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1 Processo Penal – Parte II PRISÕES E MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL, LIBERDADE PROVISÓRIA E FIANÇA ............................................................................................................. 8 1. CONCEITO DE PRISÃO ................................................................................................ 8 2. ESPÉCIES DE PRISÃO ................................................................................................. 8 2.1. PRISÃO EXTRAPENAL ........................................................................................... 8 2.1.1. Prisão civil .......................................................................................................................... 8 2.1.2. Prisão do falido ................................................................................................................... 9 2.1.3. Prisão administrativa ........................................................................................................ 10 2.1.4. Prisão disciplinar ............................................................................................................... 12 2.2. PRISÃO PENAL (PRISÃO-PENA) ......................................................................... 12 2.3. PRISÃO CAUTELAR (PRISÃO PROCESSUAL/PROVISÓRIA) ............................ 12 3. A LEI 12.403/11 – A NOVA LEI DE PRISÕES ............................................................. 12 3.1. REFORMA DO CPP .............................................................................................. 13 3.2. LEI 12.403/11 E SUA APLICAÇÃO NO TEMPO .................................................... 13 4. TUTELA CAUTELAR NO PROCESSO PENAL ............................................................ 14 4.1. MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA CIVIL .................................................. 15 4.2. MEDIDAS CAUTELARES RELATIVAS À PROVA ................................................ 15 4.3. MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL .......................................... 16 5. LEI 12.403/11 E O FIM DA BIPOLARIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL .............................................................................................................. 17 6. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS ÀS MEDIDAS CAUTELARES ........................................... 18 6.1. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA .................................................... 18 6.2. PRINCÍPIO DA JURISDICIONALIDADE ................................................................ 21 6.3. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE .............................................................. 21 6.3.1. Adequação ....................................................................................................................... 21 6.3.2. Necessidade ..................................................................................................................... 22 6.3.3. Proporcionalidade em sentido estrito ................................................................................ 22 6.4. PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR PELA AUTORIDADE JUDICIÁRIA COMPETENTE ........................................... 23 7. PRESSUPOSTOS DAS MEDIDAS CAUTELARES ...................................................... 23 7.1. FUMUS COMISSI DELICTI (fumaça do cometimento de delito) ............................ 23 7.2. PERICULUM LIBERTATIS (perigo na liberdade) ................................................... 24 8. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO ..................................................... 24 8.1. PROCEDIMENTO PARA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL DIVERSAS DA PRISÃO ................................................................... 25 2 8.2. APLICAÇÃO ISOLADA OU CUMULATIVA DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO ......................................................................................................... 25 8.3. DECRETAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES PELO JUIZ DE OFÍCIO ................ 26 8.4. LEGITIMIDADE PARA O REQUERIMENTO DE DECRETAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES ....................................................................................................................... 27 8.4.1. Fase investigatória ............................................................................................................ 27 8.4.2. Fase processual ............................................................................................................... 27 8.5. CONTRADITÓRIO PRÉVIO À DECRETAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES ... 28 8.6. DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES .......................................... 28 8.7. REVOGABILIDADE E/OU SUBSTITUTIVIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES 29 8.8. MEIOS DE IMPUGNAÇÃO CABÍVEIS DIANTE DAS MEDIDAS CAUTELARES .. 30 8.9. DETRAÇÃO E AS MC ........................................................................................... 30 8.10. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO EM ESPÉCIE ........................ 31 8.10.1. Comparecimento periódico em juízo ................................................................................. 32 8.10.2. Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares ............................................. 33 8.10.3. Proibição de manter contato com pessoa determinada ..................................................... 33 8.10.4. Proibição de ausentar-se da comarca ............................................................................... 34 8.10.5. Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga ...................................... 34 8.10.6. Suspensão do exercício de função pública, de atividade de natureza econômica ou financeira ........................................................................................................................................ 35 8.10.7. Internação provisória do acusado ..................................................................................... 36 8.10.8. Fiança nas infrações que a admitem ................................................................................ 38 8.10.9. Monitoramento eletrônico ................................................................................................. 38 8.10.10. Medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão previstas na legislação especial 40 9. PRISÃO PENAL E PRISÃO CAUTELAR ..................................................................... 42 9.1. INOVAÇÕES DA LEI 12.403/11 QUANTO AS ESPÉCIES DE PRISÃO ............... 42 9.2. DISCUSSÃO QUANTO À NATUREZA JURÍDICA DA PRISÃO EM FLAGRANTE 44 9.3. PRESSUPOSTOS DA PRISÃO CAUTELAR ......................................................... 45 9.3.1. Fumus comissi delicti (correlato ao fumus boni iuris) ........................................................ 45 9.3.2. Periculum libertatis (correlato ao periculum in mora) ........................................................ 45 9.4. MOMENTO DA PRISÃO ........................................................................................ 45 9.4.1. Prisão e inviolabilidade do domicílio ................................................................................. 45 9.4.2. Uso de algemas ................................................................................................................ 48 9.4.3. Uso ou emprego de força ................................................................................................. 49 9.4.4. Comunicação imediata da prisão ao JUIZ e ao MP .......................................................... 49 9.4.5. Cópia do APF à Defensoria Pública .................................................................................. 51 3 9.4.6. Audiência de custódia (apresentação).............................................................................. 52 9.5. PRISÃO ESPECIAL ............................................................................................... 56 9.5.1. Conceito e previsão legal .................................................................................................. 56 9.5.2. Progressão de regime e prisão especial ........................................................................... 58 9.5.3. Sala de estado-maior ........................................................................................................ 58 9.5.4. Lei 12403 e a prisão especial ........................................................................................... 58 9.6. PRISÃO DOMICILIAR ............................................................................................ 60 9.6.1. Conceito ........................................................................................................................... 60 9.6.2. Cabimento ........................................................................................................................ 60 9.6.3. Alterações feitas pela Lei 13.257/2016 (Estatuto da Primeira Infância) ............................. 60 9.6.4. Diferenças: CPP x LEP ..................................................................................................... 62 10. ESTUDO DAS ESPÉCIES DE PRISÃO CAUTELAR ................................................... 63 10.1. PRISÃO EM FLAGRANTE (PRISÃO CAUTELAR OU PRÉ-CAUTELAR?) ........... 64 10.1.1. Conceito ........................................................................................................................... 64 10.1.2. Funções (ou objetivos) da prisão em flagrante ................................................................. 64 10.1.3. Fases (ou momentos) da prisão em flagrante ................................................................... 64 10.1.4. Convalidação judicial da prisão em flagrante .................................................................... 66 10.1.5. Prisão em flagrante e apresentação espontânea do agente ............................................. 68 10.1.6. Outros dispositivos referentes ao procedimento da prisão ................................................ 69 10.1.7. Prisão em flagrante x lei de drogas e juizados especiais .................................................. 70 10.1.8. Prisão em flagrante x ação penal pública com representação e ação penal privada ......... 70 10.1.9. Sujeitos do flagrante ......................................................................................................... 70 10.1.10. Espécies de flagrante .................................................................................................... 72 10.1.11. Presença do advogado na lavratura do APF ................................................................. 79 10.1.12. Homologação do flagrante ............................................................................................ 79 10.1.13. Manutenção da prisão em flagrante ou decretação de preventiva? ............................... 79 10.1.14. Medidas cabíveis .......................................................................................................... 80 10.1.15. Flagrante nas várias espécies de crimes ....................................................................... 80 10.2. PRISÃO PREVENTIVA (PRISÃO CAUTELAR) ..................................................... 81 10.2.1. Introdução ......................................................................................................................... 81 10.2.2. Momento da preventiva .................................................................................................... 82 10.2.3. Iniciativa para a decretação da prisão preventiva ............................................................. 83 10.2.4. Requisitos FÁTICOS: situações legais de risco à persecução penal ................................ 84 10.2.5. Requisitos de DIREITO: hipóteses de admissibilidade da prisão preventiva ..................... 87 10.2.6. Decretação da preventiva durante as investigações e no curso do processo criminal ...... 91 10.2.7. Inadmissibilidade de preventiva ........................................................................................ 92 4 10.2.8. Esquema: Requisitos – pressupostos, fundamentos e hipóteses de cabimento da prisão preventiva ....................................................................................................................................... 93 10.2.9. Duração da prisão preventiva ........................................................................................... 94 10.2.10. Fundamentação da decretação da prisão preventiva .................................................... 96 10.2.11. Prisão Preventiva Ex Officio .......................................................................................... 96 10.2.12. Revogação da prisão preventiva ................................................................................... 97 10.2.13. Meios de impugnação cabíveis ..................................................................................... 97 10.2.14. Atos infracionais e prisão preventiva ............................................................................. 97 10.3. PRISÃO TEMPORÁRIA ......................................................................................... 99 10.3.1. Origem .............................................................................................................................. 99 10.3.2. Prisão “para averiguações” ............................................................................................. 100 10.3.3. Requisitos da prisão temporária ..................................................................................... 100 10.3.4. Procedimento para a decretação da prisão temporária ................................................... 103 10.3.5. Prazo da prisão temporária ............................................................................................. 103 10.4. ANÁLISE DA ANTIGA PRISÃO DECORRENTE DE PRONÚNCIA E PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL .................................... 104 10.5. RECOLHIMENTO À PRISÃO PARA RECORRER .............................................. 104 11. CUMPRIMENTO DE MANDADOS DE PRISÃO ......................................................... 105 11.1. ART. 289: DEPRECAÇÃO DE PRISÃO .............................................................. 105 11.2. ART. 289-A: BANCO DE DADOS DE PRISÃO DO CNJ ..................................... 106 11.3. ART. 299: REQUISIÇÃO DE PRISÃO POR QUALQUER MEIO DE COMUNICAÇÃO .................................................................................................................. 107 12. LIBERDADE PROVISÓRIA ........................................................................................ 108 12.1. PREVISÃO LEGAL .............................................................................................. 108 12.2. CONCEITO .......................................................................................................... 108 12.3. LIBERDADE PROVISÓRIA E LEI 12.403/11 ....................................................... 109 12.3.1. Revogada a liberdade provisória SEM FIANÇA nas hipóteses em que o preso se “livrava solto” 109 12.3.2. Antiga liberdade provisória SEM FIANÇA do § único do art. 310 .................................... 109 12.4. NOVO QUADRO DAS LIBERDADES PROVISÓRIAS ........................................ 110 12.5. CLASSIFICAÇÃO ................................................................................................ 111 12.5.1. Quantoà existência de fiança e vinculação .................................................................... 111 12.5.2. Quanto à possibilidade de concessão ............................................................................. 116 12.6. PROCEDIMENTO DA FIANÇA ............................................................................ 117 12.6.1. Arbitramento ................................................................................................................... 117 12.6.2. Prazo para o oferecimento da fiança .............................................................................. 118 12.6.3. Critério para a determinação do valor ............................................................................. 118 5 12.6.4. Obrigações decorrentes da fiança .................................................................................. 119 12.6.5. Em resumo ..................................................................................................................... 119 12.7. RESTITUIÇÃO DA LIBERDADE DO ART. 283, §1°, DO CPP ............................ 121 12.8. A INAFIANÇABILIDADE CONSTITUCIONAL E A VEDAÇÃO EX LEGE À LIBERDADE ......................................................................................................................... 121 12.9. PERDA x QUEBRAMENTO DE FIANÇA ............................................................. 122 QUESTÕES PREJUDICIAIS .............................................................................................. 123 1. CONCEITO ................................................................................................................. 123 2. NATUREZA JURÍDICA ............................................................................................... 124 3. CARACTERÍSTICAS .................................................................................................. 124 3.1. ANTERIORIDADE ................................................................................................ 125 3.2. ESSENCIALIDADE (NECESSARIEDADE/INTERDEPENDÊNCIA) .................... 125 3.3. AUTONOMIA ....................................................................................................... 125 4. QUESTÃO PREJUDICIAL X QUESTÃO PRELIMINAR (ver processo civil) .............. 125 5. SISTEMAS DE SOLUÇÕES DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS ................................ 126 5.1. SISTEMA DA COGNIÇÃO INCIDENTAL (SISTEMA DO PREDOMÍNIO DA JURISDIÇÃO PENAL) .......................................................................................................... 126 5.2. SISTEMA DA PREJUDICIALIDADE OBRIGATÓRIA (SISTEMA DA SEPARAÇÃO JURISDICIONAL ABSOLUTA) ............................................................................................. 126 6. CLASSIFICAÇÃO DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS ................................................ 127 6.1. QUANTO À NATUREZA ...................................................................................... 127 6.1.1. Homogênea (comum/imperfeita) ..................................................................................... 127 6.1.2. Heterogênea (incomum/perfeita/jurisdicional) ................................................................. 128 6.2. QUANTO À COMPETÊNCIA ............................................................................... 128 6.2.1. Não devolutiva ................................................................................................................ 128 6.2.2. Devolutiva ....................................................................................................................... 128 6.3. QUANTO AOS EFEITOS ..................................................................................... 128 6.3.1. Obrigatória (necessária/em sentido estrito) ..................................................................... 128 6.3.2. Facultativa (em sentido amplo) ....................................................................................... 129 7. QUESTÃO PREJUDICIAL DEVOLUTIVA ABSOLUTA (questão prejudicial obrigatória) 129 7.1. PREVISÃO LEGAL .............................................................................................. 129 7.2. CONSEQUÊNCIAS .............................................................................................. 130 8. QUESTÃO PREJUDICIAL DEVOLUTIVA RELATIVA (questão prejudicial facultativa) 131 8.1. PREVISÃO LEGAL .............................................................................................. 131 6 8.2. PRESSUPOSTOS ............................................................................................... 131 8.3. CONSEQUÊNCIAS .............................................................................................. 132 8.3.1. O juiz tem a faculdade de suspender o processo e devolver a análise da questão ao juízo cível. 132 8.3.2. Possibilidade de produção de provas de natureza urgente ............................................. 132 8.3.3. Deve o MP intervir na ação civil já proposta nos crimes de ação penal pública, a fim de promover-lhe o rápido andamento. ............................................................................................... 133 9. VINCULAÇÃO DO JUÍZO PENAL À DECISÃO CÍVEL .............................................. 133 10. OBSERVAÇÕES FINAIS ............................................................................................ 133 10.1.1. Da decisão que suspende o processo (obrigatória ou facultativamente) cabe RESE (art. 581, XVI do CPP) ......................................................................................................................... 133 10.1.2. A suspensão do curso do processo penal pode ser decretada de ofício ou a requerimento das partes. Art. 94 CPP ................................................................................................................ 133 10.1.3. O que ocorre se o juiz penal decide uma questão prejudicial heterogênea relativa ao estado civil das pessoas? ............................................................................................................. 134 10.1.4. Existe suspensão de inquérito policial por questão prejudicial? ...................................... 134 10.1.5. Quais os reflexos da decisão cível sobre a questão prejudicial? ..................................... 134 10.1.6. Princípio da suficiência da ação penal ............................................................................ 134 EXCEÇÕES ....................................................................................................................... 134 1. EXCEÇÕES ................................................................................................................ 134 1.1. CONCEITO .......................................................................................................... 134 1.2. EXCEÇÃO X OBJEÇÃO PROCESSUAL ............................................................. 135 2. MODALIDADES DE EXCEÇÕES ............................................................................... 135 2.1. EXCEÇÕES PEREMPTÓRIAS ............................................................................ 135 2.2. EXCEÇÕES DILATÓRIAS ................................................................................... 135 3. AUTOS APARTADOS/FALTA DE EFEITO SUSPENSIVO ........................................ 136 4. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO/IMPEDIMENTO/INCOMPATIBILIDADE ....................... 136 4.1. CONCEITO .......................................................................................................... 136 4.2. SUSPEIÇÃO ........................................................................................................ 136 4.3. IMPEDIMENTO ....................................................................................................137 4.4. INCOMPATIBILIDADE ......................................................................................... 138 4.5. PROCEDIMENTO (suspeição/impedimento/incompatibilidade) .......................... 138 4.6. MOMENTO DE ARGUIÇÃO ................................................................................ 139 4.7. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO CONTRA O ÓRGÃO DO MP ................................. 140 4.8. ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÃO DOS JURADOS (art. 448) .................................... 141 4.9. ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÃO DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA .......................... 141 4.10. ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÃO DAS AUTORIDADES POLICIAIS ......................... 141 7 5. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA (DECLINATORIA FORI) ...................................... 142 5.1. PROCEDIMENTO ................................................................................................ 143 5.2. RECURSOS CABÍVEIS ....................................................................................... 143 5.3. CONSEQUÊNCIAS .............................................................................................. 143 5.4. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA/QUEIXA POR JUÍZO INCOMPETENTE ......... 144 5.5. APROVEITAMENTO DE DENÚNCIA .................................................................. 144 6. EXCEÇÃO DE ILEGITIMIDADE ................................................................................. 144 6.1. CONCEITO .......................................................................................................... 144 6.2. RECURSOS CABÍVEIS ....................................................................................... 145 7. EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA .............................................................................. 145 7.1. CONCEITO .......................................................................................................... 145 7.2. IDENTIDADE DE AÇÕES NO PROCESSO PENAL ............................................ 146 7.3. PROCEDIMENTO ................................................................................................ 146 7.4. RECURSOS CABÍVEIS ....................................................................................... 146 8. EXCEÇÃO DE COISA JULGADA ............................................................................... 147 8.1. COISA JULGADA ................................................................................................ 147 8.2. COISA JULGADA FORMAL X COISA JULGADA MATERIAL ............................. 147 8.3. LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA COISA JULGADA ............................ 148 8.4. OBSERVAÇÕES FINAIS ..................................................................................... 148 8.5. RECURSOS CABÍVEIS ....................................................................................... 149 9. QUADRO ESQUEMÁTICO: EXCEÇÕES ................................................................... 149 INCIDENTES ...................................................................................................................... 149 1. RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS ............................................................ 150 2. INCIDENTES: MEDIDAS ASSECURATÓRIAS .......................................................... 151 2.1. MEDIDAS ASSECURATÓRIAS EM ESPÉCIE .................................................... 151 2.2. ALIENAÇÃO ANTECIPADA. INCIDÊNCIA DA LEI 12.694/2012. ........................ 152 2.2.1. Qual é o regramento da alienação antecipada? .............................................................. 152 2.2.2. Previsão legal: ................................................................................................................ 153 2.2.3. Forma pela qual os bens serão alienados antecipadamente:.......................................... 153 2.2.4. Valor pelo qual os bens deverão ser vendidos: ............................................................... 153 2.2.5. O que acontece com o recurso arrecadado com a alienação antecipada? ..................... 154 2.2.6. Se os bens a serem alienados forem veículos, embarcações ou aeronaves: ................. 154 2.2.7. Se os bens apreendidos forem dinheiro (inclusive moeda estrangeira), títulos, valores mobiliários ou cheques: ................................................................................................................ 154 8 PRISÕES E MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL, LIBERDADE PROVISÓRIA E FIANÇA * Renato Brasileiro/Eugênio Pacelli 1. CONCEITO DE PRISÃO É a privação da liberdade de locomoção do indivíduo em virtude de seu recolhimento ao cárcere, seja por flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada do juiz competente, seja em face de transgressão militar ou crime propriamente militar. 2. ESPÉCIES DE PRISÃO Existem as seguintes espécies de prisão: 1) Prisão extrapenal: 1.1) Prisão civil; 1.2) Prisão do falido; 1.3) Prisão administrativa; 1.4) Prisão disciplinar; 2) Prisão penal (prisão-pena); 3) Prisão cautelar (prisão processual/provisória). 2.1. PRISÃO EXTRAPENAL 2.1.1. Prisão civil CF art. 5º LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; CADH 7º 7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. Conforme a CF, a prisão civil é cabível para o devedor de alimentos e para o depositário infiel. No entanto, a Convenção Americana de Direitos Humanos, do qual o Brasil é signatário, permite a prisão por dívidas apenas quanto ao alimentante. 9 Dessa forma, a partir dos julgados RE 466.343 e HC 87.585, nos quais o STF definiu que os tratados internacionais de direitos humanos têm status normativo supralegal, todas as normas que tratavam da prisão do depositário infiel restaram derrogadas (ou nas palavras de Gilmar Mendes: tiveram sua ‘eficácia paralisada’). Não é que a CADH seja superior à CF, o que ocorre é que ela impede a legislação sobre a prisão civil, eis que a CF permite somente que seja regulamentada por lei infraconstitucional, e não estabelece uma obrigatoriedade. Assim, atualmente, admite-se apenas a prisão de devedor de alimentos. Prova disso foi o cancelamento da Súmula 619 do STF. STF SÚMULA Nº 619 A PRISÃO DO DEPOSITÁRIO JUDICIAL PODE SER DECRETADA NO PRÓPRIO PROCESSO EM QUE SE CONSTITUIU O ENCARGO, INDEPENDENTEMENTE DA PROPOSITURA DE AÇÃO DE DEPÓSITO (REVOGADA). STF SÚMULA VINCULANTE Nº 25 É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito STJ Súmula nº 419 Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel. 2.1.2. Prisão do falido Era prevista na antiga lei de falências, DL 7661/45, no art. 35. Este artigo não era tido como recepcionado pela CF, de modo tranquilo pela jurisprudência e doutrina. STJ Súmula nº 280 O art. 35 do Decreto-Lei n° 7.661, de 1945, que estabelece a prisão administrativa, foi revogado pelos incisos LXI e LXVII do art. 5° da Constituição Federal de 1988. CF Art. 5º ... LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; Entretanto, a NOVA lei de falências estabelece uma prisão,nomeando-a de preventiva. LF Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: .... VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei; 10 É possível esse tipo de prisão decretada pelo juízo falimentar? 1ªC - É perfeitamente possível a prisão preventiva seja decretada pelo juiz da falência, pois ele é a autoridade competente para tanto (Denilson Feitoza). 2ªC- Esta prisão não pode ser decretada pelo juízo falimentar, violaria o art. 5 LVII da CF. Este art. não é válido por conta do caput, isto porque esta prisão preventiva é determinada pelo juízo falimentar, ou seja, cível. Na opinião dele, este juiz só poderia ordenar a prisão do devedor de alimentos, ela só seria válida se decretada por um juiz criminal (Paulo Rangel). CF Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; 2.1.3. Prisão administrativa A prisão determinada por autoridade administrativa é prevista pela CF quando da decretação de Estado de Sítio ou Estado de Defesa. Em estados de normalidade a doutrina diverge. Seria possível uma prisão administrativa, tendo em vista o art. 5º, LXI da CF/88? CF Art. 5º, LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei No Estado de Defesa e no Estado de Sítio é possível que a prisão seja decretada por uma autoridade administrativa. Isso a Constituição prevê (ver art. 136 e ss. da CF). CF Art. 137, § 3º - Na vigência do ESTADO DE DEFESA: I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial; II - a comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação; III - a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário; IV - é vedada a incomunicabilidade do preso. Art. 139. Na vigência do ESTADO DE SÍTIO decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: I - obrigação de permanência em localidade determinada; E no estado de normalidade? Teria sido recepcionada a PRISÃO ADMINISTRATIVA prevista no antigo art. 319 CPP? Art. 319. A prisão administrativa terá cabimento: I - contra remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com os dinheiros a seu cargo, a fim de compeli-los a que o façam; II - contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante, surto em porto nacional; 11 III - nos demais casos previstos em lei. § 1o A prisão administrativa será requisitada à autoridade policial nos casos dos ns. I e III, pela autoridade que a tiver decretado e, no caso do no II, pelo cônsul do país a que pertença o navio. § 2o A prisão dos desertores não poderá durar mais de três meses e será comunicada aos cônsules. § 3o Os que forem presos à requisição de autoridade administrativa ficarão à sua disposição. Art. 320. A prisão decretada na jurisdição cível será executada pela autoridade policial a quem forem remetidos os respectivos mandados. Duas correntes: 1ª Corrente: Defendia que essa espécie de prisão havia sido recepcionada pela CF/88. Existiria uma prisão administrativa, mas desde que decretada por uma autoridade judiciária. Exemplos do Estatuto do Estrangeiro: Prisão para fins de extradição (decretada por Ministro do STF) para fins de expulsão (decretada por Ministro do STF). (Denilson Feitoza - minoritária) 2ª Corrente: Essa espécie de prisão NÃO foi recepcionada pela CF/88. Se essa prisão é decretada por uma autoridade judiciária, não se trata de prisão administrativa, mas sim de prisão com FINS administrativos (Eugênio Pacelli, Tourinho Filho, Aury Lopes Jr. - prevalece). Para fins de extradição, quem decreta é o Ministro Relator no STF. Para fins de expulsão, quem decreta também é o Ministro Relator no STF. Para fins de deportação, quem decreta é um juiz federal. Estatuto do Estrangeiro Art. 81. O Ministério das Relações Exteriores remeterá o pedido ao Ministério da Justiça, que ordenará a prisão do extraditando colocando-o à disposição do Supremo Tribunal Federal. Este dispositivo não foi recepcionado pela CF. *Prisão administrativa e a lei 12.403/2011. Qual é o detalhe importante aqui? O detalhe é que a Lei 12.403/11, dentre suas modificações, acabou dando nova redação aos arts. 319 e 320, que cuidavam da prisão administrativa. Este é o detalhe importante! A prisão administrativa, para quem sustentava que ela ainda existia, estava prevista legalmente nos arts. 319 e 320 CPP, mas esses artigos foram alterados e agora eles não tratam mais sobre prisão administrativa! Com a Lei 12.403/11, o capítulo V do CPP, que antigamente tratava da Prisão Administrativa, agora passa a tratar das outras Medidas Cautelares. Então, agora não tem mais como questionar que a prisão administrativa não existe mais. O art. 319 trata das espécies de medidas cautelares e o art. 320 trata da proibição de se ausentar do país. Portanto, o ideal é dizer de uma vez por todas que a prisão administrativa (em tempos de normalidade) não existe mais. Ademais, a nova redação conferida ao art. 283 do CPP não faz menção à prisão administrativa. Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença 12 condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). 2.1.4. Prisão disciplinar É prevista na própria CF/88, em seu art. 5º, LXI, in verbis: Art. 5º LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Essa prisão disciplinar independe de prévia autorização judicial. Só é possível, no entanto, em relação ao militar. Isso ocorre devido à sua finalidade peculiar, qual seja, preservar a hierarquia e disciplina das corporações militares. Os casos cabíveis são: transgressão militar e crime propriamente militar (infração específica e funcional do militar: deserção, abandono de posto etc.). O prazo máximo da prisão disciplinar é 30 dias. 2.2. PRISÃO PENAL (PRISÃO-PENA) É aquela que resulta de sentença condenatória com trânsito em julgado, que impôs pena privativa de liberdade. Não há nada de relevante a se comentar aqui que já não tenha se estudado em Penal. 2.3. PRISÃO CAUTELAR (PRISÃO PROCESSUAL/PROVISÓRIA) É a forma de prisão mais discutida e que traz as maiores polêmicas, conforme veremos a partir do tópico seguinte. A rigor, trata-se de uma forma de prisão extrapenal (pois não é prisão-pena), mas, por sua relevância, dela tratamos separadamente. É aquela prisão decretada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, com o objetivo de resguardar a sociedade (cautelaridade social) ou assegurar a eficácia das investigações ou do processo criminal (cautelaridade processual).Trata-se de uma medida de caráter excepcional, não podendo ser usada, jamais, como cumprimento antecipado de pena. Convém lembrar que não deve também ser usada como meio de satisfação dos interesses da mídia ou da população. Qualquer forma de prisão cautelar deve ser motivada por situações específicas previstas em lei e, como veremos no decorrer, o clamor popular não figura entre as hipóteses que ensejam a referida medida excepcional. 3. A LEI 12.403/11 – A NOVA LEI DE PRISÕES A Nova Lei de Prisões, Lei 12.403/11, entrou em vigor no dia 04/07/2011. 13 3.1. REFORMA DO CPP Vamos começar falando da reforma do CPP. O nosso CPP é bem velhinho. Vejamos o art. 810: “Art. 810. Este Código entrará em vigor no dia 1º de janeiro de 1942.” O CPP já tem mais de 70 anos de vigência. O nosso CPP entrou em vigor em 1942. É um Código que tem nítida inspiração no modelo fascista italiano, de viés bastante autoritário. O CPP é anterior à CF/88, então é óbvio que com a entrada em vigor da CF/88 vários dispositivos não foram recepcionados. Ademais, além da CF/88, o Brasil se tornou signatário de vários Tratados Internacionais. Então, por conta disso tudo, foram necessárias (e ainda são) várias reformas no CPP. Essas reformas começaram em 2001. A partir de 2001, foram apresentados vários projetos de lei para reformar o CPP. A primeira lei que entrou em vigor é a Lei 10.258/01, que alterou dispositivos relacionados à prisão especial. Depois dessa lei, entrou em vigor a Lei 10.792/03, que alterou o interrogatório (passou a assegurar a presença de advogado, o direito de entrevista prévia, etc.). Depois, nós tivemos a Lei 11.689/08, que alterou o procedimento do júri. Depois, veio a Lei 11.690/08, que alterou dispositivos relacionados às provas. Depois, veio a Lei 11.719/08, que alterou o procedimento comum e dispositivos relacionados à emendatio e à mutatio libelli. Em suma: Lei 10.258/01 prisão especial. Lei 10.792/03 interrogatório. Lei 11.689/08 procedimento do júri. Lei 11.690/08 provas. Lei 11.719/08 procedimento comum (+ emendatio/mutatio libelli). No dia 07/04/2011, o CN aprovou finalmente o PL 4.208/01. Entrou em vigor, então, a Nova Lei de Prisão, que é a Lei 12.403/11, que alterou a prisão cautelar e outros dispositivos, criando medidas cautelares diversas da prisão. Os principais objetivos dessa lei foram trazer medidas cautelares menos gravosas que a prisão. A gente sabe que durante muitos anos o juiz criminal só tinha à sua disposição, como espécies de medidas cautelares, a prisão. Então, ele decretava uma prisão preventiva ou temporária. Ou ele podia conceder a liberdade provisória. As opções eram apenas um extremo ou outro. O legislador trouxe outras opções entre esses dois extremos. A Lei 13.257/2016, conhecida como o Estatuto da Primeira Infância, trouxe alterações ao CPP, as quais serão analisadas, posteriormente. A exemplo, de algumas obrigações ao delegado de polícia, a modificação da prisão domiciliar, dentro outros aspectos. A Lei 13.285/2016 incluiu o art. 394-A ao CPP, determinando que os processos que apurem a prática de crimes hediondos terão prioridade, será analisado, posteriormente. 3.2. LEI 12.403/11 E SUA APLICAÇÃO NO TEMPO Muito importante ficarmos atentos a esta questão. Para concursos da Defensoria Pública, principalmente, há algumas questões muito importantes. Vários dispositivos dessa lei são dispositivos benéficos. É interessante prestar atenção à situação de quem já estava preso antes de entrar em vigor 14 esta lei. Como traz benefícios, o defensor tem que ficar atento para aferir se esta lei será ou não aplicada ao cidadão que está preso. A primeira observação importante é de que a Lei 12.403/2011 foi publicada no Diário Oficial no dia 05/05/2011. Não podemos confundir com o seguinte: a data da lei não é a data da publicação! No final da lei é que consta o dia que a lei foi publicada! De acordo com seu art. 3º, ela teve uma vacatio de 60 dias: Art. 3º Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação oficial. Desta forma, entrou em vigor 60 dias após a publicação (exclui-se o dia da publicação da contagem), consequentemente, a vigência da Lei 12.403/2011 ocorreu no dia 04/07/11. Com a entrada da Lei em vigor, quais foram as consequências para os processos que estavam em andamento? Temos que lembrar que a lei teve aplicação imediata. Vejamos o art. 2º do CPP: CPP Art. 2º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. É o chamado princípio da aplicação imediata. Mas qual é o detalhe? O detalhe é que é cada vez mais comum que a doutrina trabalhe com uma divisão entre as normas genuinamente processuais (normas que cuidam de procedimento, de atos processuais e de técnicas do processo) e as normas processuais materiais. E qual é a grande importância desta distinção? A importância é que nós sabemos que quando estamos diante dessas normas processuais materiais, temos que perceber que quanto a elas aplica-se o mesmo critério do direito penal, ou seja, aplica-se o critério da irretroatividade da lei mais gravosa. Mas não é só isso. Da mesma forma que a lei mais gravosa não pode retroagir, precisamos entender que a lei mais benéfica tem ultra atividade. Entenda: alguns dispositivos foram benéficos, bons para o acusado. Eles logicamente irão retroagir. Há outros dispositivos que são ruins. Por exemplo: liberdade provisória e sem fiança do antigo art. 310, §único, que foi suprimida. Nos pontos em que a lei for benéfica, ela terá aplicação imediata; e nos pontos em que ela for mais gravosa, ela não pode retroagir (como no caso das liberdades provisórias que foram suprimidas). Assim se o crime foi praticado antes do dia 04/07/11, ele continuará fazendo jus aos benefícios que existiam antes da lei. Aplica-se imediatamente o que melhorou e não pode prejudicar com o que piorou. 4. TUTELA CAUTELAR NO PROCESSO PENAL A primeira observação importante é de que não há processo penal cautelar autônomo. Cuidado com isso! Não existe um processo penal cautelar autônomo. Na verdade, no âmbito do processo penal, o que existem são medidas cautelares concedidas no bojo do processo. Essas medidas cautelares, no âmbito do processo penal, podem ser concedidas também no âmbito da investigação. Dentro do CPP, as medidas cautelares não estão predispostas de maneira muito técnica. Na verdade, essas medidas cautelares estão previstas de maneira espalhada. São encontradas no título que trata da prisão, dentro do capitulo de provas e dentro do capitulo de medidas assecuratórias. 15 A doutrina classifica essas tutelas cautelares (professor Antônio Scarandes Fernandes): 1) Medidas cautelares de natureza civil (ou reais); 2) Medidas cautelares relativas à prova; 3) Medidas cautelares de natureza pessoal. 4.1. MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA CIVIL São também chamadas de medidas cautelares reais. São aquelas relacionadas à reparação do dano e ao perdimento de bens como efeito da condenação. Sabe-se que um dos efeitos da condenação, por exemplo, é tornar certa obrigação de reparar os danos causados pelo delito, bem como o perdimento dos bens obtidos ilicitamente, nos termos do art. 91 do CP, mas se sabe que se essas medidas não forem adotadas de imediato, no final do processo pode ser que esses bens já tenham sumido. CP Art. 91 - São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistamem coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. § 1o Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior. (Incluído pela Lei nº 12.694, de 2012) § 2o Na hipótese do § 1o, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda. (Incluído pela Lei nº 12.694, de 2012) Ex.: sequestro, arresto e hipoteca legal. *Essa matéria está situada ao fim do caderno, junto com incidentes. 4.2. MEDIDAS CAUTELARES RELATIVAS À PROVA São medidas cautelares adotadas para poder preservar a prova. Na verdade, visualiza-se uma situação em que o tempo pode trazer um prejuízo à busca da verdade. Ex.: Art. 225 do CPP, que traz o chamado depoimento ad perpetum rei memoriam: Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento. 16 Esta parte destacada é o chamado depoimento ad perpetum rei memorium, em que se colhe antecipadamente o depoimento da pessoa. Ex.: Busca e apreensão, prevista a partir do art. 240 do CPP. A busca e apreensão não é, na verdade, um meio de prova, mas uma medida cautelar para preservar outros meios de prova. 4.3. MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL O que é uma medida cautelar de natureza pessoal? São aquelas adotadas contra o investigado ou acusado durante as investigações ou no curso do processo penal, acarretam algum grau de sacrifício de sua liberdade, ora em maior grau de intensidade, ora com menor lesividade. Antigamente, só se tinha como exemplo de medidas cautelares as prisões (preventivas e temporárias e, para alguns, em flagrante). As medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão estão previstas no art. 319: Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi- imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. § 1o (Revogado). § 2o (Revogado). § 3o (Revogado). § 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. Como se percebe agora, além da prisão preventiva e da prisão temporária, o juiz também terá à sua disposição 09 medidas cautelares diferentes da prisão. A prisão pode ser utilizada somente nos casos excepcionais. Estas medidas cautelares, diversas da prisão (art. 319), podem ser adotadas de maneira autônoma (estava em liberdade plena) ou como substitutivas de anterior prisão. 17 Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: § 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. 5. LEI 12.403/11 E O FIM DA BIPOLARIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL No título IX, o CPP falava em “Da Prisão e Da Liberdade Provisória”; agora fala em “Da Prisão, das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória”. O primeiro ponto é entender o que acontecia antes e o que acontece agora. Antes da Lei 12.403/11, tinha-se apenas duas medidas cautelares de natureza pessoal: prisão cautelar e liberdade provisória com ou sem fiança. Antes da Lei 12.403/11, a liberdade provisória era também uma medida de contracautela. O leque de opções dadas ao juiz era muito pobre. Ou ele determinava a prisão do acusado (e isso é muito complicado, pois a realidade carcerária do nosso país é triste!), ou sua liberdade provisória. Por isso, a doutrina falava que as medidas cautelares apresentavam a característica de bipolaridade. A grande novidade trazida pela Lei 12.403/11 é que além da prisão cautelar e da liberdade provisória, hoje também é possível a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do CPP. Não há mais a antiga bipolaridade. O juiz, agora, pode conceder outras medidas cautelares além da prisão cautelar e da liberdade provisória. Ressalta-se, novamente, as medidas cautelares previstas no art. 319 podem ser concedidas de duas maneiras: 1) Como substitutivo de anterior prisão em flagrante ou; 2) De maneira autônoma; “Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011) Nota-se que quando o cidadão for preso em flagrante e o juiz entender que não há necessidade de decretar sua prisão preventiva, ele pode determinar a liberdade provisória, impondo, caso haja necessidade, uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP. Além disso, as medidas também podem ser adotadas de maneira autônoma. Art. 282, § 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. 18 Há a possibilidade de as medidas cautelares serem concedidas de maneira autônoma, no caso de a prisão se mostrar excessivamente gravosa. Art. 282, § 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. Ressalta-se que o § 3º confirma que agora é perfeitamente possível que o delegadoou o promotor peçam ao juiz não apenas a imposição de uma prisão, mas também, de maneira autônoma, a decretação de uma dessas medidas cautelares diversas da prisão. Antes da Lei 12.403 não havia dispositivo correspondendo ao novo art. 282 do CPP: Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). I - NECESSIDADE para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). II - ADEQUAÇÃO DA MEDIDA à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). Neste art. 282, I e II, o legislador já deixa bem claro a necessária observância do princípio da proporcionalidade (necessidade e adequação, que são dois dos três subprincípios relacionados ao princípio da proporcionalidade – faltaria a “proporcionalidade em sentido estrito”). 6. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS ÀS MEDIDAS CAUTELARES Alguns princípios devem ser observados, não só para aplicação das novas medidas cautelares pessoais do art. 319, bem como para as prisões cautelares. São eles: 1) Princípio da presunção de inocência; 2) Princípio da jurisdicionalidade; 3) Princípio da proporcionalidade; 4) Princípio da obrigatoriedade de fundamentação da prisão cautelar pela autoridade judiciária competente; 6.1. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA O primeiro princípio é o da presunção da inocência. Deste princípio, derivam duas regras fundamentais: 1) Regra probatória: incumbe à acusação provar o que alegar. Já estudamos isso em outro ponto. 19 2) Regra de tratamento: ninguém pode ser TRATADO como culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Nós temos que entender a regra, para o processo penal, é de que o cidadão só deve sofrer medidas de natureza pessoal ao final do processo, ou, cautelarmente, quando elas forem efetivamente necessárias. Sempre foi assim e continua sendo. Mas agora, em vez de se falar em prisão apenas, pode-se falar também em sujeição a medidas cautelares. Então, durante o curso das investigações e do processo, o cidadão deve ser tratado como não culpado. Pode-se impor alguma medida cautelar em relação e ele? Sim, mas somente quando demonstrada a efetiva necessidade. Sobre este assunto, importante destacar alguns pontos: Inicialmente, prevalecia que, como RE não tem efeito suspensivo, era possível o recolhimento à prisão mesmo antes do transito quando em sede de RE ou RESP. Posteriormente, o STF mudou seu entendimento, passando a entender que a prisão do agente só poderia ser imposta com o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, salvo se presente uma das hipóteses que autoriza a prisão preventiva. O STF afirmava que não era possível mandar prender alguém pelo simples fato de os recursos extraordinários não serem dotados de efeito suspensivo. Acontece que, no HC 126292, novamente, o STF mudou o seu entendimento. Admitindo a prisão, mesmo na pendencia de RE ou REsp. O Min. Teori Zavascki defendeu que, até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em 2º grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau ao STJ ou STF não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito. É possível o estabelecimento de determinados limites ao princípio da presunção de não culpabilidade. Assim, a presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado. A execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, desde que o acusado tenha sido tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual. 20 Outra observação é a nova redação do art. 283 do CPP: Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). Esse dispositivo é muito didático, pois é fácil perceber quais prisões são admitidas no âmbito processual penal: 1) Prisão em flagrante; 2) Prisão decorrente de sentença condenatória transitada em julgado; 3) Prisão temporária; 4) Prisão preventiva. Em relação à execução provisória da pena e o princípio em questão, destacam-se as seguintes súmulas: Súmula 716/STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. 21 Súmula 717/STF: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial. Assim, o fato de o cidadão estar preso cautelarmente não significa que ele não faça jus aos benefícios da LEP. 6.2. PRINCÍPIO DA JURISDICIONALIDADE Pelo princípio da jurisdicionalidade, a decretação de toda e qualquer espécie de medida cautelar de natureza pessoal está condicionada à manifestação fundamentada do Poder Judiciário, seja previamente, nos casos da prisão preventiva, temporária e imposição autônoma das medidas cautelares diversas da prisão, seja pela necessidade de imediata apreciação da prisão em flagrante, devendo o magistrado indicar de maneira fundamentada, com base em elementos concretos existentes nos autos, a necessidade da segregação cautelar, inclusive com apreciação do cabimento da liberdade provisória, com ou sem fiança (CPP, art. 310, II e III). Observações: 1ª PRISÃO EM FLAGRANTE: por poder ser realizada por qualquer pessoa e não depender de prévia autorização judicial, há doutrinadores que afirmam tratar-se de uma prisão administrativa ou de uma medida de natureza pré cautelar (Aury e Renato B.), seria uma exceção a tal princípio. 2ª FIANÇA: segundo a nova redação do art. 322 do CPP, a autoridade policial poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Como a liberdade provisória com fiança é espécie de medida cautelar, haverá mais uma exceção ao princípio, eis que a fiança será concedida independentemente de prévia autorização judicial. De Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011) 6.3. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE Por força deste princípio, o Estado não pode agir de maneira imoderada (proibição do excesso). Decorrem do princípio da proporcionalidade três subprincípios, quais sejam: 1) Adequação; 2) Necessidade; 3) Proporcionalidade em sentido estrito. 6.3.1. Adequação 22 Segundo este subprincípio, a medida deve ser idônea a atingir o fim proposto. Ao se adotar uma medida gravosa, uma medida cautelar de natureza pessoal, o juiz deve analisar se há uma relação de meio e fim, ou seja, se aquelamedida que está sendo adotada tem aptidão para atingir o fim proposto. 6.3.2. Necessidade Segundo este subprincípio, entre as medidas idôneas a atingir o fim proposto, deve o juiz adotar a menos gravosa. Ex.: uma mãe educando seu filho. O filho faz alguma coisa errada e a mãe dispõe de vários métodos corretivos: bronca, castigo, palmada, bater, espancar, pendurá-lo em um pau de arara, colocar a criança trancada em um quarto, etc. É lógico que a palmada será reservada para o caso extremo. Se há várias medidas adequadas para atingir o fim proposto, não se deve partir direto para a mais gravosa. A mesma ideia pode ser trazida para a prisão: se o juiz percebe que uma das medidas cautelares diversas da prisão já seria suficiente para atingir o resultado pretendido, não seria preciso decretar a prisão do agente. Nesse sentido: Art. 282. I - NECESSIDADE para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). § 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011) Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). [...] II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).” O juiz só pode decretar a prisão quando outras medidas cautelares não forem suficientes para atingir o fim proposto. O juiz agora não só tem que demonstrar a existência dos fundamentos que autorizam a preventiva, mas terá que mostrar também a inadequação das medidas menos gravosas. Este subprincípio da necessidade está agora dentro do Título IX do CPP, que trata das medidas cautelares e da prisão. 6.3.3. Proporcionalidade em sentido estrito Impõe um juízo de ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, a fim de se constatar se se justifica a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos. É a verificação da relação de custo- benefício da medida, ou seja, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Assim, por força do princípio da proporcionalidade em sentido estrito, entre os valores em conflito – o que impele a medida restritiva e o que protege o direito individual a ser violado – deve preponderar o de maior relevância. Há de se indagar, pois, se o gravame imposto ao titular do direito fundamental guarda relação de proporcionalidade com a importância do bem jurídico que se pretende tutelar. 23 Vejamos o art. 282, II, do CPP: Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (...) II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). 6.4. PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR PELA AUTORIDADE JUDICIÁRIA COMPETENTE Toda espécie de prisão cautelar está submetida à apreciação do poder judiciário, seja previamente (prisão preventiva e temporária) ou posteriormente (prisão em flagrante – para quem a classifica como cautelar). É exatamente, por isso, que o juiz é comunicado da prisão em flagrante, ou seja, analisar a necessidade da manutenção da prisão. O juiz é o garante das regras do jogo. O que é prisão ex lege? É aquela imposta por força de lei, de maneira automática e obrigatória, independentemente da análise de sua necessidade por parte do Poder Judiciário. Se não ofende, de per si, a presunção de inocência, ofende indiscutivelmente o princípio da necessidade de fundamentação da prisão, inscrito no art. 5º, inc. LXI, da Constituição Federal. Somente o juiz, no exercício de atividade jurisdicional, é que detém competência para determinar a prisão de alguém. Essa reserva de jurisdição é perfeitamente compreensível, já que, em qualquer Estado Democrático de Direito, é ao Judiciário que se atribui a missão de tutela dos direitos e garantias do indivíduo em face do Estado (liberdades públicas). Afinal, se acaso fosse admitida uma prisão cautelar ex lege, esta resultaria de uma ordem do legislador, feita em abstrato, com base no poder de punir e no fato delitivo em si mesmo. Ter-se-ia, em tal hipótese, uma espécie de prisão cautelar desprovida de análise judicial, sem competência, sem fundamentação judicial e cautelar referida a alguma circunstância fática concreta e devidamente demonstrada, violando-se, à evidência, o disposto no art. 5º, LXI, da Constituição. 7. PRESSUPOSTOS DAS MEDIDAS CAUTELARES As medidas cautelares não podem ser decretadas e impostas de maneira automática pelo juiz, como simples efeito da prática de um delito. A decretação de toda e qualquer medida cautelar possui dois pressupostos, quais sejam: 1) Fumus boni iuris; 2) Periculum in mora; Na verdade, em processo penal, usa-se uma terminologia mais adequada: 1) Fumus comissi delicti; 2) Periculum libertatis. 7.1. FUMUS COMISSI DELICTI (fumaça do cometimento de delito) 24 É a plausibilidade da medida pleiteada, caracterizada pela presença de PROVA DA MATERIALIDADE e de INDÍCIOS DE AUTORIA. Importante frisar: esses pressupostos não são apenas para a prisão, mas para toda e qualquer medida cautelar! 7.2. PERICULUM LIBERTATIS (perigo na liberdade) O periculum libertatis refere-se ao PERIGO que a permanência do acusado em liberdade representa para a eficácia do processo, das investigações, da efetividade do direito penal ou da própria segurança social. Art. 282. As MEDIDAS CAUTELARES previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). I - necessidade para APLICAÇÃO DA LEI PENAL (ou seja, garantia da aplicação da lei penal), para a INVESTIGAÇÃO OU A INSTRUÇÃO CRIMINAL (ou seja, conveniência da instrução criminal) e, nos casos expressamente previstos, para EVITAR A PRÁTICA DE INFRAÇÕES PENAIS; (ou seja, garantia da ordem pública e da ordem econômica) (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. Medidas cautelares diversas da prisão Prisão preventiva - Fumus comissi delicti - Periculum libertatis Quando estas medidas forem necessárias para: a) Aplicação da lei penal; b) Investigação ou instrução criminal; c) Para evitar a prática de infrações penais. - Fumus comissi delicti - Periculum libertatis Quando esta medida for necessária para: a) Garantia de aplicação da lei penal; b) Conveniência da instrução criminal; c) Garantia da ordem pública e ordem econômica; - Cabimento: à infração deve ser cominada pena privativa de liberdade. Art. 283, § 1o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. - Cabimento: depende da observância do art. 313 CPP. Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; Exclui o furto simples da prisão preventiva. II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848,de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. 8. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO 25 8.1. PROCEDIMENTO PARA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL DIVERSAS DA PRISÃO A Lei 12.403/2011 trouxe procedimento especial para a aplicação das medidas cautelares. Tem- se, aqui, uma das principais mudanças. Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). § 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). § 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). § 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). (OBS1: Agora, de acordo com a letra da ei, haverá a necessidade de um contraditório prévio para a decretação da medida cautelar; o juiz terá que intimar a parte contrária para ela se manifestar sobre a medida cautelar, ressalvados os casos de urgência ou perigo de ineficácia da medida) § 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). (OBS2: De nada adianta prever as medidas cautelares se elas não tiverem uma força coercitiva, se não colocarem medo no acusado) § 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). § 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). Vamos analisar este procedimento detalhadamente, analisando cada um dos §§ separadamente. 8.2. APLICAÇÃO ISOLADA OU CUMULATIVA DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO Art. 282, § 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas ISOLADA ou CUMULATIVAMENTE. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).” 26 Todas as medidas no art. 319 podem ser adotadas de maneira isolada ou cumulativa, desde que sejam necessárias. Por exemplo, do recolhimento domiciliar no período noturno e monitoramento eletrônico; proibição de ausentar-se da Comarca e monitoramento eletrônico. Art. 319. V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). Art. 319. IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). Através das duas medidas, é possível uma medida mais adequada. 8.3. DECRETAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES PELO JUIZ DE OFÍCIO Art. 282, § 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). Aqui, precisa-se prestar atenção à expressão “de ofício”. As medidas cautelares devem ser decretadas, em regra, pelo juiz. Mas pode o juiz decretar as medidas cautelares de ofício, independentemente de a medida ter sido requerida pela autoridade policial, pelo MP? Na fase investigatória, por exemplo, o juiz deve, tanto quanto possível, ser deixado de fora, para impedir que se viole a sua imparcialidade. Segundo Pacelli, na fase investigatória o juiz deve ter apenas o papel de garante das regras do jogo. Exemplo: prisão temporária. Assim, a decretação de medidas cautelares pelo juiz de ofício NÃO é possível na fase investigatória, mas somente durante o curso do processo. Na fase investigatória, o juiz só deve agir quando provocado (pela autoridade policial ou MP). Durante o processo, o juiz, tendo o dever de prestar a jurisdição, se verificar que uma medida cautelar é necessária durante o processo, deve decretá-la. Vejamos, mais uma vez, o art. 282, § 2º: Art. 282. § 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes (como se dissesse: “durante o processo”) OU, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011) É o que consta, ainda, do art. 311: Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, DE OFÍCIO, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). Desta forma, a prisão preventiva só pode ser decretada de ofício pelo juiz no curso da ação penal. Antes, não. 27 8.4. LEGITIMIDADE PARA O REQUERIMENTO DE DECRETAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES QUEM é que pode pedir ao juiz a decretação de uma medida cautelar? Reanalisar-se-á os mesmos dispositivos de antes: art. 282, §2º, e art. 311, do CPP. Art. 282, § 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das PARTES ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da AUTORIDADE POLICIAL ou mediante requerimento do MINISTÉRIO PÚBLICO. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do MINISTÉRIO PÚBLICO, do QUERELANTE ou do ASSISTENTE, ou por representação da AUTORIDADE POLICIAL. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). O art. 282, § 2º, diz que a prisão pode ser decretada por requerimento das partes, MP ou autoridade policial; já o art. 311, inclui, ainda, o assistente! Antes da Lei 12.403, o ASSISTENTE não podia pedir a PRISÃO, mas agora pode! Isso é muito importante! 8.4.1. Fase investigatória Como podem ser decretadas as medidas cautelares na fase investigatória e quem tem legitimidade para requerê-la? Art. 282, § 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das PARTES ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da AUTORIDADE POLICIAL ou mediante requerimento do MINISTÉRIO PÚBLICO. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). a) Representação da autoridade policial* Para prova de delegado: para a imposição das medidas cautelares, não é indispensável à concordância do
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