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INTRODUÇÃO Por sua abrangência, a temática ambiental exige conhecimentos das mais diversas áreas da técnica e da ciência. Nesse cenário, os problemas ambientais tornam-se cada vez mais complexos, e essa peculiaridade exige um tratamento diferenciado. Tal premissa está impregnada na concepção e no desenvolvimento desta disciplina. Desse modo, na disciplina Direito Ambiental, trabalharemos as partes geral e instrumental do bem tutelado – o meio ambiente natural. Após a fixação dos conceitos gerais e instrumentais, passaremos ao exame de normas específicas dos diferentes elementos naturais protegidos pelo Direito Ambiental. Iniciaremos a disciplina com a introdução dos fundamentos do regime jurídico ambiental no Brasil. Partiremos de uma abordagem geral sobre a formação de regras autônomas especificamente concebidas para a tutela do meio ambiente no final da década de 1960 e início da década de 1970. Posteriormente, analisaremos a evolução legislativa e regulatória no Brasil, com foco na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA – Lei n. 6.938/81), na Constituição Federal de 1988 e na Lei de Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98). Por meio da problematização promovida pelo material da disciplina, analisaremos os principais instrumentos da PNMA, como: � o zoneamento ecológico-econômico; � os padrões de qualidade ambiental; � a publicidade, a informação, a participação e a educação ambiental; � a avaliação de impacto ambiental e � o licenciamento ambiental. Dentro dessa perspectiva instrumental, também examinaremos as competências constitucionais, em matéria legislativa e executiva, dos diferentes órgãos que compõem o Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA. Em seguida, nosso foco será em aspectos específicos dos diferentes elementos naturais. Nesse sentido, trataremos das regras de proteção da flora, da fauna, da biodiversidade, da água, da atmosfera e dos Resíduos Sólidos. Após essa análise legal setorial, concluiremos nossa disciplina com o aprofundamento das questões práticas que envolvem o regime tríplice de responsabilidade ambiental – civil, administrativa e penal – do poluidor direto bem como do poluidor indireto – tais como instituições financeiras, incorporadores e contratantes. SUMÁRIO MÓDULO I – INTRODUÇÃO AO DIREITO AMBIENTAL ........................................................................ 9 SURGIMENTO E AUTONOMIA DO DIREITO AMBIENTAL .........................................................................9 Conceito de Direito Ambiental ................................................................................................. 9 Fontes do Direito Ambiental .................................................................................................. 10 Evolução histórica .................................................................................................................... 11 PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL ....................................................................................................... 13 Princípio do direito à sadia qualidade de vida ..................................................................... 13 Caso – Arroz dourado ........................................................................................................ 13 Princípio do acesso equitativo aos recursos naturais ........................................................ 14 Caso – Mosquitos, doenças e DDT ................................................................................... 14 Princípios do poluidor-pagador e do usuário-pagador ...................................................... 16 Caso – Uma questão de descarga .................................................................................... 17 Princípios da precaução e prevenção ................................................................................... 17 Caso – Ceres e a responsabilidade corporativa ............................................................. 18 Princípio da reparação ............................................................................................................ 20 Caso – Último suspiro ........................................................................................................ 20 Princípio do desenvolvimento sustentável .......................................................................... 21 Caso – Sustentabilidade: substantivo ou adjetivo? ............................................................ 21 Caso – O mosquito de Delhi Sands .................................................................................. 23 Princípios da informação e da participação ......................................................................... 24 Caso – Audiência pública ................................................................................................... 24 Princípio da obrigatoriedade da intervenção do poder público ....................................... 24 Caso – Tragédia dos bens comuns ................................................................................... 25 DIREITO AMBIENTAL NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 ................................................................................ 26 Noções do direito ao meio ambiente: direito subjetivo e coletivo ................................... 26 Direito ao meio ambiente equilibrado como direito fundamental .................................. 27 Ação popular e ação civil pública ........................................................................................... 28 Mandado de segurança coletivo ............................................................................................ 42 Outras previsões constitucionais........................................................................................... 43 Nem farra do boi, nem rinha de galo .................................................................................... 45 COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS EM MATÉRIA AMBIENTAL ......................................................... 47 MÓDULO II – POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE ................................................................ 53 SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE – SISNAMA .......................................................................... 54 PRINCÍPIOS, OBJETIVOS E INSTRUMENTOS ............................................................................................. 56 Princípios ................................................................................................................................... 56 Objetivos ................................................................................................................................... 58 Instrumentos ............................................................................................................................ 58 DANO E AVALIAÇÃO DE IMPACTO AMBIENTAL ...................................................................................... 59 LICENCIAMENTO AMBIENTAL ..................................................................................................................... 64 MÓDULO III – TUTELAS ESPECÍFICAS DO MEIO AMBIENTE ............................................................. 71 ÁREAS PROTEGIDAS PELO CÓDIGO FLORESTAL .................................................................................... 71 Áreas de preservação permanente – APPs .......................................................................... 72 Tipos de APP ........................................................................................................................ 72 Supressão das florestas de preservação permanente .................................................. 75 Áreas de reserva legal .............................................................................................................76 Cômputo de APP e reserva legal............................................................................................ 77 SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAÇÃO DA NATUREZA ........................................... 78 Previsão legal do SNUC ........................................................................................................... 78 Unidades de proteção integral e de uso sustentável .................................................... 78 Unidades de proteção integral .............................................................................................. 79 Unidades de uso sustentável ................................................................................................. 81 BIODIVERSIDADE E ATMOSFERA ................................................................................................................ 84 Diversidade biológica .............................................................................................................. 84 Exploração predatória dos recursos naturais ...................................................................... 85 Convenções .............................................................................................................................. 85 Tutela da diversidade biológica ........................................................................................ 85 Decretos .................................................................................................................................... 86 Contaminação e impactos ao ar ............................................................................................ 86 Poluição atmosférica .......................................................................................................... 86 Regulamentação ................................................................................................................. 86 Código Florestal .................................................................................................................. 87 Política estadual .................................................................................................................. 87 ÁGUA ................................................................................................................................................................ 87 Histórico .................................................................................................................................... 87 Direito das águas ..................................................................................................................... 87 Água na Constituição ............................................................................................................... 88 Atribuições da União ............................................................................................................... 88 Águas estaduais e municipais ................................................................................................ 89 Lei 9.433/1997 – Política Nacional de Recursos Hídricos ................................................... 89 Controle de quantidade e qualidade ............................................................................... 90 Cobrança dos recursos hídricos ....................................................................................... 91 MÓDULO IV – RESPONSABILIDADES AMBIENTAIS ........................................................................... 93 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................................. 93 RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL .................................................................................................... 94 RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVA E CRIMINAL NA PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE ........ 97 CONCLUSÃO ....................................................................................................................................... 101 BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................................... 102 PROFESSOR-AUTOR ........................................................................................................................... 104 Neste módulo, refletiremos sobre o paradigma ambiental que se impõe à humanidade, principalmente a partir da segunda metade do século XX. Esse paradigma exige uma reconstrução de todas as áreas do conhecimento científico, inclusive, a área do Direito. Dessa forma, surge uma disciplina autônoma, voltada à regulação da conduta entre o ser humano e o meio em que vive. Por isso, buscaremos entender os conceitos formadores do Direito Ambiental e as principais preocupações que fundamentaram seu surgimento. Além disso, introduziremos as dificuldades de caracterização do bem tutelado e do próprio dano ao meio ambiente. Ressaltaremos, ainda, a importância dos princípios, das normas constitucionais e dos instrumentos processuais de defesa da tutela do bem ambiental. Por fim, examinaremos as competências constitucionais ambientais – legislativa e administrativa. Surgimento e autonomia do Direito Ambiental Conceito de Direito Ambiental O Direito Ambiental é o ramo do direito que regula a relação entre o homem e a natureza. Seu principal objetivo é impor limitações ao desenvolvimento econômico de forma que o meio ambiente seja preservado. Nessa linha, o Professor Tycho Brahe Fernandes Neto conceitua o Direito Ambiental como o conjunto de normas e princípios editados objetivando a manutenção de um perfeito equilíbrio nas relações do homem com o meio ambiente.1 1 FERNANDES NETO, Tycho Brahe. Direito ambiental: uma necessidade. Imprensa da Universidade Federal de Santa Catarina, [s.d.] p. 15. MÓDULO I – INTRODUÇÃO AO DIREITO AMBIENTAL 10 Ao tratar do tema, o Professor Paulo Affonso Leme Machado lembra que, quando do surgimento desse ramo, havia estudiosos que defendiam que a nova disciplina jurídica deveria receber o nome de Direito Ecológico. Era uma abordagem que delimitava o objeto do estudo única e exclusivamente ao ambiente, deixando de lado a relação desse ramo com outras disciplinas e outros instrumentos do direito.2 A denominação logo se mostrou inadequada, e o título Direito Ambiental se consolidou não só no Brasil mas no mundo como um todo. Segundo Machado, o Direito Ambiental é um direito sistematizador, que faz a articulação da legislação, da doutrina e da jurisprudência concernentes aos elementos que integram o ambiente. Procura evitar o isolamento dos temas ambientais e sua abordagem antagônica. Não se trata mais de construir um direito das águas, um direito da atmosfera, um direito do solo, um direito florestal, um direito da fauna ou um direito da biodiversidade. O Direito Ambiental não ignora o que cada matéria tem de específico, mas busca interligar estes temas com a argamassa da identidade dos instrumentos jurídicos de prevenção e de reparação, de informação, de monitoramento e de participação.3 Nesse sentido, o ponto central da disciplina é o meio ambiente, definido pela Lei Federal 6.938/1981, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, como o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas (art. 3o, I). Fontes do Direito Ambiental Conforme será analisado em mais detalhes no próximo item, o Direito Ambiental nem sempre foi visto como um ramo independentecomposto por um conjunto sistematizado de normas próprias. No entanto, desde que sua autonomia foi reconhecida, passaram a ser consideradas fontes de normas jurídico-ambientais todas aquelas já existentes para outros ramos do direito, como a lei, os costumes, a jurisprudência e a doutrina. 2 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 21. ed. Malheiros: São Paulo, p. 61. pp. 62 e 63. 3 Idem, pp. 62 e 63. 11 É válido mencionar que o Direito Ambiental se apoia em uma ampla matriz de princípios que orientam a atividade normativa, auxiliam a interpretação de conceitos e contribuem para sanar eventuais lacunas da legislação relacionada ao meio ambiente. Dada a sua elevada importância no ordenamento jurídico ambiental, os princípios ambientais serão analisados em item próprio mais à frente. Evolução histórica A Revolução Industrial é um dos principais marcos para o Direito Ambiental. Foi a partir desse movimento que novas formas de produção desencadearam um aumento significativo das práticas de consumo. Como consequência, a sociedade passou a fazer o uso crescente e descontrolado dos recursos naturais. A partir de então, o meio ambiente começou a dar sinais de que as agressões sofridas poderiam trazer consequências graves, como catástrofes imprevisíveis e incontroláveis de dimensões extensas. Nesse cenário, passaram a surgir preocupações ambientais relacionadas à qualidade de vida e à sobrevivência no planeta. As primeiras questões ambientais foram identificadas pelos países desenvolvidos, protagonistas da revolução vivenciada pela indústria. Para debater o assunto, que claramente não respeitava fronteiras, tais países decidiram criar o Clube de Roma, cujo objetivo era tratar de assuntos relacionados à política e à economia. O grupo foi fundado em 1966, e um dos principais temas discutidos foram os impactos causados pelas atividades industriais ao meio ambiente. Problemas que se apresentavam como prováveis barreiras para um futuro saudável, como energia, poluição, saneamento e crescimento populacional, foram intensamente debatidos. Estudos apresentados à época chegaram a concluir que o planeta não suportaria aquele ritmo intenso de utilização dos recursos naturais. A evolução também vivenciada pela ciência permitiu que dados concretos sobre o avanço econômico fossem apurados e que hipóteses problemáticas, relacionadas ao desgaste da camada de ozônio e ao efeito estufa, fossem confirmadas. Foi aí que, pela primeira vez, a comunidade internacional reconheceu que o desenvolvimento econômico deveria, necessariamente, estar aliado a práticas de conservação ambiental. Desse modo, reconheceu-se a urgente demanda por um desenvolvimento que respeitasse o meio ambiente – o que, mais tarde, ficou conhecido como desenvolvimento sustentável. Em 1972, embalada por essa preocupação de nível internacional, a Organização das Nações Unidas (ONU) organizou sua primeira reunião com os chefes de Estado para tratar dos problemas relacionados à degradação ambiental. A reunião, realizada em 1972 em Estocolmo, ficou conhecida como a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano ou, simplesmente, Conferência de Estocolmo. 12 Na oportunidade, ficou muito clara a existência de um conflito entre os países desenvolvidos e os países em desenvolvimento: o primeiro grupo, que já tinha avançado em termos econômicos, passou a defender o desenvolvimento zero; o segundo grupo, que ainda dependeria de um forte movimento de industrialização para enriquecer e melhorar a vida de suas populações, defendia o desenvolvimento a qualquer custo. Apesar das divergências e da dificuldade de encontrar um consenso entre os países, durante a Conferência de Estocolmo, foi elaborada a Declaração da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano. A referida declaração reconheceu, pela primeira vez, o meio ambiente como um direito humano necessário a uma vida com dignidade. A Declaração inovou também ao prever uma série de princípios que deveriam guiar o desenvolvimento econômico e social de todos os países signatários. A Conferência de Estocolmo inaugurou, com isso, um novo pensamento em nível mundial e exerceu inegável pioneirismo em inserir a problemática ambiental entre as prioridades dos governos participantes. Com natureza de soft law, a Declaração representava apenas diretrizes e sua observância encontrava limite na soberania dos países. Não obstante, o documento foi responsável por influenciar a edição de diversas normas internas que impunham obrigações ambientais ao desenvolvimento econômico. O Brasil, que estava inserido no grupo de países em desenvolvimento à época, inicialmente, demonstrou resistência à adoção de regras que poderiam frear o crescimento econômico. No entanto, com a intensificação dos debates relacionados à proteção do meio ambiente e com a crescente pressão internacional, o País passou a internalizar, paulatinamente, os princípios já consolidados em âmbito internacional e a adotar regras internas de proteção ambiental. Foi nesse contexto que, em 1981, o Brasil instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, criada pela Lei Federal 6.938/1981. Os debates na comunidade internacional continuaram. Países subdesenvolvidos investiram em seu crescimento econômico, e a questão ambiental foi se tornando cada vez mais sensível. Em 1992, a ONU organizou uma nova conferência, dessa vez, no Rio de Janeiro, que ficou conhecida como Rio 92. Na oportunidade, foi aprovada a Declaração do Rio de Janeiro, que reiterou vários dos princípios da Declaração de Estocolmo, aperfeiçoou outros e ainda criou alguns não previstos anteriormente. Naquele momento, a divergência entre os países desenvolvidos e em desenvolvimento era menos expressiva, e já eram inúmeros os ordenamentos jurídicos domésticos que contemplavam a tutela do meio ambiente. Diante desse cenário – e a despeito de posicionamentos contrários que defendiam que a tutela do meio ambiente era ramo não autônomo ligado a outras disciplinas jurídicas –, o Direito Ambiental foi, gradativamente, ganhando seus próprios princípios, instrumentos e regramentos. Desse modo, ficou evidente que surgia, no ordenamento jurídico, uma nova área autônoma do direito cujo objetivo era cuidar das relações entre os homens e a natureza. 13 Princípios do Direito Ambiental A crescente preocupação social com as questões ambientais influenciou a comunidade internacional e as normas constitucionais e infraconstitucionais de diversos países a enveredarem para a elaboração de normas de proteção do meio ambiente. A conscientização de que os recursos naturais renováveis ou não renováveis são limitados clamou por uma intervenção legislativa capaz de reconstruir modelos clássicos desenvolvimentistas. Essa reconstrução passou a impor, ao desenvolvimento econômico, a racional utilização dos recursos naturais e fez com que os processos industriais passassem a internalizar as externalidades ambientais. Ao novo projeto de desenvolvimento econômico, resolveu-se incluir a noção de sustentabilidade como única forma viável de evitar a degradação do meio ambiente em intensidade que permita a sadia qualidade de vida no planeta e os direitos das futuras gerações. Para orientar essa atividade normativa, diversos princípios surgiram tanto no contexto internacional como nos planos nacionais. Tais princípios se prestam a auxiliar na interpretação de conceitos legais e sanar eventuais lacunas dessa legislação, até então, recém-nascida disciplina jurídica. A seguir, elencamos e apresentamos breves considerações teóricas sobreos principais princípios que orientam o ordenamento jurídico ambiental brasileiro (alerte-se sobre o fato de que não há uniformidade doutrinária na identificação dos princípios específicos). Apresentamos, também, casos práticos cuja solução demanda a ponderação de princípios ambientais. Princípio do direito à sadia qualidade de vida O reconhecimento do direito à vida já não é mais suficiente. Passa-se a uma nova concepção de que o direito à vida não é completo se não for acompanhado da garantia de qualidade de vida. Os organismos internacionais passam a medir a qualidade de vida não mais apenas com base nos indicadores econômicos e começam a incluir fatores e indicadores sociais. O meio ambiente ecologicamente equilibrado é pressuposto de concretização de satisfação deste princípio. O princípio do direito à sadia qualidade de vida encontra-se contemplado em diversos documentos de importância mundial, como a Declaração de Estocolmo, fruto da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente de 1972, que requer, em seu primeiro princípio, adequadas condições de vida, em um meio ambiente de qualidade. Caso – Arroz dourado A deficiência de vitamina A é um problema sério a ser enfrentado pelos países em desenvolvimento, levando mais de 400 milhões de pessoas ao redor do mundo à cegueira e ao aumento da incidência de infecções. Com a expectativa de melhorar esse problema, pesquisadores do Swiss Federal Institute of Technololgy criaram uma subespécie geneticamente modificada de arroz, denominado arroz dourado. Para criar esse tipo de arroz, foram introduzidos ao arroz componentes 14 genéticos de outros vegetais, ao mesmo tempo em que foram retiradas dele as sequências responsáveis pela dificuldade de absorção de ferro. O instituto suíço levou a descoberta ao conhecimento do International Rice Institute, que empregaria técnicas tradicionais de reprodução a variedades de arroz já existentes e, posteriormente, distribuiria as sementes aos agricultores a preços de custo. Isoladamente, o consumo do arroz não eliminaria, por completo, a deficiência de vitamina A do organismo humano, mas não há dúvidas de que proveria benefícios aos consumidores de um dos grãos mais utilizados na alimentação humana em todo mundo. Perguntas: a) O arroz geneticamente modificado poderia ser uma porta de entrada para outros gêneros alimentícios? b) Os grupos ambientalistas que se opõem aos OGM’s estariam negando o acesso a uma melhor nutrição a milhões de pessoas necessitadas? c) Como você se posiciona a respeito da suposta necessidade de alteração genética de gêneros alimentícios? d) Compare as questões levantadas pelo caso do arroz com as relativas à reintrodução de espécies extintas por meio da manipulação genética. É mais fácil justificar o uso da modificação genética para trazer de volta espécies extintas do que alterar espécies já existentes? Princípio do acesso equitativo aos recursos naturais Noções de equidade na utilização dos recursos naturais disponíveis passam a ser correntes em diversos ordenamentos jurídicos. Essa equidade seria buscada não apenas entre gerações presentes mas também – e, aqui, reside uma grande quebra de paradigmas – com as gerações futuras. Desse modo, passa-se à noção de que a utilização dos recursos naturais no presente somente será aceita em quantidades que não prejudiquem a capacidade de regeneração do recurso – tal qualidade garantirá o direito das gerações vindouras. Caso – Mosquitos, doenças e DDT A cada ano, estima-se que cerca de um milhão e meio de pessoas morrem de malária. Muitos indivíduos são afetados por doenças relacionadas a picadas por insetos. A maior parte dessas pessoas encontra-se em países tidos como subdesenvolvidos, primariamente, no continente africano. No caso brasileiro, a dengue emerge como um exemplo de endemia da mesma espécie que, a todo ano, aflige um grande contingente populacional. O método mais efetivo de controlar essas moléstias consiste na eliminação do vetor, antes que possa transmitir as doenças. Por sua vez, o meio mais eficaz de eliminar mosquitos é o DDT. Após a segunda Guerra Mundial, o DDT se tornou o pesticida mais utilizado no planeta. No entanto, embora com baixa carga tóxica para o ser humano, o DDT era persistente. Uma vez aplicado, permanecia no ambiente por meses ou anos e era 15 acumulado no tecido adiposo de vários animais. Uma vez que sobe na cadeia alimentar, sua potencialidade tóxica se torna aumentada biologicamente. As consequências desastrosas do uso indiscriminado do DDT a longo prazo foram denunciadas na famosa obra Primavera Silenciosa, de Rachel Carson, um dos motivadores da limitação e, posteriormente, da proibição de uso do DDT na América do Norte. Para os especialistas, a vedação de uso do DDT foi um dos fatores responsáveis pela recuperação de várias espécies, como é o caso da águia de cabeça branca. Nos Estados Unidos, onde o sistema de saúde e as medidas médico-sanitárias são razoáveis e acessíveis por boa parte da população, e o clima não é favorável (com algumas exceções) à proliferação desses insetos, o não uso do DDT não representa maiores problemas em termos de controle de doenças transmitidas por mosquitos. No entanto, no restante do mundo, essa ainda é uma questão que levanta diversos dilemas. Perguntas: a) A perda da biodiversidade com extinção de espécies de animais topo de cadeia, em virtude dos efeitos acumulativos de longo prazo, poderia justificar a proibição da comercialização e utilização do DDT? b) De acordo com a legislação norte-americana, muitos pesticidas que não podem ser utilizados em solo americano podem, no entanto, ser produzidos e exportados para uso em outros locais. Esse seria um exemplo de racismo ambiental? c) Há uma correlação entre os fatores de tempo de permanência no ambiente e nível de toxicidade em relação aos pesticidas. Pode-se dizer que os produtos com menor permanência são também os mais tóxicos. Por sua vez, como verificado, o DDT tem baixo nível de toxicidade direta, mas grande permanência. Sua eliminação levou a que fosse privilegiada a utilização de produtos mais tóxicos, mas menos permanentes, o que condiz com o aumento significativo das mortes por intoxicação dos trabalhadores rurais. É justo que os trabalhadores rurais, menos privilegiados economicamente, suportem os altíssimos custos de saúde associados à eliminação do DDT? d) Durante muito tempo, o DDT foi utilizado para matar piolhos – um problema que já chegou a ser sério em determinadas comunidades, especialmente, em idade escolar. É uma substância com baixa probabilidade de desenvolver distúrbios neurológicos em crianças e jovens, e mais efetivo do que os produtos utilizados agora. Deveria ser aberta uma exceção para essa hipótese? Ou isso, inevitavelmente, levantaria o argumento de que se é suficientemente seguro para nossas crianças, então é seguro para nosso milho? 16 Princípios do poluidor-pagador e do usuário-pagador O acesso aos recursos naturais pode se dar de diferentes formas. Pode ser por meio do uso (como o uso da água, por exemplo) ou de lançamento de substâncias poluidoras (emissão de gases poluentes na atmosfera, por exemplo). Diante desses dois importantes princípios – usuário-pagador e poluidor-pagador – passa-se a aceitar a quantificação econômica dos recursos ambientais de forma a não incentivar abusos e impor limites para a garantia de outros princípios igualmente importantes. Nas palavras de Antônio Herman Benjamin, o princípio do poluidor-pagador [...] impõe ao poluidor o dever de arcar com as despesas de prevenção, reparação e repressão dapoluição. Ou seja, estabelece que o causador da poluição e da degradação dos recursos naturais deve ser o responsável principal pelas consequências de sua ação (ou omissão).4 Cumpre esclarecer que não se trata do pagamento de licença para poluir, mas da imputação de um custo social pela poluição gerada. Desse modo, possui um conteúdo preventivo, internalizando os custos das medidas de proteção do meio ambiente no processo produtivo. Nesse sentido, para que possa produzir os efeitos desejados, é fundamental que, financeiramente, não valha a pena para o empreendedor causar o dano. Trata-se das externalidades negativas que decorrem do processo produtivo, que são assim denominadas, uma vez que, embora resultantes da produção, são recebidas pela coletividade, ao contrário do lucro, que é percebido pelo produtor privado. Daí a expressão ‘privatização dos lucros e socialização das perdas’, quando identificadas as externalidades negativas.5 Por isso, diz-se que o princípio do poluidor-pagador não é um princípio de compensação dos danos causados pela poluição, sendo seu alcance mais amplo já que inclui os custos de prevenção, reparação e repressão do dano ambiental, bem como com a utilização dos recursos naturais.6 Dessa ideia, decorre a noção de que o usuário também deve colaborar para internalizar os custos ambientais de suas práticas, como é o caso da destinação final de embalagens perigosas (por exemplo, agrotóxicos ou pilhas e baterias). 4 BENJAMIN, Antônio Herman V. O princípio poluidor-pagador e a reparação do dano ambiental. In: Dano Ambiental – Prevenção, Reparação e Repressão. BENJAMIN, Antônio Herman V. (Coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 228. 5 DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico. São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 256 apud MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina, prática, jurisprudência, glossário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. pp. 100-101. 6 BENJAMIN, Antônio Herman V. O princípio poluidor-pagador e a reparação do dano ambiental. In: BENJAMIN, Antônio Herman V. (coord.). Dano ambiental – prevenção, reparação e repressão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 231. Para Cristiane Derani, o custo a ser imputado ao poluidor não está vinculado, exclusivamente, à imediata reparação do dano. O verdadeiro custo está em uma atuação preventiva, consistente no preenchimento da norma de proteção ambiental. O causador pode ser obrigado pelo Estado a mudar seu comportamento ou a adotar medidas de diminuição da atividade danosa. Desse modo, dentro do objetivo estatal de melhora do ambiente, o particular deve participar ativamente. De fato, o que se estaria praticando seria a não poluição. DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico. São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 162. 17 Caso – Uma questão de descarga Os banheiros instalados nos EUA antes de 1994 consomem entre 16 e 32 litros de água por descarga. Com isso, mais de um terço de toda a água utilizada pelas casas norte-americanas vai, literalmente, por água abaixo. Os americanos utilizam cerca de 36.000 litros de água em um ano para essa finalidade. Como efeito dessa constatação, o Comprehensive Energy Police Act, de 1992, obrigou que as novas instalações fossem mais eficazes. No entanto, essa normativa se aplica somente aos novos banheiros, e não é determinada à substituição dos antigos. Perguntas: a) O governo deveria, diretamente ou por meio das autoridades ambientais, oferecer incentivos fiscais para encorajar os consumidores a substituir as antigas instalações por novas? b) O governo deveria obrigar os cidadãos a realizar a substituição dos banheiros ineficientes, com uma janela de transição de 2 anos talvez? c) Quão agressivos ou até onde poderiam ir as autoridades no sentido de alcançar melhorias efetivas na proteção do meio ambiente? d) Deveria haver uma linha distintiva que levasse em consideração fatores locais, como é o caso de áreas com abundância de água e áreas em que a escassez desse recurso é crônica? Princípios da precaução e prevenção A prevenção é uma das ideias centrais do direito ambiental. Determina que se deve agir de forma antecipada e prematura com vistas a adotar medidas cujo objetivo seja evitar danos e ameaça de danos, e promover a proteção do meio ambiente. O direito ambiental se baseia também na ideia de reparação, segundo a qual todo responsável por um dano deve repará-lo. No entanto, diante da irreversibilidade que, muitas vezes, acompanha os impactos ambientais, é melhor que o dano sequer aconteça, já que, diversas vezes, a reparação não é capaz de retornar o meio ambiente ao seu status quo – mesmo diante da adoção de medidas reparatórias, poderá haver perda definitiva da qualidade ambiental. Daí a centralidade do princípio da prevenção. Por sua vez, a precaução determina que ações devem ser adotadas de forma preventiva para garantir a qualidade ambiental mesmo diante de incertezas científicas. A principal preocupação do aludido princípio é que não haja inércia em relação à proteção ambiental nas situações em que há poucas ou duvidosas informações. Desse modo, o princípio visa fornecer indicação sobre as decisões a tomar nos casos em que os efeitos sobre o meio ambiente de uma determinada atividade não sejam ainda plenamente conhecidos sob o plano científico7, e se aplica aos casos em que danos que se quer 7 SCOVAZZI, Tulio. Sul il pricipio precauzionale nell diritto internazionale dell’ambiente. Rivista di Diritto Internazionale, v. 3, Milão: Giuffrè, 1992 apud MACHADO, Paulo Affonso Leme. Princípio da precaução no direito brasileiro e no direito internacional e comparado. In: VARELLA, Marcelo Dias; PLATIAU, Ana Flávia Barros (org.). Princípio da precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, pp. 351- 372. 18 evitar são incertos e o conhecimento científico escasso ou controvertido sobre os efeitos de um dado produto ou substância no meio ambiente.8 Em outras palavras, o princípio da precaução orienta a intervenção do Poder Público diante de evidências concretas de ocorrência de um dano x como fruto de uma ação ou omissão y. No entanto, a certeza quanto ao dano x não existe, não passando de mera suspeita; isto é, adotando-se uma ação ou deixando de adotar uma ação y, há um indício de ocorrência de um dano x, mas não a certeza. Nesse contexto, a precaução sugere medidas racionais que incluem a imposição de restrições temporárias, e o compromisso da continuação da pesquisa técnica ou científica para comprovação do nexo de causalidade. Em relação ao princípio da prevenção, a sua contextualização segue na mesma linha, no entanto, com a certeza de que, se y, então, x. Nesse caso, impõem-se a proibição, mitigação ou compensação da ação ou omissão y como forma de evitar a ocorrência do dano ambiental. Caso – Ceres e a responsabilidade corporativa A degradação ambiental possui muitas causas, mas a maior parte das pessoas tem a tendência de eleger as grandes corporações como os principais vilões do meio ambiente. Em decorrência desse desgaste, muitas empresas decidiram tentar abraçar os valores ambientais. Algumas pelas boas razões, outras somente pela construção de uma imagem politicamente correta em relação ao público consumidor de seus produtos. O fato é que tem crescido o número de iniciativas que propõem a adoção de novos padrões de conduta corporativa no que se refere à proteção do meio ambiente. Duas das mais conhecidas são os programas de certificação Greening of Industry Network e a ISO 14000. No entanto, existe uma terceira iniciativa chamada CERES – Coalition for Environmentally ResponsibleEconomies9 –, que congrega empresas supostamente comprometidas com seus princípios. São eles: 1. Proteção da biosfera – Reduzir e fazer progressos contínuos para eliminar a liberação de qualquer tipo de substância que possa causar danos ambientais para o ar, água, ou para a Terra e seus habitantes. Preservar todos os tipos de hábitats afetados por nossas operações, e proteger os espaços abertos e a vida selvagem, enquanto preservamos a biodiversidade. 2. Uso sustentável dos recursos naturais – Fazer um uso sustentável dos recursos naturais renováveis, tais como água, solos e florestas. Conservar fontes naturais de recursos não renováveis por meio do uso eficiente e do planejamento cuidadoso. 3. Redução da liberação de resíduos – Reduzir e, onde possível, eliminar resíduos por meio da sua redução na fonte e da reciclagem. Todos os resíduos serão manipulados e liberados por métodos seguros e responsáveis. 8 RIOS, Aurélio Virgílio Veiga. O princípio da precaução e a sua aplicação na justice brasileira: estudo de casos. In: VARELLA, Marcelo Dias; PLATIAU, Ana Flávia Barros (org.). Princípio da precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, pp. 373-400. 9 Disponível em: www.ceres.org. Acesso em: nov. 2017. 19 4. Conservação de energia – Conservar energia e melhorar a sua eficiência nas nossas operações internas, e nos bens e serviços que vendemos. Fazer todos os esforços para utilizar fontes de energia sustentáveis e ambientalmente seguras. 5. Redução do risco – Minimizar os riscos ambientais, em segurança e saúde para nossos empregados e a comunidade com a qual convivemos por meio de tecnologias seguras, procedimentos operacionais e facilidades, estando preparados para emergências. 6. Produtos e serviços seguros – Reduzir e, onde possível, eliminar o uso, a fabricação ou a venda de produtos e serviços que causem dano ambiental, ou para a saúde ou riscos para a segurança. Informar nossos clientes dos impactos ambientais de nossos produtos ou serviços, e tentar corrigir qualquer uso inseguro. 7. Restauração do ambiente – Corrigir as condições pelas quais colocamos em risco a saúde, a segurança ou o ambiente. 8. Informação ao público – Periodicamente, informar quem pode ser afetado por qualquer condição que nossa companhia possa colocar em risco a saúde, a segurança ou o ambiente. Buscar aconselhamento pelo diálogo com pessoas de comunidades próximas. Não punir funcionários por reportar incidentes perigosos. 9. Compromisso com o gerenciamento – Implementar esses princípios e sustentar um processo que garanta que a alta administração esteja totalmente informada sobre as questões ambientais pertinentes e seja totalmente responsável pela política ambiental. Na seleção de nossos diretores, considerar um efetivo compromisso ambiental como um fator. 10. Auditorias e relatórios – Conduzir uma autoavaliação anual de nosso progresso na implementação desses princípios. Suportar a criação de procedimentos de auditoria ambiental periodicamente. Completar o relatório CERES, anualmente, e disponibilizá-lo para o público. Perguntas: a) Note que os princípios são geograficamente cegos (não levam em conta o fator local). No entanto, em relação à legislação ambiental, uma empresa norte-americana deveria ser obrigada a atender os padrões da legislação dos EUA quando atue em um país em desenvolvimento? b) Como acionista, você preferiria que sua empresa adotasse uma estratégia de longo prazo que levasse em conta fatores de proteção ambiental ou linhas de ação de curto prazo que maximizassem a distribuição de dividendos? Será mesmo possível que uma empresa verdadeiramente comprometida com a proteção do meio ambiente consiga sobreviver no mercado? 20 Princípio da reparação Diante da complexidade do bem ambiental, toda vez que for danificado, também será complexa a reparação dos estragos realizados. O Direito Ambiental sempre enfatiza, em sua essência, a precaução e a prevenção. Não obstante, diante da ocorrência de um dano e na medida do possível, prevalece e impõe-se a preferência pela reparação ao estado anterior. Apenas na impossibilidade de recuperação do ambiente ao estado anterior, é que, subsidiariamente, a obrigação se converte em indenização ou em medidas de compensação. No particular, o princípio da recuperação se diferencia do princípio do poluidor – pagador, já que tem natureza compensatória do dano produzido. Ao contrário, pelo acesso causando impacto, a aplicação do princípio comumente denominado poluidor-pagador tem natureza econômica de fomentar ações pautadas pela razoabilidade e racionalidade do acesso. Quando aplicado na esfera administrativa, por conduta ou omissão ilícita, o princípio poluidor-pagador se diferencia do princípio da reparação pela sua natureza punitiva. Caso – Último suspiro Entre 1982 e 1999, cerca de 500 cidadãos japoneses, residentes em Kawasaki, enfrentaram uma demanda judicial com o governo japonês devido a doenças relacionadas à poluição atmosférica. Todos sofreriam de sérios problemas de saúde resultantes da má qualidade do ar na cidade e muitos morreram antes que o caso fosse, finalmente, decidido. Kawasaki integra o distrito industrial de Keihin, coração da indústria japonesa, símbolo do desenvolvimento econômico. Após a II Guerra Mundial, o governo desenvolveu um grande parque industrial, e várias estradas e rodovias foram também construídas para dar suporte ao rápido crescimento do local. O aumento das emissões em razão das novas estradas é tido como o principal fator de crescimento de várias doenças respiratórias crônicas. Como exemplo, na década de 1960, havia o registro de apenas 82 casos de asma em crianças. Na década de 1990, esse número salta para quase 6.000 registros. Em maio de 1999, foi realizado um acordo por meio do qual o governo se comprometeu a gastar cerca de 400 bilhões de yens (US$ 3.5 bilhões de dólares) para melhorar as rodovias e o trânsito na região, bem como se comprometer em atingir metas ambientais de qualidade do ar. Perguntas: a) Os moradores atingidos pela poluição deveriam merecer compensação pelos danos sofridos em razão da poluição causada pelo tráfego urbano? Em caso positivo, quem seriam os responsáveis? b) O governo deveria estimular a utilização de veículos não poluentes? Isso seria possível no caso concreto? c) Existem políticas públicas de facilitação e estímulo do uso de bicicletas em sua cidade? Se possui um carro, qual foi a última vez que escolheu utilizar a bicicleta como meio de transporte em vez do automóvel? 21 Princípio do desenvolvimento sustentável O princípio do desenvolvimento sustentável impõe a necessidade de consideração do meio ambiente no processo de desenvolvimento econômico. Ou seja, a proteção ambiental é um valor que deve ser conjugado com outros para a tomada de decisões na esfera econômica. Nesse sentido, o artigo 170, VI, da Constituição Federal, impõe que o desenvolvimento econômico observe o princípio da defesa do meio ambiente como um valor essencial para a sociedade. Trata-se de tentativa de efetivação do conceito de desenvolvimento sustentável, isto é, a possibilidade de exploração econômica em consonância com a preservação ambiental, ambos consagrados pela Constituição. Álvaro Luiz Valery Mirra explica que o presente princípio se refere à inclusão do meio ambiente, não como aspecto isolado, setorial, das políticas públicas, mas como parte integrante do processo global de desenvolvimento dos países.10 No mesmo sentido, mas utilizando-se da denominação princípio da consideração da variável ambiental no processo decisóriode políticas de desenvolvimento, Edis Milaré ressalta que se trata da obrigação de se levar em conta a variável ambiental em qualquer ação ou decisão – pública ou privada – que possa causar algum impacto negativo sobre o meio.11 Caso – Sustentabilidade: substantivo ou adjetivo?12 É de bom tom hoje falar de sustentabilidade. Ela serve de etiqueta de garantia de que a empresa, ao produzir, está respeitando o meio ambiente. Atrás desta palavra, escondem-se algumas verdades mas também muitos engodos. De modo geral, ela é usada como adjetivo e não como substantivo. Explico-me: como adjetivo é agregada a qualquer coisa sem mudar a natureza da coisa. Exemplo: posso diminuir a poluição química de uma fábrica, colocando filtros melhores em suas chaminés que vomitam gases. Mas a maneira com que a empresa se relaciona com a natureza donde tira os materiais para a produção, não muda; ela continua devastando; a preocupação não é com o meio ambiente mas com o lucro e com a competição que tem que ser garantida. Portanto, a sustentabilidade é apenas de acomodação e não de mudança; é adjetiva, não substantiva. Sustentabilidade como substantivo exige uma mudança de relação para com a natureza, a vida e a Terra. A primeira mudança começa com outra visão da realidade. A Terra está viva e nós somos sua porção consciente e inteligente. Não estamos fora e acima dela como quem domina, mas dentro como quem cuida, aproveitando de seus bens mas respeitando seus limites. Há interação entre ser humano e natureza. Se poluo o ar, acabo adoecendo e reforço o efeito estufa donde se deriva o aquecimento global. 10 MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Princípios Fundamentais do Direito Ambiental. In: Revista de Direito Ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, v. 2, p. 65. 11 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina, prática, jurisprudência, glossário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 161. 12 BOFF, Leonardo. Sustentabilidade: substantivo ou adjetivo? Disponível em: https://leonardoboff.wordpress.com/ 2011/06/07/sustentabilidade-adjetivo-ou-substantivo/. Acesso em: nov. 2017. 22 Se recupero a mata ciliar do rio, preservo as águas, aumento seu volume e melhoro minha qualidade de vida, dos pássaros e dos insetos que polinizam as árvores frutíferas e as flores do jardim. Sustentabilidade como substantivo acontece quando fazemo-nos responsáveis pela preservação da vitalidade e da integridade dos ecossistemas. Devido à abusiva exploração de seus bens e serviços, tocamos nos limites da Terra. Ela não consegue, na ordem de 30%, recompor o que lhe foi tirado e roubado. A Terra está ficando, cada vez mais pobre: de florestas, de águas, de solos férteis, de ar limpo e de biodiversidade. E o que é mais grave: mais empobrecida de gente com solidariedade, com compaixão, com respeito, com cuidado e com amor para com os diferentes. Quando isso vai parar? A sustentabilidade como substantivo é alcançada no dia em que mudarmos nossa maneira de habitar a Terra, nossa Grande Mãe, de produzir, de distribuir, de consumir e de tratar os dejetos. Nosso sistema de vida está morrendo, sem capacidade de resolver os problemas que criou. Pior, ele nos está matando e ameaçando todo o sistema de vida. Temos que reinventar um novo modo de estar no mundo com os outros, com a natureza, com a Terra e com a Última Realidade. Aprender a ser mais com menos e a satisfazer nossas necessidades com sentido de solidariedade para com os milhões que passam fome e com o futuro de nossos filhos e netos. Ou mudamos, ou vamos ao encontro de previsíveis tragédias ecológicas e humanitárias. Quando aqueles que controlam as finanças e os destinos dos povos se reúnem, nunca é para discutir o futuro da vida humana e a preservação da Terra. Eles se encontram para tratar de dinheiros, de como salvar o sistema financeiro e especulativo, de como garantir as taxas de juros e os lucros dos bancos. Se falam de aquecimento global e de mudanças climáticas é quase sempre nesta ótica: quanto posso perder com estes fenômenos? Ou então, como posso ganhar comprando ou vendendo bônus de carbono (compro de outros países licença para continuar a poluir)? A sustentabilidade de que falam não é nem adjetiva, nem substantiva. É pura retórica. Esquecem que a Terra pode viver sem nós, como viveu por bilhões de anos. Nós não podemos viver sem ela. Não nos iludamos: as empresas, em sua grande maioria, só assumem a responsabilidade socioambiental na medida em que os ganhos não sejam prejudicados e a competição não seja ameaçada. Portanto, nada de mudanças de rumo, de relação diferente para com a natureza, nada de valores éticos e espirituais. Como disse muito bem o ecólogo social uruguaio E. Gudynas: ‘a tarefa não é pensar em desenvolvimento alternativo mas em alternativas de desenvolvimento’. Chegamos a um ponto em que não temos outra saída senão fazer uma revolução paradigmática, senão seremos vítimas da lógica férrea do Capital que nos poderá levar a um fenomenal impasse civilizatório. 23 Caso – O mosquito de Delhi Sands Eu me considero uma ambientalista, mas isso chega a ser ofensivo [...]. Não se trata de um leão, de um tigre ou um urso, mas de uma mosca. Julie Biggs, Procuradora do Município de Colton, California. Em setembro de 1993, a espécie Rhaphiomidas terminatus abdominalis, uma das maiores moscas da América do Norte, foi listada no registro federal como ameaçada de extinção, tendo sido o primeiro inseto a ser incluído nesse rol. No entanto, a raridade e o tamanho do animal não impressionaram aqueles, na Califórnia, que viam na mosca um impedimento para o desenvolvimento e progresso. A agência ambiental norte-americana [U.S. Fish and Wildlife Service – FWS] concluiu, em seus estudos, que a espécie é endêmica à região denominada Delhi Sands. A maior parte dessa região foi destruída pelo avanço das fronteiras agrícolas no século XIX. Os poucos fragmentos remanescentes continuam a ser utilizados para a construção de casas, centros comerciais e outros equipamentos urbanos ligados à infraestrutura. Essa perda significativa de hábitat reduziu o alcance da população de moscas a mais de 97% de seu território original. Somente cinco populações da espécie ainda existem na região. Todas situadas em áreas privadas e ameaçadas pelo desenvolvimento urbano. As mais recentes polêmicas envolvem a construção de um hospital na região e o desenvolvimento do projeto industrial denominado Aqua Mansa Enterprise Zone com expectativa de geração de mais de 20.000 novos postos de trabalho. Perguntas: a) Qual é o conteúdo do conceito de desenvolvimento sustentável? Como esse conceito se reflete no ordenamento jurídico brasileiro? b) Qual papel devem desempenhar as considerações econômicas nas decisões ambientais? As considerações de ordem econômica são menos importantes quando protegem proprietários e trabalhadores humanos do que espécies não humanas ameaçadas de extinção? c) Em relação ao depoimento inicial de Julie Biggs, sua aparente preferência pela megafauna é moralmente justificável? d) O novo constitucionalismo latino-americano vem propondo mudanças na concepção tradicional de sustentabilidade e do valor do mundo natural. Como o caso seria resolvido à luz do que dispõem, por exemplo, as Constituições da Bolívia, de 2009, e do Equador de 2008? 24 Princípios da informação e da participação A Constituição Federal brasileira de 1988, no caput do seu artigo 225, impõe ao Poder Púbico e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. Ou seja, se à coletividade é previsto o deverde defender e preservar o meio ambiente, essa obrigação somente poderá ser exigida com a garantia da participação da sociedade como um todo. Para que a participação seja qualificada, por meio de consultas ou de audiências públicas, é imperioso garantir- se o direito à informação ambiental. Caso – Audiência pública13 A audiência pública é a parte do licenciamento ambiental em que se faz esclarecimentos à população sobre uma atividade potencialmente causadora de degradação ambiental, como é o caso das atividades de exploração e produção de petróleo e gás. Tem como finalidade expor ao público as características do projeto, bem como o conteúdo do Estudo de Impacto Ambiental – EIA – e do Relatório de Impacto Ambiental – RIMA, um resumo do EIA com linguagem simplificada, acessível ao leigo. Tais documentos são elaborados pelo empreendedor, e são distribuídos a órgãos e entidades para que possam enviar suas manifestações ao órgão licenciador e como subsídio à Audiência Pública. Durante a audiência pública os participantes podem fazer perguntas sobre o empreendimento e tirar dúvidas de como se dá o licenciamento. Além disso, a plateia pode encaminhar propostas e solicitações que são protocoladas pelo órgão licenciador, e passam a fazer parte do processo administrativo que trata do requerimento de licença ambiental pretendida. As sugestões e demandas da população são incorporadas no processo de licenciamento ambiental, de forma a serem atendidas quando pertinentes. Perguntas: a) A participação da população em audiência pública depende de qual outro princípio e por quê? b) Em que medida o Relatório de Impacto Ambiental – RIMA – relaciona-se com os princípios da informação e da participação? Princípio da obrigatoriedade da intervenção do poder público O princípio da obrigatoriedade da intervenção do poder público remonta à noção da tragédia dos bens comuns. Em apertada síntese, quer se dizer que, em um ambiente sem regulação (ou intervenção estatal), a natureza humana tenderia ao esgotamento dos recursos naturais. Além disso, 13 Guia para Licenciamento Ambiental da ANP. 25 sendo o meio ambiente um bem que pertence à coletividade, há a necessidade de um gestor que, no caso do direito ambiental, deve ser o Poder Público. Como gestor, decorre uma obrigação constitucional – no caso do direito pátrio, art. 225/CF-88 – de defesa e proteção do meio ambiente. Nas palavras de Paulo Affonso Leme Machado: O Poder Público passa a figura não como proprietário dos bens ambientais – água, ar e solo, fauna e florestas, patrimônio histórico – mas como um gestor ou gerente que administra bens que não são dele e, por isso, deve explicar convincentemente sua gestão. A aceitação dessa concepção jurídica vai conduzir o Poder Público a ter que prestar contas sobre a utilização dos bens de uso comum do povo.14 Caso – Tragédia dos bens comuns15 Na seara ambiental, que, em grande medida, cuida de recursos comuns, é corriqueira a aplicação da ideia da tragédia dos bens comuns. A expressão é emprestada da economia e faz referência a situações nas quais há um forte incentivo à superutilização de determinado bem. O clássico exemplo é o pasto aberto a todo e qualquer fazendeiro que pode colocar nele quantas cabeças de gado quiser. Nessa situação, supõe- se que cada fazendeiro irá colocar o maior número possível de animais no pasto. A suposição apoia- se na teoria da escolha racional, segundo a qual todo indivíduo é dotado de racionalidade e, por isso, irá tomar decisões para maximizar a sua utilidade. Com efeito, o fazendeiro racional sempre irá acrescentar mais uma cabeça de gado ao pasto comum para incrementar o seu bem-estar. Ocorre que qualquer fazendeiro que utiliza o pasto pensará da mesma maneira. A consequência será um pasto lotado de gado e um bem superutilizado, determinando, na verdade, a impossibilidade de maximização da utilidade de cada fazendeiro e a ineficiência na exploração do bem. Perguntas: a) Como a intervenção do Poder Público pode evitar uma situação como a descrita pela tragédia dos bens comuns? b) Quais princípios fundamentam a regulação ambiental? 14 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 24. Ed. São Paulo: Malheiros, 2016, pp. 137-138. 15 HARDIN, Garrett. The tragedy of the commons. Science, 13 dec. 1968, v. 162, pp. 1243-1248. 26 Direito Ambiental na Constituição de 1988 A Constituição Federal brasileira de 1988 é um marco na defesa dos direitos e interesses ambientais ao dispor, em diferentes títulos e capítulos, sobre a necessidade de preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações. Além disso, é a primeira vez em que a expressão meio ambiente aparece em uma Constituição brasileira. Em capítulo específico, o de número VI, diversos são os conceitos e princípios inovadores trazidos pela Carta Magna que norteiam o direito ambiental brasileiro. O texto constitucional também inova quando divide a responsabilidade pela defesa do meio ambiente entre o Poder Público e a coletividade, ampliando sobremaneira a importância da sociedade civil organizada e, dessa forma, também reforçando o seu título de constituição cidadã. A seguir, serão expostos alguns dos principais temas relacionados ao meio ambiente trazidos pela Constituição Federal de 1988. Noções do direito ao meio ambiente: direito subjetivo e coletivo Segundo o art. 225, caput, da CF/88: Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. O artigo supracitado atribui a todos, indefinidamente, ou seja, qualquer cidadão residente no País, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Nesse sentido, cria um direito individualizado no sentido de que pertence a cada indivíduo e, ao mesmo tempo, um verdadeiro direito coletivo subjetivo. Cumpre registrar que a complexidade e a evolução da sociedade moderna fizeram com que uma terceira geração de direitos fundamentais se delineasse, quebrando a divisão clássica do direito de tradição civilística entre eminentemente público ou privado. Dentro desta nova geração, incluem-se direitos como o do consumidor e o próprio ambiental. Caracterizam-se pela titularidade coletiva, complexidade do bem protegido e obrigatoriedade de intervenção estatal por meio de regulação. Com isso, novas formas de tutela e proteção dos interesses e direitos que já não conseguem mais ser individualizados passam a exigir uma reestruturação da teoria clássica do direito, abrindo espaço para novas disciplinas jurídicas, entre elas, o direito ambiental. A partir da constatação de uma nova categoria de direitos de titularidade –não mais individual, necessariamente, mas também coletiva –, surge a noção de direitos e interesses 27 metaindividuais e que acabam tipificados pelo ordenamento jurídico brasileiro no art. 81, parágrafo único, incs. I, II e III da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor): Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. O Direito Ambiental é classificado como direito difuso, ou seja, caracteriza-se pela indivisibilidade de seu objeto e pela indeterminabilidade de seus titulares que estão ligados entre si por uma circunstância de fato.16 Desse modo, o objeto desse direito é indivisível, significando que a satisfação do direito para uma pessoa beneficia a coletividade bem como a lesão ao direito também prejudica toda a coletividade. As implicações jurídicas desse direito de natureza tão especial acabam refletindo em outras áreas clássicas, como o direito de propriedade, civil, administrativo e processual. Limitações na utilização da propriedade – por exemplo, áreas de preservação permanente e reserva legal – são reflexos da consagração desse direito ao meio ambiente como indivisível e, ao mesmo tempo, de todos, legitimando cidadãos a proporem ações populares que visem anular ato lesivo ao meio ambiente. Direito ao meio ambiente equilibrado como direito fundamental Conforme veremos, toda a base do Direito Ambiental se encontra cristalizada na Constituição Federal, seja em relação à disciplina das competências legislativas (arts. 22, IV, XII e XXVI; 24, VI, VII e VIII; e 30, I e II); das competências administrativas ou materiais (art. 23, III, IV, VI, VII e XI); da ordem econômica ambiental (art. 170, VI); do meio ambiente artificial (art. 182); do meio ambiente cultural (arts. 215 e 216); do meio ambiente natural (art. 225), entre outros dispositivos esparsos não menos importantes, formadores do denominado Direito Constitucional Ambiental. 16 YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizado Yoshida. Tutela dos interesses difusos e coletivos. Juarez de Oliveira: São Paulo, 2006, pp. 3 e 4. 28 Essa realidade constitucional brasileira segue uma tendência diagnosticada, principalmente, a partir da década de 1970, a exemplo das Constituições portuguesa (1976) e espanhola (1978). O estabelecimento de um dever constitucional genérico de não degradar, aliado à ecologização da propriedade privada e da ampliação da participação pública na gestão das questões ambientais, alçou o meio ambiente ecologicamente equilibrado, previsto como direito no caput do art. 225 da CF/88, como autêntico direito fundamental, aliado que está à própria dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, da CF/88). O próprio Poder Judiciário, por meio do STF, já reconheceu essa fundamentalidade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, afirmando a sua dimensão difusa ou coletiva, bem como a sua transindividualidade, autonomia e aplicabilidade imediata. A esse respeito, veja-se a seguinte passagem constante da ADI-MC n. 3540-1: Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a todo o gênero humano (RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Estado e à própria coletividade, a especial obrigação de defender e preservar, em benefício das presente e futuras gerações, esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual (RTJ 164/158-161). O adimplemento desse encargo, que é irrenunciável, representa a garantia de que não se instaurarão, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impõe, na proteção desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. Doutrina17. Ação popular e ação civil pública Tendo em vista as peculiaridades do Direito Ambiental, a própria Constituição consagra mecanismos específicos de defesa do meio ambiente. Os principais são a ação popular e ação civil pública. A ação popular está prevista no art. art. 5o, inc. LXXIII, da CF/88: Art. 5o (…) LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; 17 STF, ADI n. 3540-1- MC/DF/2005, rel. Min. Celso de Mello, j. em 01.09.2005. 29 Na verdade, a ação popular foi prevista, pela primeira vez, na Constituição de 1934: Art. 113. Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios. No entanto, como bem observa Rodolfo de Camargo Mancuso, houve ressalvas quanto à instituição desse instrumento: Nessa época [da Constituição de 1934] a ação popular, constitucionalmente estabelecida, não só foi recebida com reservas, como também nem chegou a se firmar, muito embora tenha existido um projeto para sua regulamentação. (...) Também nos Tribunais não houve boa acolhida (...): (i) em mandado de segurança impetrado por cidadãos que se insurgiam contra a divisão em lotes de uma praça na cidade de Theophilo Ottoni, e posterior venda em hasta pública, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais entendeu que tal ‘pedido assume assim o caráter de ação popular, não merecendo, portanto, qualquer acolhida (...). A resolução da municipalidade entra na ordem dos atos totalmente discricionários, que são imunes à ação fiscalizadora do Poder Judiciário. Os requerentes, que visam apenas à reintegração do direito do povo, são carecedores, para isso, do mandado de segurança’. (rel. Des. Villas Boas, j. 14.04.1937, RF 71/324); (ii) em ação movida por cidadão contra a Mitra Arquidiocesana, objetivando a demolição de obras executadas em praça pública, a Corte de Apelação de São Paulo entendeu que: nesse caso, a interessada direta é a municipalidade da Capital, a qual teria direito de defender sua posse ou propriedade, por meio de ação competente, e jamais o autor, visto não ser admissível no estado atual do nosso direito o uso das denominadas ações populares, destinadas à defesa da coisa pública. (rel. Des. Meireles Santos, j. 17.02.1937, RF 70/296).18 Diante dessa resistência, a ação popular foi suprimida do ordenamento jurídico nacional passados apenas três anos de sua instituição com o advento do Estado Novo e da Constituição de 1937. 18 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Popular. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 66. 30 A ação popular foi reintroduzida ao ordenamento jurídico pela Constituição de 1946. O novo cenário jurídico-constitucional representou sensível ampliação de seu objeto, o qual passou a albergar também a Administração Pública Indireta (autarquias e sociedades de economia mista): Art. 141 – A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...) § 38 – Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados, dos Municípios, das entidades autárquicas e das sociedades de economia mista. Na Constituição de 1967, as expressões entidades autárquicas e sociedades de economia mista foram substituídas por entidade pública. A alteração poderiareduzir o espectro da ação popular, já que, sob a rubrica de entidade pública, não se enquadram as entidades autárquicas e sociedades de economia mista, as quais têm personalidade jurídica de direito privado. No entanto, a mudança não chegou a prejudicar o alcance da ação popular na prática, uma vez que, àquela altura, o instrumento já estava regulamentado pela Lei 4.717/1965, que prevê ampla legitimação ativa: Art. 1o. Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos. § 1o – Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico. 31 Em relação à causa de pedir da ação popular, tem-se discutido se o instrumento processual ainda reclamaria o tradicional binômio ilegalidade-lesividade ou se, à vista do texto constitucional, a lesividade teria sido erguida, por si, em causa de invalidade do ato impugnado. A respeito do tema, destaca-se ponderação de José Afonso da Silva: A questão fica ainda presa quanto ao saber se a ação popular continuará a depender dos dois requisitos que sempre a nortearam: lesividade e ilegalidade do ato impugnado. Na medida em que a Constituição amplia o âmbito da ação popular, a tendência é a de erigir a lesão, em si, à condição de motivo autônomo de nulidade do ato. Reconhece-se muita dificuldade para tanto. Se exigir também o vício de legalidade, então não haverá dificuldade alguma para a apreciação do ato imoral, porque, em verdade, somente se considerará ocorrida a imoralidade administrativa no caso de ilegalidade. Mas isso nos parece liquidar com a intenção do legislador constituinte (intencionalidade da norma) de contemplar a moralidade administrativa com objeto de proteção desse remédio. Por outro lado, pode-se pensar na dificuldade que será desfazer um ato, produzido conforme a lei, sob o fundamento de vício de imoralidade. Mas isso é possível porque a moralidade administrativa não é meramente subjetiva, porque não é puramente formal, porque tem conteúdo jurídico a partir de regras e princípios da Administração (art. 37, caput e § 4o, da CF). A lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente.19 Quanto ao requisito da lesividade do ato ilegal, especificamente, pode-se referir tanto a dano patrimonial quanto extrapatrimonial e, nesse particular, deve-se admitir como existente a lesividade do próprio ordenamento. 19 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 9. Ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 405. 32 O Superior Tribunal de Justiça, à época do julgamento do Recurso Especial 474475/SP, de relatoria do agora Ministro do STF Luiz Fux, entendeu que não se faz necessário um dano material ao patrimônio público para que a ação popular seja cabível: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE MATERIAL. OFENSA À MORALIDADE ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. LOTEAMENTO TIPO RESIDENCIAL. TRANSFORMAÇÃO EM TIPO MISTO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DIVERGÊNCIA ENTRE JULGADOS DO MESMO TRIBUNAL. SÚMULA 13/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. 1. A ação popular é instrumento hábil à defesa da moralidade administrativa, ainda que inexista dano material ao patrimônio público. Precedentes do STJ: AgRg no REsp 774.932/GO, DJ 22.03.2007 e REsp 552691/MG, DJ 30.05.2005). 2. O influxo do princípio da moralidade administrativa, consagrado no art. 37 da Constituição Federal, traduz-se como fundamento autônomo para o exercício da Ação Popular, não obstante estar implícito no art. 5o, LXXIII da Lex Magna. Aliás, o atual microssistema constitucional de tutela dos interesses difusos, hoje compostos pela Lei da Ação Civil Pública, a Lei da Ação Popular, o Mandado de Segurança Coletivo, o Código de Defesa do Consumidor e o Estatuto da Criança e do Adolescente, revela normas que se interpenetram, nada justificando que a moralidade administrativa não possa ser veiculada por meio de Ação Popular. 3. Sob esse enfoque manifestou-se o S.T.F: o entendimento no sentido de que, para o cabimento da ação popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se desviar de princípios que norteiam a Administração Pública, sendo dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, não é ofensivo ao inciso LI do art. 5° da Constituição Federal, norma esta que abarca não só o patrimônio material do Poder Público, como também o patrimônio moral, o cultural e o histórico. (RE n. 170.768/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 13.08.1999). (....) (STJ, REsp 474.475/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 09/09/2008, DJe 06/10/2008. Grifos nossos.) 33 Desse modo, a ação popular é instituto processual civil, outorgado a qualquer cidadão para a defesa de interesses difusos e coletivos, mediante a provocação do controle jurisdicional corretivo de atos lesivos do patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e cultural, e à ordem econômica. No que concerne à legitimação passiva da ação popular, sua previsão encontra-se no art. 6o da Lei n. 4.717/1965, o qual estabelece que a ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1o, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo. Dessa forma, a ação popular reclama cúmulo subjetivo no polo passivo, cujo escopo é o de alcançar e convocar para o âmbito da ação, não apenas os responsáveis diretos pela lesão, mas todos aqueles que, de forma direta ou indireta, tenham concorrido para sua ocorrência, bem assim os que dela se beneficiaram.20 A tutela coletiva do ambiente, no entanto, somente veio a ter sua primeira e expressa previsão legal em 1981, no art. 14, § 1o, da Lei n. 6938/1981 (Política Nacional do Meio Ambiente) que atribuiu legitimidade ativa ao Ministério Público para a ação de responsabilidade civil em caso de danos causados ao meio ambiente: Art. 14 (...) § 1o – Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. Em 1985, sobreveio a Lei 7.347 para disciplinar a ação civil pública por danos ao meio ambiente (a ação serve também à tutela do consumidor, de bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, da ordem econômica, da ordemurbanística e de qualquer outro interesse difuso ou coletivo). A ACP ganhou também previsão constitucional. Em seu art. 129, inc. III, a CF/88 definiu como função institucional do Ministério Público a promoção de inquérito civil e ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Importante inovação trazida pela Lei da Ação Civil Pública para a tutela do meio ambiente e de outros direitos difusos e coletivos foi a chamada legitimação ativa concorrente-disjuntiva, 20 Ver, nesse sentido: STF, REsp 879.999/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 02/09/2008, DJe 22/09/2008. 34 caracterizada pela atribuição de legitimidade ativa extraordinária para a propositura da ação, na qualidade de substitutos processuais da coletividade titular dos direitos em jogo, aos entes listados no seu art. 5º: Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei n. 11.448, de 2007): I – o Ministério Público; II – a Defensoria Pública; III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V – a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Vale registrar que, conforme relatado em tópico anterior, o art. 225, caput, da CF/88 impôs à coletividade o dever de preservação e defesa do meio ambiente. Não apareceu no texto constitucional, contudo, instrumento jurídico específico que legitimasse a sociedade civil organizada como instrumento auxiliar do dever imposto pela própria Constituição. A legitimação expressa das associações civis para a propositura de ação civil pública foi prevista apenas na Lei 7.347/85, no transcrito art. 5o. O texto constitucional apenas reitera a importância da participação da sociedade, pela utilização do termo coletividade, no dever de defesa e preservação do meio ambiente. Diferentemente da ação popular, o cidadão individualmente considerado não tem legitimidade para propor ação civil pública. Sobre o tema, pondera Rodolfo de Camargo Mancuso: Embora o objeto da ação civil pública, Lei n. 7.347/85, tangencie ou em certa extensão recubra o perímetro da ação popular, não há negar que, entre os colegitimados ativos àquele remédio processual não figura o cidadão brasileiro em sua individualidade, assim ensejando que essa carência venha amplamente suprida pela ação popular, propiciando a qualquer do povo, no gozo dos direitos políticos, o direito de se fazer ouvir na instância judicial, em nome do interesse público e social. Afinal, não se pode descurar que todo poder emana do povo (cf. p. único do art. 1o da CF), o qual tanto pode se fazer representar por um mandatário, nas instâncias políticas, como pode atuar diretamente (v.g., 35 projeto de lei de iniciativa popular; audiências públicas, plebiscitos), no plano de uma república federativa onde se desenvolve uma democracia não apenas representativa, mas também participativa e pluralista. O próprio legislador, atentando a que os interesses metaindividuais, por concernirem a sujeitos indeterminados, não encontram um titular exclusivo (donde a legitimação ativa concorrente-disjuntiva) previu que a tutela de interesses metaindividuais por meio da ação civil pública se faz sem prejuízo da ação popular (art. 1o, caput, da Lei 7.347/1985), justamente porque o cidadão-eleitor deve dispor de um meio próprio para ofertar o seu aporte pessoal no esforço comum por uma proba eficiente gestão da coisa pública. Não por acaso, a melhor doutrina reconhece que, antes que qualquer laivo de concorrência entre essas duas ações, o que existe é um ambiente de interação e complementariedade, possibilitando falar num microssistema processual coletivo, complementado pela parte processual do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990 arts. 81-104, c/c art. 117), sob a perspectiva de um novo ramo do direito positivo brasileiro: o direito processual coletivo.21 Merece destaque a possibilidade de litisconsórcio facultativo entre o Ministério Público da União, dos Estados e do Distrito Federal, em sede de ação civil pública. A previsão vem expressa no art. 5o, §5o, da Lei 7.347/1985. De acordo com o Professor José dos Santos Carvalho Filho: Haverá, portanto, ao lado de interesses federais, outros interesses de caráter estadual. Se ocorrer a necessidade de ambos serem tutelados, em virtude da violação perpetrada por uma só conduta, nada poderá impedir, e, ao contrário, tudo aconselhará, que litiguem conjuntamente, em litisconsórcio ativo, os Ministérios Públicos Federal e do Estado, sem que se possa dizer que haja qualquer indício de superfetação nessa união de esforços.22 21 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação popular. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 10. 22 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação civil pública: comentários por artigo (Lei n. 7.347, de 24.7.85). 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 202. 36 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de litisconsórcio entre as diferentes esferas do Ministério Público, mas é pacífica ao determinar a demonstração dos interesses afetos a cada um no processo: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DE CONSUMIDORES, AINDA QUE DISPONÍVEIS. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO ENTRE MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL E FEDERAL. AMPARO LEGAL: § 5o DO ART. 5o DA LEI N. 7.347/1985, EM VIGOR. IMPOSSIBILIDADE DO LITISCONSÓRCIO NO CASO. 1. O Ministério Público tem legitimidade ativa para a propositura de ação civil pública destinada à defesa de direitos individuais homogêneos de consumidores, ainda que disponíveis, pois se está diante de legitimação voltada à promoção de valores e objetivos definidos pelo próprio Estado. 2. A tutela efetiva de consumidores possui relevância social que emana da própria Constituição Federal (arts. 5o, XXXII, e 170, V). 3. O veto presidencial ao parágrafo único do art. 92 do Código de Defesa do Consumidor não atingiu o § 5o do art. 5o da Lei da Ação Civil Pública, inserido por força do art. 113 do CDC, que não foi vetado. 4. A possibilidade, em tese, de atuação do Ministério Público Estadual e do Federal em litisconsórcio facultativo não dispensa a conjugação de interesses afetos a cada um, a serem tutelados por meio da ação civil pública. A defesa dos interesses dos consumidores é atribuição comum a ambos os órgãos ministeriais, o que torna injustificável o litisconsórcio ante a unicidade do Ministério Público, cuja atuação deve pautar-se pela racionalização dos serviços prestados à comunidade. 5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (STJ, REsp 1254428/MG, Rel. Ministro João Otávio De Noronha, Terceira Turma, julgado em 02/06/2016, DJe 10/06/2016. Grifos nossos) Cumpre registrar que o Ministério Público, se não atuar na ACP como parte, atuará, obrigatoriamente, como fiscal da lei, de acordo com o art. 5o, §1o, da Lei 7.347/1985 (o que também ocorre na ação popular).Além disso, em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa (art. 5o, §3o, da Lei 7.347/1985). 37 A Lei da Ação Civil Pública prevê ainda que fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes (art. 5o, § 2o, da Lei 7.347/1985). A Lei n. 7.347/85 limitou o rol de pessoas com legitimidade ativa para propor a ação civil pública, mas, por óbvio, nenhuma referência fez quanto aos legitimados passivos para a ação. Isso porque a legitimação passiva há de ter toda a amplitude possível, de modo a permitir a perfeita proteção dos interesses sob tutela contra os atos de quem quer que os vulnere. Dessa forma, poderá figurar no polo passivo das ações coletivas ambientais qualquer pessoa, física ou jurídica, pública ou privada, que se enquadre no conceito de poluidor previsto na Lei 6.938/81 (poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental – art. 3o, IV). Quanto à possibilidade de haver litisconsórcio passivo, importante ressaltar que a responsabilidade por danos ambientais é de natureza solidária. A ação civil pública, desse modo, poderá ser intentada contra um ou mais causadores diretos ou indiretos do dano ambiental, a fim de se obter a integral reparação, ou contra apenas um deles. Nesse último caso, o demandado, se condenado, poderá exercer o direito de regresso contra os outros possíveis participantes do dano ambiental. O litisconsórcio passivo das ACPs será, portanto, facultativo, e não necessário. Esse é o entendimento do STJ: PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO FACULTATIVO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. CÓDIGO FLORESTAL. ÁREA URBANA. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO AMBIENTAL FEDERAL À ZONA URBANA DOS MUNICÍPIOS. ALEGAÇÃO DE QUE A CONSTRUÇÃO NÃO OCUPA ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1 A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC/1973. 2. Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo com o intuito de obter reparação pelos danos ambientais causados por obras já realizadas e de impedir novas construções. 3. A indicada afronta dos arts. 2o, alínea e, e 10 da Lei 4.771/1965 não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esse dispositivo legal. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição 38 de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 4. Conforme consignado pelo relator do acórdão recorrido, desembargador Renato Nalini, a tese recursal de litisconsórcio passivo necessário com o cônjuge do agente poluidor não prospera, tendo em vista que a responsabilidade por danos ambientais é solidária entre o poluidor direto e o indireto, o que permite que a ação seja ajuizada contra qualquer um deles, sendo facultativo o litisconsórcio. Tal conclusão decorre da análise do inciso IV do art. 3o da Lei 6.938/1981, que considera poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental. Nesse sentido: AgRg no AREsp 224.572/MS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 11/10/2013; REsp 880.160/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/5/2010; REsp 771.619/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 16/12/2008, DJe 11/2/2009. 5. A legislação federal de proteção do meio ambiente e da flora, independentemente de referência legal expressa, aplica-se à área urbana dos Municípios. Precedentes do STJ. 6. O Tribunal local, com base no conjunto fático-probatório dos autos, ponderou: além disso, não ilidiu por prova inequívoca o apelante que seu imóvel não foi erigido em APP. Como bem sentenciou o juízo a quo, 'o croqui de localização de fls. 464 dá a noção da importância do local em que Cláudio Steiner optou por construir um imóvel residencial, erguido em área de preservação permanente em razão da proximidade com um curso d'água, que indubitavelmente existe e como tanto se qualifica, como deixa claro o Oficio SUP/N. 160/2007, do Departamento de Águas e Energia Elétrica, acostado às fls. 303, que informou que o referido curso d'água encontrado no local dos fatos seria 'um contribuinte, um afluente sem denominação do rio Barra do Sahy' (fls. 964-965, e-STJ – grifou-se). 7. A alteração do entendimento do Tribunal de origem demanda reexame dos elementos fático-probatórios dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ. 8. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial, uma vez que a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea a do permissivo constitucional. Precedentes do STJ. 9. Agravo Interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp 839.492/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 06/03/2017. Grifos nossos) 39 Vale mencionar que a Lei 8.625/1993, que institui a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, determina que incumbe ao Parquet promover ação civil pública para anular atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa: Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público: (...) IV – promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei: a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos; b) para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administrações indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem; A alínea b gera controvérsias: não seria aquele o objeto da ação popular? Como visto, a moralidade administrativa passou a ser objeto de proteção via ação popular, nos termos do art. 5o, LXXIII. Da comparação entre a ação civil pública e a ação popular, especialmente em sede de tutela ambiental, conclui-se que se identificam em enorme medida, ressalvados: (i) os entes legitimados à propositura de cada qual; e (ii) a causa de pedir na ação popular, via de regra ainda atrelada, salvo em casos de lesividade excepcional, à arguição de nulidade de algum ato administrativo do qual decorra a lesão ambiental a ser reparada. Hipóteses, portanto, de responsabilidade civil do agente poluidor com fundamento na teoria do risco integral, quando não houver qualquer ilicitude na sua conduta, eis que regularmente licenciada pelo Poder Público e exercida pelo particular, não serão objeto de ação popular, ante a falta de um ato administrativo a ser anulado, a menos que admitida a antes mencionada hipótese de excepcional lesão que trouxesse embutida, presumida, ínsita, a ilegalidade do ato. Conclui, então, Teori Albino Zavascki que, guardadas as suas limitações, o objeto da açãopopular se identifica, em muitos aspectos, com o da ação civil pública, nomeadamente no que se refere à proteção do patrimônio público e dos direitos e interesses difusos de natureza ecológica, histórica e cultural.23 23 ZAVASKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 281. 40 A ação popular, contudo, tal como atualmente regulamentada, acaba sendo um instrumento menos usado no Brasil em matéria ambiental, ante: (i) à hipossuficiência, em regra, do legitimado (cidadão), em face dos poluidores; e (ii) ao objeto, que pressupõe lesão decorrente de ato administrativo a ser anulado.24 Conforme lição de Marcelo Abelha Rodrigues: Ainda que a ação popular permita colocar no polo passivo os beneficiários do ato a ser reconhecido como inválido, é certo que a limitação do polo passivo causada pela própria restrição do objeto dessa demanda faz com que se reconheça que este não é o melhor remédio de proteção ao meio ambiente.25 De qualquer forma, os vários instrumentos de tutela de direitos coletivos, ainda que uns mais e outros menos utilizados, impõem releitura dos requisitos clássicos do processo civil para identificação, por exemplo, de eventual existência de litispendência, conexão ou coisa julgada entre ações. Afinal, a eficácia transindividual do julgamento de procedência de uma demanda coletiva pode inviabilizar, a título ilustrativo, a propositura de novas ações envolvendo as mesmas partes, embora representadas por diferentes legitimados: Na configuração de uma ação como coletiva há de preponderar o critério substancial e não o meramente formal ou terminológico, critério aquele mais adequado ao importante capítulo da identificação das ações coletivas, para efeitos diversos, como na litispendência, conexão ou mesmo coisa julgada. No ponto, Ricardo de Barros Leonel exemplifica com a concomitância de uma ação popular e de uma ação civil pública, ambas as propostas com as mesmas circunstâncias de fato e de direito e com os mesmos pedidos: não obstante a primeira tenha sido aforada pelo cidadão e a segunda pelo Ministério Público ou outro legitimado, haverá identidade de condição jurídica dos autores, e as ações serão idênticas (especialmente para fins de identificação de situação de litispendência ou coisa julgada).26 24 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação civil pública e meio ambiente. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2010, pp. 13-14. 25 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação civil pública e meio ambiente. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2010, p. 97. 26 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação popular. 7. ed. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, p. 43. 41 A esse respeito, já se pronunciou a Terceira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental em Medida Cautelar n. 14.216-RS, relatado pelo Min. Napoleão Nunes Maia Filho: AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. LITISPENDÊNCIA COM O MS 13.582/DF. PRETENSÃO DE IMPEDIR O DESCONTO DOS DIAS PARADOS EM RAZÃO DE MOVIMENTO GREVISTA. AUDITORES FISCAIS. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA LIMINAR CONCEDIDA NOS AUTOS DA AÇÃO MANDAMENTAL. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE ACORDOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Para a configuração do instituto da litispendência em ações coletivas, deve-se levar em conta os beneficiários da tutela pleiteada e não o substituto processual que figura no polo ativo, para fins de verificação da identidade de partes no processo. 2. A indivisibilidade do objeto dos interesses coletivos, muitas das vezes, importará na extensão dos efeitos favoráveis da decisão a quem não manteve vínculo associativo com a entidade impetrante, que, na verdade, não é a titular do direito, mas tão-somente a adequada substituta processual na tutela dos interesses da categoria, a quem a lei conferiu legitimidade autônoma para a condução do processo; nessas hipóteses, portanto, diz-se que o bem da vida assegurado pela decisão é fruível por todo o universo de integrantes da categoria, grupo ou classe e não somente pelos filiados à entidade que propôs a ação. 3. O fato de as ações possuírem ritos processuais diversos, não impede o reconhecimento da ocorrência de litispendência, uma vez que a identidade jurídica dos pedidos implica na inocuidade de uma demanda, caso a outra seja deferida; a ratio essendi do instituto da litispendência é impedir que a parte promova duas demandas com a mesma pretensão, além da ocorrência de resultados opostos para a mesma situação fática. (STJ, AgRg na MC 14.216/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, julgado em 08/10/2008, DJe 23/10/2008. Grifos nossos.) Nesse contexto, o sistema processual coletivo teve de revistar diversos dos institutos do processo civil clássico, como a legitimidade, a coisa julgada, a litispendência e o ônus da prova – até o princípio dispositivo, tão presente no processo civil clássico, dá lugar ao princípio inquisitivo. O 42 objetivo principal é se valer de instrumentos destinados à justa e efetiva tutela dos conflitos de interesse envolvendo direitos coletivos.27 Mandado de segurança coletivo A Constituição Federal de 1988, ainda em matéria de proteção de direitos coletivos, criou o instituto do mandado de segurança coletivo: Art. 5o (...) LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; O mandado de segurança foi regulamentado pela Lei 12.016/2009. A referida lei afastou do alcance do writ coletivo a tutela dos direitos difusos, como é o caso do direito ambiental: Art. 21 (...) Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I – coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II – individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. A norma vem sendo criticada pela doutrina. No entanto, fato é que, atualmente, na forma em que posto no ordenamento jurídico, o mandado de segurança não pode ser usado em defesa do meio ambiente. 27 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação civil pública e meio ambiente. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2010, p. 97. 43 Outras previsões constitucionais O art. 225, § 4o, da CF/88 optou por diferenciar alguns biomas, conferindo-lhes especial importância e definindo-os como patrimônio nacional: Art. 225 (...) § 4o A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservaçãodo meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. Essa designação não implicou a desapropriação das propriedades privadas e a consequente incorporação das áreas como sendo integrantes do patrimônio público. A especial proteção constitucional dessas áreas se deve apenas aos seus atributos e às funções ecológicas que justificam algo semelhante à noção do princípio de direito internacional ambiental denominado common concern of humankind. Em outras palavras, diante das características de determinados biomas, ainda que se admita a propriedade privada, o seu usufruto deve levar em conta as funções e a relevância ambiental para toda coletividade, inclusive o próprio proprietário. Também não significou que outras áreas, ainda que não mencionadas pela Constituição, não mereçam as medidas de defesa e proteção do meio ambiente. Paulo de Bessa Antunes explora o tema: De fato, a Constituição não determinou uma desapropriação dos bens mencionados no § 4o, no entanto, reconheceu que as relações de Direito Privado, de propriedade e, mesmo de Direito Público, existentes sobre tais bens devem ser exercidas com cautelas especiais. Estas cautelas especiais justificam-se e fundamentam-se, na medida em que os bens ambientais estão submetidos a um regime jurídico especial, pois a fruição dos seus benefícios genericamente considerados (que é de toda a coletividade) não pode ser limitada pelos detentores de um dos diversos direitos que sobre eles incidem. Não é, contudo, apenas neste particular que se manifesta o contorno do direito de propriedade. Uma de suas principais características, certamente, é a obrigatoriedade da manutenção e preservação da função ecológica. Tem-se, portanto, que o direito de propriedade privada sobre os bens ambientais, não se exerce apenas no benefício do seu titular, mas em benefício da coletividade.28 28 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2008, p. 551. 44 Sobre a proteção da Mata Atlântica, Zona Costeira e Serra do Mar – esses dois últimos pertencentes ao bioma que leva o nome do primeiro –, a necessidade de se atentar para os atributos ecológicos da região fez com o legislador infraconstitucional, depois de mais de uma década de atraso, aprovasse a lei que levou o n. 11.428/2006 e que disciplinou os critérios de utilização e proteção da vegetação do Bioma Mata Atlântica. O referido diploma legal, criando restrições sobre áreas dentro do Bioma Mata Atlântica, está em perfeita sintonia com a noção de patrimônio nacional inserida pelo artigo 225, § 4o, da CF/88. Também merecem menção alguns outros temas reservados ao capítulo ambiental na Constituição Federal de 1988. Primeiro, o cuidado do legislador constituinte com a riqueza da biodiversidade brasileira, a maior do mundo. Essa preocupação é estampada em diversas passagens do artigo 225, da CF/88, mais especificamente nos seguintes incisos do § 1o: I, II, III e VII. Sobre a preservação de áreas ambientalmente relevantes, o inciso III, do § 1o, do art. 225, da CF/88, incumbiu o Poder Público de identificar e definir em todo o território brasileiro áreas a serem especialmente protegidas. Referido dispositivo constitucional foi regulamentado posteriormente pela Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservação (Lei n. 9.985/2000), objeto de análise mais detalhada em capítulo seguinte. O artigo 225, § 1o, incisos V e VII, da CF/88, implicitamente consagram o princípio da precaução ao imporem o dever ao Poder Público de controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente. E ainda, proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco a sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. A obrigação de controlar os riscos faz parte de um mandamento constitucional que impede que a ausência de informação técnica e científica seja utilizada como premissa para agir ou se omitir em face da existência de riscos ambientais. À instrumentalização da precaução e da prevenção, também foi atribuída importância constitucional. A necessidade de realização de estudo prévio de impacto ambiental para atividades com potencial de causar significativa degradação ambiental constou expressamente do artigo 225, § 1o, inciso IV, da CF/88. A promoção da educação ambiental e a conscientização pública como instrumentos fundamentais de qualquer política em matéria de meio ambiente foi outro ponto realçado pelo texto constitucional (artigo 225, § 1o, inciso VI, da CF/88). Embora não tenha constado no rol de instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente (artigo 9o, da Lei n. 6.938/81), a educação ambiental foi regulamentada pela Política Nacional de Educação Ambiental, por meio da Lei n. 9.795/1999. Outro tópico relevante para o Direito Ambiental brasileiro com respaldo constitucional foi a responsabilização por danos ao meio ambiente. O legislador constituinte optou por um sistema de responsabilidade em três esferas: civil, administrativa e criminal. Desse modo, a redação do artigo 225, § 3o, prevê que [a]s condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os 45 infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. A base do rígido sistema da responsabilidade civil ambiental, constante da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente de 1981 é não apenas recepcionada mas também potencializada com a Constituição Federal de 1988. Nas esferas administrativa e penal, a Lei de Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/1998) passa a ser o referencial regulatório do referido dispositivo constitucional. Finalmente, devido ao risco inerente às atividades nucleares, a Constituição Federal de 1988 – também no capítulo ambiental – reservou à lei federal a definição da localização de usinas que operem com reator nuclear. Tal exigência constou do artigo 225, § 6o, da CF/88. Nem farra do boi, nem rinha de galo Já há algum tempo, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 153531, considerou contrária à Constituição a chamada farra do boi, proibindo-a com fulcro na norma que interdita prática que acabe por submeter os animais à crueldade (CF, art. 225, § 1o, VII). Leia-se a ementa desse precedente histórico: COSTUME – MANIFESTAÇÃO CULTURAL – ESTÍMULO – RAZOABILIDADE – PRESERVAÇÃO DA FAUNA E DA FLORA – ANIMAIS – CRUELDADE. A obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde da observância da norma do inciso VII do artigo 225 da Constituição Federal, no que veda prática que acabe por submeter os animais à crueldade. Procedimento discrepante da norma constitucional denominado farra do boi. (STF, RE 153531, Rel. Min. Francisco Rezek, Rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 03/06/1997, DJ 13-03-1998) Na ponderação entre dois direitos fundamentais – o da livre manifestação cultural e o da preservação ao meio ambiente –, houve inclinação para este último. Outra não é a postura Corte Constitucional quando em jogo a alcunhada rinha de galos. Com efeito, é firme o magistério jurisprudencial do STF no sentido da inconstitucionalidade de lei que autorize ou discipline a prática de briga de galos (rinha), uma vez que, em si mesma, tal atividade importa evidente transgressão à norma constitucional que veda o tratamento cruel de animais: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE– BRIGA DE GALOS (LEI FLUMINENSE N. 2.895/98) – LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE, PERTINENTE A EXPOSIÇÕES E A COMPETIÇÕES ENTRE AVES DAS RAÇAS COMBATENTES, FAVORECE ESSA PRÁTICA 46 CRIMINOSA – DIPLOMA LEGISLATIVO QUE ESTIMULA O COMETIMENTO DE ATOS DE CRUELDADE CONTRA GALOS DE BRIGA – CRIME AMBIENTAL (LEI N. 9.605/98, ART. 32) – MEIO AMBIENTE – DIREITO À PRESERVAÇÃO DE SUA INTEGRIDADE (CF, ART. 225) – PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARÁTER DE METAINDIVIDUALIDADE – DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO (OU DE NOVÍSSIMA DIMENSÃO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DA SOLIDARIEDADE – PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA FAUNA (CF, ART. 225, § 1o, VII) – DESCARACTERIZAÇÃO DA BRIGA DE GALO COMO MANIFESTAÇÃO CULTURAL – RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL IMPUGNADA – AÇÃO DIRETA PROCEDENTE. LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE AUTORIZA A REALIZAÇÃO DE EXPOSIÇÕES E COMPETIÇÕES ENTRE AVES DAS RAÇAS COMBATENTES – NORMA QUE INSTITUCIONALIZA A PRÁTICA DE CRUELDADE CONTRA A FAUNA – INCONSTITUCIONALIDADE. – A promoção de briga de galos, além de caracterizar prática criminosa tipificada na legislação ambiental, configura conduta atentatória à Constituição da República, que veda a submissão de animais a atos de crueldade, cuja natureza perversa, à semelhança da farra do boi (RE 153.531/SC), não permite sejam eles qualificados como inocente manifestação cultural, de caráter meramente folclórico. Precedentes. – A proteção jurídico-constitucional dispensada à fauna abrange tanto os animais silvestres quanto os domésticos ou domesticados, nesta classe incluídos os galos utilizados em rinhas, pois o texto da Lei Fundamental vedou, em cláusula genérica, qualquer forma de submissão de animais a atos de crueldade. – Essa especial tutela, que tem por fundamento legitimador a autoridade da Constituição da República, é motivada pela necessidade de impedir a ocorrência de situações de risco que ameacem ou que façam periclitar todas as formas de vida, não só a do gênero humano, mas, também, a própria vida animal, cuja integridade restaria comprometida, não fora a vedação constitucional, por práticas aviltantes, perversas e violentas contra os seres irracionais, como os galos de briga (gallus- gallus). Magistério da doutrina. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. – Não se revela inepta a petição inicial, que, ao impugnar a validade constitucional de lei estadual, (a) indica, de forma adequada, a norma de parâmetro, cuja autoridade teria sido desrespeitada, (b) estabelece, de maneira clara, a relação de antagonismo entre essa legislação de menor positividade jurídica e o texto da Constituição da República, (c) fundamenta, de modo 47 inteligível, as razões consubstanciadoras da pretensão de inconstitucionalidade deduzida pelo autor e (d) postula, com objetividade, o reconhecimento da procedência do pedido, com a consequente declaração de ilegitimidade constitucional da lei questionada em sede de controle normativo abstrato, delimitando, assim, o âmbito material do julgamento a ser proferido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (STF, ADI 1856, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 26/05/2011, DJe 13/10/2011) Competências constitucionais em matéria ambiental A Constituição Federal de 1988 cria uma federação com três níveis de governo: federal, estadual e municipal, todos autônomos, nos termos do art. 18. Dentro desse modelo, aparentemente descentralizador, a Carta Magna estabelece um complexo sistema de repartição de competência em matéria legislativa, executiva e jurisdicional. O presente capítulo trabalha com os desafios impostos pela divisão de competência sobre meio ambiente no âmbito dos Poderes Legislativo e Executivo, ou seja, a competência concorrente (legislativa) e a competência comum (de gestão). Especificamente em relação à competência legislativa em matéria de meio ambiente, o artigo 24 da Constituição Federal prevê ser tal prerrogativa concorrente entre União Federal, Estados e Distrito Federal. Esta é a constatação que se extrai da leitura do caput e dos incisos VI, VII, VIII do referido dispositivo: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição; VII – proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; VIII – responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; (...) O mesmo art. 24, em seus parágrafos, prevê alguns critérios para exercício da competência legislativa concorrente entre os entes da federação. O primeiro deles, previsto no § 1o, limita o papel da União Federal à edição de normas gerais. Seriam normas gerais, apesar da falta de previsão conceitual constitucional a respeito, aquelas de abrangência nacional ou regional.29 Por sua vez, o § 2o do art. 24 da CF/88 estabelece que os Estados e o Distrito Federal estão restritos a suplementar as normas gerais editadas pela União. Para efeito do juízo de aplicação da 29 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 86. 48 suplementariedade, segundo entendimento do STF em alguns casos sobre a matéria, tem-se sustentado ser possível que dispositivos legais dos Estados e do Distrito Federal se mostrem mais restritivos do que o comando normativo geral emanado da União. Nesse sentido, suplementar seria tornar mais restrito, embora a complexidade da questão exija soluções caso a caso.30 Apenas quando inexistente norma federal, os demais integrantes da federação estariam autorizados a legislar de forma plena sobre meio ambiente. Essa é a exegese do § 3o, do mesmo artigo 24, da CF/88. O exercício dessa competência concorrente plena estaria condicionado, por certo, ao teste de adequação quando da ocorrência de norma federal superveniente. Quando for esse o caso, os dispositivos legais promulgados no âmbito da competência concorrente plena ficam suspensos enquanto estiver vigente a norma federal emanada no âmbito da competência do § 1o, do artigo 24, da CF/88. A competência legislativa municipal está prevista no art. 30 da CF/88. Os incisos I e II definem que é de competência do Município (i) legislar sobre assuntos de interesse local, e (ii) suplementar a legislação federal e a estadual no que couber. Por força da interpretação conjunta do artigo 30, incisos I e II, combinado com os artigos 18 e o próprio 24, todos da CF/88, a competência legislativa concorrente dos Estados e do Distrito Federal em matéria ambiental é também extensiva aos municípios. Com efeito, a partir da expressa atribuição de competência aos municípios de questões envolvendo interesse local, compete a esses entes da federação suplementar as normas federais e estaduais no que couber. Isso significa que as questões ambientais, quando restritas às fronteiras de um município, atraem a competência do legislativo local para regular as atividades descritas pelos incisos específicos do artigo 24, da CF/88. Nesse sentido, a racionalidade que atribui e normatiza a competência concorrente legislativa dos Estados e do Distrito Federal é extensiva também aos Municípios, ainda que implicitamente, por força do disposto no artigo 30, incs. I e II, da CF/88. Desse modo, tem-se que, na esfera da competência legislativa concorrente, há critérios mínimos para disciplinar a atuação dos entes dos diferentes níveis da federação, ainda que insuficientespara gerar segurança jurídica na prática em todo e qualquer caso. De todo modo, independente dos conflitos práticos que esse complexo e falho quadro regulatório em matéria de competência suscita, parte-se do referencial teórico idealizado pela Constituição Federal de 1988, ou seja: fica reservada à União Federal a competência para editar normas de aplicação geral e, aos Estados, Distrito Federal e Municípios, a competência suplementar (legislativa). 30 Nesse sentido, ver a decisão proferida pelo STF na ADI 3.338-7 de 31/08/2005, em que o Tribunal sustentou ser constitucional a Lei 3.460/2004 do Distrito Federal, que criou o Programa de Inspeção e Manutenção de Veículos em Uso no Distrito Federal, entendendo serem os Estados da federação competentes para disciplinar o tema. No entanto, a questão se mostra controvertida. Por outro lado, na ADI 2.396-9 de 26/09/2001, por exemplo, o STF declarou inconstitucional lei do Estado do Mato Grosso do Sul que vedava a fabricação, o ingresso, a comercialização e a estocagem de amianto ou de produtos à base de amianto, pois já existia lei federal sobre a matéria, que regulava as condições gerais para a produção e comercialização de amianto (9.055/1995). 49 Na prática, como a maior parte dos microbens ambientais já se encontram regulados por lei federal (ar, água, florestas, solo, etc.), a atuação dos Estados, Distrito Federal e Municípios é mais de repetição e suplementariedade do que de inovação (competência plena). Por outro lado, por estarem mais próximos dos bens, recursos e serviços ambientais, a atuação dos Estados, Distrito Federal e Municípios é bastante destacada na área de gestão, reservando-se à União a atuação sobre obras e atividades de impacto nacional ou que possam afetar áreas sob seu domínio, a teor da nova orientação da LC n. 140/11. A competência administrativa comum em matéria ambiental, por sua vez, cuja previsão está no art. 23 da CF/88, não recebeu, pelo diploma constitucional, a definição de qualquer critério mínimo para convivência da competência de todos os entes da federação. Vale conferir a redação do dispositivo: Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII – preservar as florestas, a fauna e a flora; (...) Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. A ausência de critérios predefinidos pela Constituição gerava insegurança jurídica na gestão do meio ambiente. A insegurança foi ainda reforçada durante muito tempo por conta da omissão do Poder Legislativo, que editou, apenas em 2011, a lei complementar para definir as regras de cooperação em matéria ambiental, nos termos do parágrafo único do art. 23 da CF/88.31 Considerando o que dispõe o art. 23 da CF/88, e tendo em vista a inexistência de relação hierárquica entre os entes federativos, a teor do que dispõe o artigo 18 da CF/88, todos são competentes para a gestão dos bens, recursos e serviços ambientais dentro dos seus respectivos limites territoriais. No entanto, o problema maior reside em que os bens objetos da tutela ambiental 31 Na ausência da lei complementar prevista pelo parágrafo único do art. 23 da CF/88, foi editada a Resolução 237/1997 pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente. A Resolução Conama 237 tinha por objetivo definir a distribuição de atribuições comuns dos entes federativos, com o intuito de reduzir a insegurança jurídica e o ônus desnecessário imposto aos empreendedores. Apesar de estar em vigor até hoje, a constitucionalidade de referida Resolução foi fortemente questionada, já que o parágrafo único do art. 23 da CF/88 fala, expressamente, em lei complementar. Sobre o tema, Paulo Affonso Leme Machado expõe: As atribuições e obrigações dos Estados e dos Municípios só a Constituição Federal pode estabelecer. O arcabouço do país tem que estar estruturado na lei maior que é a Constituição. Se leis ordinárias, se decretos, portarias ou resoluções, por mais bem-intencionados que sejam, começarem a criar direitos e obrigações para os entes federados, subvertem-se totalmente os fundamentos da Federação. Leis infraconstitucionais não podem repartir ou atribuir competências, a não ser que a própria Constituição Federal tenha previsto essa situação, como o fez explicitamente no art. 23, parágrafo único, quando previu que a competência comum estabelecendo normas de cooperação será objeto de lei complementar. (MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 108.) 50 apresentam interconectividade bastante peculiar e, com isso, raramente obedecem aos limites impostos pelas fronteiras geopolíticas – daí a reforçada importância da definição das regras de cooperação entre os entes da federação. A Lei Complementar 140/2011, editada mais de vinte anos após a promulgação da Constituição de 1988, veio para fixar as normas de cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora. Durante os mais de vinte anos de ausência de diploma legal específico tratando sobre regras de cooperação para a gestão dos bens, serviços e recursos naturais, a doutrina e a jurisprudência ficaram reféns de diversas formas de interpretação de regras que vinham contidas em uma Resolução do Conselho Nacional de Meio Ambiente (Conama) 237/1997. O Conama, aproveitando-se da sua competência atribuída pela Lei 6.938/1981 (Lei da Política Nacional de Meio Ambiente), dispôs sobre regras de cooperação sobre o mais importante instrumento de gestão, o licenciamento ambiental. Por ser uma resolução (embora baseada em lei ordinária) que termina por realizar, para o tema do licenciamento, uma verdadeira divisão de competência entre entes federativos – tema esse tipicamente de sede constitucional –, a solução proposta não foi aceita de forma unânime pela jurisprudência e pela doutrina. De fato, há quem sustente que a Lei 6.938/81 teria sido recepcionada como lei complementar pela Constituição Federal, a exemplo do que ocorreu com o Código Tributário Nacional.32 Não obstante, por carecer de pacificação jurisprudencial, esse argumento também não é suficiente para sanar os problemas de insegurança do sistema de comando e controle ambiental no Brasil. Com a edição da Lei Complementar 140/2011, pele menos em tese, a insegurança jurídica causada pela falta de regulamentação específica estaria em vias de ser mitigada. Quando conjugadas, a falta de clareza sobre os critérios da competência legislativa concorrente e a ausência de uniformização para solucionar os conflitos práticos da competência administrativa comum, causam problemas e refletem nas questões de competência jurisdicional. Não raras são as vezes em que há conflito entre o Ministério Público Federal e o Estadual sobre a legitimação para condução de inquéritos e propositura das medidas judiciais cabíveis. Além disso, são também frequentes os casos de conflitos de competência entre a Justiça Estadual e a Justiça Federal. 32 Ver, nesse sentido: Como a Lei n. 6.938/81 é anterior à Constituição vigente é necessário que se defina comoela foi recebida pela Nova Carta. Se for construída uma teoria que entenda que a sua recepção ocorreu como lei geral, muitas questões começam a encontrar uma solução jurídica. Além da recepção como lei geral, seria conveniente que, à semelhança do Código Tributário Nacional, a PNMA fosse reconhecida pelos tribunais brasileiros como a Lei Complementar tratada no parágrafo único do artigo 23 da C. F. Com isso, a inércia do Congresso Nacional seria suprida judicialmente e muitas questões práticas poderiam ser resolvidas, em benefício da nação. Seria de todo conveniente que o Supremo Tribunal Federal firmasse uma orientação para a questão; o que, certamente, asseguraria um nível maior de estabilidade e certeza na aplicação das normas de direito ambiental. ANTUNES, Paulo de Bessa. Política Nacional do Meio Ambiente: Comentários à Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. p. 08. 51 Um eficiente sistema de governança depende de regras de procedimento e de gestão claras e objetivas. Os conflitos causados pelas falhas do regime jurídico de competências em matéria ambiental desafiam a eficiência dos órgãos legislativos, executivos e de adjudicação em matéria ambiental. A inoperância institucional por falta de clareza em matérias atinentes às competências gera sérias ineficiências no sistema de comando e controle. Diante da complexidade do bem ambiental e dos meios para efetivação de sua defesa e proteção, surge a necessidade de criação e desenvolvimento de diretrizes e ações coordenadas para instrumentalizar o objetivo maior perseguido. Dentro desse contexto, assumem especial relevância a organização e o mapeamento institucional, bem como a elaboração de um atualizado quadro legal e regulatório. A Lei n. 6.938/81 é responsável pela edição da Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA) e pela estruturação do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA). Em função disso, neste módulo, identificaremos os órgãos e suas respectivas atribuições dentro do SISNAMA. Na prática, examinaremos conflitos de competência executiva entre os órgãos do sistema de proteção ambiental. A partir de problematizações, buscaremos soluções mais eficientes para conflitos práticos ainda sem definições concretas. Também trabalharemos com os principais instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente. Para isso, analisaremos a instrumentalização dos meios disponíveis aos órgãos do SISNAMA, começando pelo zoneamento ecológico-econômico. Além disso, abordaremos a importância da informação, da publicidade, da educação e da participação como medidas de maximização da eficiência procedimental em matéria ambiental. Em seguida, passaremos para a análise dos padrões de qualidade ambiental. Finalmente, examinaremos o procedimento de licenciamento ambiental, incluindo o estudo da avaliação de impacto ambiental. Diante da complexidade do bem ambiental e dos meios para efetivação da sua defesa e proteção, surge a necessidade de criação e desenvolvimento de diretrizes e ações coordenadas para instrumentalizar o objetivo maior perseguido. Durante os debates sobre os termos da Declaração de Estocolmo em 1972, instaurou-se um sério conflito de interesses entre países em desenvolvimento e os desenvolvidos acerca do direito ao desenvolvimento econômico como princípio. MÓDULO II – POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE 54 Com o objetivo de mitigar esse conflito sem ferir os direitos, até então, internacionalmente reconhecidos – como a soberania e o próprio direito das nações ao desenvolvimento econômico –, a comunidade internacional passou a trabalhar a noção de desenvolvimento sustentável. Nessa esteira, a Declaração do Rio de 1992 consolidou o conceito de gestão ambiental como instrumento indispensável ao cumprimento de objetivos preservacionistas e de defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado, mas mantendo preservada a compatibilização desses objetivos com o direito ao desenvolvimento econômico e social. Desse modo, a Declaração de Estocolmo se constitui como um marco ao conceber a necessidade da gestão qualificada, preservando os aspectos econômicos, sociais e ambientais. Nesse contexto, assume especial relevância a organização e o mapeamento institucional, bem como a elaboração de um atualizado quadro legal e regulatório que pudesse recepcionar e se adequar aos preceitos internacionalmente reconhecidos. A legislação brasileira, impulsionada pelo movimento ambientalista da década de 1970, inova na adoção de uma política nacional e no quadro institucional sistematizado para efetivar a finalidade máxima de defesa e proteção do meio ambiente ecologicamente sadio à qualidade de vida. A Lei 6.938/1981 foi a responsável pela estruturação da Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA), que define os objetivos, os princípios e os instrumentos que devem guiar e auxiliar a gestão do meio ambiente. A PNMA tem por finalidade promover a preservação, a melhoria e a recuperação da qualidade ambiental propícia à vida de forma a garantir condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana. Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA Para cumprir seus objetivos, a Lei estabelece, entre outras definições, o desenho regulatório de proteção do meio ambiente. Com efeito, é criado o Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA), composto por diversos órgãos responsáveis pelo controle da qualidade ambiental (art. 6o). Em sua redação original, a Lei não previa a competência dos órgãos estaduais e municipais. No entanto, em 1989, menos de um ano após a promulgação da Constituição, a PNMA foi alterada pela Lei Federal 7.804, que incluiu no rol do art. 6o os órgãos seccionais e locais, em consonância com as previsões constitucionais. Desse modo, o art. 6o do referido diploma legal é responsável pela concepção, montagem e distribuição de competências entre os órgãos principais integrantes sistema ambiental: Art. 6o – Os órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como as fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade 55 ambiental, constituirão o Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, assim estruturado: I – órgão superior: o Conselho de Governo, com a função de assessorar o Presidente da República na formulação da política nacional e nas diretrizes governamentais para o meio ambiente e os recursos ambientais; II – órgão consultivo e deliberativo: o Conselho Nacional do Ambiente – CONAMA, com a finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida; III – órgão central: a Secretaria do Meio Ambiente da Presidência da República, com a finalidade de planejar, coordenar, supervisionar e controlar, como órgão federal, a política nacional e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente; IV – órgãos executores: o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA e o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade – Instituto Chico Mendes, com a finalidade de executar e fazer executar a política e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente, de acordo com as respectivas competências; V – órgãos seccionais: os órgãos ou entidades estaduais responsáveis pela execução de programas,projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental; VI – órgãos locais: os órgãos ou entidades municipais, responsáveis pelo controle e fiscalização dessas atividades, nas suas respectivas jurisdições. § 1o – Os Estados, na esfera de suas competências e nas áreas de sua jurisdição, elaborarão normas supletivas e complementares e padrões relacionados com o meio ambiente, observados os que forem estabelecidos pelo CONAMA. § 2o – Os Municípios, observadas as normas e os padrões federais e estaduais, também poderão elaborar as normas mencionadas no parágrafo anterior. § 3o – Os órgãos central, setoriais, seccionais e locais mencionados neste artigo deverão fornecer os resultados das análises efetuadas e sua fundamentação, quando solicitados por pessoa legitimamente interessada. § 4o – De acordo com a legislação em vigor, é o Poder Executivo autorizado a criar uma fundação de apoio técnico e científico às atividades do IBAMA. 56 Segundo definição proposta por Antunes (p. 93), O SISNAMA é o conjunto de órgãos e instituições vinculadas ao Poder Executivo que, nos níveis federal, estadual e municipal, são encarregados da proteção ao meio ambiente, conforme definido em lei. Além do SISNAMA, cuja estruturação é feita com base na lei da PNMA, muitas outras instituições nacionais têm importantes atribuições no que se refere à proteção do meio ambiente. Para orientar as ações dos órgãos integrantes do SISNAMA dos três níveis da Federação, surge a necessidade de criação de um padrão organizacional, feito por meio de uma Política Nacional que disponha sobre princípios gerais, objetivos a serem perseguidos e os instrumentos disponíveis para realização das metas traçadas. No Brasil, essa Política é consagrada com o advento da Lei 6.938/81, mas não está isenta de críticas. Nas palavras de Milaré (p. 310), ...é certo que se esboça um início de Política Ambiental, mas apenas limitada à observância das normas técnicas editadas pelo CONAMA. No entanto, não existe um efetivo plano de ação governamental em andamento, inteirando a União, os Estados e os Municípios, visando à preservação do meio ambiente. Para instrumentalizar os princípios e as diretrizes da Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA), o ordenamento jurídico brasileiro criou uma complexa rede institucional e que integra e compõe o SISNAMA, conforme detalhado no art. 6o da Lei 6.938/1981, transcrito anteriormente. Da mesma forma, Estados e Municípios desenvolveram redes institucionais próprias visando à consecução dos objetivos do desenvolvimento sustentável, tal qual assegurados pela Constituição Federal e refletidos nas constituições estaduais. Embora as funções e atribuições de cada órgão estejam claramente definidas nos instrumentos legais originários, a prática demonstra superposição de tarefas e competências, o que, infelizmente e muitas vezes, acaba dificultando a efetiva tutela do bem ambiental. Por outro lado, ainda que existam pontos negativos em uma estrutura burocrática inchada, como parece ser o caso brasileiro, faz-se necessário reconhecer a importância da atuação de vários desses órgãos em prol da conciliação dos interesses desenvolvimentistas e preservacionistas. Princípios, objetivos e instrumentos Princípios A PNMA define os princípios que devem guiar a preservação, a melhoria e a recuperação da qualidade ambiental. Dispõe o art. 2o da Lei 6.938/1981: Art 2o – A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana, atendidos os seguintes princípios: 57 I – ação governamental na manutenção do equilíbrio ecológico, considerando o meio ambiente como um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo; II – racionalização do uso do solo, do subsolo, da água e do ar; Ill – planejamento e fiscalização do uso dos recursos ambientais; IV – proteção dos ecossistemas, com a preservação de áreas representativas; V – controle e zoneamento das atividades potencial ou efetivamente poluidoras; VI – incentivos ao estudo e à pesquisa de tecnologias orientadas para o uso racional e a proteção dos recursos ambientais; VII – acompanhamento do estado da qualidade ambiental; VIII – recuperação de áreas degradadas; IX – proteção de áreas ameaçadas de degradação; X – educação ambiental a todos os níveis de ensino, inclusive a educação da comunidade, objetivando capacitá-la para participação ativa na defesa do meio ambiente. O rol não pode ser considerado taxativo. Como já estudado, diversos são os princípios que guiam o Direito Ambiental brasileiro, auxiliando a interpretação normativa e suprindo eventuais lacunas da legislação. De todo modo, os princípios previstos expressamente na PNMA são prioritários e devem estar presentes em todas as ações do Poder Público, especialmente dos órgãos do SISNAMA, para proteção ambiental. Vale registrar crítica feita pelo Professor Édis Milaré no sentido de que os princípios previstos na PNMA sofrem de certa ambiguidade: Seja porque faltasse uma assessoria legislativa especializada, seja porque o assunto a ser regulamentado fosse novidade para a sociedade e o próprio legislador, a formulação desses princípios resultou muito ambígua, visto que vários itens apresentados como princípios são, na realidade, programas, metas ou modalidades de ação. A enunciação de princípios é normalmente construída em forma de oração, em que o verbo indica a natureza e o rumo das ações, ao passo que as metas são substantivas.33 No entanto, como bem registra Milaré, o importante é que, independentemente da forma da oração, ficou clara a intenção do legislador de determinar ideias norteadoras da aplicação da Política Nacional do Meio Ambiente. 33 MILARÉ, Édis. Direito do ambiente. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 688. 58 Objetivos O caput do art. 2o da Lei 6.938/1981, já transcrito, define como objetivo geral da PNMA a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana. Além disso, o objetivo geral e os objetivos específicos estão definidos no art. 4o: Art 4o – A Política Nacional do Meio Ambiente visará: I – à compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico; II – à definição de áreas prioritárias de ação governamental relativa à qualidade e ao equilíbrio ecológico, atendendo aos interesses da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios; III – ao estabelecimento de critérios e padrões de qualidade ambiental e de normas relativas ao uso e manejo de recursos ambientais; IV – ao desenvolvimento de pesquisas e de tecnologias nacionais orientadas para o uso racional de recursos ambientais; V – à difusão de tecnologias de manejo do meio ambiente, à divulgação de dados e informações ambientais e à formação de uma consciência pública sobre a necessidade de preservação da qualidade ambiental e do equilíbrio ecológico; VI – à preservação e restauração dos recursos ambientais com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a manutenção do equilíbrio ecológico propício à vida; VII –à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos. Instrumentos O art. 9o da Lei 6.938/1981 apresenta um rol de treze incisos, elencando os instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, que constituem os meios para a efetiva defesa e proteção do meio ambiente. Em última análise, são os instrumentos da PNMA que visam garantir eficácia e aplicação das normas e dos objetivos ambientais. Alguns se encontram regulados exaustivamente, outros ainda carecem de maior elucidação e regulamentação específica. Embora os instrumentos venham listados de um a treze pelo art. 9o da Lei 6.938/1981, não há uma relação hierárquica entre eles necessariamente. Cada um cumpre com uma função específica e importante dentro da PNMA, e não excluem outras iniciativas, ainda que não 59 tipificadas, que instrumentalizem a proteção e a defesa do meio ambiente. Desse modo, o art. 9o da Lei 6.938/1981 dispõe: Art 9o – São instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente: I – o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental; II – o zoneamento ambiental; III – a avaliação de impactos ambientais; IV – o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras; V – os incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia, voltados para a melhoria da qualidade ambiental; VI – a criação de espaços territoriais especialmente protegidos pelo Poder Público federal, estadual e municipal, tais como áreas de proteção ambiental, de relevante interesse ecológico e reservas extrativistas; VII – o sistema nacional de informações sobre o meio ambiente; VIII – o Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental; IX – as penalidades disciplinares ou compensatórias ao não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental. X – a instituição do Relatório de Qualidade do Meio Ambiente, a ser divulgado anualmente pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA; XI – a garantia da prestação de informações relativas ao Meio Ambiente, obrigando-se o Poder Público a produzi-las, quando inexistentes; XII – o Cadastro Técnico Federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras dos recursos ambientais; XIII – instrumentos econômicos, como concessão florestal, servidão ambiental, seguro ambiental e outros. Dano e avaliação de impacto ambiental Conforme já exposto anteriormente, o bem ambiental é complexo, uma vez que é composto de diversos elementos naturais e, conforme o ordenamento jurídico, de elementos criados artificialmente pelo homem. Pelo fato de esses elementos apresentarem intrincada relação com a vida humana, estão constantemente sujeitos a alterações ou modificações. Nesse caso, é importante anotar que a noção clássica de dano pressupõe uma ação negativa, ou seja, prejudicial ao estado em que se encontrava o bem antes do evento danoso. 60 No caso do bem ambiental e dos elementos que o compõem, a caracterização de um dano é ameaçada pelo alto grau de subjetividade no juízo de valor que, por sua vez, varia conforme o interesse em jogo. Por exemplo: qual é o critério que define o que é meio ambiente ecologicamente equilibrado? A ciência? No entanto, por vezes, a própria ciência é contraditória. Consequentemente, a caracterização de um dano ambiental não é pacífica. Do mesmo modo, muitos danos ao meio ambiente são de longa maturação, não sendo sentidos senão após transcorridos longos períodos de tempo. Não raras são as vezes em que há extrema dificuldade em se estabelecer o nexo de causalidade, típico da relação entre o dano e a responsabilidade civil clássica. Por outro lado, quando constatada, efetivamente, a existência de um dano ao meio ambiente – como um derramamento de substância tóxica que afeta a saúde da população e os atributos ecológicos dos elementos diretamente afetados pelo vazamento –, impõe-se a construção de uma responsabilidade especial que considere a complexidade do bem ambiental. Para tanto, a Constituição Federal de 1988 estabelece as linhas gerais para uma tríplice responsabilização: no campo penal, administrativo e reparatório, seguida pela legislação infraconstitucional, mais precisamente, a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81) e a Lei dos Crimes Ambientais (Lei 9.605/1998). Não obstante os mecanismos de responsabilização após o dano – que serão objeto de um capítulo próprio neste material –, diante das peculiaridades do dano ambiental em face da complexidade do bem tutelado, as raízes do Direito Ambiental fazem com que essa disciplina seja orientada pelo enfoque preventivo mais do que reparatório. Como a reparação parcial ou total do bem ambiental ao estado anterior é complicada, quando não impossível, a concepção e o desenvolvimento de instrumentos de prevenção assumem especial relevância. Um deles, tipificado como instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente, é a avaliação de impactos ambientais (art. 9o, inc. III, Lei 6.938/1981), de tamanha importância que aparece como princípio na Declaração do Rio de 1992 e na própria Constituição Federal de 1988, no artigo 225, § 1o, inc. IV, sob a forma de estudo prévio de impacto ambiental. Os referidos dispositivos legais dispõem: Lei 6.938/81: Art. 9o São instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente: (...) III – a avaliação de impactos ambientais; Constituição de 1988 Art. 225 Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 1o – Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: (...) 61 IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; Nas palavras de Milaré (p. 354), [a] implantação de qualquer atividade ou obra efetiva ou potencialmente degradadora deve submeter-se a uma análise e controle prévios. Tal análise se faz necessária para se anteverem os riscos e eventuais impactos ambientais a serem prevenidos, corrigidos, mitigados e/ou compensados quando da sua instalação, da sua operação e, em casos específicos, do encerramento das atividades. É importante frisar que o histórico menosprezo às externalidades ambientais ensejou inúmeros projetos ao redor do mundo sem qualquer observância aos eventuais impactos negativos ao meio ambiente, por vezes irreversíveis. Esse modelo de desenvolvimento que não internalizava os cuidados básicos com a gestão de recursos naturais e os respectivos impactos ambientais acarretou, inevitavelmente, prejuízos catastróficos ao meio natural. Desde rios pegando fogo, vazamentos de óleo de grandes proporções, até sérias contaminações radioativas, para citar apenas alguns. Tais eventos fizeram crescer, mundialmente, a pressão pela necessidade da realização de uma avaliação prévia a qualquer projeto dos eventuais impactos ambientais para atividades potencialmente causadoras de significativa degradação ambiental. Desde então, percebe-se a inserção da avaliação de impactos ambientais, de forma crescente, na forma de princípio de direito ambiental em tratados internacionais, o que acaba, inexoravelmente, refletindo nos ordenamentos jurídicos nacionais. Como princípio,a avaliação de impacto ambiental exerce funções relevantes dentro do contexto do direito ambiental. Entre elas, vale ressaltar a de instrumento de política do meio ambiente, instrumentalizando o próprio princípio da precaução, o incremento dos níveis de informação e transparência na execução de projetos com potencial poluidor, por conseguinte, atraindo a sociedade civil organizada e, com ela, o aumento da participação popular e dos mecanismos de controle de ação do estado. Por sua singular importância, a avaliação de impacto ambiental, atualmente, encontra-se consolidada no direito ambiental, instruindo a ação de organismos internacionais e como parte integrante de diversos ordenamentos jurídicos ao redor do mundo. No ordenamento jurídico pátrio, além das previsões constitucionais e da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente acima transcritas, a Resolução CONAMA 237/97 reitera a exigência do estudo prévio de impacto ambiental para atividades consideradas efetivas ou potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente. Caso o órgão ambiental competente entenda que a atividade não apresenta significativo potencial lesivo de agressão ambiental, poderá dispor sobre outros tipos de estudos ambientais, que não o detalhado e complexo EIA/RIMA. 62 A Resolução CONAMA 01/86 dispõe sobre os critérios básicos e diretrizes gerais para o uso e a implementação da Avaliação de Impacto Ambiental. O seu artigo 2o, em rol não exaustivo, estabelece quais as atividades que deverão elaborar o EIA/RIMA: Art. 2o Dependerá de elaboração de Estado de Impacto Ambiental e respectivo Relatório de Impacto Ambiental – RIMA, a serem submetidos à aprovação do órgão estadual competente, e da Secretaria Especial do Meio Ambiente – SEMA 2 em caráter supletivo, o licenciamento de atividades modificadoras do meio ambiente, tais como: I – estradas de rodagem com 2 (duas) ou mais faixas de rolamento; II – ferrovias; III – portos e terminais de minério, petróleo e produtos químicos; IV – aeroportos conforme definidos pelo inciso I, art. 48, do Decreto-Lei no 32, de 18 de novembro de 1966; V – oleodutos, gasodutos, minerodutos, troncos coletores e emissários de esgotos sanitários; VI – linhas de transmissão de energia elétrica, acima de 230 KV; VII – obras hidráulicas para exploração de recursos hídricos, tais como: barragem 4 para quaisquer fins hidrelétricos, acima de 10 MW, de saneamento ou de irrigação, abertura de canais para navegação, drenagem e irrigação, retificação de cursos d'água, abertura de barras e embocaduras, transposição de bacias, diques; VIII – extração de combustível fóssil (petróleo, xisto, carvão); IX – extração de minério, inclusive os da classe II, definidas no Código de Mineração; X – aterros sanitários, processamento e destino final de resíduos tóxicos ou perigosos; XI – usinas de geração de eletricidade, qualquer que seja a fonte de energia primária, acima de 10MW; XII – complexo e unidades industriais e agroindustriais petroquímicos, siderúrgicos, cloroquímicos, destilarias de álcool, hulha, extração e cultivo de recursos hidróbios; XIII – distritos industriais e Zonas Estritamente Industriais – ZEI; XIV – exploração econômica de madeira ou de lenha, em áreas acima de 100 (cem hectares) ou menores, quando atingir áreas significativas em termos percentuais ou de importância do ponto de vista ambiental; XV – projetos urbanísticos, acima de 100 (hectares) ou em áreas consideradas de relevante interesse ambiental a critério da SEMA, dos órgãos estaduais ou municipais; 63 XVI – qualquer atividade que utilizar carvão vegetal, derivados ou produtos similares, em quantidade superior a dez toneladas por dia; XVII – projetos agropecuários que contemplem áreas acima de 1.000 ha, ou menores, neste caso, quando se tratar de áreas significativas em termos percentuais ou de importância do ponto de vista ambiental, inclusive nas áreas de proteção ambiental; XVIII – nos casos de empreendimentos potencialmente lesivos ao patrimônio espeleológico nacional. De acordo com o art. 11 da Resolução CONAMA 237/97, os custos relativos aos estudos necessários ao processo de licenciamento ambiental correrão por conta do empreendedor. Isso significa que o próprio empreendedor pode realizar os estudos, o que não deixa de ser uma inovação em relação à Resolução Conama 01/86, que vedava a vinculação da equipe responsável pelos estudos ambientais com o empreendedor. A imparcialidade dos estudos fica por conta das responsabilizações administrativas, civis e penais pelas informações contidas nos estudos de impacto ambiental, conforme dispõe o art. 11, parágrafo único, da Resolução Conama 237/97: Art. 11. Os estudos necessários ao processo de licenciamento deverão ser realizados por profissionais legalmente habilitados, às expensas do empreendedor. Parágrafo único – O empreendedor e os profissionais que subscrevem os estudos previstos no caput deste artigo serão responsáveis pelas informações apresentadas, sujeitando-se às sanções administrativas, civis e penais. Entre as atividades técnicas mínimas exigidas para o EIA, incluem-se: 1) diagnóstico ambiental da área de influência do projeto, considerados os meios físico, biológico e socioeconômico; (b) análise dos impactos ambientais do projeto e suas alternativas; (c) definição das medidas mitigadoras dos impactos negativos, (d) programa de acompanhamento e monitoramento dos impactos negativos. É importante frisar que o Estudo de Impacto Ambiental e o Relatório de Impacto ao Meio Ambiente (EIA/RIMA), como modalidades de Avaliação de Impacto Ambiental, estão intimamente ligados e são condição de validade do próprio procedimento de licenciamento ambiental. Feito esse breve panorama da AIA, passa-se a algumas breves considerações sobre o sistema nacional de licenciamento ambiental. 64 Licenciamento ambiental A partir do momento em que as externalidades ambientais passam a ser reguladas pelos ordenamentos jurídicos nacionais, surge a necessidade de desenvolvimento e imposição de um sistema de controle administrativo e de gestão pública. A avaliação de impacto ambiental é um dos elementos desse sistema. Após o levantamento e a averiguação das externalidades negativas ambientais e como meio de controle do bem ambiental, o Poder Público institui licenças ou autorizações concedidas e obrigatórias a determinadas atividades econômicas, sempre por tempo determinado. Essa mudança de paradigma é emblemática. Significa reconhecer que a atividade econômica já não mais se encontra livre para explorar os recursos naturais e que o desenvolvimento somente será admitido se for sustentável. Para tanto, a legislação brasileira impõe um sistema de licenciamento ambiental trifásico que se traduz em autorizações de planejamento prévio, instalação e operação, com base nas melhores práticas ambientais disponíveis. Como as melhores práticas ambientais estão intrinsecamente ligadas ao desenvolvimento científico e tecnológico, e a circunstâncias de fato, tempo e modo, as licenças ambientais são provisórias, devendo passar por procedimento de renovação periodicamente. Milaré (p. 404) resume o licenciamento ambiental nas seguintes palavras: Segundo a lei brasileira, o meio ambiente é qualificado como patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido para uso da coletividade ou, na linguagem do constituinte, bem de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida. Por ser de todos em geral e de ninguém em particular, inexiste direito subjetivo à sua utilização, que, à evidência, só podelegitimar-se mediante ato próprio de seu direito guardião – o Poder Público. Para tanto, arma-o a lei de uma série de instrumentos de controle – prévios, concomitantes e sucessivos –, através dos quais possa ser verificada a possibilidade e regularidade de toda e qualquer intervenção projetada sobre o meio ambiente considerado. Assim, por exemplo, as permissões e licenças pertencem à família dos atos administrativos de controle prévio; fiscalização é meio de controle concomitante; habite-se é forma de controle sucessivo. O dispositivo legal que prevê o licenciamento ambiental para atividades consideradas efetiva e potencialmente degradadoras do meio ambiente é o art. 10, da Lei 6.938/1981: Art. 10. A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental dependerão de prévio licenciamento ambiental. 65 Em relação à competência para o licenciamento ambiental, a partir da entrada em vigor da LC 140/11, passa a valer a abrangência do impacto e o critério da dominialidade exercida sobre determinado território. Nesse sentido, o art. 7o, XIV, da LC 140/11, sobre a competência licenciatória da União, prevê: Art. 7o São ações administrativas da União: (...) XIV – promover o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades: a) localizados ou desenvolvidos conjuntamente no Brasil e em país limítrofe; b) localizados ou desenvolvidos no mar territorial, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva; c) localizados ou desenvolvidos em terras indígenas; d) localizados ou desenvolvidos em unidades de conservação instituídas pela União, exceto em Áreas de Proteção Ambiental (APAs); e) localizados ou desenvolvidos em 2 (dois) ou mais Estados; f) de caráter militar, excetuando-se do licenciamento ambiental, nos termos de ato do Poder Executivo, aqueles previstos no preparo e emprego das Forças Armadas, conforme disposto na Lei Complementar no 97, de 9 de junho de 1999; g) destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estágio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicações, mediante parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear (Cnen); ou h) que atendam tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a partir de proposição da Comissão Tripartite Nacional, assegurada a participação de um membro do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama), e considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou empreendimento. O art. 9o, XIV, da LC 140/11, por sua vez, trata da competência municipal de licenciamento: Art. 9o São ações administrativas dos Municípios: (...) XIV – observadas as atribuições dos demais entes federativos previstas nesta Lei Complementar, promover o licenciamento ambiental das atividades ou empreendimentos: a) que causem ou possam causar impacto ambiental de âmbito local, conforme tipologia definida pelos respectivos Conselhos Estaduais de 66 Meio Ambiente, considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade; ou b) localizados em unidades de conservação instituídas pelo Município, exceto em Áreas de Proteção Ambiental (APAs). Por último, no que diz respeito às atribuições dos Estados para licenciar, o art. 8o, XIV, da referida lei definiu uma competência residual para esse ente. Tal dispositivo determina que os Estados serão responsáveis por promover o licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, ressalvado o disposto nos arts. 7o e 9o. Desse modo, de acordo com a natureza do empreendimento, o licenciamento pode passar pela análise de diferentes órgãos do mesmo ente da Federação – florestal, água, saúde, infraestrutura, trânsito – e também de órgãos de outros entes da Federação. Outro requisito imposto pelo art. 10, § 1o, da Resolução CONAMA 237/97 é a de que [n]o procedimento de licenciamento ambiental deverá constar, obrigatoriamente, a certidão da Prefeitura Municipal, declarando que o local e o tipo de empreendimento ou atividade estão em conformidade com a legislação aplicável ao uso e ocupação do solo e, quando for o caso, a autorização para supressão de vegetação e a outorga para o uso da água, emitidas pelos órgãos competentes. Conforme narrado anteriormente, o sistema de licenciamento ambiental no Brasil é trifásico. As três fases vêm descritas pelo art. 8o da Resolução CONAMA 237/97 (e que não diferem das previstas no Decreto 99.274/90, que regulamentou a Lei 6.938/1981) da seguinte forma: Art. 8o O Poder Público, no exercício de sua competência de controle, expedirá as seguintes licenças: I – Licença Prévia (LP) – concedida na base preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação; II – Licença de Instalação (Ll) – autoriza a instalação do empreendimento ou atividade de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante; III – Licença de Operação (LO) – autoriza a operação da atividade ou empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento do que consta das licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinados para a operação. 67 Parágrafo único. As licenças ambientais poderão ser expedidas isolada ou sucessivamente, de acordo com a natureza, características e fase do empreendimento ou atividade. Além dessas, o CONAMA ainda pode definir licenças ambientais específicas de acordo com a natureza, as características e as peculiaridades da obra, e a respectiva compatibilização com as etapas de implantação e operação. Por ser um procedimento complexo e multifásico, o licenciamento ambiental brasileiro passa por diferentes etapas, nem sempre harmoniosas, aumentando a insegurança dos investimentos dos setores produtivos. Esse rito vem detalhado pelo art. 10 da Resolução CONAMA 237/97: Art. 10. O procedimento de licenciamento ambiental obedecerá às seguintes etapas: I – definição pelo órgão ambiental competente, com a participação do empreendedor, dos documentos, projetos e estudos ambientais, necessários ao início do processo de licenciamento correspondente à licença a ser requerida; II – requerimento da licença ambiental pelo empreendedor, acompanhado dos documentos, projetos e estudos ambientais pertinentes, dando-se a devida publicidade; III – análise pelo órgão ambiental competente, integrante do SISNAMA, dos documentos, projetos e estudos ambientais apresentados e a realização de vistorias técnicas, quando necessárias; IV – solicitação de esclarecimentos e complementações pelo órgão ambiental competente, integrante do SISNAMA, uma única vez, em decorrência da análise dos documentos, projetos e estudos ambientais apresentados, quando couber, podendo haver a reiteração da mesma solicitação caso os esclarecimentos e complementações não tenham sido satisfatórios; V – audiência pública, quando couber, de acordo com a regulamentação pertinente; VI – solicitação de esclarecimentos e complementações pelo órgão ambiental competente,decorrentes de audiências públicas, quando couber, podendo haver reiteração da solicitação quando os esclarecimentos e complementações não tenham sido satisfatórios; VII – emissão de parecer técnico conclusivo e, quando couber, parecer jurídico; VIII – deferimento ou indeferimento do pedido de licença, dando-se a devida publicidade. 68 Para os empreendedores que tenham implantado planos e programas voluntários de gestão ambiental, como o ISO 1400, o art. 12 § 3o da Resolução CONAMA 237/97 prevê critérios de agilização e simplificação dos procedimentos de licenciamento ambiental. Esses critérios incluem: 1) dispensa ou simplificação das auditorias ambientais, nos Estados em que a mesma é obrigatória; 2) redução dos custos relacionados ao licenciamento; 3) aumento dos prazos relativos às licenças ambiental e 4) simplificação dos estudos ambientais inerentes ao processo de licenciamento. A Resolução também prevê que os custos do órgão ambiental correm por conta do empreendedor. Esses custos podem alcançar elevadas somas. Para ampliar a transparência dos custos de análise do licenciamento, as despesas deverão ser estabelecidas por dispositivo legal e facultando ao empreendedor o acesso às planilhas de custos. Para análise do pedido de licença, instituiu a Resolução prazo máximo de seis meses, ressalvados os casos em que houver EIA/RIMA ou audiência pública. Nesses casos, o prazo será de 12 meses. Os esclarecimentos necessários pelo empreendedor devem ser prestados em prazo máximo de 4 meses. Os prazos podem ser flexibilizados, desde que haja concordância do órgão ambiental e do empreendedor. A não observância dos prazos, tanto pelo órgão competente quanto pelo empreendedor, gera consequências: Art. 16. O não cumprimento dos prazos estipulados nos arts. 14 e 15, respectivamente, sujeitará o licenciamento à ação do órgão que detenha competência para atuar supletivamente e o empreendedor ao arquivamento de seu pedido de licença. Art. 17. O arquivamento do pedido de licenciamento não impedirá a apresentação de novo requerimento de licença, que deverá obedecer aos procedimentos estabelecidos no art. 10, mediante novo pagamento de custo de análise. Os prazos das licenças ambientais são estipulados pelo art. 18 da Resolução CONAMA 237/1997: Art. 18. O órgão ambiental competente estabelecerá os prazos de validade de cada tipo de licença, especificando-os no respectivo documento, levando em consideração os seguintes aspectos: I – o prazo de validade da Licença Prévia (LP) deverá ser, no mínimo, o estabelecido pelo cronograma de elaboração dos planos, programas e projetos relativos ao empreendimento ou atividade, não podendo ser superior a 5 (cinco) anos; 69 II – o prazo de validade da Licença de Instalação (Ll) deverá ser, no mínimo, o estabelecido pelo cronograma de instalação do empreendimento ou atividade, não podendo ser superior a 6 (seis) anos; III – o prazo de validade da Licença de Operação (LO) deverá considerar os planos de controle ambiental e será de, no mínimo, 4 (quatro) anos e, no máximo, 10 (dez) anos; As regras para a prorrogação dos prazos para cada licença e o rito para renovação vêm expressas pelos §§ 1o a 4o do art. 18 da Resolução CONAMA 237/97. No entanto, vale registrar que, pelo princípio da autonomia dos entes Federados, os Estados, Municípios e Distrito Federal não estão adstritos aos prazos estabelecidos pela já citada Resolução CONAMA 237/97. De acordo com o art. 19 da referida Resolução, o órgão ambiental competente tem poderes para suspender ou cancelar as licenças ambientais. Esse ato é vinculado a hipóteses de 1) violação ou inadequação de quaisquer condicionantes ou normas legais; 2) omissão ou falsa descrição de informações relevantes que subsidiaram a expedição da licença e 3) superveniência de graves riscos ambientais e de saúde. Com o advento da Lei 9.605/1998 (Lei dos Crimes Ambientais), passou-se a criminalizar as atividades sem a respectiva licença ambiental. O bem-objeto da tutela ambiental é complexo, já que é formado por elementos ou microbens, com peculiaridades e características próprias, que exigem tratamento normativo individualizado e adaptado. Ao diferenciar o tratamento dispensado ao bem ambiental de acordo com sua natureza, o ordenamento jurídico proporciona maior eficácia no cumprimento dos objetivos contidos na legislação setorizada. No entanto, isso não exclui a necessária consideração do ordenamento para a conectividade e dependência entre os diferentes microbens ambientais. Nesse sentido, analisaremos o conjunto normativo setorizado de alguns dos principais elementos naturais. Abordaremos o regime normativo aplicável à proteção da flora e da fauna, tratando de áreas protegidas no Código Florestal e no Sistema Nacional de Unidades de Conservação – SNUC. Por fim, analisaremos as normas aplicáveis à gestão dos recursos hídricos e sólidos, da atmosfera, da água e dos Resíduos Sólidos. Áreas protegidas pelo Código Florestal O conjunto e a interação dos elementos bióticos e abióticos forma o meio ambiente natural, objeto de estudo da Ecologia e, atualmente, da própria tutela jurídica ambiental. Por outro lado, a especificidade dos elementos que compõem o meio ambiente atrai a necessidade da divisão da macrotutela em disciplinas específicas para efeitos didáticos e melhor adequação à realidade fática. Essa necessidade impõe o desenvolvimento de uma intrincada rede normativa nas três esferas da federação, diante da competência concorrente prevista pela Constituição Federal para legislar sobre meio ambiente. MÓDULO III – TUTELAS ESPECÍFICAS DO MEIO AMBIENTE 72 Ao diferenciar o tratamento dispensado ao bem ambiental, conforme sua natureza, o ordenamento jurídico consegue proporcionar maior eficácia no cumprimento dos objetivos propostos em cada tipo de legislação. Por outro lado, o tratamento legal dispensado a determinado bem ambiental deve sempre considerar o conjunto dos demais bens que compõem a totalidade do meio ambiente. Isso deve ocorrer, por exemplo, no campo da natureza e da Ecologia, já que a intervenção na flora quase sempre refletirá na fauna. Da mesma forma, a intervenção no ar pode refletir na água, e assim sucessivamente. Em razão da impossibilidade do isolamento prático do conjunto de bens ambientais, a tutela específica deve sempre ser aplicada e interpretada à luz dos princípios constitucionais e dos preceitos legislativos federais gerais. O art. 2o da Lei Florestal – Lei 12.651/2012 – estabelece que as florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação são bens de interesse comum a todos os habitantes do País. Esse artigo também prevê que a proteção das florestas e da vegetação servirá como limitadora dos direitos de propriedade, conforme as disposições da legislação em geral e, especialmente, da legislação florestal. Dessa forma, a lei prevê proteção especial para áreas, tais como: � Áreas de Preservação Permanente – APPs – e � Áreas de Reserva Legal. Áreas de preservação permanente – APPs As Áreas de Preservação Permanente – APPs – são territórios protegidos de acordo com o art. 4o da Lei Florestal. As referidas áreas têm por objetivo preservar as florestas de forma indireta, na medida em que sua proteção recai sobre outros atributos. As APPs têm a função primordial da garantia de preservação e conservação de recursos ambientais acessórios ou de serviços ambientais que dependem de sua existência. De acordo com o art. 3o, II, a APP é área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, coma função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas. Tipos de APP Existem dois tipos de Áreas de Preservação Permanente – APPs: � as áreas de preservação permanente por imposição legal, já previamente definidas pelo art. 4o do Código Florestal, e � as áreas de preservação permanente definidas por ato do Poder Público para atender aos objetivos definidos pelo art. 6o da referida legislação. 73 No caso da APP por imposição legal, basta que a área já definida na Lei Florestal exista para que possa receber proteção legal. Define o art. 4o: Art. 4o Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei: I – as faixas marginais de qualquer curso d’água natural perene e intermitente, excluídos os efêmeros, desde a borda da calha do leito regular, em largura mínima de: a) 30 (trinta) metros, para os cursos d’água de menos de 10 (dez) metros de largura; b) 50 (cinquenta) metros, para os cursos d’água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura; c) 100 (cem) metros, para os cursos d’água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura; d) 200 (duzentos) metros, para os cursos d’água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura; e) 500 (quinhentos) metros, para os cursos d’água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros; II – as áreas no entorno dos lagos e lagoas naturais, em faixa com largura mínima de: a) 100 (cem) metros, em zonas rurais, exceto para o corpo d’água com até 20 (vinte) hectares de superfície, cuja faixa marginal será de 50 (cinquenta) metros; b) 30 (trinta) metros, em zonas urbanas; III – as áreas no entorno dos reservatórios d’água artificiais, decorrentes de barramento ou represamento de cursos d’água naturais, na faixa definida na licença ambiental do empreendimento; IV – as áreas no entorno das nascentes e dos olhos d’água perenes, qualquer que seja sua situação topográfica, no raio mínimo de 50 (cinquenta) metros V – as encostas ou partes destas com declividade superior a 45o, equivalente a 100% (cem por cento) na linha de maior declive; VI – as restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; VII – os manguezais, em toda a sua extensão; VIII – as bordas dos tabuleiros ou chapadas, até a linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projeções horizontais; IX – no topo de morros, montes, montanhas e serras, com altura mínima de 100 (cem) metros e inclinação média maior que 25o, as áreas delimitadas a partir da curva de nível correspondente a 2/3 (dois terços) da 74 altura mínima da elevação sempre em relação à base, sendo esta definida pelo plano horizontal determinado por planície ou espelho d’água adjacente ou, nos relevos ondulados, pela cota do ponto de sela mais próximo da elevação; X – as áreas em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetação; XI – em veredas, a faixa marginal, em projeção horizontal, com largura mínima de 50 (cinquenta) metros, a partir do espaço permanentemente brejoso e encharcado. Já a APP definida pelo Executivo depende de ato específico, criando-a para atender aos objetivos previstos no art. 6o da Lei Florestal: Art. 6o Consideram-se, ainda, de preservação permanente, quando declaradas de interesse social por ato do Chefe do Poder Executivo, as áreas cobertas com florestas ou outras formas de vegetação destinadas a uma ou mais das seguintes finalidades: I – conter a erosão do solo e mitigar riscos de enchentes e deslizamentos de terra e de rocha; II – proteger as restingas ou veredas; III – proteger várzeas; IV – abrigar exemplares da fauna ou da flora ameaçados de extinção; V – proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico, cultural ou histórico; VI – formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias; VII – assegurar condições de bem-estar público; VIII – auxiliar a defesa do território nacional, a critério das autoridades militares. IX – proteger áreas úmidas, especialmente as de importância internacional. As hipóteses previstas no art. 6o do Código Florestal não consistem em faculdade do Poder Público. Em outras palavras, identificada a área que constitua algumas das hipóteses previstas nesse dispositivo, o Poder Público tem o dever de declará-las como dignas de proteção. 75 Supressão das florestas de preservação permanente De acordo com o art. 8o da Lei Florestal, a supressão de vegetação em Área de Preservação Permanente somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública ou de interesse social. As hipóteses de utilidade pública e interesse social são definidas pelo art. 3o, incisos VIII e IX, da Lei Florestal: Art. 3o Para os efeitos desta Lei, entende-se por: (...) VIII – utilidade pública: a) as atividades de segurança nacional e proteção sanitária; b) as obras de infraestrutura destinadas às concessões e aos serviços públicos de transporte, sistema viário, inclusive aquele necessário aos parcelamentos de solo urbano aprovados pelos Municípios, saneamento, gestão de resíduos, energia, telecomunicações, radiodifusão, instalações necessárias à realização de competições esportivas estaduais, nacionais ou internacionais, bem como mineração, exceto, neste último caso, a extração de areia, argila, saibro e cascalho; c) atividades e obras de defesa civil; d) atividades que comprovadamente proporcionem melhorias na proteção das funções ambientais referidas no inciso II deste artigo; e) outras atividades similares devidamente caracterizadas e motivadas em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto, definidas em ato do Chefe do Poder Executivo federal; IX – interesse social: a) as atividades imprescindíveis à proteção da integridade da vegetação nativa, tais como prevenção, combate e controle do fogo, controle da erosão, erradicação de invasoras e proteção de plantios com espécies nativas; b) a exploração agroflorestal sustentável praticada na pequena propriedade ou posse rural familiar ou por povos e comunidades tradicionais, desde que não descaracterize a cobertura vegetal existente e não prejudique a função ambiental da área; c) a implantação de infraestrutura pública destinada a esportes, lazer e atividades educacionais e culturais ao ar livre em áreas urbanas e rurais consolidadas, observadas as condições estabelecidas nesta Lei; d) a regularização fundiária de assentamentos humanos ocupados predominantemente por população de baixa renda em áreas urbanas 76 consolidadas, observadas as condições estabelecidas na Lei no 11.977, de 7 de julho de 2009; e) implantação de instalações necessárias à captação e condução de água e de efluentes tratados para projetos cujos recursos hídricos são partes integrantes e essenciais da atividade; f) as atividades de pesquisa e extração de areia, argila, saibro e cascalho, outorgadas pela autoridade competente; g) outras atividades similares devidamente caracterizadas e motivadas em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional à atividade proposta, definidas em ato do Chefe do Poder Executivo federal. Áreas de reserva legal As reservas legais são definidas pela Lei Florestal como área localizada no interior de uma propriedadeou posse rural, delimitada nos termos do art. 12, com a função de assegurar o uso econômico de modo sustentável dos recursos naturais do imóvel rural, auxiliar a conservação e a reabilitação dos processos ecológicos e promover a conservação da biodiversidade, bem como o abrigo e a proteção de fauna silvestre e da flora nativa. Desse modo, a reserva legal é uma forma de restrição à exploração econômica da propriedade, tendo em vista a necessidade de preservação de interesses ecológicos. A reserva legal tem uma função direta de proteção e conservação dos bens e serviços ambientais acessórios à existência da vegetação que se encontra propriamente protegida pelos limites da reserva. No entanto, isso não quer dizer – tal como no caso das APPs – que a área compreendida pelos limites da reserva legal não seja diretamente beneficiada com essa proteção. O regime jurídico da reserva legal é estabelecido pelo art. 12 da Lei Florestal, segundo o qual o tamanho da área de reserva legal depende da localização do imóvel: Art. 12. Todo imóvel rural deve manter área com cobertura de vegetação nativa, a título de Reserva Legal, sem prejuízo da aplicação das normas sobre as Áreas de Preservação Permanente, observados os seguintes percentuais mínimos em relação à área do imóvel, excetuados os casos previstos no art. 68 desta Lei: I – localizado na Amazônia Legal: a) 80% (oitenta por cento), no imóvel situado em área de florestas; b) 35% (trinta e cinco por cento), no imóvel situado em área de cerrado; c) 20% (vinte por cento), no imóvel situado em área de campos gerais; II – localizado nas demais regiões do País: 20% (vinte por cento). 77 Cômputo de APP e reserva legal A regra geral na nova legislação florestal, comparada com o antigo Código Florestal de 1965, é a de que para a composição das áreas de reserva legal será admitido o cômputo com a APP. Apesar de possuírem funções ambientais distintas, na nova legislação, as áreas podem ser computadas para efeito de cumprimento com a proteção exigida pela Lei Florestal. O art. 15 da Lei Florestal dispõe: Art. 15. Será admitido o cômputo das Áreas de Preservação Permanente no cálculo do percentual da Reserva Legal do imóvel, desde que: I – o benefício previsto neste artigo não implique a conversão de novas áreas para o uso alternativo do solo; II – a área a ser computada esteja conservada ou em processo de recuperação, conforme comprovação do proprietário ao órgão estadual integrante do Sisnama; e III – o proprietário ou possuidor tenha requerido inclusão do imóvel no Cadastro Ambiental Rural – CAR, nos termos desta Lei. § 1o – O regime de proteção da Área de Preservação Permanente não se altera na hipótese prevista neste artigo. § 2o – O proprietário ou possuidor de imóvel com Reserva Legal conservada e inscrita no Cadastro Ambiental Rural – CAR de que trata o art. 29, cuja área ultrapasse o mínimo exigido por esta Lei, poderá utilizar a área excedente para fins de constituição de servidão ambiental, Cota de Reserva Ambiental e outros instrumentos congêneres previstos nesta Lei. § 3o – O cômputo de que trata o caput aplica-se a todas as modalidades de cumprimento da Reserva Legal, abrangendo a regeneração, a recomposição e a compensação. § 4o – É dispensada a aplicação do inciso I do caput deste artigo, quando as Áreas de Preservação Permanente conservadas ou em processo de recuperação, somadas às demais florestas e outras formas de vegetação nativa existentes em imóvel, ultrapassarem: I – 80% (oitenta por cento) do imóvel rural localizado em áreas de floresta na Amazônia Legal; 78 Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza Previsão legal do SNUC A Lei 9.985/2000 foi responsável por instituir o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – SNUC. O principal objetivo da Lei é criar as unidades de conservação, espaços territoriais especialmente protegidos. O art. 2o da Lei 9.985/2000 define unidade de conservação como espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção. De acordo com a lei, as unidades de conservação se dividem em duas categorias que usufruem de regimes jurídicos diferenciados: unidades de proteção integral e unidades de uso sustentável. Unidades de proteção integral e de uso sustentável Como mencionado, a Lei do SNUC cria duas categorias de unidades de conservação. Cada uma delas é composta for diferentes áreas: Art. 8o O grupo das Unidades de Proteção Integral é composto pelas seguintes categorias de unidade de conservação: I – Estação Ecológica; II – Reserva Biológica; III – Parque Nacional; IV – Monumento Natural; V – Refúgio de Vida Silvestre. Art. 14. Constituem o Grupo das Unidades de Uso Sustentável as seguintes categorias de unidade de conservação: I – Área de Proteção Ambiental; II – Área de Relevante Interesse Ecológico; III – Floresta Nacional; IV – Reserva Extrativista; V – Reserva de Fauna; VI – Reserva de Desenvolvimento Sustentável; e VII – Reserva Particular do Patrimônio Natural. 79 Cada uma dessas unidades tem sua definição e seus objetivos específicos definidos pela Lei do SNUC, a seguir analisados. O fator distintivo entre essas duas categorias de unidade de conservação é o grau de exploração autorizado dos recursos naturais e a natureza do domínio e da posse. As unidades de conservação de proteção integral têm por objetivo preservar a natureza, sendo admitido apenas o uso indireto dos seus recursos naturais, com exceção dos casos previstos nesta Lei (art. 7o, § 1o). Por sua vez, as unidades de uso sustentável objetivam compatibilizar a conservação da natureza com o uso sustentável de parcela dos seus recursos naturais (art. 7o, § 2o). Unidades de proteção integral De acordo com o art. 8o da Lei n. 9.985/00, o grupo das unidades de proteção integral é constituído pelas seguintes categorias de unidades de conservação: a) estação ecológica; b) reserva biológica; c) parque nacional; d) monumento natural e e) refúgio da vida silvestre. a) Estação ecológica – art. 9o O objetivo de criação de uma estação ecológica é a preservação da natureza e a realização de pesquisas científicas. De acordo com o disposto no plano de manejo da unidade ou regulamento específico, nessa estação, a visitação pública é proibida, salvo quando tiver objetivo educacional. A pesquisa científica, por sua vez, depende de prévia autorização do órgão responsável pela administração da unidade. Nesse tipo de unidade de conservação, somente são permitidas alterações dos ecossistemas nos casos de: � medidas que visem à restauração de ecossistemas modificados; � manejo de espécies com o fim de preservar a diversidade biológica; � coleta de componentes dos ecossistemas com finalidades científicas e � pesquisas científicas cujo impacto sobre o ambiente seja maior do que o impacto causado pela simples observação ou pela coleta controlada de componentes dos ecossistemas, em uma área correspondente a, no máximo, 3% da extensão total da unidade e até o limite de 1500 hectares. 80 b) Reserva biológica – art. 10 A reserva biológica tem como finalidade preservar, integralmente, a biota e os demais atributos naturais existentes em seu território, livre de interferência humana direta ou modificações ambientais. A exceçãosão as medidas de recuperação de seus ecossistemas alterados, e as ações de manejo necessárias para recuperar e preservar o equilíbrio natural, a diversidade biológica e os processos ecológicos naturais. A reserva biológica é também de posse e domínio públicos. Desse modo, as áreas particulares incluídas em seu território devem ser desapropriadas. c) Parque nacional – art. 11 O parque nacional tem como intuito preservar os ecossistemas naturais de grande relevância ecológica e beleza cênica. Nesses parques, é possível a realização de pesquisas científicas e o desenvolvimento de atividades de educação e interpretação ambiental, de recreação em contato com a natureza e de turismo ecológico. A visitação pública aos parques nacionais está sujeita aos seguintes preceitos: � normas e restrições estabelecidas no plano de manejo da unidade; � normas estabelecidas pelo órgão responsável por sua administração e � normas previstas em regulamento. A pesquisa científica em parque nacional depende de prévia autorização do órgão responsável pela administração da unidade. d) Monumento natural – art. 12 O monumento natural pode ser constituído por áreas particulares, desde que seja possível compatibilizar os objetivos da unidade com o uso da terra e dos recursos naturais do local pelos proprietários. Caso haja incompatibilidade entre os objetivos, a referida área deverá ser desapropriada. O mesmo ocorrerá em caso de não concordância do proprietário com as condições propostas por parte do órgão responsável pela administração da unidade para a coexistência do monumento natural com o uso da propriedade. A visitação pública aos monumentos naturais está sujeita aos seguintes preceitos: � normas e restrições estabelecidas no plano de manejo da unidade; � normas estabelecidas pelo órgão responsável por sua administração e � normas previstas em regulamento. 81 e) Refúgio da vida silvestre – art. 13 O principal objetivo do refúgio da vida silvestre é a proteção de ambientes naturais em que se asseguram condições para a existência, ou a reprodução de espécies ou comunidades da flora local e da fauna residente ou migratória. A visitação pública aos locais de refúgio da vida silvestre está sujeita aos seguintes preceitos: � normas e restrições estabelecidas no plano de manejo da unidade; � normas estabelecidas pelo órgão responsável por sua administração e � normas previstas em regulamento. Já a pesquisa científica depende de prévia autorização do órgão responsável pela administração da unidade. Caso haja incompatibilidade entre os objetivos da área e as atividades privadas, a área deve ser desapropriada. O mesmo ocorrerá caso não haja aquiescência do proprietário às condições propostas pelo órgão responsável pela administração da unidade para a coexistência do refúgio de vida silvestre com o uso da propriedade. Unidades de uso sustentável No grupo das unidades de uso sustentável, estão compreendidas as seguintes áreas: a) Área de Proteção Ambiental – APA; b) Área de Relevante Interesse Ecológico – ARIE; c) floresta nacional; d) reserva extrativista; e) reserva de fauna; f) reserva de desenvolvimento sustentável e g) reserva particular do patrimônio natural. a) Área de Proteção Ambiental – APA – art. 15 A Área de Proteção Ambiental – APA – é, em geral, extensa, com certo grau de ocupação humana, dotada de atributos abióticos, bióticos, estéticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e para o bem-estar das populações humanas. Os principais objetivos dessa unidade de conservação são: � proteger a diversidade biológica; � disciplinar o processo de ocupação e � assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais. 82 Essa área pode ser constituída por terras públicas ou privadas. Sendo a área privada, podem ser estabelecidas restrições para a utilização de uma propriedade nela localizada, desde que sejam respeitados os limites constitucionais. A área de proteção ambiental terá um conselho presidido pelo órgão responsável por sua administração e constituído por representantes dos órgãos públicos, de organizações da sociedade civil e da população residente. b) Área de Relevante Interesse Ecológico – ARIE – art. 16 A Área de Relevante Interesse Ecológico – ARIE – apresenta as seguintes características: � é dotada de pouca ou nenhuma ocupação humana; � possui atributos naturais extraordinários ou que abrigam exemplares raros da biota regional, e � detém o objetivo de manter os ecossistemas naturais de importância regional ou local, e de regular o uso admissível dessas áreas, de modo a compatibilizá-lo com os objetivos de conservação da natureza. A ARIE pode ser constituída por terras públicas ou privadas. Na ARIE, podem ser estabelecidas restrições para a utilização de uma propriedade privada localizada em uma das unidades de uso sustentável, desde que os limites constitucionais sejam respeitados. c) Floresta nacional – art. 17 A visitação pública à floresta nacional é permitida, condicionada às normas estabelecidas para o manejo da unidade pelo órgão responsável por sua administração. A pesquisa científica também é permitida e incentivada, sujeita à prévia autorização do órgão responsável pela administração da unidade. De acordo com o plano de manejo da unidade, nas florestas nacionais, é permitida a permanência de populações tradicionais que nela habitam desde sua criação. Essa unidade de conservação conta com um conselho consultivo, presidido pelo órgão responsável por sua administração e constituído por representantes de órgãos públicos, de organizações da sociedade civil e das populações tradicionais residentes. d) Reserva extrativista – art. 18 A reserva extrativista tem como principal objetivo a proteção dos meios de vida e cultura das populações extrativistas tradicionais, assegurando o uso sustentável dos recursos naturais da unidade. Essa unidade de conservação é de domínio público, com uso concedido a essas populações. Dessa forma, as áreas particulares incluídas em seus limites devem ser desapropriadas. 83 A visitação pública à reserva extrativista é permitida assim como a pesquisa científica, que estará sujeita aos seguintes preceitos: � prévia autorização do órgão responsável pela administração da unidade; � condições e restrições estabelecidas pelo órgão responsável pela administração da unidade, e � normas previstas em regulamento. A reserva será gerida por um conselho deliberativo, presidido pelo órgão responsável por sua administração. Esse órgão é constituído por representantes de órgãos públicos, de organizações da sociedade civil e das populações tradicionais residentes na área. O conselho deliberativo será responsável por aprovar o plano de manejo da unidade. e) Reserva de fauna – art. 19 A reserva de fauna é de posse e domínio públicos. Dessa forma, as áreas particulares incluídas em seus limites devem ser desapropriadas. A visitação pública à reserva de fauna pode ser permitida, desde que: � seja compatível com o manejo da unidade e � esteja de acordo com as normas estabelecidas pelo órgão responsável por sua administração. A comercialização dos produtos e subprodutos resultantes das pesquisas obedecerá ao disposto nas leis sobre fauna e regulamentos. f) Reserva de desenvolvimento sustentável – art. 20 As principais finalidades da reserva de desenvolvimento sustentável são: � preservar a natureza; � assegurar as condições e os meios necessários para a reprodução, e a melhoria dos modose da qualidade de vida; � assegurar as condições e os meios necessários para a exploração dos recursos naturais das populações tradicionais e � valorizar, conservar e aperfeiçoar o conhecimento e as técnicas de manejo do ambiente, desenvolvido por essas populações. Da mesma forma, são permitidas as pesquisas científicas voltadas à: � conservação da natureza; � melhor relação das populações residentes com seu meio e � educação ambiental, que estará condicionada à prévia autorização do órgão responsável pela administração da unidade. 84 g) Reserva particular do patrimônio natural – art. 21 O gravame da reserva particular do patrimônio natural constará de termo de compromisso assinado perante o órgão ambiental, que verificará a existência de interesse público. Esse mesmo gravame será averbado à margem da inscrição no Registro Público de Imóveis. A criação dessa unidade de conservação é um ato voluntário do proprietário, que decide constituir sua propriedade – ou parte dela – em uma reserva particular do patrimônio natural, sem que isso provoque perda do direito de propriedade. Essa unidade possui alguns benefícios, tais como: � isenção de ITR; � prioridade na análise de concessão de recursos do Fundo Nacional do Meio Ambiente e � preferências nas análises de crédito agrícola. Reserva da biosfera Além das unidades de proteção integral e das unidades de uso sustentável, a Lei do SNUC incorporou ao direito brasileiro a chamada reserva da biosfera, reconhecida pelo Programa Intergovernamental Man and Biosphere da UNESCO. Essa unidade de conservação é constituída por: � uma ou várias áreas-núcleo, destinadas à proteção integral da natureza; � uma ou várias zonas de amortecimento, nas quais só são admitidas atividades que não resultem em dano para as áreas-núcleo, e � uma ou várias zonas de transição, sem limites rígidos, em que o processo de ocupação e o manejo dos recursos naturais são planejados e conduzidos de modo participativo e em bases sustentáveis. A reserva da biosfera pode ser formada por áreas de domínio público ou privado. Essa unidade pode ser integrada por unidades de conservação já criadas pelo Poder Público, respeitadas as normas legais que disciplinam o manejo de cada categoria específica. Além disso, a reserva da biosfera é gerida por um conselho deliberativo, formado por representantes de instituições públicas, de organizações da sociedade civil e da população residente, conforme se dispuser em regulamento e no ato de constituição da unidade. Biodiversidade e atmosfera Diversidade biológica A proteção da diversidade biológica está intrinsecamente conectada à tutela da fauna e da flora. No entanto, diante da dificuldade inerente à regulação das florestas na esfera supranacional, a comunidade internacional entendeu que deveria acordar, sobre um regime jurídico próprio, a tutela da diversidade biológica no planeta. 85 Exploração predatória dos recursos naturais A exploração predatória dos recursos naturais não é um fenômeno recente. Antunes analisa esse tema da seguinte forma: A percepção de que certos elementos do mundo natural estão desaparecendo em função da atividade humana é um fenômeno social muito antigo que, praticamente, acompanha a vida do ser humano sobre o planeta Terra. Para o pensamento ocidental, a primeira constatação de mudanças negativas no meio natural que cerca o homem foi feita por Platão em seu célebre diálogo ‘Crito’, no qual ele lamenta, acidamente, o estado de degradação ambiental do mundo que lhe era contemporâneo. Mesmo sociedades tidas como primitivas e paradisíacas foram responsáveis pela extinção de espécies. Paul R. Ehrlich demonstra que os maori, em menos de 1.000 anos de presença na Nova Zelândia, promoveram a extinção de cerca de 13 espécies de moa – pássaro sem asas –, em função de caça intensiva e da destruição de vegetação. Há suspeitas de que a aparição do homem no continente americano pode ter contribuído fortemente para a extinção de, pelo menos, duas espécies de mamíferos. Pesquisas arqueológicas demonstram que, mesmo comunidades pré-históricas, poderiam ter levado inúmeros animais à extinção. Não seria exagerado dizer que a convivência natural do ser humano com outros animais é, eminentemente, semelhante à luta pela sobrevivência e evolução natural que se verifica entre todas as espécies. Convenções Diante da exploração predatória das florestas tropicais – locais em que se concentram a maior parte da diversidade biológica do planeta –, surgiu a necessidade de um regime jurídico específico que pudesse orientar e incentivar ações domésticas, visando à tutela da diversidade biológica do planeta. Em função disso, em 1992, diversos países assinaram a Convenção sobre Diversidade Biológica, que, junto com a Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança Climática e a Convenção sobre o Combate à Desertificação, compôs o grupo das chamadas Convenções do Rio. Tutela da diversidade biológica O movimento internacional por um regime jurídico supranacional para tutelar a diversidade biológica do planeta exigiu ações domésticas que, progressivamente, espalharam-se por diversos países. O fundamento maior que embasou essa preocupação internacional foi o de que a diversidade biológica e o meio ambiente como um todo não conhecem fronteiras políticas. 86 Decretos Por possuir a mais rica biodiversidade do planeta, o Brasil foi – e ainda é – alvo constante de pressões internacionais que têm o objetivo de impor padrões de proteção cada vez mais rigorosos. Dessa forma, em 1998, por meio do Decreto-Lei n. 2.519, a Convenção sobre Diversidade Biológica foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro. Além disso, foi instituída, pelo Decreto n. 4.339/02, a Política Nacional de Biodiversidade. Contaminação e impactos ao ar A contaminação do ar causa efeitos nocivos imediatos e impactos significativos na saúde dos seres humanos. A contaminação se dá pelo despejo de substâncias químicas poluentes. No entanto, a capacidade de absorção da atmosfera é limitada e a contaminação pode ocorrer de forma acelerada. Poluição atmosférica Em alguns centros metropolitanos, a poluição atmosférica chega a ser visível. Além dos prejuízos diretos à saúde da população, a qualidade do ar está intimamente ligada ao sadio funcionamento de outros sistemas ecológicos. No entanto, a difícil tarefa de estabelecermos relações de causa e efeito, e os interesses econômicos na utilização desse precioso recurso são fatores que contribuem para as imperfeições legislativas e executivas no combate à poluição atmosférica. Regulamentação No âmbito da legislação federal, destaca-se a Lei n. 8.723/93 que dispõe sobre a redução da emissão de poluentes por parte dos veículos automotores. Na esfera infralegal, há relevantes normas estabelecidas pelo CONAMA. São alguns exemplos: � resoluções CONAMA n. 18/86 e n. 315/02 – dispõem sobre o Programa de Controle de Poluição do Ar por Veículos Automotores – PROCONVE; � resolução CONAMA n. 5/89 – dispõe sobre o Programa Nacional de Controle da Poluição do Ar – PRONAR; � resolução CONAMA n. 3/90 – dispõem sobre os padrões de qualidade do ar e � resolução CONAMA n. 382/06 – estabelece os limites máximos de emissão de poluentes atmosféricos para fontes fixas. 87 Código Florestal O art. 2o da Lei Florestal estabelece que as florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação são bens de interesse comum a todos os habitantes do País. O dispositivo também prevê que a proteção das florestas e davegetação servirá como limitadora dos direitos de propriedade, conforme as disposições da legislação em geral e, especialmente, da legislação florestal. É o caso das áreas de especial proteção previstas pela Lei Florestal já analisadas nesse curso: áreas de preservação permanente e áreas de reserva legal. Política estadual A lei que instituiu a PEMC-RJ entrou em vigor no dia 15 de abril de 2010. Seu principal objetivo é promover a estabilização das concentrações de gases de efeito estufa na atmosfera em níveis que impeçam interferências humanas perigosas ao sistema climático. De todo modo, a lei também ressalta a necessária compatibilização com o desenvolvimento econômico. Água Histórico Historicamente, a água foi considerada um recurso natural renovável e ilimitado. No entanto, com o crescimento demográfico acelerado, o surgimento de novas fontes de poluição e políticas públicas insustentáveis bem como as pressões sobre esse recurso natural – vital à própria vida no planeta – tornaram-se fontes de extrema preocupação. O tratamento da água como um recurso ilimitado e passível de ser apropriado gratuitamente acabou por influenciar inúmeros sistemas legais ao redor do mundo, contribuindo para políticas públicas desastrosas na gestão desse recurso natural tão precioso. Direito das águas A partir do momento em que a água passou a ser encarada como um recurso renovável, mas limitado, houve a necessidade de reconstrução dos ordenamentos jurídicos para a adequação e a harmonização de noções econômicas e preservacionistas. Essa mudança é refletida por uma tendência atual de maior intervenção do Estado por meio do exercício de seu poder regulatório. Em razão disso, surgiu um intricado sistema legal e institucional, no Brasil, responsável pela gestão dos recursos hídricos, que passou a ser tratado como matéria inerente ao Direito das águas. O Direito das águas é regido pela Lei n. 9.433/97, que instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos – PNRH. 88 Água na Constituição A Constituição Federal prevê, em seu art. 22, inciso IV, a competência privativa da União para legislar sobre águas, energia, regime dos portos e navegação lacustre, fluvial e marítima. O parágrafo único do referido artigo determina que Lei Complementar pode autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas dessas matérias. No entanto, tal Lei ainda não foi editada, permanecendo, para esse fim, a competência da União. Além disso, nos termos do art. 20 da Constituição, a água é um bem da União: Art. 20 São bens da União: (...) III – os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; os potenciais de energia hidráulica; (...) VIII – os potenciais de energia hidráulica; Atribuições da União De acordo com o art. 21, inciso XII, alíneas b, d e f da Constituição Federal, cabe à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão de serviços relacionados ao uso da água: Art. 21. Compete à União: (...) XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: (...) b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; (...) d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; (...) f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; 89 Outras importantes funções atribuídas à União em matéria de água dizem respeito à: � instituição do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos; � definição de critérios de outorga de direitos de seu uso e � execução dos serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteira, previstos, respectivamente, no Artigo 21, Incisos XIX e XXII, da Constituição. Águas estaduais e municipais As águas estaduais constituem bens públicos, cujo domínio pertence aos próprios Estados, cabendo a estes a gestão e a autotutela administrativa do bem em questão – o que, muitas vezes, é feito mediante lei. O Artigo 26, Inciso I, da Constituição Federal, define os bens dos Estados: Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: I – as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; Dessa forma, embora possuam vasto domínio hídrico, os Estados apenas detêm competência para produzir – quando necessário – normas administrativas sobre as águas de seu domínio, inclusive por meio de lei. Desse modo, é comum observarmos disposições sobre águas nas Constituições estaduais. De acordo com os arts. 29 e 30, incisos I e II, da Constituição Federal, como os municípios não possuem águas de seu domínio, compete a estes apenas gerir a drenagem urbana e, em alguns casos, a drenagem rural. Isso deve ser feito com base na competência legislativa para tratar, no que couber, de assuntos de interesse local e suplementar à legislação federal e estadual. Lei 9.433/1997 – Política Nacional de Recursos Hídricos A Lei n. 9.433/97 estabelece, em seu art. 1o, os princípios basilares da Política Nacional de Recursos Hídricos ou PNRH: Art. 1o – A Política Nacional de Recursos Hídricos baseia-se nos seguintes fundamentos: I – a água é um bem de domínio público; II – a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico; III – em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação de animais; 90 IV – a gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas; V – a bacia hidrográfica é a unidade territorial para implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos e atuação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos; VI – a gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar com a participação do Poder Público, dos usuários e das comunidades. A partir da leitura dos fundamentos da Política Nacional de Recursos Hídricos – PNRH é possível percebermos um novo regime de proteção às águas em detrimento da proteção estabelecida pelo Código de Águas de 1934. De acordo com o art. 2o da Lei n. 9.433/97, constituem objetivos da Política Nacional de Recursos Hídricos: I– assegurar à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água, em padrões de qualidade adequados aos respectivos usos; II – a utilização racional e integrada dos recursos hídricos, incluindo o transporte aquaviário, com vistas ao desenvolvimento sustentável; III – a prevenção e a defesa contra eventos hidrológicos críticos de origem natural ou decorrentes do uso inadequado dos recursos naturais. Para tornar efetiva a Política Nacional de Recursos Hídricos, a Lei n. 9.433/97 fixa como instrumentos: � planos de recursos hídricos; � enquadramento dos corpos de água em classes, segundo os usos preponderantes da água; � outorga dos direitos de uso de recursos hídricos; � cobrança pelo uso de recursos hídricos; � compensação a municípios e � sistema de informações sobre recursos hídricos. Controle de quantidade e qualidade Um tema importante a ser destacado em matéria de água diz respeito ao controle de sua quantidade e qualidade. O controle é feito por meio de concessões e autorizações para a derivação de água. Compete ao titular do domínio da água – ou seja, àUnião, aos Estados ou ao Distrito Federal – outorgar autorização administrativa, com exceção de aproveitamento de potenciais de energia hidráulica. Além disso, a qualidade é controlada por meio da definição de padrões de lançamento de efluentes em corpos hídricos. No âmbito da regulação federal, destacamos a Resolução Conama 357/05, que dispõe sobre a classificação dos corpos de água e diretrizes ambientais para seu enquadramento. 91 Cobrança dos recursos hídricos A cobrança pelo uso de recursos hídricos é outro instrumento da Política Nacional de Recursos Hídricos que merece destaque. No Brasil, as águas públicas constituem bens inalienáveis, sendo apenas outorgado o direito a seu uso. De modo geral, a cobrança feita no saneamento básico corresponde à remuneração pelo serviço de fornecimento. Nesse serviço, estão incluídos os custos com transporte e distribuição, por exemplo, não sendo cobrado o valor do bem econômico água. A aplicação da responsabilidade ambiental pressupõe a existência de um dano, e o nexo entre a causa e o efeito desse dano. Caracterizar um dano ambiental não é tarefa simples. Nesse sentido, imputar o dano à ação ou omissão de um responsável é também um desafio para o Direito Ambiental. A construção do sistema de responsabilidades ambientais é instrumento essencial de prevenção. A forma como esse sistema está estruturado ilustra sua natureza de mitigação da assunção de riscos no conjunto de ações e omissões que antecedem o dano. Diante desse cenário, trabalharemos com a noção de dano ambiental e suas características naturais de irreversibilidade ou difícil reparação. Dessa forma, apresentaremos os fundamentos da responsabilidade de um Direito, tipicamente, de risco. Em seguida, introduziremos as noções de responsabilidade administrativa e penal, que também ganham contornos específicos e mais rígidos no Direito Ambiental. Introdução A Constituição de 1988 tratou do meio ambiente no art. 225. Definiu que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida. No parágrafo 3o, o aludido artigo definiu o regime de responsabilidade ambiental e inovou ao prever expressamente a possibilidade de convivência e a independência das modalidades de responsabilização civil, administrativa e criminal: Art. 225. (...) § 3o As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. MÓDULO IV – RESPONSABILIDADES AMBIENTAIS 94 O dispositivo transcrito demonstra que o diploma constitucional optou por um regime de responsabilização que não só prioriza a punição do infrator mas que também valoriza a restauração do bem lesado. Desse modo, o infrator deverá arcar com as sanções que lhe forem impostas e ao mesmo tempo ficará obrigado a reverter (quando possível) o dano causado. Tais modalidades de responsabilidade, há muito conhecidas pelo ordenamento jurídico, ganharam novos contornos no direito do meio ambiente. A definição desses contornos, analisados a seguir, fundamenta-se, basicamente, no caráter peculiar do dano ambiental – muitas vezes, irreversível e, até mesmo, irreparável –, o que o torna diverso de outros danos mais corriqueiros, como é o caso do dano patrimonial. Responsabilidade civil ambiental A responsabilidade civil, como tradicionalmente desenhada, apoia-se em três pilares: culpa, dano e nexo causal. Nesse sentido, para haver a responsabilização de um determinado sujeito seria necessário comprovar, além da ocorrência do dano, a sua culpa e o nexo de causalidade entre sua conduta culposa e o dano.34 A modalidade encontrava fundamento no art. 159 do antigo Código Civil de 1916, segundo o qual aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Um exemplo simples é o motorista que avança o sinal vermelho, colide com outro carro e, como consequência, fica obrigado a indenizar os prejuízos a que deu causa. O desenho da responsabilização civil foi projetado para funcionar num cenário com uma ou poucas vítimas, regulando o relacionamento indivíduo-indivíduo, salvaguardando as relações homem- homem, de caráter essencialmente patrimonial.35 Nesse sentido, tal formulação logo se mostrou inadequada ao direito do meio ambiente, que lida com danos cujas vítimas são, muitas vezes, indefiníveis e cujo caráter ultrapassa a questão patrimonial, uma vez que envolve relações entre o homem e a natureza. Nesse cenário, era preciso pensar em um modelo de responsabilidade que protegesse a qualidade dos ecossistemas, bem de uso comum das presentes e futuras gerações. Tal modelo deveria ainda possuir função social que ultrapassasse as tradicionais finalidades punitiva, preventiva e reparatória, e fosse capaz de garantir a conservação dos bens ecológicos.36 Dessa forma, a Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA), instituída pela Lei n. 6.938/1981, trouxe ao ordenamento jurídico modelo de responsabilização civil diverso daquele 34 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros de reparação à diluição dos danos. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 11. 35 BENJAMIN, Herman. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. Revista de Direito Ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, Ano 3, n. 9, 1998, p. 32. 36 STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimensões do dano ambiental no direito brasileiro. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 155. 95 previsto no Código Civil de 1916. O art. 14, § 1o, da PNMA definiu que a obrigação de indenizar e reparar danos ambientais não dependeria da existência de culpa: Art. 14 – Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores: (...) § 1o – Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. Ao eliminar a culpa, a PNMA objetivou a responsabilidade civil ambiental que, para ser aplicada, dependeria apenas da demonstração do dano e do nexo de causalidade entre o dano e o infrator. Isso significa que a responsabilidade civil objetiva não depende da comprovação de ato imprudente, negligente ou eivado de imperícia. Uma ideia semelhante foi reproduzida mais tarde no art. 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002. O dispositivo estabelece que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Na verdade, o ordenamento jurídico criou categoria específica de responsabilidade civil para atividades que, por essência e de forma efetiva, criam riscos de danos a terceiros (não é o caso, por exemplo, de padarias ou oficinas mecânicas, mas de mineradoras, hidrelétricas ou, ainda, de usinas nucleares). Há estudiosos que afirmam que a objetivação da responsabilidadefoi uma consequência das novas tecnologias que marcaram o século XXI, as quais contribuíram para o crescimento do número de acidentes e suas vítimas. Nesse sentido, caso não se eliminasse a exigência de demonstração da culpa, haveria uma grande quantidade de pessoas desemparada pela Justiça. Além de buscar maior efetividade na reparação do dano, parece-nos que a objetivação da responsabilidade civil possui também finalidade preventiva que contribui para a mitigação do risco de ocorrência do dano. Isso se dá na medida em que o empreendedor, ao se deparar com modalidade de responsabilização fundada no risco, passa a ter incentivos para internalizar deveres de cuidado que visem evitar a concretização de riscos acima do socialmente desejável. A lógica que está por trás desses incentivos é simples: em regra, será menos custoso prevenir do que reparar os danos ao meio ambiente. Vale registrar outra importante inovação da PNMA: a previsão do conceito de poluidor indireto. Nos termos do art. 3o, IV, poluidor é toda pessoa física ou jurídica, de direito público ou 96 privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental. Nesse sentido, pelo menos em uma leitura literal e acrítica do dispositivo, é possível dizer o legislador optou por estender a responsabilidade baseada no risco àquele que, indiretamente, contribui para a poluição ambiental.37 E todos aqueles que contribuem para o dano são solidariamente responsáveis por sua reparação. Com a objetivação da responsabilidade civil, vieram também teorias sobre o nexo de causalidade. Destacam-se duas principais: a teoria do risco criado e a teoria do risco integral. A primeira fundamenta-se na ideia de que aquele que cria uma situação de risco ao meio ambiente ou à saúde da população, em razão de sua conduta ou atividade, está sujeito a arcar com a reparação dos danos que sejam eventualmente causados.38 Para evitar distorções casuísticas que impactem o exercício de outros direitos constitucionais ou infraconstitucionais, é preciso que a causa de risco esteja prevista em regra ou norma que associe um dever de agir de forma precavida e a produção do risco que pode gerar um dano.39 A teoria do risco criado tem ainda por característica admitir a quebra do nexo de causalidade pelas tradicionais excludentes de responsabilidade: caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima e ato de terceiro. Na prática, se uma atividade causadora de risco acaba por gerar dano como decorrência, por exemplo, de um terremoto, o nexo de causalidade entre ela e o dano será cortado por ocorrência de caso de força maior, não podendo haver responsabilização do empreendedor. Não foi essa a teoria adotada pelo direito ambiental, que se apegou ao entendimento mais radical defendido pela teoria do risco integral.40 Tal teoria não só dispensa a culpa, como também flexibiliza o nexo causal. Basicamente, para que haja responsabilização, basta haver o dano, já que nenhuma das excludentes de responsabilidade é admitida. Mesmo que o empreendedor internalize todos os deveres de cuidado que lhe são impostos e mesmo que o dano seja causado exclusivamente por caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima ou ato de terceiro, haverá a obrigação de reparação por parte daquele que desenvolve a atividade. Nesse contexto, a responsabilidade civil ambiental ultrapassou os limites da formulação subjetiva, tradicionalmente desenhada, e adotou caráter eminentemente objetivo, deixando de lado a culpa e alocando o risco para o núcleo central do modelo de responsabilização. Adicionalmente, 37 Para críticas à extensão da responsabilidade objetiva ao poluidor indireto, ver: SAMPAIO, Rômulo Silveira da Rocha. Fundamentos da responsabilidade civil ambiental das instituições financeiras. 1. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013. 38 LEAL, Guilherme J. S. Risco, causalidade e poluidores indiretos. In: SAMPAIO, Rômulo Silveira da Rocha; LEAL, Guilherme J. S.; REIS, Antonio Augusto (org.). Tópicos de direito ambiental: 30 anos da Política Nacional do Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pp. 505-530. 39 SAMPAIO, Rômulo Silveira da Rocha. Fundamentos da responsabilidade civil ambiental das instituições financeiras. 1. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013, p. 38. 40 Ver, nesse sentido: STJ, REsp 1363107/DF, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 01/12/2015, DJe 17/12/2015; STJ, AgRg no AREsp 232.494/PR, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 20/10/2015, DJe 26/10/2015; STJ, AgRg no AREsp 533.786/RJ, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 22/09/2015, DJe 29/09/2015; e STJ, REsp 1374284/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 27/08/2014, DJe 05/09/2014. 97 pode-se dizer que a objetivação foi levada ao extremo no direito ambiental, na medida em que foi adotada a teoria do risco integral, que mitiga fortemente o nexo de causalidade e exige apenas a ocorrência do dano como requisito para a responsabilização. Responsabilidades administrativa e criminal na proteção do meio ambiente As modalidades de responsabilização administrativa e criminal, diversamente do que ocorre na civil, têm por objetivo punir aquele que comete ato contrário às normas vigentes. Isso significa que o elemento central dessas modalidades é a conduta ilícita, e sua aplicação se dará mesmo que não haja dano – a lógica da responsabilização civil é exatamente inversa. Na responsabilização civil, para que haja a obrigação de reparar, deve haver dano, necessariamente, e não se exige o descumprimento da legislação aplicável. A conduta ilícita como o principal pressuposto das responsabilidades administrativa e criminal encontra respaldo direto na Constituição Federal. O art. 225, § 3o, já analisado, define que as condutas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores às sanções penais e administrativas – a mesma expressão é encontrada na Lei n. 9.605/1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Infrator é aquele que infringe a lei, ou seja, que comete ato ilícito. Se a aplicação das responsabilidades administrativa e criminal depende de conduta que infringe as normas aplicáveis, seria possível dizer que as modalidades possuem caráter subjetivo. Isso porque a conduta ilícita só pode ser praticada mediante dolo ou culpa, já que o ordenamento jurídico pátrio não admite o descumprimento da lei sob o argumento de desconhecimento de suas previsões.41 Desse modo, a inobservância de regra jurídica só poderia ocorrer por ato voluntário (dolo) ou por ato imprudente, negligente ou eivado de imperícia (culpa). O entendimento, a despeito de ser consolidado na seara criminal bem como na imputação de responsabilidade administrativa de outras áreas do direito, não é pacífico para as infrações ambientais. Paulo Affonso Leme Machado, por exemplo, defende que, por regra, a responsabilidade administrativa irá utilizar o critério da responsabilidade sem culpa ou objetiva, continuando a seguir o sistema da Lei 6.938/1981, onde não há necessidade de serem aferidos o dolo e a negligência do infrator submetido ao processo.42 Para o autor, a exceção ficaria apenas por conta da multa simples, única sanção que dependeria da demonstração do elemento subjetivo para ser aplicada. 41 Decreto-Lei 4.657/1942, Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. 42 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 21. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 374.98 O entendimento do autor é fundamentado no art. 72, § 3º, da Lei 9.605/1998 que prevê, expressamente, que a multa simples será aplicada sempre que o agente cometer as infrações elencadas mediante negligência ou dolo. Trata-se de entendimento peculiar sobre as infrações administrativas, as quais são por regra, e não por exceção, cometidas mediante culpa e dolo. Por outro lado, Arnoldo Wald já defendeu que, com base na definição de infração ambiental prevista no art. 70 da Lei 9.605/1998 e fundamentando-se, ainda, nos preceitos inerentes à responsabilização administrativa, não se pode deixar de perquirir o elemento subjetivo, devendo decorrer, necessariamente, da culpa ou dolo do agente causador do dano.43 Na jurisprudência, o entendimento também não é pacificado. No Superior Tribunal de Justiça, é possível encontrar julgados que defendem tanto o caráter subjetivo da responsabilidade administrativa ambiental quanto julgados que advogam por sua objetividade: A responsabilidade administrativa ambiental é objetiva. Deveras, esse preceito foi expressamente inserido no nosso ordenamento com a edição da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938/1981). Tanto é assim, que o § 1o do art. 14 do diploma em foco define que o poluidor é obrigado, sem que haja a exclusão das penalidades, a indenizar ou reparar os danos, independentemente da existência de culpa. (STJ, REsp 1318051/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 17/03/2015, DJe 12/05/2015) [A] aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera cível (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano. (STJ, REsp 1251697/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 12/04/2012, DJe 17/04/2012) Desse modo, não há posicionamento firmado sobre o caráter subjetivo ou objetivo da responsabilidade administrativa, seja nos tribunais ou entre os estudiosos do tema. 43 WALD, Arnoldo. Direito ambiental, danos e responsabilidade: o regime jurídico da responsabilidade por danos ao meio ambiente e sua aplicação no caso de passivo ambiental oculta decorrente de comportamento da RFFSA anterior à privatização. Revista de Direito Administrativo, v. 216, 1999, pp. 329-351. 99 O Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) – órgão administrativo de âmbito federal com atribuição fiscalizatória – resolveu unificar o tema no âmbito da aplicação das sanções de sua competência. Segundo a Orientação Jurídica Normativa n. 26/2011/PFE/IBAMA, a responsabilidade administrativa é objetiva na teoria do risco criado, o que significa que são dispensados a culpa e o dolo, e considerados os tradicionais elementos que quebram o nexo de causalidade e excluem a responsabilidade. A par da discussão sobre a natureza da responsabilidade administrativa, vale mencionar que, enquanto a definição de crimes ambientais é competência exclusiva da União (art. 22, I, da Constituição Federal), todos os entes da federação são competentes para definir infrações e as respectivas sanções administrativas. O entendimento é fundamentado no art. 23, VI e VII, do diploma constitucional, o qual estabelecem que União, Estados, Distrito Federal e Municípios têm competência comum para proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas (inciso VI) e para preservar as florestas, a fauna e a flora (inciso VII). Os crimes ambientais foram definidos pela Lei 9.605/1998. Tal Lei dispõe também sobre as infrações administrativas e, nesse ponto, foi regulamentada pelo Decreto 6.154/2008, que é o diploma normativo federal que define as condutas consideradas ilícitas no direito ambiental e suas respectivas sanções. Os tipos penais e administrativos são bastante semelhantes, e podem ser cometidos contra: a fauna, a flora, o ordenamento urbano, o patrimônio cultural e a Administração Ambiental, além daqueles relativos à poluição e dos cometidos em Unidades de Conservação. A diferença entre as modalidades está basicamente nas sanções. Para os crimes, a principal sanção é a restritiva de liberdade (detenção e reclusão). No caso de infração administrativa, a sanção mais comum é a pecuniária (multa simples e multa diária), mas podem ser aplicadas também sanções de advertência, apreensão do produto objeto da infração, destruição do produto, suspensão da venda do produto, embargo da obra ou da atividade, demolição da obra, suspensão parcial ou total das atividades e sanções restritivas de direitos. Cumpre registrar que na seara criminal-ambiental a inovação ficou por conta da possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica.44 O fundamento estaria nas disposições do art. 225, § 3o, da Constituição e da Lei 9.605/1998. De início, firmou-se o entendimento de que pessoas jurídicas só poderiam ser denunciadas e, eventualmente, responsabilizadas por crimes ambientais ao lado de pessoas físicas, já que não possuem vontade própria e atuam sempre por meio de representação de pessoas naturais.45 44 Ver, sobre o tema: FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, pp. 69-89. 45 STJ, HC 217.229/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 15/08/2013, DJe 23/08/2013. 100 No entanto, o Supremo Tribunal Federal mudou o referido entendimento em acórdão inovador sobre o tema publicado em outubro de 2014. Na oportunidade, a Corte entendeu que a Constituição não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física, desse modo, possibilitando que as organizações empresariais sejam responsabilizadas sozinhas.46 46 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PENAL. CRIME AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA. CONDICIONAMENTO DA AÇÃO PENAL À IDENTIFICAÇÃO E À PERSECUÇÃO CONCOMITANTE DA PESSOA FÍSICA QUE NÃO ENCONTRA AMPARO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. O art. 225, § 3º, da Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física, em tese, responsável no âmbito da empresa. A norma constitucional não impõe a necessária dupla imputação. 2. As organizações corporativas complexas da atualidade se caracterizam pela descentralização e distribuição de atribuições e responsabilidades, sendo inerentes, a essa realidade, as dificuldades para imputar o fato ilícito a uma pessoa concreta. 3. Condicionar a aplicação do art. 225, § 3o, da Carta Política a uma concreta imputação também a pessoa física implica indevida restrição da norma constitucional, expressa a intenção do constituinte originário não apenas de ampliar o alcance das sanções penais, mas também de evitar a impunidade pelos crimes ambientais frente às imensas dificuldades de individualização dos responsáveis internamente às corporações, além de reforçar a tutela do bem jurídico ambiental. 4. A identificação dos setores e agentes internos da empresa determinantes da produção do fato ilícito tem relevância e deve ser buscada no caso concreto como forma de esclarecer se esses indivíduos ou órgãos atuaram ou deliberaram no exercício regular de suas atribuições internas à sociedade, e ainda para verificar se a atuação sedeu no interesse ou em benefício da entidade coletiva. Tal esclarecimento, relevante para fins de imputar determinado delito à pessoa jurídica, não se confunde, no entanto, com subordinar a responsabilização da pessoa jurídica à responsabilização conjunta e cumulativa das pessoas físicas envolvidas. Em não raras oportunidades, as responsabilidades internas pelo fato estarão diluídas ou parcializadas de tal modo que não permitirão a imputação de responsabilidade penal individual. 5. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido. (STF, RE 548181, Relator(a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 06/08/2013, acórdão eletrônico DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014). Em apertada síntese, é possível afirmar que o presente material procurou abordar os principais tópicos inerentes ao Direito Ambiental sem a intenção de esgotá-los ante a natureza do curso proposto. Os conceitos e noções teóricas do direito ambiental nem sempre são facilmente trabalhados na prática. De qualquer sorte, constituem-se como imprescindíveis para a construção das bases jurídicas sólidas sobre as quais a tutela do bem ambiental recai. A própria instrumentalização da proteção ambiental passa, constantemente, pelos conceitos jurídicos e pelas noções teóricas dos direitos coletivos em sentido amplo. CONCLUSÃO 102 BIBLIOGRAFIA ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. BENJAMIN, Antônio Herman V. O princípio poluidor-pagador e a reparação do dano ambiental. In: _________. (coord.). Dano Ambiental: prevenção, reparação e repressão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. BENJAMIN, Herman. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. Revista de Direito Ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, Ano 3, n. 9, 1998. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação civil pública: comentários por artigo (Lei n. 7.347, de 24.7.85). 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. São Paulo: Max Limonad, 1997. 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YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizado Yoshida. Tutela dos interesses difusos e coletivos. São Paulo. Juarez de Oliveira, 2006. ZAVASKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 104 PROFESSORES-AUTORES Julia De Lamare é pós-graduada em Meio Ambiente pela COPPE/UFRJ; mestre em Direito da Regulação pela Fundação Getulio Vargas; possui curso de extensão em Direito da Regulação Ambiental da Energia, Mineração e Infraestrutura pela Fundação Getulio Vargas e é graduada em Direito pela Fundação Getulio Vargas. Atualmente, é professora da pós-graduação da FGV e advogada do escritório Rennó, Penteado, Reis e Sampaio Advogados. Rômulo Silveira da Rocha Sampaio é doutor em Direito Ambiental pela Pace University, nos Estados Unidos, 2009; mestre em LL.M. em Direito Ambiental pela Pace University; mestre e graduado em Direito pela PUC-PR. Atualmente, é professor da graduação e do mestrado em Direito da Regulação da FGV Direito Rio; professor adjunto na Pace University, em Nova York, e professor visitante da Georgia State University College of Law, em Atlanta. Lidera o Grupo de Pesquisa de Direito e Meio Ambiente do CNPq, no âmbito da FGV Direito Rio, e ainda, atua como coordenador do curso de especialização em Direito da Regulação Ambiental. Possui experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Ambiental, atuando principalmente nas áreas de sustentabilidade, governança ambiental, mudança climática e direito de águas. Também atua como advogado do escritório Rennó, Penteado, Reis e Sampaio Advogados.