Cleyson de Moraes Mello - Direito Civil - Contratos - 2017 (Pdf)

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UiKklIU CIVIL 
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Cleyson de Moraes Mello
D IR EITO C IV IL
CONTRATOS
NOVO
CONFORME
2a Edição
Nrnr
Direito Civil
C O N T R A T O S
2a Edição
Conselho Editorial
Antônio Celso Alves Pereira
Antônio Pereira Gaio Júnior
Cleyson de Moraes Mello
Germana Parente Neiva Belchior (FA7) - Ceará
Guilherme Sandoval Góes
Gustavo Silveira Siqueira
João Eduardo de Alves Pereira
José Maria Pinheiro Madeira
Martha Asuncion Enriquez Prado (UEL) - Paraná
Maurício Jorge Pereira da Mota
Nuria Belloso Martin - UBU - Burgos - Espanha
Rafael Mário lorio Filho
Ricardo Lodi Ribeiro
Sidney Guerra
Valfredo de Andrade Aguiar Filho (UFPB) - Paraíba 
Vanderiei Martins 
Vânia Siciliano Aieta
Conselho Científico
Adriano Moura da Fonseca Pinto
Alexandre de Castro Catharina
Bruno Amaro Lacerda
Carlos Eduardo Japiassú
Claudia Ribeiro Pereira Nunes
Célia Barbosa Abreu
Daniel Nunes Pereira
Elena de Carvalho Gomes
Jorge Bercholc
Leonardo Rabelo
Marcelo Pereira Almeida
Nuno Manuel Morgadinho dos Santos Coelho
Sebastião Trogo
Theresa Calvet de Magalhães
Thiago Jordace
Cleyson de Moraes Mello
Professor Adjunto da UERJ 
Professor do PPGD da UERJ 
Diretor Adjunto da Faculdade de Direito de Valença 
Professor Titular da Unesa e FDV 
Membro do Instituto dos Advogados do Brasil - IAB
Direito Civil
C O N T R A T O S
2a Edição
Freitas Bastos Editora
Copyright © 2017 by Cleyson de Moraes Mello
Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei 9.610, de 19.2.1998. 
É proibida a reprodução total ou parcial, por quaisquer meios, 
bem como a produção de apostilas, sem autorização prévia, 
por escrito, da Editora.
Direitos exclusivos da edição e distribuição em língua portuguesa: 
Maria Augusta Delgado Livraria, Distribuidora e Editora
Editor: Isaac D. Abulafia 
Revisão: Jota Cabral
Capa e Diagramação: Jair Domingos de Sousa
DADOS INTERNACIONAIS PARA CATALOGAÇÃO 
NA PUBLICAÇÃO (CIP)
(
M477c
Mello, Cleyson de Moraes
Direito civ il: contratos / Cleyson de Moraes Mello. - 2. ed. - 
Rio de Janeiro : Freitas Bastos Editora, 2017.
606 p .; 23cm.
ISBN - 978-85-7987-278-5
1. Direito civil - Brasil. I. Título.
CDD- 346.8
J
Freitas Bastos Editora
Tel./Fax: (21)2276-4500 
freitasbastos@freitasbastos.com 
vendas@freitasbastos.com 
www.freitasbastos.com
mailto:freitasbastos@freitasbastos.com
mailto:vendas@freitasbastos.com
http://www.freitasbastos.com
DO MESMO AUTOR
• Código Civil Comentado. Volume I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002 (es­
gotado). Coautoria com diversos autores.
• Código Civil Comentado. Volume II. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002 
(esgotado). Coautoria com diversos autores.
• Direitos Humanos - Coletânea de Legislação. Rio de Janeiro: Freitas Bas­
tos, 2002. Organizador com Thelma Araújo Esteves Fraga.
• Novos Direitos - Os Paradigmas da Pós-Modemidade. Niterói: Impetus, 
2004. Coautoria com diversos autores.
• Condomínio. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2005. Coautoria com 
Thelma Araújo Esteves Fraga
• Direito Civil - Parte Geral. Niterói: Impetus, 2004. Coautoria com Thelma 
Araújo Esteves Fraga
• Direito Civil - Contratos - Parte Geral. Rio de Janeiro: América Jurídica, 
2006. Coautoria com Thelma Araújo Esteves Fraga
• Responsabilidade Civil e a Interpretação pelos Tribunais. Rio de Janeiro: Frei­
tas Bastos, 2006.
• O que é o Direito?. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006.
• Hermenêutica e Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006.
• Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006.
• Introdução à Filosofia do Direito, à Metodologia da Ciência do Direito e à Her­
menêutica Contemporâneas - Um atuar dinâmico da Magistratura na pers­
pectiva civil-constitucional. A (re)produção do Direito. Rio de Janeiro: 
Freitas Bastos, 2008.
• Curso de Direito Civil: Parte Geral. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2008.
• Curso de Direito Civil: Obrigações. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2008.
• Curso de Direito Civil: Contratos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2008.
• Fundamentos do Direito. Homenagem ao Professor Sebastião Trogo. Rio de 
Janeiro: Freitas Bastos, 2008. Coautoria com diversos autores.
V
VI Cleyson de Moraes Mello
• A Constitucionalização do Direito. Revista Comemorativa dos 40 anos da FDV. 
Valença: Valença, 2008.
• Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 
2009.
• Hermenêutica. In: Revista Comemorativa dos 60 anos da Academia Valenciana 
de Letras - AVL. Valença, 2009.
• Código Civil Comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2010
• Direito Civil-Constitucional, Direitos da Personalidade e Dignidade da Pessoa 
Humana. Juiz de Fora: Editar, 2011. Coautoria com diversos autores.
• Fundamentos do Direito: Estudos em Homenagem ao Professor Paulo Na­
der. Juiz de Fora: Editar, 2011. Coautoria com diversos autores.
• Hermenêutica, Direitos Fundamentais e Dignidade da Pessoa Humana. Juiz 
de Fora: Editar, 2011. Coautoria com diversos autores.
• Direito e(m) Verdade. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2011
• Condomínio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2012
• Código Civil Comentado e Interpretado. 4.ed. Campo Grande, Mato Grosso 
do Sul: Contemplar, 2012.
• Responsabilidade Civil e sua Interpretação pelos Tribunais. 2.ed. Campo 
Grande, Mato Grosso do Sul: Contemplar, 2012.
• Constituição da República Anotada e Interpretada. Campo Grande, Mato 
Grosso do Sul: Contemplar, 2012.
• Locação e Despejo. 2.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2013
• Código de Processo Civil Comentado e Interpretado. Coautoria com Mareia 
Ignácio de Moraes Mello. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2013
• Lei 8.112/90 Comentada e Interpretada. 1. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bas­
tos, 2014. Coautoria com José Maria Pinheiro Madeira.
• Direito e(m) Verdade: Os Novos Caminhos da Hermenêutica Jurídica 2.ed.. 
1. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2014.
• Lei 8.666/93 Comentada e Interpretada: Lei de Licitação e Contratos Ad­
ministrativos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2014. Coautoria com José 
Maria Pinheiro Madeira.
• As Dimensões Sociais, Jurídicas, Políticas e Econômicas do Processo: Estudos 
em Homenagem ao Professor Antônio Pereira Gaio Júnior. Juiz de Fora: 
Editar, 2014. Coautoria com diversos autores.
- DO MESMO AUTOR VII
• Os Novos Caminhos do Direito: Estudos em Homenagem ao Professor José 
Augusto Galdino da Costa. Juiz de Fora: Editar, 2014. Coautoria com di­
versos autores.
• Legislação Imobiliária. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015. Coautoria com 
Neimar Roberto de Sousa e Silva.
• Diálogos jurídicos na contemporaneidade: estudos em homenagem ao pro­
fessor José Maria Pinheiro Madeira. Juiz de Fora: Editar, 2015. Coautoria 
com diversos autores.
• Direitos Fundamentais e Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Frei­
tas Bastos, 2015. Coautoria com Ihiago Moreira.
• O Direito em Movimento. Juiz de Fora:, 2015. Coautoria com diversos au­
tores.
• Direito, Filosofia e Processo: Estudos em homenagem ao Professor Luis Car­
los de Araújo. Juiz de Fora: Editar, 2015.
Coautoria com diversos autores.
• Curso do Novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015. 
Coautoria com diversos autores.
• Código de Processo Civil Comentado. Belo Horizonte: Del Rey, 2015, Coauto­
ria com Antônio Pereira Gaio Júnior.
• Locação e Despejo. 2.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015.
• Controle de Constitucionalidade. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2016. Coau­
toria com Guilherme Sandoval Góes
• Código de Defesa do Consumidor Comentado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 
2016. Coautoria com Antônio Pereira Gaio Júnior.
• Código Civil Comentado. 5.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2016.
• Direito das Coisas. Direito Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2017.
• Obrigações. Direito Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2017.
• Contratos. Direito Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2017.
• Parte Geral. Direito Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2017.
• Famílias. Direito Civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2017.
Salmo 125: Fé inabalável
Os que confiam no SENHOR serão como o 
monte de Sião, que não se abala, mas per­
manece para sempre.
Assim como estão os montes à roda de Je­
rusalém, assim o SENHOR está em volta 
do seu povo desde agora e para sempre. 
Porque o cetro da impiedade não 
permanecerá sobre a sorte dos justos, para 
que o justo não estenda as suas mãos para 
a iniquidade.
Faze bem, ó SENHOR, aos bons e aos que 
são retos de coração.
Quanto àqueles que se desviam para os 
seus caminhos tortuosos, levá-los-á o SE­
NHOR com os que praticam a maldade; 
paz haverá sobre Israel.
Eu tenho tanto, pra lhe falar 
Mas com palavras, não sei dizer 
Como é grande, o meu amor, por você...
E não há nada pra comparar
Para poder lhe explicar
Como é grande, o meu amor, por você...
Nem mesmo o céu, nem as estrelas
Nem mesmo o mar
E o infinito
Não maior
Que o meu amor
Nem mais bonito...
Me desespero 
A procurar 
Alguma forma 
De lhe falar
Como é grande, o meu amor, por você...
Nunca se esqueça 
Nem um segundo 
Que eu tenho o amor 
Maior do mundo
Como é grande, o meu amor, por você...
(Roberto Carlos / Erasmo Carlos)
Para Márcia, pela cumplicidade,
incentivo e apoio em cada momento. 
Minha querida companheira de todas as 
horas.
PREFÁCIO
A história da presente obra e do seu dedicado autor, sem prejuízo dos 
incontáveis e merecidos elogios aos quais ambos fazem jus, é um retrato 
da raríssima honestidade intelectual que deveria nortear a vida acadêmica, 
onde as preocupações didáticas de um professor de Direito estão presentes 
em cada página, buscando guiar os seus alunos no labirinto do universo jurí­
dico, por vezes muito árduo e desafiador.
Estudar contratos, tema central desta parte do Direito Civil, é mergu­
lhar no oceano de possibilidades dos negócios jurídicos, sobretudo na era 
digital, onde a sociedade globalizada precisa conviver com a relativização da 
segurança jurídica, enfrentando novos e múltiplos dilemas, que o cotidiano 
desperta a cada dia.
Estudar contratos também possui um significado especial para todos os 
alunos da graduação em Direito, porque significa que ultrapassaram a etapa 
inicial dos seus respectivos cursos e já podem vislumbrar a utilidade econô­
mica das estruturas jurídicas.
O autor deste magnífico livro, Prof. Cleyson de Moraes Mello, possui 
a experiência adquirida em décadas de docência, ensinando conhecimentos 
jurídicos a diversas gerações de alunos, seja no Rio de Janeiro ou em Valença, 
tendo já publicado uma plêiade de obras jurídicas, todas marcadas pela maes­
tria e competência que caracterizam o seu trabalho, fonte de orgulho para os 
seus colegas de Magistério.
Esteja certo o ilustre leitor que se encontra em suas mãos um livro didá­
tico à altura das suas expectativas, sempre útil a auxiliá-lo na aprendizagem 
do Direito.
Nunca é demais recordar, diante das valiosas obras do Prof. Cleyson 
Mello, a imortal lição de Monteiro Lobato, consagrado escritor paulista, que 
também estudou Direito e chegou a exercer o cargo de Promotor Público, no 
início do século XX, para quem, altaneira e soberanamente, “um país se faz 
com homens e livros".
Rio de Janeiro, verão de 2017.
Prof. Carlos José de Souza Guimarães
Chefe do Departamento de Teorias e Fundamentos da Faculdade de Direito
da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ
XV
APRESENTAÇÃO
Difícil para mim é falar sobre o trabalho de um amigo a quem dedico 
toda admiração e respeito pela sua trajetória como cientista do Direito e 
como pessoa dinâmica em todas as missões abraçadas durante a sua curta 
trajetória no tempo, por se tratar de uma pessoa jovem, e longa e prodigiosa 
trajetória intelectual, desenvolvida nestes últimos anos de dedicação à pes­
quisa jurídica. Sendo assim já me coloco em suspeição inicialmente, a ser 
perdoado pelos que não o conhecem. Essa minha suspeição não é para ser 
lida com desconfiança pelos leitores deste livro, porém traçará um caminho a 
ser seguido e confirmado por todos aqueles que cultuam e cultivam o estudo 
do direito civil como trilha segura para alcançar o conhecimento.
Conheci o Prof Cleyson quando ainda frequentávamos os bancos es­
colares como discentes de Direito e nele já se notava uma carreira sólida 
desde o começo: é aquela árvore maior que os seus galhos sobressaem sobre 
as demais árvores da floresta. Certamente será mais frondosa e estará mais 
visível que as demais. Certamente será mais frutuosa que as demais. Certa­
mente será mais bela que as demais. Certamente será mais castigada pelos 
ventos que as demais. O seu tronco, porém, terá o cerne mais compacto e 
tenho certeza que será capaz de enfrentar com mais solidez as tempestades 
e os tormentos da vida.
Voltando ao quotidiano, posso afirmar que o Dr. Cleyson, além de uma 
formação sólida em engenharia, resolveu mudar de ares, ao se dedicar ao es­
tudo do Direito. E com a mesma capacidade organizacional e intelectual que 
lhe é peculiar, destacou-se como estudante de escol durante a formação em 
bacharel em Direito, vindo a ingressar no curso de mestrado, logo em segui­
da; conseguindo, por méritos inigualáveis, galgar ao doutorado em Direito, 
com a sua tese sobre Heidegger, coroando definitivamente uma carreira co­
meçada nos anos noventa e meteoricamente sendo concluída em tão pouco 
espaço temporal.
A sua dedicação ao estudo das letras jurídicas já torna rotineira a pro­
dução de livros sobre os diversos temas de Direito, com a produção de mais 
dez livros. Este livro, porém, tem um sabor especial para os seus admirado­
res; pois se trata de um livro de Obrigações, a sua mais recente realização. 
Trata-se de um guia àqueles que pretendem começar a caminhada rumo ao 
conhecimento do direito civil e também para quem já está embrenhado no 
dia a dia de uma carreira e quer absorver os ensinamentos de quem se dedica
XVII
dia e noite à pesquisa. Talvez seja este livro o preferido também pelo autor, 
pois traz a viva mensagem de quem trabalhou uma tese de doutorado e sente 
a necessidade de compartilhar os seus conhecimentos de maneira sintética 
com os demais estudiosos do ramo.
Este é um livro para os alunos que queiram beber da fonte cristalina 
daqueles que têm a organização e a inteligência dos grandes mestres de nos­
so mundo jurídico. Foi escrito por alguém que sabe, como poucos, atingir 
objetivos ousados.
Parabéns, Prof. Cleyson, por ter a oportunidade de lançar esse co­
nhecimento para todos que buscam o saber!
Obrigado, Prof. Cleyson, pela oportunidade que nos dá, neste mo­
mento, de usufruir de seus conhecimentos!
Prof. Msc. Belizário Meira Neto 
Mestre em Direito
Professor de Direito Civil da Universidade Estácio de Sá
Advogado e médico veterinário
SUMARIO
Apresentação............................................................................................ XV
Prefácio.................................................................................................. XVII
Capítulo 1 - Direito Civil-Constitucional......................................1
1.1 Direitos
Fundamentais.........................................................................1
1.2 A concepção dos direitos fundamentais na Constituição de 1988.......3
1.3 Diferença entre direitos fundamentais e direitos humanos................ 4
1.4 As dimensões dos direitos fundamentais............................................ 5
1.5 Direitos fundamentais no âmbito das relações entre particulares......7
1.6 A eficácia dos direitos fundamentais .................................................12
1.7 A importância do direito civil-constitucional..................................... 15
1.8 Um novo locus hermenêutico e a nova metódica do direito c iv il........19
1.8.1 O círculo hermenêutico e a questão dos preconceitos...............22
1.8.2 A questão da pertença................................................................ 23
1.8.3 O tempo em sua produtividade hermenêutica...........................23
1.8.4 A questão da história efeitual e situação hermenêutica.............24
1.8.5 A importância de ter horizontes. A fusão de horizontes............25
1.8.6 A hermenêutica como aplicação.................................................27
Capítulo 2 - Contrato.............................................................................28
2.1 Conceito............................................................................................... 28
2.2 Diferença entre Contrato, Convenção, Convênio e Protocolo
de Intenções........................................................................................ 30
2.3 O Contrato e o Código Civil Brasileiro............................................... 31
2.4 Fonte Negociai do Direito................................................................... 31
2.5 Diferença entre Ato Jurídico em Sentido Estrito e Negócio Jurídico.32
2.6 Planos de Existência, Validade e Eficácia............................................34
2.6.1 Resultado buscado pelo agente.................................................34
2.6.2 Plano de existência. Elementos gerais e específicos.................34
2.6.3 Inexistência...............................................................................34
2.6.4 Plano de validade...................................................................... 34
2.6.5 Nulidade....................................................................................35
2.6.6 Diferença entre ato jurídico inexistente e ato jurídico nulo.....35
2.6.7 Anulabilidade............................................................................35
2.6.8 Plano de eficácia....................................................................... 36
XIX
XX Cleyson de Moraes Mello
2.6.9 Invalidade e ineficácia dos contratos........................................ 36
2.6.10 Quadro. Plano da existência, plano da validade e plano
da eficácia...............................................................................37
Capítulo 3 - Princípios fundamentais nas relações jurídicas
contratuais........................................................................ 38
3.1 Exposição de Motivos do Novo Código C ivil......................................38
3.2 A filosofia do Código Civil brasileiro.................................................. 41
3.3 Princípios fundamentais do código civil e a dignidade da
pessoa humana....................................................................................43
3.4 Princípios clássicos..............................................................................68
3.4.1 Autodeterminação, autonomia da vontade e liberdade contratual ..68
3.4.2 Princípio do consensualismo......................................................70
3.4.3 Princípio da força obrigatória dos contratos.............................. 71
3.4.4 Princípio da relatividade dos efeitos contratuais........................71
3.5 Novos Paradigmas Contratuais........................................................... 71
3.5.1 Da autonomia da vontade a autonomia privada.........................72
3.5.2 Nova dimensionalidade ética......................................................73
3.5.2.1 Função Social do Contrato..............................................74
3.5.2.2 Boa-Fé Contratual...........................................................76
3.5.2.2.1 Diferença entre boa-fé subjetiva e boa-fé
objetiva............................................................ 76
3.5.2.2.2 Boa-fé contratual............................................. 77
3.5.2.2.3 Proibição do venire contra factum proprium,
do inciviliter agere, e da tu quoque.....................80
3.5.2.2.4 Supressio e Surrectio........................................ 84
3.5.2.2.5 Dever de Cooperação....................................... 89
3.5.2.2.6 Violação positiva do contrato..........................91
3.5.2.2.7 O dever de mitigar a perda (duty to mitigate
the loss)............................................................ 93
3.5.2.3 Boa-fé nas relações de consumo.................................... 95
3.5.2.4 O princípio da boa-fé e teoria do abuso do direito.........97
3.5.2.5 O princípio da boa-fé e a responsabilidade
pré-contratual................................................................ 97
3.5.2.6 O princípio da boa-fé e a responsabilidade
pós-contratual.............................................................. 100
3.5.2.6 Enunciados do Conselho da Justiça Federal
(Jornadas de Direito C ivil)..........................................101
Capítulo 4 - Classificação dos Contratos.........................................104
4.1 Contratos Unilaterais, Bilaterais (Sinalagmáticos) e Plurilaterais . 104
4.2 Contratos Onerosos e Gratuitos....................................................... 104
SUMÁRIO XXI
4.3 Contratos Comutativos e Aleatórios...............................................104
4.4 Contratos consensuais, reais, formais e solenes ............................ 105
4.5 Contrato principal e acessório........................................................ 105
4.6 Contrato nominado (típico) e inominado (atípico) ........................ 105
4.7 Contratos Intuitu personae e impessoais .........................................105
4.8 Contrato de execução imediata, diferida e trato sucessivo.............105
4.9 Contrato de adesão e contrato paritário.........................................106
4.10 Contrato-Tipo.................................................................................106
4.11 Contrato Normativo e Contrato Coletivo.......................................107
4.12 Contrato de fim e Contrato de meio .............................................107
4.13 Autocontrato ou Contrato Consigo M esm o..................................107
Capítulo 5 - Contrato de A d esã o ....................................................... 108
Capítulo 6 - Formação dos Contratos................................................111
6.1 Tratativas Preliminares.....................................................................111
6.2 Proposta............................................................................................ 114
6.2.1 Proposta sem força obrigatória...............................................115
6.2.2 Oferta ao Público.................................................................... 116
6.2.3 Falecimento do proponente antes da aceitação da proposta.. 118
6.3 Aceitação........................................................................................... 119
6.3.1 Teorias do momento de formação do contrato.......................119
6.3.2 Aceitação tardia......................................................................120
6.3.3 Nova proposta ou contraproposta (resposta tardia ou
com nome impróprio de “aceitação”) ..................................... 120
6.3.4 Aceitação tácita.......................................................................120
6.3.5 Retratação da aceitação.......................................................... 120
6.4 Lugar de Formação do Contrato........................................................121
Capítulo 7 - Da Estipulação em Favor de Terce iro ......................... 122
7.1 Conceito............................................................................................ 122
7.2 Sujeitos............................................................................................. 122
7.3 Requisitos......................................................................................... 122
7.4 Substituição do terceiro ou beneficiário...........................................124
7.5 Jurisprudência..................................................................................124
Capítulo 8 - Da Promessa de Fato de Terce iro ................................127
8.1 Conceito............................................................................................ 127
8.2 Jurisprudência..................................................................................128
Capítulo 9 - V ícios R ed ib itó r io s ........................................................ 131
9.1 Conceito............................................................................................131
Cleyson de Moraes MelloXXII ___________
9.2 Fundamento...................................................................................... 132
9.3 Pressupostos Existenciais.................................................................. 133
9.4 Coisas vendidas “no estado” ............................................................. 134
9.5 Aplicação............................................................................................ 134
9.6 Vício redibitório diferente de erro quanto à coisa........................... 139
9.7 Imprestabilidade da coisa e Diminuição do valor patrimonial
da coisa............................................................................................ 139
9.8 Vício Redibitório e Venda ad mensuram............................................140
9.9 Hipótese de o alienante ter ciência do vício ou defeito da coisa.......141
9.10 Perecimento da coisa por vicio oculto..............................................141
9.11 Prazo de decadência.........................................................................141
9.12 Prazo de garantia do Produto.......................................................... 143
9.13 Jurisprudências...............................................................................143
Capítulo 10 - Evicção............................................................................145
10.1 Conceito.......................................................................................... 145
10.2 Requisitos........................................................................................ 145
10.3 Inexigibilidade de sentença judicial ................................................146
10.4 Situações em que ocorre a responsabilidade por evicção.................148
10.5 Reforço, diminuição ou exclusão da garantia.................................. 148
10.6 Quantum indenizatório................................................................. 148
10.7 Evicção Total e Evicção Parcial....................................................... 149
10.8 Necessidade de denunciação à lid e ..................................................150
10.9 Conhecimento que a coisa era alheia ou litig iosa.......................... 151
10.10 Jurisprudência...............................................................................152
Capítulo 11 - Dos Contratos A lea tó rios ............................................153
11.1 Conceito.......................................................................................... 153
11.2 Venda de coisas futuras .................................................................. 153
11.2.1 Risco relacionado à própria existência da coisa
(emptio spei)...........................................................................153
11.2.2 Risco em relação à quantidade da coisa esperada
(<emptio rei sperataé)............................................................... 154
11.3 Vendas de coisas já existentes, mas expostas a risco..................... 154
11.4 Jurisprudência.................................................................................155
Capítulo 12 - Contrato P re lim in a r ....................................................156
12.1 Conceito.......................................................................................... 156
12.2 Requisitos........................................................................................ 156
12.3 Execução judicial do contrato preliminar........................................157
12.4 Promessa de contrato unilateral......................................................157
12.5 Súmulas.......................................................................................... 158
SUMÁRIO XXIII
Capítulo 13 - Contrato com Pessoa a Declarar...............................159
13.1 Conceito.......................................................................................... 159
13.2 Fases................................................................................................ 160
13.3 Prazos.............................................................................................. 160
13.4 Eficácia do Contrato.........................................................................160
13.5 Direito Comparado..........................................................................161
Capítulo 14 - Cessão dos Contratos...................................................162
14.1 Conceito.......................................................................................... 162
14.2 Requisitos....................................................................................... 163
14.3 Espécies de cessão de contrato........................................................ 164
14.3.1 Cessão do contrato com liberação do cedente......................164
14.3.2 Cessão do contrato sem liberação do cedente.......................164
14.3.3 Cessão do contrato mediante endosso................................. 164
14.4 Efeitos.............................................................................................. 165
14.4.1 Efeitos entre o cedente e o cessionário................................ 165
14.4.2 Efeitos entre o cedente e o cedido........................................165
14.4.3 Efeitos entre o cessionário e o cedido.................................. 165
Capítulo 15 - Extinção do Contrato...................................................166
15.1 Conceito.......................................................................................... 166
15.2 Extinção contratual de modo normal..............................................166
15.3 Extinção contratual de modo anormal............................................167
15.3.1 Extinção contratual de modo anormal por circunstâncias
anteriores ou concomitantes à formação dos contratos..... 167
15.3.1.1 Nulidade e Anulabilidade.......................................167
15.3.1.2 Redibição................................................................ 170
15.3.1.3 Direito de arrependimento.................................... 171
15.3.2 Extinção contratual de modo anormal por circunstâncias 
posteriores àformação dos contratos (dissolução contratual). 171
15.3.2.1 Resilição................................................................. 172
15.3.2.1.1 Resilição unilateral................................. 172
15.3.2.1.1.1 Conceito............................ 172
15.3.2.1.2 Resilição bilateral ou distrato.................174
15.3.2.2 Resolução............................................................... 175
15.3.2.2.1 Conceito................................................175
15.3.2.2.2 Cláusula resolutiva............................... 175
15.3.2.2.2.1 Na cláusula resolutiva
expressa é necessária a 
sentença judicial?.............176
15.3.2.2.2.2 Opção da parte lesada
pelo inadimplemento......178
Cleyson de Moraes MelloXXIV
15.3.2.2.2.3 Jurisprudência...................................
180
15.3.2.2.3 Da exceção do contrato não cumprido......................182
15.3.2.2.3.1 Conceito................................................................ 182
15.3.2.2.3.2 Jurisprudência..................................................... 183
15.3.2.2.4 Da resolução por onerosidade excessiva...................185
15.3.2.2.4.1 Conceito................................................................ 185
15.3.2.2.4.2 Cláusula rebus sic stantibus e teoria da imprevisão 185
15.3.2.2.4.3 Diferença da cláusula rebus sic stantibus e
teoria da imprevisão..............................................188
15.3.2.2.4.4 Quando um contrato será considerado
excessivamente oneroso?...................................... 197
15.3.2.2.4.5 Resolução ou modificação do contrato?................197
15.3.2.2.4.6 A onerosidade excessiva no Código de Defesa
do Consumidor - CDC...........................................199
15.3.2.2.4.7 A teoria da onerosidade excessiva é diferente
do instituto jurídico da lesão................................. 199
15.3.2.2.4.8 Diferença entre o artigo 317 e o artigo 478,
ambos do CC-2002................................................200
15.3.2.2.4.9 Quadro comparativo.............................................201
15.3.2.3 Rescisão..................................................................... 204
Capítulo 16 - Da Compra e Venda..................................................... 205
16.1 Conceito......................................................................................... 205
16.1.1 Outros sistemas jurídicos
contemporâneos 206
16.2 Classificação do contrato de compra e venda.................................. 206
16.3 Compra e venda de lo te ................................................................... 207
16.4 Pressupostos existenciais................................................................ 208
16.4.1 Coisa (res) .............................................................................208
16.4.2 Preço (pretium) ..................................................................... 209
16.4.3 Consenso (consensus) ........................................................... 210
16.4.3.1 Falta de legitimação do contratante na compra
e venda................................................................... 211
16.4.3.1.1 Venda de ascendente a descendente....211
16.4.3.1.2 Sujeitos que têm por dever de ofício 
ou por profissão zelar pelos bens
alheios...................................................213
16.4.3.1.3 Falta de legitimação decorrente de
casamento.............................................214
16.4.3.1.4 Compra e venda entre os cônjuges.......214
16.4.3.1.5 Condômino na venda a estranho de
coisa indivisa......................................... 215
SUMÁRIO XXV
16.5 Compra e venda pura......................................................................216
16.6 Compra e venda condicional.......................................................... 216
16.7 Compra e venda à vista de amostras, protótipos ou modelos........216
16.8 Compra e venda ad corpus e ad mensuram.......................................217
16.8.1 Venda ad mensuram.............................................................. 217
16.8.2 Venda ad corpus.................................................................... 219
16.9 Lugar da tradição no contrato de compra e venda......................... 220
16.10 Os riscos da coisa no contrato de compra e venda....................... 220
16.11 Despesas de transferência e débitos que gravem a coisa............. 221
16.12 Retenção da coisa ou do preço..................................................... 221
16.13 Insolvência do comprador............................................................ 221
16.14 Defeito oculto nas vendas de coisa conjuntas............................. 221
16.15 Direito de Preferência do Condômino..........................................222
16.16 Promessa de compra e venda ...................................................... 222
16.16.1 Conceito e Características.............................................. 222
16.16.2. Evolução Histórica do Direito do Promitente Comprador 224
16.16.3. Direito à Escritura Definitiva .........................................230
16.16.4. Necessidade de Outorga Uxória ..................................... 231
16.16.5 Mora do Compromissário Comprador............................ 232
16.16.6 Cláusula de Perdimento...................................................232
16.16.7 Tutela Processual ............................................................ 236
Capítulo 17 - Cláusulas Especiais à Compra e Venda.................... 237
17.1 Da Retro venda.................................................................................237
17.2 Da Venda a Contento e da Sujeita à Prova.......................................239
17.3 Cláusula de Venda a Contento no CDC............................................241
17.4 Da Preempção ou Preferência......................................................... 241
17.4.1 O pacto de preferência estipulado a favor de dois ou
mais indivíduos em comum..................................................243
17.4.2 O direito de preferência do inquilino..................................243
17.4.3 O pacto de preferência e a retrocessão................................244
17.5 Da Venda com Reserva de Domínio............................................... 245
17.5.1 Hipótese de o vendedor receber o pagamento à vista.
Financiamento do valor do bem, por instituição de 
mercado de capitais.............................................................. 247
17.6 Da Venda sobre Documentos.......................................................... 248
17.6.1 Impossibilidade da recusa do pagamento............................ 248
17.6.2 Efetivação do pagamento......................................................248
17.6.3 Entrega de documentos e apólice de seguro....................... 248
17.6.4 Efetivação do pagamento por estabelecimento bancário....249
Cleyson de Moraes MelloXXVI
Capítulo 18 - Da Troca ou Permuta.................................................. 250
18.1 Conceito.......................................................................................... 250
18.2 Objeto.............................................................................................. 250
18.3 Diferença entre o contrato de compra e venda e o contrato de troca 251
18.4 Diferença de valor entre as coisas trocadas..................................... 251
18.5 Despesas do Contrato......................................................................251
18.6 Troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes.......252
18.7 Jurisprudência.................................................................................253
Capítulo 19 - Do Contrato Estimatório............................................255
19.1 Conceito.......................................................................................... 255
19.2 Impossibilidade de restituição da coisa...........................................255
19.3 Impenhorabilidade da coisa consignada..........................................256
19.4 Indisponibilidade da coisa consignada............................................256
19.5 Jurisprudência................................................................................257
Capítulo 20 - Da Doação...................................................................... 259
20.1 Conceito.......................................................................................... 259
20.2 Características e Requisitos............................................................. 259
20.3 Doação com cláusula de inalienabilidade e cláusula de
incomunicabilidade..........................................................................260
20.3.1 Doação com cláusula de inalienabilidade............................. 260
20.3.2 Doação com cláusula de incomunicabilidade........................261
20.3.3 Extinção da cláusula de Inalienabilidade.............................
261
20.3.4 Jurisprudência..................................................................... 265
20.4 Promessa de Doação........................................................................265
20.5 Promessa de Doação efetivada por cônjuges no acordo
de separação judicial ou divórcio em favor dos filhos....................... 267
20.6 Admissibilidade da Promessa de Doação......................................... 269
20.7 Aceitação da Doação........................................................................271
20.8 Forma da doação..............................................................................272
20.9 Espécies de Doação..........................................................................273
20.9.1 Doação Pura e Simples......................................................... 273
20.9.2 Doação em contemplação do merecimento do donatário
(mérito do donatário).......................................................... 274
20.9.3 Doação remuneratória (espécie de retribuição a serviços
prestados pelo donatário ao doador)................................... 274
20.9.4 Doação condicional (suspensiva/resolutiva)........................280
20.9.5 Doação a termo (termo inicial e final).................................. 280
20.9.6 Doação modal ou com encargos...........................................280
20.9.7 Doação verbal....................................................................... 281
20.9.8 Doação com cláusula de reversão.........................................281
SUMÁRIO XXVII
20.9.9 Doação com cláusula de usufruto................................... 284
20.9.10 Doação universal.............................................................. 286
20.9.11 Doação com cláusula de fideicomisso (neste caso, o 
doador no próprio instrumento contratual estipula 
que após certo tempo ou pela morte do donatário, o 
bem se transferirá a outra pessoa, que desde logo
aceita)................................................................................287
20.9.12 Doação conjuntiva (feita a mais de um donatário).........288
20.9.13 Doação feita em contemplação de casamento futuro.......289
20.9.14 Doação inoficiosa ............................................................ 289
20.9.15 Doação de bens futuros....................................................291
20.9.16 Doação sob a forma de subvenção periódica....................291
20.9.17 Doação mista...................................................................292
20.9.18 Doação ao Nascituro........................................................ 292
20.9.19 Doação de ascendente a descendente, ou de um
cônjuge a outro................................................................ 294
20.9.20 Doação do cônjuge adúltero..............................................296
20.9.21 Doação à entidade futura..................................................297
20.10 Juros Moratórios, Evicção e Vício Redibitório............................. 297
20.11 Da Revogação da Doação............................................................... 298
20.11.1 Hipóteses..........................................................................298
20.11.2 Revogação por ingratidão do donatário........................... 299
20.11.2.1 Hipóteses de revogação da doação por
ingratidão....................................................... 299
20.11.2.2 Hipóteses de vedação legal da revogação da
doação por ingratidão ..................................... 302
20.11.3 Revogação por descumprimento do encargo...302
Capítulo 21 - Da Locação de Coisas....................................................304
21.1 Conceito, classificação e elementos do contrato de locação...........304
21.2 Das obrigações do locador.............................................................. 309
21.3 Das obrigações do locatário............................................................ 312
21.4 Resilição unilateral do contrato, direito de retenção e outras
figuras jurídicas...............................................................................314
21.5 Alienação da coisa locada e cláusula de vigência............................ 317
21.6 Falecimento do locador ou do locatário..........................................318
21.7 Benfeitorias.................................................................................... 318
Capítulo 22 - Do Empréstimo............................................................. 320
22.1 Do Comodato.................................................................................320
22.1.1 Definição e características....................................................320
22.1.2 Comodato para moradia durante o contrato de trabalho.... 322
Cleyson de Moraes MelloXXVIII
22.1.3 Direito de retomada da coisa emprestada antes do
término do contrato de comodato....................................... 322
22.1.4 Obrigações do comodatário.................................................324
22.1.5 Postura mais cuidadosa com os bens alheios..................... 328
22.1.6 Solidariedade passiva dos comodatários.............................328
22.1.7 Distinção de locação e comodato........................................329
22.2 Do Mútuo.......................................................................................331
22.2.1 Definição e características....................................................331
22.2.2 Capacidade para contrair mútuo..........................................333
22.2.3 Garantia da restituição........................................................ 334
22.2.4 Mútuo mercantil.................................................................. 335
22.2.5 Prazo para o pagamento do contrato de mútuo................. 340
Capítulo 23 - Da Prestação de Serviço.............................................341
23.1 Conceito e Características............................................................... 341
23.2 Tempo do Contrato.........................................................................346
23.3 Declaração expressa de exoneração da obrigação........................... 349
23.4 Contrato personalíssimo................................................................ 350
23.5 Formas de extinção do contrato de prestação de serviços.............350
23.6 Aliciamento do prestador de serviço...............................................351
23.7 Outras disposições..........................................................................351
Capítulo 24 - Da Empreitada.............................................................. 352
24.1 Conceito e Características............................................................... 352
24.2 Espécies de empreitada................................................................... 353
24.3 Responsabilidade do Empreiteiro...................................................354
24.3.1 Quanto aos riscos da obra...................................................354
24.3.2 Quanto à solidez e segurança dos edifícios e outras
construções consideráveis...................................................355
24.3.3 Quanto à perfeição da obra.................................................359
24.3.4 Quanto à responsabilidade pelo custo dos materiais........359
24.3.5 Quanto aos danos causados a terceiros.............................. 359
24.4 Empreitada por medida - verificação e recebimento da obra.........359
24.5 Empreitada por preço fixo .............................................................. 361
24.6 Revisão do Contrato........................................................................362
24.7 Modificações no projeto aprovado..................................................363
24.8 Responsabilidade do Projetista e Subempreitada.......................... 363
24.9 Suspensão da Obra..........................................................................363
24.10 Caráter não personalíssimo do contrato de empreitada.............. 364
SUMÁRIO XXIX
Capítulo 25 - Do D epósito ................................................................... 365
25.1 Conceito e características............................................................... 365
25.2 Meios de prova do contrato de depósito........................................367
25.3 Espécies de depósito.......................................................................369
25.4 Obrigações do depositário............................................................... 369
25.5 Sub-rogação real coisa depositada..................................................373
25.6 Venda do bem pelo herdeiro do depositário..................................374
25.7 Obrigação do depositante............................................................... 374
25.8 Direito de retenção por parte do depositário................................. 375
25.9 Depósito Irregular...........................................................................375
25.10 Ação de Depósito..........................................................................377
25.11 Depósito Necessário..................................................................... 378
25.12 Contrato de Hospedagem............................................................. 379
25.13 Prisão civil do depositário in fie l...................................................380
25.14 A questão da alienação fiduciária..................................................383
Capítulo 26 - Do M andato................................................................... 390
26.1 Conceito de Mandato......................................................................390
26.2 Características do contrato de mandato.........................................393
26.3 Quem pode outorgar procuração? Quem pode receber mandato?.. 394
26.4 Requisitos da procuração................................................................ 394
26.5 Reconhecimento de firma no instrumento particular ad negotia ... 394
26.6 Substabelecimento..........................................................................395
26.7 Ratificação do mandato................................................................... 396
26.8 Aceitação do mandato..................................................................... 396
26.9 Espécies de mandato.......................................................................396
26.9.1 Mandato expresso ou tácito e mandato verbal ou escrito.... 396
26.9.2 Mandato gratuito ou oneroso...............................................396
26.9.3 Mandato geral e mandato especial...................................... 397
26.9.4 Mandato em termos gerais e mandato com poderes
especiais................................................................................397
26.9.5 Mandato ad judicia e mandato ad negotia............................. 398
26.9.6 Mandato em conjunto, solidário, sucessivo e fracionário.... 399
26.9.7 Mandato Judicial.................................................................. 399
26.10 Mandato em causa própria............................................................ 401
26.11 Responsabilidades.........................................................................408
26.12 Direito de retenção do mandatário................................................409
26.13 Mandato e Gestão de Negócios.................................................... 409
26.14 Obrigações do Mandatário............................................................ 411
26.15 Obrigações do Mandante.............................................................. 412
26.16 Extinção do Mandato....................................................................413
26.16.1 Hipóteses de extinção.....................................................413
Cleyson de Moraes MelloXXX
26.16.2 Cláusula de irrevogabilidade do mandato....................... 415
26.16.3 Cláusula de irrevogabilidade como condição de um 
negócio bilateral, ou estipulada no exclusivo interesse
do mandatário................................................................. 415
26.16.4 Irrevogabilidade do mandato quando contiver poderes
de cumprimento ou de confirmação dos negócios..........416
26.16.5 Renúncia do mandato...................................................... 416
26.16.6 Morte do mandante ou mandatário ou interdição de
uma das partes................................................................. 416
26.17 Excesso de mandato.....................................................................417
Capítulo 27 - Da Com issão..................................................................418
27.1 Conceito e características................................................................ 418
27.2 Obrigações do comissário................................................................ 419
27.3 Remuneração e juros de mora......................................................... 420
27.4 Cláusula dei credere..........................................................................420
27.5 Comissão e mandato........................................................................421
27.6 Jurisprudência.................................................................................421
Capítulo 28 - Da Agência e D istribu ição..........................................422
28.1 Conceito e características ............................................................... 422
28.2 Obrigações do agente ou distribuidor............................................422
28.3 Remuneração do agente ou distribuidor........................................423
28.4 Direito à indenização do agente ou distribuidor.......................... 423
28.5 Extinção do contrato......................................................................423
28.5.1 Extinção do contrato por justa causa.................................. 423
28.5.2 Extinção do contrato sem justa causa................................. 423
28.5.3 Extinção do contrato por motivo de força m aior................423
28.6 Contrato por prazo indeterminado. Aviso prévio........................... 423
28.7 Contrato de agência e distribuição e contrato de mandato e
comissão ......................................................................................... 424
28.8 Jurisprudências ..............................................................................424
Capítulo 29 - Da C orretagem ............................................................. 425
29.1 Conceito e características................................................................ 425
29.2 Obrigações do corretor....................................................................426
29.3 Remuneração do corretor................................................................ 426
29.4 Prova do contrato de corretagem.................................................... 429
29.5 Jurisprudência................................................................................429
SUMÁRIO XXXI
Capítulo 30 - Do T ran sp orte .............................................................. 432
30.1 Conceito e características................................................................432
30.2 Disposições aplicáveis ao contrato de transporte......................... 434
30.3 Transporte cumulativo....................................................................435
30.4 Transporte de Pessoas.....................................................................436
30.4.1 Obrigações e responsabilidade do transportador.................436
30.4.2 O bilhete de passagem......................................................... 440
30.4.3 O transporte gratuito........................................................... 442
30.4.4 Recusa de passageiro............................................................ 442
30.4.5 Extinção do contrato antes e depois de iniciada a viagem... 442
30.4.6 Interrupção da viagem........................................................ 443
30.5 Transporte de Coisas.......................................................................444
30.5.1 Conceito e características..................................................... 444
30.5.2 Recusa ao transporte e desistência
do transporte...............444
30.5.3 Responsabilidade do transportador.................................... 444
30.5.4 Impossibilidade, impedimento e retardamento do
transporte.............................................................................445
30.5.5 A entrega das mercadorias ao destinatário......................... 445
30.6 O contrato de transporte e a teoria da perda de uma chance.........446
30.7 Jurisprudências.............................................................................. 449
Capítulo 31 - Do S egu ro ......................................................................453
31.1 Conceito e características............................................................... 453
31.2 Quem pode ser segurador? A constituição da sociedade seguradora458
31.3 Apólice ou bilhete de seguro........................................................... 459
31.4 Cosseguro....................................................................................... 463
31.5 Princípio da boa-fé e veracidade nos contratos de seguro............. 467
31.6 Risco................................................................................................469
31.7 Seguro à conta de outrem................................................................471
31.8 Obrigações do segurado...................................................................472
31.9 Obrigação do segurador...................................................................473
31.10 Recondução tácita do contrato de seguro.....................................473
31.11 Agentes do segurador. Representantes.........................................474
31.12 Seguro de dano..............................................................................476
31.12.1 Conceito e espécies.......................................................... 476
31.12.2 Limites da garantia do seguro..........................................476
31.12.3 Abrangência do seguro..................................................... 477
31.12.4 Vigência da garantia......................................................... 477
31.12.5 Valor da indenização........................................................ 477
31.12.6 Novo seguro sobre o mesmo interesse............................ 484
Cleyson de Moraes MelloXXXII
31.12.7 Redução proporcional da indenização em caso de
sinistro parcial................................................................. 484
31.12.8 Sinistro provocado por vício intrínseco da coisa
segurada...........................................................................484
31.12.9 Transferência do contrato de seguro de dano................ 485
31.12.10 Sub-rogação do segurador nos direitos e ações do
segurado.........................................................................487
31.12.11 Seguro de responsabilidade civil e danos causados
a terceiros.......................................................................488
31.12.12 Seguros de responsabilidade obrigatória...................... 491
31.13 Seguro de pessoa...........................................................................492
31.13.1 Conceito e características...............................................492
31.13.2 Espécies e coberturas..................................................... 497
31.13.3 Prêmio no seguro de v id a ...............................................500
31.13.4 Prazo de carência no seguro de vida para o caso de
m orte.............................................................................502
31.13.5 Suicídio do segurado.......................................................502
31.13.6 Obrigação do segurador de pagar o capital.....................504
31.13.7 Impossibilidade de sub-rogação nos direitos e
ações do segurado........................................................... 504
31.13.8 Seguro de pessoas em proveito de grupo........................504
31.13.9 Não garantia de reembolso de despesas hospitalares,
de tratamento médico, de luto e de funeral do segurado 508
31.14 O contrato de seguro e a prescrição............................................ 508
Capítulo 32 - Da Constituição de Renda...........................................511
32.1 Conceito e características............................................................... 511
32.2 Direitos e Obrigações...................................................................... 515
32.3 Renda constituída em benefício de duas ou mais pessoas...............515
32.4 Impenhorabilidade..........................................................................516
32.5 Extinção da constituição de renda..................................................516
Capítulo 33 - Do Jogo e da A p os ta .....................................................518
33.1 Conceito e características............................................................... 518
33.2 Jogos e apostas permitidos em le i................................................ 519
33.3 Ganhador da loteria que extraviou o bilhete terá direito ao prêmio . 520
33.4 E o “jogo do bicho”? ........................................................................521
33.5 Casas de bingo.................................................................................525
33.6 O empréstimo para o jogo ou aposta..............................................526
33.7 Títulos de bolsa, mercadorias ou valores........................................ 527
33.8 O sorteio como meio para dirimir controversas............................ 527
33.9 Jurisprudências..............................................................................527
SUMÁRIO XXXIII
Capítulo 34 - Da Fiança.......................................................................532
34.1 Conceito e características............................................................... 532
34.2 Objeto............................................................................................. 536
34.3 Aceitação do fiador pelo credor...................................................... 537
34.4 Substituição do fiador..................................................................... 538
34.5 Benefício de Ordem ........................................................................538
34.6 Fiança conjunta...............................................................................540
34.7 Pagamento da dívida pelo fiador. Sub-rogação............................... 541
34.8 Efeitos da demora da execução pelo credor sem justa causa...........542
34.9 Direito de exoneração do fiador......................................................543
34.10 Transmissão da obrigação do fiador para os herdeiros................ 546
34.11 Exceções opostas pelo fiador ao credor........................................547
34.12 Hipóteses de desobrigação do fiador............................................547
34.13 Benefício da excussão e a insolvência do devedor...................... 548
Capítulo 35 - Da Transação................................................................ 550
35.1 Conceito e características............................................................... 550
35.2 Efeitos da transação........................................................................552
35.3 Declaração de nulidade de qualquer cláusula da transação.............555
35.4 Anulação da transação.................................................................... 557
Capítulo 36 - Do Compromisso.......................................................... 559
36.1 Conceito e características................................................................ 559
36.2 Compromisso somente em questões estritamente patrimoniais ... 560
36.3 Cláusula compromissória .............................................................. 560
36.4 Distinção entre compromisso arbitrai e cláusula compromissória. 562
36.5 Jurisprudências...............................................................................564
Referências Bibliográficas 566
Capítulo 1
DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL
1.1 Direitos Fundamentais
O termo “direitos
fundamentais” é encontrado na dogmática jurídica 
em várias expressões, tais como: “direitos humanos”, “direitos do homem”, 
“direitos subjetivos públicos”, “liberdades públicas”, “direitos individuais”, 
“liberdades fundamentais” e “direitos humanos fundamentais”.1
No próprio texto constitucional, a expressão direitos fundamentais se 
apresenta de forma diversificada, tais como: a) direitos humanos (art. 4o, II 
da CRFB/88); b) direitos e garantias fundamentais (Título II e art. 5o, § I o da 
CRFB/88); c) direitos e liberdades constitucionais (art. 5o, LXXI da CRFB/88) 
e d) direitos e garantias constitucionais (art. 60, § 4o, IV da CRFB/88).
A compreensão dos direitos fundamentais é vital para a superação do 
direito positivo, já que pretende aproximá-lo da filosofia do direito. É uma 
espécie de aproximação do direito com a moral. Daí a importância do estudo 
do direito civil em harmonia com os direitos fundamentais, na busca de uma 
fundamentação constitucional para as decisões dos casos concretos na esfera 
interprivada.
Gregorio Peces-Barba Martínez ensina que “en los derechos fundamen- 
tales el espíritu y la fueza, la moral y el Derecho están entrelazados y la se- 
paración los mutila, los hace incomprensibles. Los derechos fundamentales 
son una forma de integrar justicia y fuerza desde la perspectiva Del indivíduo 
propio de la cultura antropocentrica dei mundo moderno”.2
Não obstante o insucesso de consenso conceituai e terminológico relati­
vo aos direitos fundamentais3, alguns pontos de encontro entre tantos con­
ceitos elaborados podem nos fazer chegar a uma conceituação aceitável, onde
1 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do 
Advogado, 2003, p. 31.
2 MARTÍNEZ, Gregorio Peces-Barba. Lecciones de derechos fundamentales. Madrid: Dykinson, 
2004, p. 31.
3 José Afonso da Silva entende que são “aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, 
garantindo a iniciativa e a independência aos indivíduos diante dos demais membros da so­
ciedade política e do próprio Estado”. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional 
Positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 191.
1
2 Cleyson de Moraes Mello
os direitos fundamentais são prerrogativas/instituições (regras e princípios) 
que se fizeram e se fazem necessárias ao longo do tempo, para formação de 
um véu protetor das conquistas dos direitos do homem (que compreendem 
um aspecto positivo, a prestação, e um negativo, a abstenção) positivados em 
um determinado ordenamento jurídico, embasados, em especial, na digni­
dade da pessoa humana, tanto em face das ingerências estatais, quanto, se­
gundo melhor doutrina, nas relações entre particulares (seja esta proteção 
positivada ou não, é inegável a constitucionalização do direito privado, e, por 
consequência, a força normativa da constituição nestas relações), onde, em 
ambos os casos podem possuir eficácia imediata (chamada eficácia direta dos 
direitos fundamentais nas relações privadas), ou imediata no primeiro caso 
e mediata no segundo (chamada eficácia indireta dos direitos fundamentais 
nas relações privadas), ou, ainda só possuindo eficácia no primeiro caso (não 
aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações privadas) conforme o 
ordenamento no qual se encontram os referidos direitos.
Na precisa lição de José Afonso da Silva4 qualificar tais direitos como 
fundamentais é apontá-los como situações jurídicas essenciais sem as quais 
o homem “não se realiza, não convive e, às vezes nem sobrevive; fundamen­
tais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas 
formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados”, o que 
nos leva à intrínseca ligação de tais direitos ao princípio da dignidade huma­
na e da igualdade.
Marçal Justen Filho afirma que direito fundamental “consiste em um 
conjunto de normas jurídicas, previstas primariamente na Constituição e 
destinadas a assegurar a dignidade humana em suas diversas manifestações, 
de que derivam posições jurídicas para os sujeitos privados e estatais.”5
Jorge Miranda define os direitos fundamentais como “direitos ou as po­
sições jurídicas ativas das pessoas enquanto tais, individual ou institucional­
mente consideradas, assentes na Constituição, seja na Constituição formal, 
seja na Constituição material. [...] os direitos fundamentais podem ser en­
tendidos prima fade como direitos inerentes à própria noção de pessoa, como 
direitos básicos de pessoa, como os direitos que constituem a base jurídica da 
vida humana no seu nível atual de dignidade.”6
Marcelo Galuppo ensina que “os direitos humanos transformaram-se em 
direitos fundamentais somente no momento em que o princípio do discurso 
se transformou no princípio democrático, ou seja, quando a argumentação 
prática dos discursos morais se converte em argumentação jurídica limitada
4 SILVA, José Afonso da, Op. cit., p. 178.
5 JUSTEM FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 8.ed. Belo Horizonte: Fórum, 
2012, p.140.
6 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 3.ed. Coimbra: Coimbra Edito­
ra, 2000, p.7-10.
Capítulo 1 - DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL 3
pela faticidade do direito, que implica sua positividade e coercibilidade, sem, 
no entanto, abrir mão de sua pretensão de legitimidade. Os direitos funda­
mentais representam a constitucionalização daqueles direitos humanos que 
gozaram de alto grau de justificação ao longo da história dos discursos mo­
rais, que são, por isso, reconhecidos como condições para a construção e o 
exercício dos demais direitos/’7
Já Bacelar Gouveia entende direitos fundamentais como “posições ju­
rídicas ativas das pessoas integradas no Estado-Sociedade, exercidas por 
contraposição ao Estado-Poder, positivadas no texto constitucional.”8 Desta 
definição é possível perceber os três elementos dos direitos fundamentais, 
a saber: (a) subjetivo (contraponto entre o particular e o Estado-Poder), (b) 
objetivo (conjunto de vantagens que decorre na proteção conferida pelos di­
reitos fundamentais) e (c) formal (consagração dos direitos fundamentais na 
Constituição).
Neste ponto vale destacar as lições de Cristina Queiroz quanto a dupla 
dimensionalidade dos direitos fundamentais: “a dupla natureza (doppel Ges- 
talt) dos direitos e liberdades fundamentais [...] na medida em que não ga­
rantem apenas direitos subjetivos, mas também princípios objetivos básicos 
para a ordem constitucional democrática do Estado de direito”.9
1.2 A concepção dos direitos fundamentais na Constituição de 1988
O Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) da Constituição da 
República Federativa do Brasil de 1988 apresenta um rol extenso de direitos 
fundamentais. Somente o artigo 5o constitucional contempla 77 incisos.10 Já 
o artigo 7o, com seus 34 incisos, apresenta um vasto rol de direitos sociais 
dos trabalhadores.
O catálogo dos direitos fundamentais consagrados na Constituição 
abarca vários direitos em suas variadas dimensões: direito à vida, à liberda­
de, à propriedade, direitos sociais básicos, direito ao meio ambiente ecologi­
camente equilibrado (art. 225 da CRFB/88), proteção ao consumidor, dentre 
outros.
Os direitos fundamentais podem ser classificados, de acordo com sua 
multifuncionalidade, em dois grandes grupos, a saber:11
7 GALUPPO, Marcelo Campos. O que são direitos fundamentais? In: SAMPAIO, José Adér- 
cio Leite. (Coord.) Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 
2003, p. 213-250.
8 GOUVEA, Jorge Bacelar. Manual de Direito Constitucional, V.II. 3.ed. Coimbra: Almedina, 
2010, p.1031.
9 QUEIROZ, Cristina. Direito Constitucional: As Instituições do Estado Democrático e Consti­
tucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 365.
10 O artigo 5o apesar de exaustivo, não apresenta cunho taxativo.
11 SARLET, op. cit., p. 246.
4 Cleyson de Moraes Mello
a) direitos de defesa, aí incluídos os direitos de liberdade, igualdade, as 
garantias, bem como parte dos direitos
sociais (liberdades sociais) 
e políticos. São direitos que impõem uma abstenção por parte do 
Estado e, em regra, representam os direitos subjetivos;
b) direitos a prestações integrados pelos direitos a prestações em sen­
tido amplo, tais como os direitos à proteção e à participação na or­
ganização e procedimento, assim como pelos direitos a prestações 
em sentido estrito, representados pelos direitos sociais de nature­
za prestacional.
É necessário lembrar a cláusula de abertura prevista pelo art. 5o, § 2o da 
Constituição. Nesse sentido cumpre referir que o “conceito materialmente 
aberto dos direitos fundamentais consagrado pelo art. 5o, § 2o, da CF apon­
ta para a existência de direitos fundamentais positivados em outras partes 
do texto constitucional e até mesmo em tratados internacionais, bem assim 
para a previsão expressa da possibilidade de se reconhecer direitos funda­
mentais não escritos, implícitos nas normas do catálogo, bem como decor­
rentes do regime e dos princípios da Constituição”.12
Vale destacar que o catálogo dos direitos fundamentais constitui em si 
uma concretização do princípio fundamental da dignidade da pessoa huma­
na (art. I o, inciso III, da CRFB/88). Daí que o princípio da dignidade humana 
constitui um locus hermenêutico aberto que deve ser harmonizado com a di­
versidade de valores que se manifestam nas sociedades complexas e plurais. 
É a questão da intersubtividade e alteridade da norma jurídica, já que a di­
mensão intersubjetiva da dignidade humana, deve ser compreendida a partir 
da relação do ser humano com os demais membros da sociedade em que vive.
1.3 Diferença entre direitos fundamentais e direitos humanos
Segundo Ingo Wolfgang Sarlet a distinção é de que o termo direitos 
fundamentais “se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos 
e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado 
Estado, ao passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com 
os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições 
jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente 
de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, 
aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que 
revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional)”.13
Dessa maneira, os direitos fundamentais representam os direitos 
reconhecidos pelo ordenamento constitucional interno de cada Estado e os
12 SARLET, op. cit., p. 79.
13 Ibid., p. 33-34.
Capítulo 1 - DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL 5
direitos humanos são aqueles reconhecidos pelo direito internacional com 
validade universal e de contornos mais amplos e imprecisos.
Da mesma forma, as lições de Antonio-Enrique Pérez Luno, “Los 
derechos humanos suelen venir entendidos como un conjunto de 
facultades e insdtuciones que, en cada momento histórico, concretan 
las exigências de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales 
deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a 
nivel nacional e internacional. En tanto que con la noción de los derechos 
fundamentales se tiende a aludir a aquellos derechos humanos garantizados 
por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su 
normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada”.14
1.4 As dimensões dos direitos fundamentais
O processo de reconhecimento dos direitos fundamentais no âmbito do 
direito positivo dá margem a sua compreensão a partir das características de 
seu conteúdo. Tais características podem ser agrupadas em dimensões (ge­
rações):
a) Direitos fundamentais da primeira geração: São aqueles de índole li­
beral-individualista, fruto do pensamento liberal-burguês do sécu­
lo XVIII, que representam os direitos individuais frente ao Estado. 
Os direitos fundamentais de primeira geração estão relacionados 
aos direitos de cunho jusnaturalista, tais como: os direitos à vida, 
à liberdade, à propriedade, à igualdade (igualdade formal) perante 
a lei. Nesta dimensão estão incluídos, também, os direitos de par­
ticipação política e as liberdades de expressão coletiva (liberdades 
de expressão, imprensa, manifestação, reunião, associação, etc.)
b) Direitos fundamentais da segunda geração: Os direitos fundamentais 
da segunda geração estão relacionados aos direitos econômicos, so­
ciais e culturais. Como observa Ingo Sarlet, estes direitos “não en­
globam apenas direitos de cunho positivo, mas também as assim 
denominadas liberdades sociais’, do que dão conta os exemplos da 
liberdade de sindicalização, do direito de greve, bem como do reco­
nhecimento de direitos fundamentais aos trabalhadores, tais como 
o direito a férias e ao repouso semanal remunerado, a garantia de 
um salário-mínimo, a limitação da jornada de trabalho”.15
c) Direitos fundamentais da terceira geração: Os direitos fundamentais 
da terceira geração são aqueles denominados de direitos de solida-
14 PEREZ LUNO, Antonio-Enrique. Los derechos fundamentales. 8. ed. Madrid: Tecnos, 2004, 
p. 46.
15 SARLET, op. cit., p. 53.
6 Cleyson de Moraes Mello
riedade. É caracterizado pelos direitos transindividuais, também 
chamados direitos coletivos e difusos e que, no geral, compreen­
dem os direitos do consumidor e dos direitos relacionados à prote­
ção do meio ambiente, respectivamente.
d) Direitos fundamentais da quarta geração: Os direitos fundamentais 
da quarta geração são os direitos de manipulação genética, relacio­
nados à biotecnologia e bioengenharia, e que tratam de questões 
sobre a vida e a morte, sobre cópias de seres humanos, e que reque­
rem uma discussão ética prévia; e
e) Direitos fundamentais da quinta geração: Os direitos fundamentais 
da quinta geração estão relacionados aos direitos da realidade vir­
tual, que surgem do grande desenvolvimento da cibernética.
a) Direitos fundamentais da sexta geração? Os direitos de sexta dimen­
são para Agra são aqueles relacionados com a questão dos direitos 
dos animais.16 Aqui, a discussão é acirrada já que os animais, de 
acordo com o Código Civil brasileiro são considerados bens semo­
ventes e não sujeitos de direito. Interessante notar que várias pes­
quisas em sede de mestrado e doutorado em direito caminham no 
sentido desta discussão, ou seja, o direito dos animais não huma­
nos.17
Vale lembrar que a UNESCO proclamou, em 27 de janeiro de 1978, a 
Declaração dos Direitos dos Animais. A partir desta declaração os animais 
passam a ser protegidos ao se tornarem seres de direito.18
16 Ibid.
17 Neste sentido, ver: FRISKE, Gabriela. O Direito dos Animais não Humanos. Juiz de Fora: 
UNIPAC, Dissertação de Mestrado, 2013. Ver também: (1) EBERLE, Simone. Deixando a 
Sombra dos Homens: Uma Nova Luz sobre o Estatuto Jurídico dos Animais. 2006. 431 f. 
Tese de Doutorado (Direito Civil) - Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas 
Gerais. Belo Horizonte, 417 p.; (2) LOURENÇO, Daniel Braga. Direito dos animais: funda­
mentação e novas perspectivas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2008, 566 p.; 
(3) OST, François. A Natureza à Margem da Lei - A ecologia à prova do direito. Trad. Joana 
Chaves. Lisboa: Instituto Piaget, 1995,172 p.; (4) SINGER, Peter. Ética Prática. Trad. Je- 
fferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2002, 399 p.; (5) SINGER, Peter. Liber­
tação Animal. Trad. Marly Winckler. Porto Alegre: Lugano, 2004 e (6) SUNSTEIN, Cass R. 
The Rights o f Animais, in: The University o f Chicago Law Review, vol. 70, 2003.
18 DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOS ANIMAIS
Art. I o) Todos os animais nascem iguais perante a vida e têm os mesmos direitos à exis­
tência.
Art. 2o) O homem, como a espécie animal, não pode exterminar outros animais ou ex­
plorá-los violando este direito; tem obrigação de colocar os seus conhecimentos a serviço 
dos animais.
Art. 3o) 1) Todo animal tem direito a atenção, aos cuidados e a proteção dos homens. 2) 
Se a morte de um animal for necessária, deve ser instantânea, indolor e não geradora de