 
COIsa ao credor, para ver-se livre da dívida, enquanto no pacto comissório é ao credor 
que se confere o direito de optar por ficar com a coisa para si" (ROMITTI, Mário Mul-
ler. Comentários ao Código Civil brasileiro. voI. XIII. Rio de Janeiro: Forense, 2004, 
p. 149). Cf. ainda VIANA, Marco Aurelio da Silva. Comentários ao novo Código Civil. 
voI. XVI. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 788. 
249 "Há que frisar: a proibição de pactos comissórios é material, sendo indiferente a 
camuflagem jurídica que as partes logrem encontrar. Nada impede que, vencida a ob-
rigação, as partes encontrem composições para a situação daí resultante, com relevo 
para uma dação em cumprimento. Também é possível criar novas obrigações ou mo-
dificar as existentes, na sua vigência. O Direito não admite é que, no período de gran-
de vulnerabilidade que antecede a concessão de crédito, o devedor se despoje dos seus 
direitos" (CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil. voI. X. Coimbra: 
Almedina, 2015, p. 768). 
250 "O motivo da proibição [do pacto comissório l, convém repetir é o receio da debi-
113 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
Sintetiza-se: extinguir a obrigação pela dação de um bem após 
o vencimento não configura pacto comissório a posteriori. Será lí-
cita a dação em pagamento e ilícito o pacto comissório, indepen-
dentemente do nomen iuris que lhes confiram os contratantes. 251A 
licitude não significa, contudo, que a dação em pagamento não 
deva passar por juízo de merecimento de tutela no caso concreto , 
tal como o pacto marciano. 252 
No julgamento do REsp lO.952/MG, o Superior Tribunal de 
Justiça aduziu que "admissível a dação em pagamento, não o é, en-
tretanto, a promessa de fazê-la, mediante avença no mesmo ato em 
que contratado o mútuo e constituída a garantia hipotecá-
ria" .253Com efeito, será ilícita a promessa de dação em pagamento 
realizada antes do inadimplemento por escamotear verdadeiro pac-
to comissório.254 
Já no julgamento do REsp 41.233/SP, o STJ reconheceu a lici-
tude da dação em pagamento posterior ao vencimento, que não ti-
to ris suffocatio". (CARVALHO SANTOS, J.M. de. Código Civil brasileiro interpre-
tado. voI. X. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1964, p. 95). 
251 Sobre a qualificação dos negócios jurídicos, seja permitido remeter a MONTEI-
RO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. Autonomia contratual em análise: um problema 
de interpretação e qualificação do negócio em concreto. Revista Trimestral de Direito 
Civil, a. 12,2011, p. 20l. 
252 Sobre o tema no Direito português, v. MATOS, Isabel Andrade de. O pacto co-
missório: contributo para o estudo do âmbito da sua proibição. Coimbra: Almedina, 
2006, p. 93: "pode concluir-se que a nulidade do pacto comissório, ainda que celebra-
do em momento posterior à constituição da garantia, não exclui nem prejudice a pos-
sibilidade e licitude da dação em pagamento mesmo que tenha por objecto exacta-
mente a mesma coisa que tenha sido dada em garantia. O que se proíbe é o pacto que 
preveja a transmissão da coisa para o credor no caso de o devedor não cumprir, seja 
esse pacto celebrado em simultâneo ou posteriormente à constituição da garantia. Não 
há, pois, vedado que credor e devedor acordem na transmissão da coisa para o credo 
rem pagamento, extinguindo-se a obrigação do devedor por dação em pagamento". 
253 STJ, REsp 10.952/MG, 3a T., ReI. Min. Eduardo Ribeiro, julgo 29.10.1991. 
254 Para Aline de Miranda Valverde Terra e Gisela Sampaio da Cruz Guedes, o orde-
namentobrasileiro veda "pacto comissório puro e simples, promessa de dação em pa-
gamento realizada antes do vencimento ou qualquer outra forma que vise a fraudar a 
vedação ao pacto comissório" (TERRA, Aline de Miranda Valverdej GUEDES, Gisela 
Sampaio da Cruz. Pacto comissório versus pacto marciano: estruturas semelhantes 
com repercussões diversas. In: MENEZES, J oyceane Bezerra de j RO D RI G UES, F ran-
cisco Luciano Lima. (Orgs.). Pessoa e mercado sob a metodologia do direito civil-cons-
titucional. Santa Cruz do Sul: Essere nel Mondo, 2016, p. 9). 
114 
Capítulo 11: Pacto Marciano 
nha previsão no Código de 1916, mas distinguiu desta hipótese o 
pacto comissório realizado a posteríori. A hipótese tratou de con-
trato de empréstimo com garantia hipotecária celebrado entre 
duas pessoas físicas. Vencida a obrigação sem que houvesse paga-
mento, houve renegociação da dívida. Nesta ocasião, a devedora 
efetuou em favor da credora dação em pagamento do imóvel objeto 
da hipoteca, o que seria válido ao entender do Tribunal. 
No entanto, como não considerou interessante executar a hipo-
teca, a credora celebrou, após a dação, promessa de compra e ven-
da do mesmo imóvel, cujo preço seria realizado em pagamentos 
parcelados que se identificavam como as parcelas renegociadas 
para quitação do mútuo. Assim, a devedora ajuizou ação anulatória 
sob o argumento de que o arranjo contratual mascarou violação ao 
pacto comissório. O acórdão acolheu a alegação, como se pode ob-
servar: 
Se o devedor, após haver contraído o empréstimo, e sem que se possa 
vislumbrar que urna coisa condicionara a outra, acerta com o credor 
que o pagamento da dívida se faria mediante dação, inexiste o vício. 
A hipótese em exame, entretanto, não é essa. Não ocorreu simples-
mente o pagamento, com a transferência da propriedade dos bens. A 
dívida em verdade, subsistiu simulando-se a dação e a promessa. Para 
que a devedora gozasse de um novo prazo, já que não interessava ao 
banco executar a garantia, engendrou-se aquela fórmula. Em lugar da 
hipoteca, a transferência da propriedade, que poderia ser readquirida 
com o pagamento de todo o débito. Não saldasse esse, os bens perma-
neceriam no domínio do credor com afronta, data vênia, ao citado ar-
tigo 765.255 
Dessa forma, o Tribunal fundamentou a decisão no sentido de 
que o negócio seria válido se houvesse pura e simples dação em pa-
gamento. Contudo, como se pôde observar, a dação em pagamento 
revelou-se fração negociaI que, somada a outros instrumentos, vi-
sava a burlar a proibição do pacto comissório. Em outras palavras, 
verificou-se, no caso, hipótese de pacto comissório a posteriori, 
que também deve ser alcançado pela regra proibitiva do pacto co-
missório. 
255 STJ, REsp 4l.233/SP, 3a T., ReI. Min. Eduardo Ribeiro, julgo 22.3.1994. 
115 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
Paralelamente, a cláusula marciana também poderá ser inserta 
em momento posterior ao vencimento, quando houver interesse, 
por parte do devedor, de dilação temporal para o pagamento, hipó-
tese em que merecerá juízo positivo de licitude. 
Diferencia-se o pacto marciano a posteriori da dação em paga-
mento porque se molda em estrutura distinta. Como visto, a cláu-
sula marciana se relaciona à possibilidade de aquisição plena da coi-
sa dada em garantia pelo credor mediante apreciação do preço jus-
to. Portanto, além do fato de se fazer presente a dilação do prazo 
de pagamento para que haja a cláusula marciana, a estrutura do ins-
tituto já o distingue da dação em pagamento. Isso porque a aferição 
do justo valor do bem não é elementar à dação em pagamento. Por 
este instituto, dá-se algo diverso da prestação pactuada como for-
ma de extinguir a obrigação, independentemente de eventual dife-
rença de valor, para mais ou para menos. 
Além da situação em que é adiado o pagamento, é possível co-
gitar do pacto marciano posterior ao vencimento, sem que este se 
confunda com a dação em pagamento, em virtude do atributo do 
elemento essencial de justo valor, nas hipóteses em que, para "sal-
var" o ajuste de nulidade pela incidência da vedação ao pacto co-
missório, as partes acordem em celebrar pacto marciano ou este 
seja imposto de ofício por revisão judicial. O tema será desenvolvi-
do no Capítulo IV desta tese. 
Compreende-se, portanto, que tanto o pacto comissório quanto 
o marciano poderão ser avençados in continenti, ex intervallo ou a 
posteriori. Guardada a importância da classificação tripartite retrata-
da, certo é que tal expediente, ainda que didático, se reputa insufi-
ciente à definição do problema dos pactos comissório e marciano, 
pois retrata aspecto parcelar da relação jurídica. O que conferirá tu-
tela jurídica a um em detrimento do outro não será, destarte, o mo-
mento em que são celebrados, ou qualquer outro dado individualiza-
do, mas a conjuntura global em que se desenvolveram, revelada so-
bretudo em sua distinção funcional, conforme se passa a ver. 
2.5. Funções do pacto marciano 
Verificadas as nuances estruturais do pacto marciano, em cote-
jo com o pacto comissório, percebe-se que os institutos se distin-
116 
Capítulo 11: Pacto Marciano 
guem já em seu aspecto estático. Não é, contudo, por meio da aná-
lise meramente estrutural que se chega à fundamental diferença 
entre a cláusula comissória e a marciana. Para além da análise está-
tica, encontra-se no perfil funcional a maior distinção entre os ins-
titutos, como se torna a expor. 
A esse respeito, alerta a doutrina que "a admissão ou não do 
pacto marciano supõe necessariamente o estudo prévio do funda-
mento da mesma proibição do pacto comissório". 256 Essencial se 
faz, portanto, avaliar se os fundamentos de vedação ao pacto co-
missório, expostos no Capítulo I, incidem na hipótese de pacto 
marciano. 
Conforme exposto supra, os fundamentos elencados pela dou-
trina de inderrogabilidade do processo judicial, par conditio credí-
torum e proteção contra a usura não parecem ser suficientes para a 
explicação da proscrição. Com efeito, defendeu-se que (i) a "vul-
nerabilidade" do devedor; (ii) o enriquecimento sem causa do cre-
dor; (iii) e o interesse social na não difusão do pacto comissório se 
inserem no matiz mais amplo que justifica a proibição: buscar evi-
tar a violação da função de garantia prestada no âmbito da relação 
jurídica concreta. Ao contrário do comissório, o pacto marciano ga-
rante a preservação do sistema de garantias e, passo adiante, contri-
bui para suas funções preventiva e promocional, assegurando, à luz 
da solidariedade constitucional, o equilíbrio funcional da relação 
como processo.257 
256 No original: "la admisión o no deI pacto marciano supone necesariamente el estu-
dio previo del fundamento de la misma prohibición deI pacto comisorio" (REY, Ma-
nuel Ignacio. La prohibicíón deZ pacto camisorio y Za opcíón en garantía. Civitas: Ma-
drid, 1995, p. 90). No mesmo sentido, CIPRIANI, Nicola. Patto commissorio e patto 
marciano: proporzionalità e legittimità delle garanzie. Napoli: Edizioni Scientifiche 
Italiane, 2000, p. 14; BrANCA, C. Massimo. Il divieto deZ patto commissorio. Napoli: 
Edizioni Scientifiche Italiane, 20l3, p. 218. 
257 "No quadro contemporâneo, marcado pela superação da dicotomia clássica entre 
o direito público e o direito privado, perderam relevo as concepções que consideravam 
o direito subjetivo, a priori, como um poder atribuído à vontade individual para a rea-
lização de um interesse exclusivo - cabendo-lhe respeitar apenas uns poucos limites 
externos, dispostos no interesse de terceiros ou da coletividade. Ao contrário, as 
limitações deixam de constituir exceção e passam a contribuir para a identificação da 
função dos institutos jurídicos" (BODIN DE MORAES, Maria Celina. O princípio da 
solidariedade. In: BODIN DE MORAES, Maria Celina. Na medida da pessoa huma-
na: estudosde direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 249). 
117 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
Desta feita, o pacto marciano age como barreira de contenção 
aos abusos do credor, tutelando a vulnerabilidade do devedor. Im-
pede-se que o credor fixe unilateralmente o valor da coisa dada em 
garantia, bem como que se aproprie de valor superior ao da obriga-
ção principal. Demais disso, ao prever o mecanismo de apreciação 
do justo valor, a cláusula marciana pretende afastar a possibilidade 
de enriquecimento sem causa do credor, que não lucrará com o 
ajuste. Previnem-se, em última análise, os danos causados pelo 
pacto comissório, que justificam o fundamento de interesse social 
de não difusão da cláusula. 258 
O pacto marciano expressa, assim, as exigências de solidarieda-
de social ao assegurar "perfis objetivos de equidade distributi-
va".259 Isso porque, enquanto o pacto comissório gera o risco de 
desvirtuamento do sistema de garantias, que passaria a apresentar 
intuito especulativo, a cláusula marciana assegura a manutenção do 
sistema por meio da proteção da comutatividade da equação pres-
tacional. Veja-se: o credor não passa a "desejar" o inadimplemento, 
vez que com este nada lucrará, obrigando-se a restituir ao devedor, 
258 "La finalidad de ia prohibición del pacto comisorio es evitar que el acreedor ob-
tenga la propiedad de un bien de valor notablemente superior aI nominal del débito, 
en perjuicio deI deudor y del resto de los acreedores de este. Este peligro no existe en 
el denominado pacto marciano. Por tal cabe entender el acuerdo entre las partes de 
que, en caso de incumplimiento del deu dor, la propiedad deI bien se transmitirá aI 
acreedor-fiduciario con la condición de que éste se obligue a abonar aI deudor-fidu-
ciante una suma iguai a ia diferencia entre ei valor dei bien, calculado de forma objeti-
va, y la cuantía dei débito" (PERERA, Angel Carrascoi LOBATO, Encarna Corderoi 
LÓPEZ, Manuel Jesús Marín. Tratado de los derechos de garantía. t. n. Navarra: 
Thompson - Aranzadi, 2008, p. 625). Tradução livre: A finalidade da proibição do 
pacto comissório é evitar que o credor obtenha a propriedade de um bem de valor no-
tavelmente superior ao nominal do débito, em prejuízo ao devedor e do resto de seus 
credores. Esse perigo não existe no denominado pacto marciano. Por tal pacto cabe 
entender o acordo entre as artes de que, no caso de incumprimento do devedor, a pro-
priedade do bem se transmitirá ao credor fiduciário com a condição de que esse se ob-
rigue a abonar ao devedor-fiduciante uma soma igual à diferença entre o valor do bem, 
calculado de forma objetiva, e a quantia do débito. 
259 "A solidariedade diz respeito a perfis objetivos de equidade distributiva e repre-
senta ou uma verdadeira liberalidade ou então o adimplemento de um dever moral e 
social ou de um dever jurídico, que encontra fundamento na própria solidariedade" 
(PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: 
Renovar, 2008, p. 517). 
118 
Capítulo 11: Pacto Marciano 
ou ao terceiro que conferiu o bem em garantia, eventual super-
fluum. Por outro lado, a garantia mantém-se como acessória do dé-
\ bito, sem que o credor se aproprie de valor superior ao da dívida. 
Como resultado, o sistema de garantias é preservado. 
Passo adiante, contribui o pacto marciano para a função pre-
ventiva do sistema ao conceder maior eficácia à garantia, permitin-
do a aquisição da coisa pelo credor. De outro giro, colabora para a 
função promocional, ao proporcionar, a um só tempo, ao credor 
modo mais célere e menos dispendioso de satisfação do crédito, e 
ao devedor o alcance do valor de mercado do bem, dificilmente ob-
tido no procedimento de leilão, e o recebimento do eventual super-
fluum. Cria-se, sem dúvida, fator de encorajamento aos credores 
para disponibilizarem mais recursos no mercado, sem, contudo, se 
descurar do equilíbrio funcional. 260 
Ainda com relação à função promocional, outro efeito social-
mente desejável da cláusula marciana consiste no aumento da pre-
visibilidade das relações contratuais e, por via de consequência, de 
segurança jurídica.26 ! Isso porque a convenção pré-fixa os efeitos 
do inadimplemento, assegurando o justo preço e a devolução de 
eventual excedente. Favorece, assim, o bom funcionamento do 
mercado e do sistema econômico. 
260 "A sociedade não se pode reduzir somente ao mercado e às suas regras i o direito, 
ao qual compete a regulamentação da sociedade, indica limites e corretivos, ditados 
não somente pela persecução da riqueza e da sua distribuição, mas pelos valores e in-
teresses de natureza diversa. O mercado necessita de normas que o legitimem e o re-
gulamentem: entre mercado e direito não há um antes ou um depois, mas uma insepa-
rabilidade lógica e histórica" (PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade 
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 506). V. tb. "novos parâmetros para 
a definição da ordem pública, relendo o direito civil à luz da Constituição, de maneira 
a privilegiar, insista-se ainda uma vez, os valores não patrimoniais e, em particular, a 
dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento da sua personalidade, os direitos so-
ciais e a justiça distributiva, para cujo atendimento deve se voltar a iniciativa econômi-
ca privada e as situações jurídicas patrimoniais" (TEPEDINO, Gustavo. Premissas 
metodológicas para a constitucionalização do direito civil. In: TEPEDINO, Gustavo. 
Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2004, p. 22). 
261 "Pautor de riscos, o Direito é chamado, em diversos planos, a enquadrá-los e a 
minorá-los: quer tenham natureza puramente jurídica, quer advenham das múltiplas 
variáveis envolvidas. Um dos esquemas tradicionais mais conseguidos para lidar com o 
risco, no plano das obrigações, é, justamente, a prestação de garantias" (CORDEIRO, 
António Menezes. Direito bancário. Coimbra: Almedina, 2014, p. 774). 
119 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
Gera-se, ainda, efeito adicional de favorecer a chamada "des-
judicialização" das demandas, ao contemplar mecanismo de auto-
composição de interesses que dispensa o processo judicial. Note-
se que a sociedade da informação, descrita por Stefano Rodotà 
como sociedade de massa, da vigilância e da classificaçã0262, im-
põe novos desafios à resolução dos litígios. A tendência atual é a 
de privilegiar soluções negociadas entre as próprias partes, de 
conciliação e de mediação, sendo estas compreendidas como eta-
pas necessárias e anteriores à decisão do magistrado .. Em face da 
demora na resolução dos conflitos, do alto dispêndio de recursos 
financeiros, e das incertezas que marcam o trâmite de um feito no 
Poder Judiciário, a autocomposição revela-se poderoso instru-
mento de pacificação, que paulatinamente ganha reconhecimento 
social. 263 
Em apertada síntese, o pacto marciano, como regulamento de 
interesses fruto da autonomia negociaI no âmbito das garantias, 
deve ser tutelado não como fim em si mesmo, mas como expressão 
da solidariedade constitucional, ao assegurar, a partir da apreciação 
do justo valor, (i) a preservação do sistema de garantias; (ii) o apri-
moramento de suas funções preventiva e promocional e (iii) o 
equilíbrio funcional na relação entre credor e devedor como meca-
nismo de tutela das vulnerabilidades. 
Para além de tal função no momento fisiológico da relação, 
isto é, quando previsto pelas partes, o mecanismo de reequilíbrio 
do pacto marciano também exerce importante papel nas hipóte-
ses de patologia, como instrumento de purga da invalidade do co-
missório, operando verdadeiro efeito salvífico da nulidade. À luz 
do princípio da conservação dos negócios jurídicos, permite-se re-
compor o equilíbrio afetado, comprometido na cláusula comissó-
ria.O tema será analisado mais detidamente no Capítulo IV (v. 
item 4.3.2). 
262 RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância. Rio de Janeiro: Renovar, 
2008, p. 23. 
263 Sobre o tema da desjudicialização, seja consentido remeter a MONTEIRO FI-
LHO, Carlos Edison do Rêgo. O problema da massificação das demandas consumeris-
tas: atuação do Procon e proposta de solução à luz do direito contemporâneo. Revista 
de Direito do Consumidor, voI. 108,2016, p. 293-313. 
120 
Capítulo 11: Pacto Marciano 
2.6. O distanciamento entre o doutrinador, o legislador e o 
magistrado em tema de pacto marciano e o necessário resgate 
\ de elos perdidos 
Como visto, a discussão a respeito da licitude do pacto marcia-
no atravessou os tempos. Em verdade, à admissibilidade da cláusu-
la marciana sempre se contrapôs a inadmissibilidade da comissória 
(v. Capítulo I) e seus estudos percorreram juntos a história, como 
se demonstrou supra. 
Não obstante a falta de tratamento legislativo, a doutrina brasi-
leira teceu considerações acerca da admissibilidade do pacto mar-
ciano. Pontes de Miranda sustentou a admissibilidade do pacto 
marciano em relação ao penhor: "se o credor pode ficar com o pe-
nhor, não se solvendo a dívida, por preço que se fixe, em arbitra-
mento, resultava da doutrina: o pacto, ao tempo de Marciano, va-
lia; daí a interpretação triboniana. Hoje, somente quanto ao pe-
nhor"264, ao passo que lhe negava licitude quando vinculado à hipo-
teca e à anticrese: "a proibição opera, quanto à hipoteca e à anticre-
se, ainda que o credor seja obrigado a entregar o excesso do valor 
da coisa sobre o crédito hipotecário, ou anticrético"265. 
Tal interpretação - que exclui do âmbito do pacto marciano os 
direitos hipotecários e anticréticos - deriva de aplicação estéril do 
artigo 774, III do antigo Códig0266, que impunha, tão somente ao 
credor pignoratício, o dever de "entregar o que sobeje do preço 
quando a dívida for paga". 267 
Moreira Alves, a seu turno, defendeu a licitude da cláusula 
marciana no âmbito da alienação fiduciária de bens móveis - tam-
264 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalvanti. Tratado de direito privado. t. 
XX. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 97. 
265 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalvanti. Tratado de direito privado. t. 
XX. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 97. 
266 Art. 774, Código Civil de 1916. "O credor pignoraticio é obrigado, como deposi-
tário: lU - A entregar o que sobeje de preço, quando a dívida for paga, seja por excus-
são judicial, ou por venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe 
autorizar o devedor mediante procuração especial". 
267 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalvanti. Tratado de direito privado. t. 
XX. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 97: "( ... ) porque, quanto a esses dois 
direitos reais limitados [hipoteca e anticrese], não há a regra jurídica do art. 774, lU e 
ainda que haja preço fixado legalmente, ou por outro meio". 
121 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
bém aplicável aos imóveis -, nos seguintes termos: "Não é ilícito, 
porém, o denominado pacto Marciano (por ser defendido pelo ju-
risconsulto romano Marciano e confirmado em rescrito dos impe-
radores Severo e Antonino)". E explica: "por esse pacto, se o débi-
to não for pago, a coisa poderá passar à propriedade plena do cre-
dor pelo seu justo valor, a ser estimado, antes ou depois de vencida 
a dívida, por terceiros"268. 
Lafayette Pereira também se posicionou no sentido da licitude 
do pacto no Direito brasileiro, pois, ao confrontá-lo com o pacto 
comissório, percebeu não se aplicar ao marciano as razões de veda-
ção da lex comissoria. 269 
Afonso Fraga sustentou a validade do pacto marciano. Para o ju-
rista, o credor pode se tornar titular do bem dado em garantia, des-
de que o faça pelo justo preço, assim definido por terceiros isen-
tos.27° 
De outro turno, Carvalho Santos, inspirado em Aubry e Rau, 
revelou das mais importantes doutrinas contrárias à admissibilida-
de do pacto marciano. Por isso, necessária se faz uma minuciosa 
análise do que dizia o autor a respeito da cláusula: 
Em derradeira análise, toda cláusula que atribui ao credor o direito de 
fazer vender o imóvel sem a observância das formalidades legais é 
nula, por estar compreendida e ser considerada como um pacto co-
missório, ainda que a cláusula apenas autorizasse o credor a ficar com 
a garantia mediante um preço fixado por avaliação de peritos escolhi-
dos pelas partes ou nomeados de ofício.271 
Insistia o autor: "ficou dito acima, com o apoio no ensinamento 
de Aubry e Rau, que não é válida a cláusula que autoriza o credor a 
ficar com a garantia mediante um preço fixado por avaliação de pe-
268 ALVES, José Carlos Moreira. Da alienação fiduciária em garantia. Rio de Janei-
ro: Saraiva, 1973, p. 127. 
269 "É permitido, porém, porque não subsiste a dita razão, estipular-se a venda da 
causa ao credor pelo preço que for estimado por avaliadores" (PEREIRA, Lafayette R. 
Direito das coisas. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A., 1956, p. 349). 
270 FRAGA, Affonso. Direitos reaes de garantia: penhor, anticrese e hipoteca. São 
Paulo: Saraiva, 1993, p. 124. 
271 CARVALHO SANTOS, J.M. de. Código Civil brasileiro interpretado. vaI. X. 
Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1964, p. 92. 
122 
Capítulo 11: Pacto Marciano 
ritos nomeados pelas partes". 272 E, prosseguindo, afirmava: "Na 
verdade, o texto é claro e diz que é nula a cláusula que autoriza o 
Gredor hipotecário a ficar com o objeto da garantia se a dívida não 
for paga no vencimento, não fazendo, como se vê, distinção alguma 
de o preço ter sido imposto pelo credor ou ser o do valor da dí-
vida".273 
Para o jurista, o espírito do Código Civil foi evitar que o deve-
dor se encontrasse de qualquer modo coagido não a vender mais 
barato o bem dado em garantia, mas a vendê-lo pura e simplesmen-
te. Acentuava Carvalho Santos nesta linha que: "mesmo porque, 
embora pelo justo valor, não seria razoável que o devedor fosse ob-
rigado a alienar uma coisa de sua propriedade, máxime podendo 
acarretar prejuízo essa alienação, anda que feita pelo seu justo va-
lor". Justificava seu posicionamento ao afirmar que "muitas vezes, 
por motivos de conveniência, o que é comum em se tratando de 
propriedades, para o fim de endireitar ou consertar divisas, evitar 
que estranho continue a ter propriedade dentro do que lhe perten-
ce, proprietários há que pagam imóveis em tais condições por pre-
ço muito acima do seu justo valor". E arrematava: "está a entrar pe-
los olhos que, em tais casos, o preço estipulado por terceiros não 
tem importância, prejudicado podendo ser o devedor, que somen-
te coagido podia com tal coisa concordar". 274 
A opinião de Carvalho Santos ecoou num abismo sem oposito-
res, o que contribuiu firmemente para que se lançasse o pacto mar-
ciano ao mais verdadeiro ostracismo. Olvidaram-se os debates le-
gislativos quando da promulgação do Código de 1916 e a tradição 
romana seguida pela legislação luso-brasileira. Dessa forma, o arti-
go 765, em seu silêncio, fez o pacto marciano cair no esquecimento 
no direito brasileiro. O problema, talvez, não tenha sido o silêncio, 
mas a interpretação que dele se fez. 
A partir de então o maior segmento da doutrina limitou-se a en-
frentar o problema da lex comíssoría, afirmando-lhe a nulidade, de 
272 CARVALHO SANTOS, J.M. de. Código Civil brasileiro interpretado. vaI. X. 
Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1964, p. 93. 
273 CARVALHO SANTOS, J.M. de. Código Civil brasileiro interpretado. vaI. X. 
Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1964, p. 93. 
274 CARVALHO SANTOS, J.M. de. Código Civil brasileiro interpretado. vaI. X. 
Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1964, p. 93. 
123 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileirode garantias 
resto textualmente prevista na lei) sem avaliar a questão da licitude 
do pacto marciano no direito brasileiro. 275 Panorama que não se al-
terou com a edição do Código de 2002) que apenas reproduziu ip-
sís lítteris) em seu artigo l.428) o disposto no artigo 765 do texto 
revogado. 
Os poucos autores que revisitaram o assunto pugnam) em 
maioria) pela admissibilidade do pacto marciano no direito brasilei-
ro no contexto da nova legislação civil. Em obra monográfica sobre 
penhor) Pablo Renteria posicionou-se no sentido de ser lícito o pac-
to marciano) uma vez que lhe seriam inaplicáveis os fundamentos 
de vedação apontados ao pacto comissório. "Afinal) sendo a coisa 
transmitida pelo seu preço justo e tendo o credor o dever de entre-
gar ao garantidor a eventual diferença entre esse valor e o crédito) 
o resultado é alcançado por meio do ajuste em caso de inadimple-
mento do devedor é rigorosamente equivalente ao que o credor te-
ria obtido por meio do adimplemento" .Ademais) argumenta que "é 
inegável a utilidade do social do pacto marciano) haja vista consubs-
tanciar expediente destinado a proporcionar às partes meio efi-
ciente de execução de garantia) sem) no entanto) sacrificar os inte-
resses do devedor". 276 
Em tese sobre pacto comissório) Luis Gustavo Haddad opina 
pela validade do pacto marciano) dizendo que a estrutura deste ex-
purga o que há de censurável no pacto comissório.277 
275 No mesmo sentido, Pablo Renteria, em arguta análise, aponta: "Invocando acriti-
camente a proibição do pacto comissório, a maioria dos autores se limita a afirmar tout 
court a nulidade da cláusula que autoriza o credor a apropriar-se do bem gravado pela 
garantia, sem enfrentar a hipótese em que as partes preveem a aquisição mediante pre-
ço justo" (RENTERlA, Pablo. Penhor e autonomia privada. São Paulo: Atlas, 2016, p. 
160). 
276 RENTERIA, Pablo. Penhor e autonomia privada. São Paulo: Atlas, 2016, p. 176-
177. 
277 "O que há de verdadeiramente reprovável no pacto comissório - e que se ilumi-
na pela reconhecida validade do pacto marciano - é justamente a inexistência de es-
crutínio isento ou imparcial sobre a adequação entre o valor da dívida e o valor de Mer-
cado do bem dado em garantia. Esse escrutínio, no pacto Marciano, dá-se por delega-
ção consensual, a terceiro isento, da tarefa de estimar ou avaliar o bem, após o inadim-
plemento" (HADDAD, Luís Gustavo. A proibição do pacto comissório no direito bra-
sileiro. Tese de Doutorado em Direito Civil. São Paulo: Universidade de São Paulo, 
2013, p. 110). 
124 
Capítulo 11: Pacto Marciano 
Ao estudar a alienação fiduciária em garantia) Gisela Sampaio 
da Cruz Guedes e Aline de Miranda Valverde Terra chegaram à 
conclusão) a respeito do pacto marciano) de que a apropriação di-
reta e definitiva do bem pelo credor juntamente com a devolução 
beneficia ambas as partes da relação contratual. A uma por permi-
tir a satisfação imediata do crédito) a evitar a burocracia imposta 
pelo procedimento previsto na Lei 9.514/97. A duas por desonerar 
o devedor das despesas decorrentes dos leilões) viabilizando o re-
cebimento de excedente maior do que receberia com a venda em 
leilão.2ls 
O vazio legislativo desde a vigência do Código de 1916 em al-
guma medida parece ter distanciado os Tribunais da problemática. 
Não se encontram pronunciamentos específicos) salvo pequenas 
passagens de somenos importância) sobre o instituto. 
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo) em julgamento 
de recurso de apelação) tratou do assunto lateralmente) consignan-
do) ainda que rapidamente) que "é importante que se conste não 
ser ilegal o que se chama de pacto Marciano".279 O mesmo Tribu-
nal) em outra oportunidade) deixou dito que "se) porém) no contra-
to de alienação fiduciária em garantia) as partes tiverem estipulado 
um pacto Marciano - que é lícito -) não solvida a dívida em seu 
vencimento) pode o credor tornar-se proprietário pleno dela) pa-
gando ao alienante o seu justo valor) que) ou já foi estimado por ter-
278 "O problema, logo se percebe, não está na possibilidade de o credor se apropriar 
direta e permanentemente do bem como mecanismo de satisfação da dívida, mas sim 
na forma pela qual seu valor é fixado para efeito de apropriação. Ora, se não é a apro-
priação tout court que recebe juízo negativo de merecimento de tutela, basta que as 
partes elejam critério justo e imparcial de aferição do valor do bem para que o credor 
possa incorporá-lo em definitivo a seu patrimônio, sem qualquer restrição temporal e 
funcional" (GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz; TERRA, Aline de Miranda Valverde. 
Alienação fiduciária em garantia de bens imóveis: possíveis soluções para as deficiên-
cias e insuficiências da disciplina legal. Civilistica.com, a. 4, n.l, 2015, p. 9). 
279 "Pacto comissório que se realiza por meio de negócios indiretos; necessidade de 
reprovação da conduta de conhecido agiota que, ao manipular atos consegue transmi-
tir, para a filha, bem usurpado do devedor de quantias acrescidas com juros usurários. 
Ilegalidade (art. 1428, do CC). Agravo retido e recurso de apelação não providos" 
(TJSP, Ap. Cív. 9103689-29.2008.8.26.0000, 4a CDPriv., ReI. Des. Enio Zuliani, 
julg.27.8.2009). 
125 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
ceiro antes de vencido o débito, ou o será posteriormente ao nâo-
pagamento" . 280 
Adverte, ainda, o julgado que o pacto marciano, na alienação fi-
duciária em garantia, gera uma faculdade ao credor, não ficando 
este adstrito a tornar-se proprietário pleno da coisa pelo valor esti-
mado. Se quiser, poderá renunciar à coisa, não perdendo, por isso, 
a faculdade de vendê-la, judicial ou extrajudicialmente, a terceiro, 
como lhe permite a qualidade de proprietário fiduciário. 
Apesar de não se referir expressamente à cláusula marciana, o 
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 86.981/PR, em 
1978, incorreu em debate sobre se determinada cláusula contra-
tual poderia ser qualificada ou não como pacto comissório. Tal dis-
positivo tangenciava alguns dos elementos essenciais do pacto mar-
ciano, mas de outros se afastava, como se passa a analisar. 
Tratou-se de hipótese em que se afastou a qualificação da cláu-
sula de um contrato como pacto comissório por prever que, caso a 
dívida não fosse paga, ao credor se abriria a faculdade de pagar o 
montante de C$ 170.000,00 e tomar para si o bem que fora dado 
em hipoteca. O argumento trazido pela parte ré e acatado pelo Tri-
bunal - que manteve as decisões de primeira e segunda instâncias 
- foi no sentido de que não se tratava de pacto comissório, "vez 
que o credor hipotecário não ficaria com o bem hipotecado, caso 
não fosse a dívida paga no vencimento; teria ele o direito de depo-
sitar uma determinada importância, que perfazia o valor do imóvel, 
e receber a escritura de compra e venda", o que não caracterizaria 
a proibição do artigo 765 do Código de 1916. 
O exemplo afasta-se do pacto comissório e aproxima-se de 
uma cláusula marciana justamente por contemplar a restituição do 
superfluum. Ou seja, diante do inadimplemento, não poderia o cre-
dor simplesmente tomar o bem para si, devendo pagar quantia que 
"perfaria o valor do imóvel". Não fica claro pela análise do acórdão 
o aspecto procedimental pelo qual as partes chegaram ao valor do 
bem. De todo modo, este é o ponto nodal da discussão, a cláusula 
280 "Alienação fiduciária de imóvel. Ação de rescisão contratual intentada pelos com-
pradores, confessadamente inadimplentes. Falta de interesse de agir. Ausência de 
omissão ou contradição. Infringência ao julgado. Embargos de declaração rejeitados" 
CTJSP, Ap. Cív. 1120758014,36" CDPriv., ReI. Des. Romeu Ricupero, julgo 
10.4.2008) . 
126 
Capítulo 11: Pacto Marciano 
contendo o valor do bem já se fazia presente no instrumento desde 
o momento da celebração do contrato,como se verifica na transcri-
ção constante do acórdão: 
Cláusula sa: vencido o prazo para pagamento da dívida, não sendo a 
hipoteca levantada pelos devedores, ficou reservado ao credor, Sr. 
Jorge Donner, o prazo de dez (lO) dias, para depositar o saldo de C$ 
170.000,00 e receber escritura pública definitiva de compra e venda 
do imóvel ora hipotecado. 281 
A análise meramente estruturalista à que procedeu a Corte cul-
minou na validação da cláusula. Uma vez que "não havia possibili-
dade de o credor agir unilateralmente, condição para caracteriza-
ção do pacto comissório" e pelo fato de a vedação à lex comissoria 
mostrar-se "norma proibitiva, que, portanto, deve ser interpretada 
estritamente", deixou o Tribunal de verificar a função da cláusula 
contratual em questão. 
Como visto, o fato de o valor do bem ter sido estimado no mo-
mento da celebração do contrato desnatura a figura como pacto mar-
ciano. Exigir-se-ia, para sua licitude, nova avaliação da coisa dada em 
garantia para se apurar o justo valor atualizado (que abrangeria even-
tuais valorizações ou desvalorizações, bem como permitiria verificar 
se o valor não foi fixado unilateralmente pelo credor). 
Poucos são, portanto, os julgados que tangenciaram o tema no 
Brasil. 
Em verdade, o que se verificou dentre as fontes em tema de 
pacto marciano foi o distanciamento entre a doutrina - que sus-
tentava suas possibilidades e licitude -, a lei - que o ignorou so-
lenemente282 - e a jurisprudência - que pouco atuou em sua in-
281 STF, RE 86.981/PR, P T., Rel. Min. Cunha Peixoto, julgo 21.11.1978. Na emen-
ta: "Pacto comissório. Não caracteriza a proibição do art. 765 do Código Civil a cláu-
sula contratual que estabelece, caso não seja paga a dívida hipotecária no prazo legal, 
possa o credor, completando o valor do bem dado em garantia, adquiri-lo. Inexistência 
de dissidio jurisprudencial. Recurso extraordinário não conhecido". 
282 "O argumento principal contra a codificação é a sua imobilidade. Essa crítica foi 
feita por Savigny, fundador da Escola Histórica. Um código corresponde ao estágio de 
desenvolvimento jurídico num determinado momento e procura fixar esse estágio de 
modo que não possa mais ser mudado. O texto estabelecido pode, no máximo, ser ob-
jeto de interpretação. C ... ) o congelamento do direito através da codificação através da 
codificação gera contradições internas e tensões intoleráveis dentro da sociedade" 
127 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
terpretação-aplicação. O tema específico retrata fenômeno mais 
amplo do Direito de progressivo e disfuncional distanciamento en-
tre as esferas de atuação mencionadas) a gerar em cada ator certo 
descompromisso com tudo o quanto não lhe diga respeito direta-
mente) ou) pior ainda) a ocasionar) no palco do fato social, certo an-
tagonismo na busca da palavra mais certa) em meio a choques de 
visões de mundo distintas e conflitos de interesses justapostos) ca-
racterísticos de disputa de poder. Com efeito) a ciência jurídica 
tem assistido a progressivo isolamento de seus protagonistas) en-
capsulados cada um em sua espécie de gueto) como se houvesse um 
direito do legislador) outro do doutrinador e outro ainda do magis-
trado. 
Nesse quadro) de um lado) a doutrina) ensimesmada) buscava 
guarida na suposta segurança de abstrações e esquematizações do 
passado) e) apegando-se ao formalismo283) desprezava a realidade 
dos fatos. 284 Pretendia-se universal) absoluta) como um fim em si 
mesma) em exercício de puro fetichismo conceitualista. Na per-
cepção crítica de R. C. Van Caenegem) "numa perspectiva históri-
(VAN CAENEGEM, R.C. Uma introdução histórica ao direito privado. São Paulo: 
Martins fontes, 1999, p. 19). V. tb., RAZ, Joseph. Interpretação sem restabelecimen-
to. In: MARMOR, Andrei. Direito e interpretação. São Paulo: Martins Fontes, 2004, 
p.261. 
283 "No filão formalista coloca-se quem relega a praxe fora da própria reflexão, con-
siderando-a um acidente e privilegiando a norma como objeto da interpretação: afir-
ma-se ora o primado da lei, ora aquele dos conceitos e das definições, reduzindo ao 
mínimo a confrontação com o fato e a história, ou considerando os perfis fenomenoló-
gicos distintos e separados do direito. Ficam assim garantidas a unidade e a coerência 
do sistema, mas com a perda do contato com o dinamismo social externo, com a di-
mensão diacrônica do direito" (PERLINGIERl, Pietro. O direito civil na legalidade 
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 94). 
284 Bruno Lewicki, com base em Tércio Sampaio Ferraz Júnior, aduz que: "O ensino 
jurídico não constitui território imune à 'desumanização' diagnosticada na transmissão 
dos outros saberes. Ao revés, há muito tempo a formação dos novos juristas é alvo de 
críticas semelhantes, sendo considerada 'um tecnicismo neutro, uma arte de saber fa-
zer sem se preocupar em saber porque ( ... ). Nesses termos, a formação do bacharel é 
entendida como uma acumulação progressiva de informações, limitando-se o aprendi-
zado a uma reprodução de teorias que parecem desvinculadas da prática (embora não 
o sejam), ao lado de esquemas prontos de especialidade duvidosa, que vão repercutir 
na imagem atual do profissional como um técnico a serviço de técnicos'" (LEWICKI, 
Bruno. O ensino monolítico do direito civil: notas para sua humanização. Civilisti-
ca.com, a. 1, n. 1,2012, p. 3-4). 
128 
Capítulo 11: Pacto Marciano 
ca geral) o mais surpreendente é que esses juristas tenham recebido 
sua educação profissional longe da prática diária do direito". 285 
De outra parte) a jurisprudência lidava com a concreta revolta 
dos fatos/ 86 e promovia a aplicação da lei ao caso prático com certo 
vigor criativo) premida pela imposição de pôr termo aos problemas 
que lhe desafiavam solução) mas longe de garantir a abertura e a 
unidade do sistema. 287 A ode à subsunção como mecanismo silogís-
tico de interpretação - capaz de promover o encaixe da premissa 
menor à premissa maior - implicou a desconexão constante entre 
factualidade e normatividade) de maneira a considerar a interpre-
tação e a aplicação do direito como etapas distintas. 288 Em tal cená-
285 CAENEGEM, R. C. Van. Uma introdução histórica ao direito privado. São Paulo: 
Martins Fontes, 2000, p. 112. 
286 "Na experiência brasileira, ao contrário do que preconizou Gaston Morin, assiste-
se à estranha revolta dos fatos em face (não do legislador, mas) do intérprete, ao qual 
cabe, em última análise, traduzir a legalidade civil-constitucional. Há que se construir, 
superando misoneísmos, técnica interpretativa compatível com o tempo das liberda-
des e das tecnologias" (TEPEDINO, Gustavo. Liberdades, tecnologia e teoria da inter-
pretação. Revista Forense, vol. 419, 2014, p. 419). 
287 "Deve-se definir o sistema jurídico como ordem axiológica ou teleológica de prin-
cípios jurídicos gerais. ( ... ) Este sistema não é fechado, mas antes aberto. ( ... ) Da pro-
blemática da abertura do sistema deve-se distinguir a sua mobilidade. A mobilidade, 
no sentido que este termo recebeu de Wilburg, significa a igualdade fundamental de 
categoria e a mútua substituibilidade dos critérios adequados de justiça, com a renún-
cia simultânea à formação de previsões normativas fechadas. Também um sistema 
móvel merece ainda o nome de sistema, pois nele se realizam as características da or-
dem e da unidade" (CANARlS, Claus-Wilhem. Pensamento sistemático e conceito de 
sistema na ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 280-
282). 
288 "Entretanto, a despeito da racionalidade lógica do silogismo, há duas premissas 
equivocadas que autorizam a subsunção. A primeira delas é a separação entre o mundo 
abstrato das normas e o mundo real dos fatos no qual aquelas devem incidir, já que, a 
rigor, o direito se insere na sociedade e, por conseguinte, os textos legais ea realidade 
mutante se condicionam mutuamente no processo interpretativo. Em segundo lugar, 
a subsunção distingue artificialmente o momento da interpretação da norma abstrata 
(identificação da premissa maior) e o momento da aplicação da norma ao suporte fá-
tico concreto (enquadramento da premissa menor ao texto normativo). Contraria-
mente a tal compreensão, não é possível interpretar a norma aplicável sem levar em 
conta a hipótese fática que, por sua vez, se encontra moldada pelas normas de compor-
tamento estabelecidas pelo direito (o qual condiciona a atuação individual). Daí a uni-
cidade da interpretação e aplicação, sendo falsa a ideia de que haveria normas ideais 
em abstrato, capazes de tipificar e captar as relações jurídicas em concreto" (TEPEDI-
129 
Pacto comissório e pacto marciano no sistema brasileiro de garantias 
rio! não chega a surpreender a existência contemporânea de deci-
sões de casos semelhantes a apontar para todos os lados, resultando 
em quadro geral de instabilidade, de imprevisibilidade e, em con-
sequência, de insegurança jurídica, inclusive em tema de pacto co-
missório e pacto marciano, como se verá ao longo desta tese. 
Por fim, o legislador, no bojo do processo político, tomava o 
processo legislativo como livre e descompromissado. A mens legis-
latoris, se, pela boa técnica, deveria desabrochar a sinergia do povo, 
levada a cabo por seus representantes, na prática, esboçava apenas 
a cruel e endêmica disputa pelo poder na sociedade. No caso do 
pacto marciano, como visto, omitiu-se o legislador no tratamento 
da matéria, mostrando-se pontuais e insuficientes as discussões das 
emendas no curso do processo legislativo das codificações. 
Como resultado do quadro traçado nos parágrafos acima, ob-
serva-se a completa desconexão entre lei, teoria e prática. A ciência 
jurídica, como objeto de estudo, sofreu processo de fragmentação 
em três sistemas quase herméticos - jurisprudencial, legislativo e 
doutrinário -, em prejuízo à adequação valorativa e à unidade in-
terior da ordem jurídica289, em quadro de crise que desafia o ope-
rador do direito contemporâneo a buscar a junção eficaz entre os 
fragmentos e construir as pontes capazes de funcionalizá-los ao com-
promisso de transformação da realidade, promovendo os parâme-
tros axiológicos do ordenamento, assentados no desenvolvimento 
pleno da pessoa e na solidariedade social. 
Nesse contexto, a doutrina assume o papel de locus privilegiado 
capaz de promover o almejado resgate de elos perdidos com o ma-
gistrado e o legislador. Para tanto, busca-se contribuir nos capítulos 
que se seguem com a construção de parâmetros metodológicos 
para a apreciação do merecimento de tutela do pacto marciano e 
suas questões práticas. 
NO, Gustavo.Liberdades, tecnologia e teoria da interpretação. Revista Forense, voI. 
419,2014, p. 77). 
289 "A função do sistema na Ciência do Direito reside, por consequência, em traduzir 
e desenvolver a adequação valorativa e a unidade interior da ordem jurídica. A partir 
daí, o pensamento sistemático ganha também a sua justificação que, com isso, se deixa 
derivar mediatamente dos valores jurídicos mais elevados" (CANARIS, Claus-Wi-
lhem. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Lisboa: Fun-
dação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 200). 
130 
Capítulo UI 
Pactos comissório e marciano em perspectiva 
dinâmica: projeções no sistema de garantias 
3.1. Projeção nas garantias reais típicas 
Uma vez esclarecidas estrutura e funções do pacto marciano, 
inicia-se a pesquisa de sua aplicação no âmbito das garantias reais 
previstas no ordenamento brasileiro. Neste ponto, pretende-se 
avaliar o cabimento da cláusula marciana, em contraposição à veda-
ção ao pacto comissório, no penhor, na hipoteca, na anticrese e na 
alienação fiduciária em garantia. 
Acessórios ao direito que visam a assegurar, os direitos reais de 
garantia evidenciam a vinculação de determinado bem do devedor 
ao pagamento da dívida. 290 Cria-se, assim, privilégio em benefício 
do credor, que ostentará direito de prelação no concurso creditó-
rio. Costuma-se afirmar em doutrina que (Ia garantia real consiste 
na realização do valor da coisa". 291 Isto é, o credor detém o direito 
de obter certa soma em dinheiro mediante a alienação do bem gra-
vado com a garantia, em valor equivalente ao total de seu crédito. 
Trata-se do poder de excutir a coisa dada em garantia, na hipótese 
de inadimplemento absoluto. 292 
Questiona-se, e este é o objeto específico deste tópico, se à 
execução das garantias reais se deve necessariamente proceder por 
via judicial, mediante excussão do bem, ou se, como visto, o pacto 
290 "Considerámos serem direitos reais de garantia aqueles que se destinem, global-
mente, a assegurar a garantia de direitos de crédito" (CORDEIRO, António Menezes. 
Direitos reais. Lisboa: Lex Lições Jurídicas, 1993, p. 739). 
291 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. voI. IV. Atualizado 
por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 278. 
292 Trata-se do direito concedido ao credor com garantia real sobre bem do devedor 
de promover a venda da coisa dada em garantia em hasta pública, por meio de execu-
ção judicial, nos casos de inadimplemento do devedor. 
131