CONSTITUIÇÃO E A CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA

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UNIVERSIDADE DE TAUBATÉ
DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
ALINE ROCHA GERMANO
AMANDA APARECIDA GOMES
FRANCIELLE DAIANE DE FARIA
MATHEUS RAMOS FERREIRA
CONSTITUIÇÃO E A CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA
TAUBATÉ – SP
2019
UNIVERSIDADE DE TAUBATÉ
DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
ALINE ROCHA GERMANO
AMANDA APARECIDA GOMES
FRANCIELLE DAIANE DE FARIA
MATHEUS RAMOS FERREIRA
CONSTITUIÇÃO E A CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA
Trabalho de Graduação, turma do 3º C noturno, referente à matéria de Direito Constitucional II, da Universidade de Taubaté, a ser utilizado como instrumento parcial de avaliação, ministrada pelo professor Robson Flores Pinto.
TAUBATÉ – SP
2019
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO	03
CONCEITO PRELIMINAR: HOMOFOBIA	05 
CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA NO BRASIL À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS	05
3.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS	05
3.2 PTINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA	06
3.3 PRINCÍPIO DA LIBERDADE	07
3.4 LIBERDADE DE EXPRESSÃO VS. DISCRUSO DE ÓDIO	09
3.5 PRINCÍPIO DA IGUALDADE	11
3.6 SEGURANÇA PÚBLICA E A POPULAÇÃO LGBT	12
CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA	13
4.1 STF E A APROVAÇÃO DA CRIMINALIZÃO DA HOMOFOBIA	15
CONCLUSÃO	18
REFERÊNCIAS	20
1 INTRODUÇÃO
O mundo vem evoluindo em matérias morais, costumeiras e subjacentes e partimos desse princípio para elaborar uma série de raciocínios sobre a evolução moral da formação dos primeiros Direitos – que nos dias de hoje chamamos de Direitos Humanos, que elevam a priorização do indivíduo. Segundo Kant as pessoas não possuem valor, remetendo-se a elas como objetos, mas todos os seres humanos nascem com a dignidade (conceito subjetivo idealizado dentro do individuo que o eleva ao patamar de animal racional, capaz de saber o melhor para si). 
Esse princípio surgiu pouco depois da batalha Francesa, contra o Absolutismo Aristotélico, presente no século XVIII, onde a famosa Revolução Francesa trouxe consigo não apenas a queda da opressão absolutista, mas também acarretou em uma série de Direitos direcionados aos indivíduos, que foram batizados como “Direitos do Homem e do Cidadão”. Tal ato tornou-se tão poderoso que se “contesta” o Poder de uma Constituinte quanto a sua classificação ilimitada. Por mais que a Constituição seja elaborada por quem possui o poder momentâneo, elas seguem um filtro universal baseados em Direitos Fundamentais. Hoje as Constituições possuem como base para seu surgimento os Direitos Humanos que possui proporções enormes e de grande importância.
Assim como grande parte do mundo, o Brasil também possui como base em sua Carta Cidadã os Direitos Fundamentais e a preservação dos Direitos Humanos, como citado na Constituição Federal (1988) no artigo 5°, § 3° - sobre aderir Tratados Internacionais de Direitos Humanos. 
Sendo aprovado no Congresso o Tratado terá equivalência às Emendas Constitucionais, portanto terá uma força maior que a lei (Supralegal), porém abaixo das emendas. Logo, a sociedade brasileira não apenas lidará com as próprias transformações, mas também com a evolução mundial no quesito moralidade e dignidade humana.
Como anteriormente citado, a sociedade brasileira vivencia constantes transformações e mudanças em vários conceitos, e as leis surgiram para disciplinar os comportamentos em sociedade, a fim de diminuir os conflitos existentes, garantindo o bem comum, e com o constante crescimento de pessoas com individualidades que divergem da grande massa, dando enfoque na temática que será tratada nesse texto, em especificamente indivíduos com orientação homossexual, os conceitos e leis precisam ser reformulados. Conforme se avista na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXXV – “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, onde se observa o dever do estado de solucionar os conflitos e o direito de cada pessoa de invocar esta atividade estatal sempre que necessite e estejam presentes os requisitos legais.
O objetivo deste trabalho é demonstrar que as leis atuais não garantem proteção a todos os cidadãos, visto que há uma lacuna em nosso ordenamento jurídico, que não prevê como crime a homofobia em nosso País. A população homossexual vem crescendo cada vez mais e sofre com a discriminação e com o preconceito daqueles que não respeitam seu semelhante e sua diversidade. Através da análise dos princípios constitucionais, e tendo como base o maior princípio garantido pelo estado democrático de direito, que é o da dignidade da pessoa humana. 
O preconceito e a violência contra LGBT é uma realidade em nosso país; chegam a ser alarmantes os ataques, nos quais muitos são espancados e até assassinados pelo fato de ter uma orientação sexual diferente em relação à do agressor. Apesar de as pessoas serem instituídas de total aptidão e discernimento, elas não são capazes de respeitar as diferenças, por isso, é necessário que seja imposto coercitivamente, em forma de lei.
Com base nos direitos garantidos pela Constituição Federal de 1988, demonstrar-se-á que essa omissão fere os direitos individuais, e mesmo que a lei não acabe com o preconceito, sua aprovação mostraria que o Brasil não tolera mais a discriminação, pois aqueles que mesmo assim cometerem estarão infringindo a lei.
Homofobia é uma violação do Direito Humano fundamental de liberdade de expressão da singularidade humana, revelando-se um comportamento discriminatório. As leis em vigor no Brasil ainda não preveem o crime de homofobia, mas a Constituição Federal de 1988 determina no Art. 3º, “caput” e incisos I; IV que "Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I- construir uma sociedade livre, justa e solidária; IV- promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”; É essencial destacar, portanto, que a homofobia é identificada pelo item “outras formas de discriminação”, classificada como crime por ódio e com punição prevista. E no Art. 5º, inciso XLI – “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais".
2 CONCEITO PRELIMINAR: HOMOFOBIA
Homofobia significa aversão irreprimível, repugnância, medo, ódio, preconceito que algumas pessoas, ou grupos nutrem contra os homossexuais, lésbicas, bissexuais e transexuais em alguns casos, contra transgeneros e pessoas intersexuais.
Etimologicamente, a palavra "homofobia" é composta por dois termos distintos: homo, o prefixo de homossexual; e o grego phobos, que significa "medo", "aversão" ou "fobia".
A homofobia também opera por meio da atribuição de um “gênero defeituoso”, “falho”, “abjeto” às pessoas homossexuais. Assim, a homofobia “pode se expressar ainda numa espécie de ‘terror em relação à perda do gênero’, ou seja, no terror de não ser mais considerado como um homem ou uma mulher ‘reais’ ou autênticos/as. (ROGÉRIO DINIZ JUNQUEIRA)
A homofobia consiste na intolerância, discriminação ou qualquer manifestação de repudio á homossexualidade e à homoafetividade. Advindas muitas vezes de violentas agressões físicas e morais, as quais ninguém deveria ser submetido. Como pode-se observar na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso III – “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”.
A repulsa às diferentes formas de orientação sexual representa um desrespeito às liberdades básicas garantidas pela Declaração Universal dos Direitos Humanos e pela Constituição Federal. A Constituição Federal de 1988 determina no Art. 5º, “caput” e inciso X – “ Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
3 CRIMINALIZAÇÃO DAHOMOFOBIA NO BRASIL À LUZ DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS
3.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
No decorrer da história, uma série de princípios foram criados para nortear e estruturar o Estado de Direito. Os princípios constitucionais são valores presentes de forma explícita ou implícita na constituição de um país, e que orientam a aplicação do direito com um todo. Considerando que a constituição é a base de todo o sistema jurídico, ela estabelece diversos princípios que devem ser aplicados em todas as áreas do direito.
Atualmente, representam o pilar do Estado Brasileiro. No mundo jurídico, princípio designa a vontade da sociedade, o espírito da norma, sendo as vigas mestras de um ordenamento jurídico.
Os princípios são muito importantes porque, pela sua plasticidade conferem maior flexibilidade à Constituição, permitindo a ela que se adapte mais facilmente às mudanças que ocorrem na sociedade. Além disso, por estarem mais próximos dos valores, eles ancoram a Constituição no solo ético, abrindo-a para conteúdos morais substantivos. Por isso, seria inadmissível uma combinação baseada apenas em normas regras. (SARMENTO, 2008, p. 87).
Assim, os princípios assumiram uma posição de fonte primária de normatividade no constitucionalismo contemporâneo, onde foram incorporados os valores sociais, políticos e éticos, de forma explícita ou implicitamente, na tentativa de construção de uma sociedade justa e democrática, podemos dizer que para qualquer posição, ensinamento ou argumentação no campo jurídico deve - se levar em consideração a análise dos princípios. Apesar da grande importância da interpretação dos textos legais, os princípios devem ser sempre buscados, não só nos textos legais, mas na doutrina e na jurisprudência, vez que é fonte verdadeira e sustentadora de todo o sistema jurídico.
Os princípios constitucionais são o conjunto de normas da ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus afins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamento ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui. (BARROSO, 2003, p. 141).
 3.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Hoje, o principal direito fundamental constitucional garantido às pessoas é o da dignidade da pessoa humana. Ele reflete nos demais princípios, normas constitucionais e infraconstitucionais, sendo absoluto e pleno, considerado primordial pelo intérprete na aplicação ou criação das normas.
No Brasil, o princípio da dignidade da pessoa humana encontra-se no centro de nossa ordem jurídica, uma vez que o legislador, constituinte, o elevou a princípio fundamental, concebida a valorização da pessoa humana como sendo razão fundamental para a estrutura de organização do Estado e para o Direito. Conforme consagrado na Constituição Federal de 1988, Art. 1º “caput” e inciso III – “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III- a dignidade da pessoa humana”.
No conceito de Dignidade da Pessoa Humana está contido, todos os Direitos e Garantias Fundamentais, sendo uma característica inerente ao homem, que a norma não concede, mas apenas reconhece.
O direito ao respeito à dignidade existe para o homem no momento em que este adquire vida. Assim, entende-se que a dignidade nasce com o indivíduo, ela é inerente a sua essência, porém, nenhum ser humano vive isolado, ele nasce com sua integridade física e psíquica, cresce no meio social e se adapta, sendo nessa etapa que sua dignidade se concretiza. Suas ações, comportamentos e pensamentos devem ser respeitados, uma vez que derivam de sua liberdade. 
A dignidade é um valor individual, mas da mesma forma que concedem direitos também impõe deveres, visto que todo individuo merece ser respeitado pelos demais e pelo Estado que deve lhe garantir a proteção dos direitos e garantias fundamentais. 
O princípio da dignidade da pessoa humana impõe ao Estado e à sociedade o dever de respeitar, proteger e promover as condições que viabilizem a vida com dignidade. No sentido em que se possa viver em harmonia e em paz com a sociedade, sendo tratado como humano e não como coisa, tendo direitos e deveres iguais. 
Portanto, a população que sofre da homofobia goza dessa proteção e a afronta a esse princípio merece ser reprimida. Apesar do direito garantido, são vítimas do preconceito e de manifestações de violência física e moral, as quais lutam pelo reconhecimento de direitos sociais. A discriminação baseada na orientação sexual do indivíduo configura claro desrespeito à dignidade humana, infringindo o princípio maior imposto pela Constituição Federal.
3.3 PRINCÍPIO DA LIBERDADE
A Magna Carta de 1215, juntamente com a Declaração Americana de Independência (1776) e a Declaração Francesa dos Direitos do Homem (1789), constitui um dos três documentos básicos na marcha em direção à dignidade humana, ao direito de todo ser humano à vida e à liberdade. Considera-se a Declaração Universal dos Direitos do Homem aprovada pela ONU em 1948 como legítima herdeira dos três documentos históricos firmados pelos ingleses, americanos e franceses. Servindo de inspiração na luta pela liberdade, pela igualdade, pela democracia, pela supremacia da lei sobre todos os fatores sociais.
Trabalhando historicamente a evolução do termo liberdade, desde a Revolução Francesa, berço e propulsão da liberdade do indivíduo, com os ideais iluministas, a liberdade, passa a ser principio norteador do ordenamento jurídico, partindo por uma linha do tempo em que à medida que foram rompidos os paradigmas de determinadas épocas, surgiram novos conteúdos para o princípio da liberdade. Aonde o preceito normativo vem se desenvolvendo e sendo aprimorado desde que se entendeu a importância dessa norma para a realização do cidadão e da sociedade.
As relações humanas e o conceito de liberdade sempre irá se transformar com o passar do tempo e tornar-se cada vez mais profunda, a liberdade passa a não ser apenas do ser humano social, alcançando a humanidade nas relações entre os próprios seres humanos. A sociedade passa a ser livre quando os seres que nela vivem reconhecem sua liberdade reciprocamente, a partir deste momento cobra-se a cidadania e o direito de participação. O Estado Democrático de Direito traz consigo em seus fundamentos à liberdade, isonomia e a cidadania entre os indivíduos, a liberdade do individuo no Estado Democrático de Direito advém da autoria e recepção do Direito criado por seus representantes.
A liberdade está voltada tanto para as relações do homem com o Estado, como também por relações sociais e particulares, onde estes podem oprimir e cercear a liberdade da pessoa, motivo pelo qual, a liberdade seja vista do ponto de vista do ser humano, relacionada com a autonomia de escolha, e não do Estado.
Nossa Constituição prevê a liberdade recíproca entre os indivíduos, vivendo eles de forma digna, houve uma evolução em todo esse tempo e adquirimos avanços quanto à tolerância do diferente, porém, não a ponto de dignificar alguns temas. Nos dias atuais a Constituição protege o indivíduo sem distinção de gênero, cor, etc. Mas ainda presenciamos atitudes homofóbicas por ação de ódio e “marginalização” do diferente, mesmo resguardadas a dignidade e a liberdade dos seres. Um exemplo é nosso Artigo 5°, inciso X, já citado neste texto que garante a inviolabilidade a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Portanto, o diferente que diverge da grande massa possui sua intimidade e sua vida privada resguardada, não cabendo mais ações de ódio que venha ferir, ofender, coagir um indivíduo que não se enquadra nos “padrões de uma sociedade”, apenas porque venha escolher e viver diferentemente dos preceitos enraizados na sociedade.
Esse princípio tem estreita relação com o princípio da dignidade, uma vez que o indivíduo só tem dignidade humana se for um homem livre para fazer suas escolhas, tendo capacidadepara exercer seus direitos e possibilidade de escolhas. Permitindo que o homem tenha o poder de decidir de que modo conduzirá sua vida privada.
Pode - se dizer que a liberdade supõe um direito de escolha, logo a orientação sexual adotada em sua privacidade, enquanto homem livre, não admite restrições, configurando afronta à liberdade fundamental que todo ser humano tem direito. O ser humano tem liberdade e direito ao exercício livre da sua sexualidade, aspecto que envolve a liberdade sexual e a liberdade de orientação sexual.
A pessoa para se desenvolver e ser concebida como sujeito de direito precisa ter liberdade, negar ao homem o poder de decidir de que modo vai conduzir a sua vida privada é frustrar sua possibilidade de realização existencial, retirando dele o sujeito de direito e sua liberdade enquanto ser humano. 
3.4 LIBERDADE DE EXPRESSÃO VS. DISCURSO DE ODIO
A liberdade de pensamento e, consequentemente, a liberdade de expressão deste pensamento, é considerada um direito fundamental.
A liberdade de pensamento está contida na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º “caput”, incisos IV, X e XLI onde, IV -“é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;”, X – “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”, XLI – “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.”, bem como em seu art. 220º “caput” – “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nessa Constituição”. 
Faz parte da natureza do ser humano a comunicação com seus semelhantes, como forma de sociabilidade de todos. É normal que as pessoas exponham suas ideias em rodas de amigos, dentro outros momentos. Quando a pessoa expressa os seus pensamentos está, na verdade, mencionando suas opiniões, convicções sobre qualquer assunto. Trata-se, pois, da liberdade de expressão do pensamento. O pensamento é, na verdade, um juízo de valor, é uma reflexão interna de quem está pensando, e no momento que é exteriorizado surge à opinião. A liberdade de pensar é, portanto, totalmente livre, cabendo a cada pessoa controlar aquilo que pretende exteriorizar, ou seja, no momento em que o pensamento deixa de ser um sentimento interno de cada um e passa a ser expresso na forma escrita, falada ou qualquer outra maneira de expressão. 
 No entanto observamos que o direito passa a impor limites. O cidadão que, no ato de expressar-se, violar a integridade de qualquer outro, incorre em desrespeito à Constituição e deve sofrer as consequências correspondentes. No momento em que esse pensamento é expressado, e atingir a honra de uma outra pessoa ou extrapolar os limites do aceitável, o direito surge para defender aqueles que se sentirem prejudicados, materialmente ou moralmente, pelas opiniões ou reflexos do pensamento dos outros. Nestes termos, as consequências podem ser tanto relacionadas ao direito civil e, até mesmo, ao direito penal.
No âmbito do direito civil, o ofendido tem o direito de reclamar danos morais e materiais em decorrência de eventual ofensa, com indenização a ser arbitrada pelo Poder Judiciário. Já na esfera criminal, existem os chamados crimes contra a honra, nos quais englobam a injúria, calúnia e difamação, todos com suas respectivas penas que, é claro, poderão ser aplicados de acordo com a situação do caso concreto.
Pode-se evidenciar que o abuso da liberdade de expressão pode entrar em conflito com a Constituição, uma vez que o discurso do ódio vai contra os princípios constitucionais. Busca-se responder à problemática: Quais os limites da liberdade de expressão assegurada pela Constituição de 1988 e qual a sua relação com o discurso do ódio?
O discurso do ódio tem como fundamento a discriminação e externalidade, ou seja, ele consiste na declaração de ideias que proclamam a discriminação em relação a determinados grupos, neste caso dos LGBT, ferindo a dignidade humana.
Discurso do ódio pode interferir na relação da democracia e da liberdade de cada cidadão, uma vez que ele propaga a intolerância, fazendo com que as pessoas cometam excessos, como insultos e difamações a grupos que pensam diferente delas. Existe de fato um potencial ofensivo no discurso de ódio homofóbico, notamos diversos jovens, adultos, sendo alvo, vitima de agressões verbais, violência e morte. 
A linguagem é, acima de tudo, um instrumento de poder, tendo em vista que somos expostos cotidianamente a discursos com “status de verdade” que são responsáveis por formar a nossa identidade.
Quando se diz liberdade de expressão, muitas vezes se ignora a complexidade que é estabelecida por práticas e discursos racistas, sexistas, xenofóbicos e homofóbicos. No Brasil a liberdade de expressão não protege discursos de ódio e quaisquer outros discursos discriminatórios.
O Brasil ainda não tem uma legislação que especifica ou que trate sobre o discurso do ódio, porem existem várias medidas que estão sendo discutidas para que essa ação tenha fim. Um exemplo disso é a lei nº 7.716/1989 que versa sobre o racismo. Essa lei demonstra que tais ações não devem ser aceitas e que devem ser penalizadas responsabilizando todos os indivíduos pelos seus atos.
O bem jurídico que se busca tutelar com a criminalização dos discursos de ódio é a igualdade, entretanto, para muitos a pretensão é vista como uma afronta ao princípio da liberdade de expressão, especialmente em sua face de liberdade religiosa.
3.5 PRINCÍPIO DA IGUALDADE 
O princípio da igualdade neste trabalho, não será trabalhado apenas com o sentido strictu sensu da norma fria e quanto à única e exclusiva igualdade perante a lei.
O conceito de isonomia e igualdade foi discutido depois de adquirido os ditos Direitos Individuais na era do Liberalismo, em contra partida surge o Direito do Homem e do Cidadão que traz a isonomia também chamada de igualdade formal, quanto ao tratamento perante a lei. A igualdade que iremos utilizar é a igualdade material que não meramente equipara os indivíduos perante a execução da lei.
A relação de desigualdade de gênero é algo subjetivo quanto aos costumes e as religiões de grande parte da população, essas pessoas precisam ser amparadas também em nosso Ordenamento Jurídico, seria igualar os desiguais moldando a lei para que exista a inclusão dessas minorias que suportam a desigualdade. 
A igualdade é compreendida sobre duas percepções, a formal e a material. A igualdade formal é a igualdade jurídica onde todos devem ser tratados de maneira igual, sem quaisquer distinções; não podendo haver qualquer tipo de diferença no tratamento entre todos os cidadãos, porém a igualdade absoluta não existe e caso aplicada, provocaria situações de desigualdade ainda maior. E a igualdade material é a busca pela igualdade real, tratando de forma desigual pessoas que se encontram em condições desiguais, na medida e proporção de suas desigualdades, voltada para atender as condições de justiça social, minimizando a desigualdade do direito social do homem. Dessa forma, deverá ser observado critérios de razoabilidade e proporcionalidade diante de um tratamento diferenciado, verificando se ele é adequado e necessário para o caso em concreto.
Segundo o Ministro Alexandre de Moraes nossa constituição buscou em sua formalização amenizar e aproximar as desigualdades tanto formais quanto materiais, apontando diversos instrumentos constitucionais que apreciam de formas de isonomia como o Artigo 3° em seu terceiro inciso visando erradicar a pobreza e a marginalização reduzindo as desigualdades sejam elas sociais ou regionais.
Apesar dessa proteção, é impossível garantir todos esses direitos a todos os cidadãos, visto que todos são dotados de diferenças, sejam elas quais forem pelo simples fato de se tratarem de pessoas distintas. E essa e a função do nosso ordenamento: diminuir essa desigualdade.
A maioria dosdoutrinadores constitucionais entende que há necessidade de “tratar os iguais de maneira igual, e os desiguais na medida de sua desigualdade”, ou seja, que trate igual aquele que se encontra na mesma situação e de forma desigual os desiguais na medida de sua desigualdade.
Rosa Weber, afirma que em uma sociedade marcada pela desigualdade, a concretização do princípio da igualdade reclama a adoção de ações e instrumentos afirmativos voltados exatamente à mitigação de tratamentos diferenciados. "O fim desejado da igualdade jurídica, materialmente somente é alcançado com tratamento desigual entre desiguais".
Enquanto houver tratamento desigual em razão do gênero e a homossexualidade for vista como crime ou pecado, não estarão sendo cumpridos os princípios fundamentais garantidos pela lei. Mesmo que tenha ocorrido relevante evolução da sociedade ao longo dos anos, a igualdade real ainda não se manifestou. 
Assim, igualdade significa evitar discriminações, proibindo tratamento desigual promovido por distinções, oferecendo um tratamento igual para quem esteja em situação diferenciada. Igualdade não é somente a proibição de exclusão, mas também a obrigação de inclusão, ao lado do direito à igualdade surge, o direito à diferença.
3.6 SEGURANÇA PÚBLICA E A POPULAÇÃO LGBT
Segurança é um direito fundamental, previsto na Constituição Federal no artigo 5º “caput” como um direito individual, assim como no artigo 6º “caput” como um direito social, sendo definida no artigo 144º “caput” – “A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem publica e da incolumidade das pessoas...” que os cidadãos e a sociedade possuem de sentirem-se protegidos, interna e externamente, em decorrência das políticas públicas de segurança pública praticada pelo Estado de maneira adequada, eficiente e eficaz, significando situação de convivência social pacífica, excluindo ou pelo menos amenizando as ameaças constantes que se instalam na sociedade. De modo a garantir que os cidadãos possam viver com dignidade, ter plena liberdade de ir e vir, garantindo-lhes a integridade física, psíquica e moral através de todos os mecanismos que estejam ao alcance, gerando condições às pessoas de uma convivência estável em sociedade protegidas contra violações e restrições arbitrárias a sua vida.
É resguardada a segurança publica para todos, de modo a zelar por todos os indivíduos com a intenção de promover o bem-estar social do coletivo, além de reprimir atos ilícitos através de investigações e trabalhos ostensivos para evitar o crime, a função garantidora deste direito difuso é resguardado ao Estado, a ordem pública deve significar proteção à dignidade humana e aos direitos fundamentais das pessoas com intuito de proteção do ser humano, é uma atividade de vigilância, prevenção e repressão de condutas delituosas
Vivemos um país consideravelmente preconceituoso, se as pessoas que vivem sua vida de forma considerada normal já sofrem preconceitos, imaginem as pessoas que se apresentam uma “ameaça” aos “bons costumes”. É importante frisar que o diferente nas sociedades subdesenvolvidas é excluído do meio em que vive e muitas das vezes sofrem com atos de selvageria e barbárie. A segurança prometida pelo Estado minimamente atingem resoluções de casos de racismo, homofobia ou machismo. O diferente acaba possuindo um sentimento de insegurança ainda maior para com a sociedade, tendo que regrar seu comportamento e conter suas atitudes naturais.
É direito inerente ao ser humano, o direito à vida, independente de orientação sexual, identidade de gênero e identidade sexual, etc. Bem como o direito à integridade social, refutando todas as formas de preconceito, entre heterossexuais, gays, lésbicas, travestis, transexuais, transgêneros e a violação do principio da segurança coloca em risco esses direitos.
A necessidade de estabelecer políticas públicas de segurança, a partir do desrespeito, intolerância, impunidade e violência contra a população LGBT. A uma ausência, alcance limitado de uma legislação que garanta os direitos civis dessa população e que possibilite o exercício pleno da cidadania.
4 CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA
Além da busca pela efetivação dos direitos civis, sociais e políticos os cidadãos homossexuais buscam também reconhecimentos de tutela penal diante de atos de discriminação e de preconceitos. Assim, busca-se de forma efetiva a criminalização da homofobia como já fora feito em relação ao preconceito pela raça, gênero, opção religiosa, entre outros. Não criminalizar a discriminação por orientação sexual talvez seja o motivo pelo qual os homossexuais vêm sofrendo violência cada vez mais bárbara, pois não há um limite de consequências para atos homofóbicos.
Conforme discutido nos tópicos anteriores, a homofobia pode ser criminalizada segundo os princípios da dignidade, da igualdade e da liberdade.
Com isso, o tema da homofobia adentra as fronteiras do direito penal em função do fracasso dos demais espaços jurídicos e políticas públicas em identificar medidas eficazes para mudar uma realidade histórico-cultural e social.
Não há dúvida de que a produção legislativa não faz esforços para a construção de uma dogmática-penal que possa dominar o espaço da orientação sexual e identidade de gênero de forma a estabelecer a proteção penal; pelo contrário, demonstra ser extremamente conservadora. O Congresso é composto em sua maioria por parlamentares de correntes religiosas, especialmente a evangélica, que não deixam passar nenhuma proposta que tenha conteúdo moral, logo criam maior resistência.
O Estado não pode se considerar democrático enquanto essa parcela da sociedade é discriminada, violentada e julgada por causa da omissão do ordenamento. É sua atribuição dar ao indivíduo o mínimo de dignidade para viver, porque a dignidade é considerada o maior bem que o ser humano possa ter.
O princípio base se da na dignidade da pessoa humana sendo essencial a criminalização da homofobia, onde o dever é do Estado em garantir que todos tenham uma vida digna, visto que ninguém goza de sua dignidade sendo alvo de ataque, agressão ou insulto.
 É nítida a necessidade de aprovar a criminalização, com objetivo de proteção aos homossexuais. Uma vez que o Estado não dispor de leis para acompanhar a evolução da sociedade, não está preparado para garantir essa proteção a todos os cidadãos e promover a sua dignidade.
Criminalizar a homofobia não faz com que acabe o preconceito, mas garante que qualquer discriminação baseada na orientação sexual do indivíduo configure claro desrespeito à dignidade humana, a infringir o princípio maior imposto pela Constituição Federal, podendo tais infrações ser punidas penalmente, com agravante de que foram cometidas em virtude de preconceito.
O projeto de lei mais antigo sobre o tema foi apresentado na Câmara em 2001, seu objetivo era alterar a Lei de Racismo e pedia a inclusão no texto a discriminação por "gênero, sexo, orientação sexual e identidade de gênero". A PL 5003 foi aprovada na Comissão de Constituição e Justiça e, após passar pelo plenário, foi enviado para o Senado em 2006 como PLC 122, mas sem ser votado, foi automaticamente arquivado.
Até o início deste ano, tramitavam outros dois projetos no Congresso. O PL 7582/14, da deputada federal Maria do Rosário (PT-RS), onde define o que são crimes de ódio, entre eles os motivados por orientação sexual e identidade de gênero, mas, em janeiro, foi arquivado segundo regras do regimento interno da Casa.
O PLS 134/18, da ex-senadora Marta Suplicy (SP), cria o Estatuto da Diversidade Sexual e de Gênero, a qual tramita na Comissão de Transparência, Governança, Fiscalização e Controle e Defesa do Consumidor. 
Portanto, a utilização de meios legais para o equilíbrio de oportunidades entre os gêneros foram debatidos por meio de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, alegando a omissão do Poder Legislativo quanto a sua competência para legislar em favor dessas minorias. A Suprema Corteprotetora de nossa Constituição elencou o crime de Homofobia em equivalência ao crime de racismo até que o Legislativo faça leis para suprir e amparar o grupo LGBT quanto as suas oportunidades e o maior importante, sua Igualdade perante a sociedade e a lei.
Para Luís Roberto Barroso, a criminalização é uma mensagem que precisa ser dada à sociedade. "Há um grupo de pessoas que precisa de nós. A história bate à porta novamente e nosso dever é abri-la, embora receba com alegria a manifestação do senado. A capacidade das instituições serem responsivas deve ser exaltada. Mas um direito tão fundamental como esse de integridade física e moral dessas pessoas não pode esperar. Quem é atacado e tem pressa". 
4.1 STF E A APROVAÇÃO DA CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA
Causou grande repercussão no meio jurídico brasileiro a recente decisão do Supremo Tribunal Federal que tipificou o crime de racismo para questões ligadas à orientação sexual e identidade de gênero no Brasil.
O racismo é um crime inafiançável e imprescritível, punível com pena de reclusão segundo o texto constitucional. 
O Brasil foi incluído na lista dos países que tem leis que punem crimes de ódio motivados pela orientação sexual, mas a ILGA destaca que isso se deve às leis locais de 14 Estados e do Distrito Federal, pois não há uma lei Federal sobre a questão. 
O julgamento do STF sobre a criminalização da homofobia se deu em 13 de junho de 2019. Onde, por 8 votos a 3, os ministros do STF decidiram que o preconceito contra homossexuais e transexuais deve ser considerado crime equivalente a racismo, tipificado na Lei nº 7.716/89. 
Votaram pela criminalização os ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Celso de Mello, Edson Fachin, Gilmar Mendes, Luís Barroso, Luiz Fux e Rosa Weber. Já os ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio disseram que isso criaria um novo tipo de crime, o que cabe exclusivamente ao Congresso Nacional.
O processo teve como base duas ações – uma do Partido Popular Socialista (PPS) e outra da Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT) – que pediam que a discriminação contra esses grupos fosse enquadrada na lei n º 7.716/89, a Lei Antirracismo.
Dez dos onze ministros reconheceram haver uma demora inconstitucional do Legislativo em tratar do tema. Apenas Marco Aurélio Mello discordou, porque o texto Constitucional determina que toda forma de preconceito seja punida, mas não necessariamente criminalizada. Ao todo, os ministros levaram seis sessões para concluí-lo.
A tramitação de um projeto de lei no Congresso Nacional, seja na Câmara dos Deputados e/ou Senado Federal, existe uma alta burocracia na tramitação legislativa e executiva inexistindo a certeza de aprovação de tais propostas.
Tendo em vista tal fato, os Ministros da Suprema Corte com sua competência de resguardar a Constituição e possuindo a ferramenta da mutação Constitucional, traz uma nova interpretação em relação às normas Constitucionais.
Celso de Mello propôs que não seja fixado um prazo para que o Congresso edite uma lei, como pedem as ações, mas que, enquanto isso não for feito, a homotransfobia seja tratada como um tipo de racismo. Edson Fachin argumenta que a "omissão do legislativo" gera uma "gritante ofensa a um sentido mínimo de justiça". Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso concordaram com os relatores.
Barroso ponderou que, quando o Congresso atua, sua vontade deve prevalecer. "Se o Congresso não atuou, é legítimo que o Supremo faça valer o que está na Constituição".
A Ministra Rosa Weber disse que o STF já havia entendido anteriormente que o conceito de raça tem um sentido jurídico mais amplo e, portanto, pode ser aplicado ao preconceito contra LGBTs e relata que cabe Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão pelo descumprimento do comando constitucional pelo Legislativo. 
Ao reconhecerem a demora do Legislativo, O STF não está violando o princípio da reserva legal nem criando uma figura penal. Está apenas fazendo uma interpretação da legislação infraconstitucional que trata do racismo diz o ministro Luiz Fux. 
Cármem Lúcia reafirma o dever do STF em tutelar os direitos constitucionais e corrigir a falha e defendeu a aplicação da Lei de Racismo até haver lei específica.
Ricardo Lewandowski disse haver violência contra estas minorias e que a criminalização destas condutas é uma obrigação constitucional do Estado. No entanto, o ministro rejeitou a aplicação da Lei de Racismo, porque isso criaria um novo tipo de crime, na sua avaliação, algo que a Constituição estabelece como função exclusiva do Legislativo. Marco Aurélio diz que ao ampliar o conteúdo da lei, o STF estaria usurpando uma competência do Congresso. Toffoli acompanhou a posição de Lewandowski, afirmando que caberia apenas ao Congresso tratar do tema, porém reconheceu a omissão legislativa.
Surge um empecilho muito discutido pela opinião pública, mídia e parlamentares sobre a invasão de competência quanto à “criação” de uma norma criminalizando a homofobia.
Gilmar Mendes defendeu que a demora "histórica e sistêmica" do Legislativo cria a possibilidade do Judiciário agir para suprir essa lacuna e fazer cumprir uma ordem constitucional, onde a jurisprudência e o sentido constitucional clamam por uma ampliação progressiva da lei para repreender toda e qualquer forma de preconceito, e a limitação do conceito de racismo ao seu sentido mais comum nega o princípio da igualdade. 
5 CONCLUSÃO
Este trabalho teve como objetivo geral analisar a criminalização da homofobia e os princípios constitucionais. Dentro dessa perspectiva, analisou-se a criminalização da homofobia a partir de três princípios constitucionais, o princípio da dignidade humana, da igualdade e da liberdade, bem como seu direito a segurança.
A análise envolvendo os princípios da dignidade humana, da igualdade e da liberdade consideram que todos são iguais, merecem ter a liberdade de realizar suas escolhas relacionadas à orientação sexual, e que essa igualdade e liberdade influenciam a dignidade da pessoa.
As realidades advindas das transformações e novos arranjos sociais que são postos não devem ser ignoradas e menosprezadas pelo Direito, que como uma ciência dinâmica deve se adequar a tais mutações, afim de dar tratamento jurídicos a estas novas situações, não pode o Direito se eximir de regulamentar. Sendo o papel do Estado resguardar a personalidade humana, assumindo o dever de não tolerar qualquer tipo de preconceito ou discriminação, responsabilizando-se em assegurar dentre outros direitos, a liberdade, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade pluralista e sem preconceitos.
A criminalização fora aprovada pelo STF, porém a falta de regulamentação específica sobre o tema, ainda que possamos aplicar a tipificação do racismo por analogia, traz insegurança jurídica àqueles discriminados por suas orientações sexuais e/ou identidades de gênero.
Conforme se apresenta no trabalho, pode-se perceber que a criminalização da homofobia não é nenhum empecilho pelos princípios constitucionais, tendo como base o princípio da dignidade da pessoa humana, segundo o qual nenhum ser humano é capaz de resistir tendo sua dignidade hostilizada reiteradamente por pessoas que não são capazes de respeitar seu semelhante.
Faz-se necessário que as leis acompanhem a evolução da sociedade e cumpram seu papel, mesmo que suas orientações sejam opostas a da maioria, este indivíduo tem a liberdade de manifestar - se assim como qualquer outro e ser respeitado e amparado pelos princípios e direitos fundamentais. O legislador deve criminalizar os atos homofóbicos que resultam de discriminação por orientação sexual, pois o ordenamento jurídico não pode ser inerte ao problema social quando uma parcela da sociedade necessita de proteção, com indivíduos sendo ameaçados, mortos, agredidos, excluídos e vendo seus direitos sendo lesados, vivendo de forma indigna. 
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