2- Resumão Poderoso - Contratos Administrativos

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RESUMÃO
Só para meus VIPS
PODEROSO 2
 CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
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1. Conceito
 
Celso Antônio Bandeira de Mello: “contrato administrativo é um tipo de
avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei,
de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e
as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de
interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante
privado”.
 
Assim, destacam-se as seguintes características:
 
a) submissão ao Direito Público
b) Administração em um dos pOlos
c) mutabilidade
d) presença de cláusulas exorbitantes (verticalidade)
e) formalismo (requisitos internos e externos)
f) comutatividade (equivalência entre as obrigações)
g) confiança recíproca (contrato intuitu personae)
h) bilateralidade (obrigação para as duas partes)
 
2. Contratos da Administração
 
Trata-se de conceito mais amplo envolvendo qualquer contrato do qual a
Administração seja parte
 
O gênero de divide em:
 
a) contratos privados: compra e venda, doação, financiamento, permuta,
seguro, locação (contratos sem verticalidade) (art. 62, § 3o, da Lei
8666/93)
b) contratos administrativos: submetem-se ao Direito Administrativo e,
somente subsidiariamente, ao Direito Privado (art. 54 da Lei 8666/93)
 
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Ao lado dos contratos da Administração existem os convênios e parcerias
(art. 116 da Lei 8666/93), caracterizados pelos interesses convergentes
 
Contratos relativos a imóveis da União regem-se pelo DL 9760/46,
aplicando-se a lei geral somente em caráter subsidiário (art. 121,
parágrafo único, da Lei 8666/93)
 
3. Competência para legislar
 
De acordo com o Art. 22, XXVII, da CF, cabe à União legislar
privativamente sobre normas gerais em licitações e contratos
 
Demais entidades legislam as normas específicas
 
4. Prévia Licitação
 
Em regra, a celebração do contrato exige prévia licitação, mas nem
sempre (vedação, dispensa, inexigibilidade e licitação dispensada; tem
contrato mas não tem licitação).
 
5. Normas aplicáveis
 
Plano constitucional:
 
* Art. 22, XXVII, da CF;
* ART. 37, XXI, DA CF (BASE CONSTITUCIONAL DO
EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO)
 
Plano legislativo:
 
* Lei 8666/93: o art. 54 sujeita o contratos administrativos à aplicação
subsidiária do DIREITO PRIVADO
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* Lei 8883/94: (alterou a 8666/93)
 
* Leis específicas como 8.987/95 (concessões) e 11.107/05 (PPPs)
 
6. Diferenças para os Contratos Comuns
 
O regime jurídico é bastante diferente, especialmente nos seguintes
tópicos:
 
a) aplicação do Direito Público
b) partes desiguais
c) mutabilidade
d) defesa do interesse público
 
Para HLM, existem peculiaridades quanto à interpretação:
 
a) interpretação em favor da coletividade (interesse público)
b) vinculação da administração ao interesse público (qualquer cláusula
que contrarie o interesse público deve ser considerada não-escrita)
c) presunção de legitimidade das cláusulas
d) alterabilidade das cláusulas
e) excepcionalidade dos contratos de atribuição (no DA predominam
contratos de colaboração, firmados no interesse da Administração, e os
contratos de atribuição são exceções, predomina o interesse particular)
f) interpretação restritiva das vantagens conferidas ao particular
 
7. Sujeitos do Contrato (art. 6º, XIV e XV, da Lei 8666/93)
 
Administração = contratante
Particular = contratado
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* pessoas jurídicas de Direito Privado da Administração Indireta também
celebram contratos administrativos.
 
8. Microempresas e EPPs
 
Os arts. 170, IX, e 179 da CF definem o princípio do tratamento
diferenciado a tais empresas, quando constituídas sob as leis brasileiras
ou com sede e administração no país
 
Atualmente existem 3 vantagens especiais a MEs e EPPs nos contratos
administrativos (LC 123/06):
 
a) instauração de processo licitatório aberto somente a tais empresas,
limitado a R$80.000,00 
b) nas licitações para compra de bens de natureza divisível, deve-se
criar uma cota de até 25% do objeto em favor das MES e EPPS
c) em licitações para contratação de obras e serviços, o edital pode exigir
subcontratação de tais empresas
 
 
9. Cláusulas Exorbitantes (cláusulas de privilégio)
 
 Recebem tal nome por não serem dispositivos comuns, típicos do
Direito Privado. Como têm previsão legal, não são abusivas.
 
 Representam poderes especiais no contrato que projetam a
Administração para um patamar de superioridade frente o particular
(“poder de instabilizar o vínculo, CABM).
 
 Relacionam-se com o fato de os contratos administrativos
assemelharem-se a CONTRATOS DE ADESÃO... fixação unilateral
(MSZP).
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IMPORTANTE: como derivam da SUPREMACIA DO INTERESSE
PÚBLICO SOBRE O PRIVADO, valem AINDA QUE NÃO INSCRITA.
 
a) exigência de garantia (art. 56, § 1º, da Lei 8666/93). 
Modalidades:
 
- caução em dinheiro ou TDP
- seguro-garantia
- fiança bancária
 
A escolha da garantia é direito do contratado.
 
b) alteração unilateral (art. 58, I): nos casos de modificação do projeto ou
acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto.
 
**Limites: até 25% (obras, serviços ou compras) ou até 50% (reforma de
edifício ou equipamento).
 
 
A alteração unilateral produz DIREITO AO REEQUILIBRIO
ECONÔMICO-FINANCEIRO (aumento na remuneração).
 
c) rescisão unilateral (art. 58, II). Em casos de:
 
- inadimplemento por parte do contratado (sem indenização)
- desaparecimento do objeto, insolvência, falência (sem indenização)
- por razões de interesse público, art. 78, XII (garantida indenização)
- caso fortuito ou força maior, art. 78, XVII (garantida indenização.... art.
79, §2º)
 
d) fiscalização (art. 67): a execução será acompanhada e fiscalizada por
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representante da Administração PERMITIDA A CONTRATAÇÃO DE
TERCEIROS PARA ESSE FIM
 
e) aplicação de penalidades – sanções administrativas (art. 87)
 
A lei prevê as seguintes sanções:
 
- advertência;
- multa;
- suspensão do direito de participar de licitação e impedimento de
contratar por até 2 anos
- declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração
 
CUIDADO: A LEI ADMITE APENAS A ACUMULAÇÃO DE PENA DE
MULTA COM QUALQUER OUTRA.
 
Para CABM, penas de suspensão e inidoneidade só seriam aplicadas nas
condutas tipificadas como crimes.
 
 
Contra pena de advertência, multa e suspensão cabe RECURSO no
prazo de 5 dias úteis. Contra declaração de inidoneidade cabe PEDIDO
DE RECONSIDERAÇÃO no prazo de 10 dias.
 
Há também previsão de CRIMES (arts. 89 a 99)
 
f) anulação: decorre do poder de autotutela. Extingue o contrato por
causa de defeito (se o particular não colaborou para causar o vício, será
indenizado).
 
g) outras prerrogativas: para garantir a continuidade da prestação, a
Administração pode determinar ainda:
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- assunção do objeto; 
- ocupação e utilização do local, materiais e equipamentos; 
- execução da garantia;
- retenção dos créditos decorrentes do contrato (interrupção de
pagamento).
 
h) restrição à “EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS” (ART. 78,
XV): o particular pode suspender a execução se deixar de receber
durante 90 dias, salvo calamidade, guerra ou grave perturbação.
 
10. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
 
 É a relação que se estabelece, no momento da celebração, entre o
encargo assumido e a contraprestação assegurada.
 
 Tal equilíbrio é direito do contratado e deriva dos deveres de boa-fé
e busca pelo interesse público primário.
 
 Tem como fundamento o princípio contratual do “REBUS SIC
STANTIBUS” e também a “TEORIA DA IMPREVISÃO”.
 
 
 
ATENÇÃO, melhor usar:
 
 
a) REAJUSTE para atualização do valor frente perdas inflacionárias ou
aumentonos insumos (normalmente tais circunstâncias têm previsão
contratual)
 
b) REVISÃO/RECOMPOSIÇÃO para alterações no valor efetivo da tarifa
(circunstâncias insuscetíveis de recomposição por reajuste).
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Circunstâncias excepcionais que autorizam revisão (áleas
extraordinárias):
 
1) Alteração unilateral do contrato: quando a administração proceda
modificações quantitativas (ART. 65, § 1º) ou qualitativas (ART. 65, § 4º)
no objeto;
 
2) Fato do Príncipe: evento da entidade contratante não relacionado ao
contrato (para CABM: medidas sob titulação jurídica diversa da
contratual). Ex.: aumento de tributo pela mesma entidade. Se o aumento
for em outra esfera, aplica-se a TEORIA DA IMPREVISÃO.
 
3) Fato da administração (HLM E MSZP): ação ou omissão da
administração contratante que retarda ou impede a execução do contrato.
Ex: administração não providencia desapropriações necessárias.
 
Para CABM: fato da administração é o comportamento irregular do
contratante que viola direitos do contratado, mas não necessariamente
dificulta ou impede a execução ( o contratado pode continuar prestando
sua parte).
 
4) Álea econômica (TEORIA DA IMPREVISÃO): acontecimento externo
ao contrato de natureza econômica e estranho à vontade das partes,
imprevisível e inevitável, que cause desequilíbrio contratual.
 
Requisitos para o fato gerar reequilibrio pela teoria da imprevisão:
 
- imprevisível quanto à ocorrência e conseqüências
- estranho à vontade das partes
- inevitável
- causa desequilíbrio grande ao contrato
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5) Sujeições imprevistas (CABM) ou interferências imprevistas (HLM):
dificuldades de ordem material imprevisíveis. Ex.: encontro de lençol 
d'água durante escavação (o contrato tem direito integral à reparação).
 
6) Agravos econômicos resultantes da inadimplência da administração
(CABM). Ex.: atraso no pagamento.
 
11. Formalização
 
Os contratos administrativos devem ter a forma escrita, mas pode ser
verbal nas pequenas compras de pronto pagamento (até 4 mil reais) em
regime de adiantamento.
 
12. Prazos
 
 A duração dos contratos fica adstrita à vigência dos respectivos
créditos orçamentários. A regra, portanto, é duração de 1 ano. Exceto em
3 casos:
 
a) Projetos previstos no PPA;
b) Serviços de execução contínua (até 60 meses);
c) aluguel de equipamentos e programas de informática (até 48 meses)
 
Os §§ do Art. 57 admitem prorrogação (justificada por escrito e autorizada
pela autoridade): é o aumento de prazo com o mesmo contratado e nas
mesmas condições anteriores. Difere da renovação: outro ajuste com o
mesmo objeto (em regra, exige licitação, mas pode manter o mesmo
contratado em casos de dispensa e inexigibilidade).
 
13. EXTINÇÃO
 
 Pode se dar por conclusão do objeto, término do prazo, anulação
(defeito) ou rescisão.
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A lei prevê 3 tipos de rescisão (Art. 79):
 
A) Rescisão unilateral: se houver culpa do contratado, não tem
indenização e haverá sanção; não havendo culpa(Ex.: rescisão por
interesse público) cabe indenização.
B) Rescisão amigável: é feita por acordo entre as partes
C) Rescisão judicial: feita por inadimplemento do contratante ou do
contratado( nesse caso, a administração pode também rescindir
unilateralmente).
 
Atenção! HLM fala ainda em rescisão de pleno direito: independe da
vontade das partes e se dá pela ocorrência de fato extintivo previsto na
lei, regulamento ou contrato. Ex.: falência, insolvência ou falecimento do
contratado.
 
13. Espécies de contratos
 
1) Contratos de Obra
 
 Ajuste que tem por objeto CONSTRUÇÃO, REFORMA ou
AMPLIAÇÃO de imóvel destinado a serviço público.
 
Para HLM, a obra pode ser classificada em 4 modalidades de
empreendimento:
- equipamento urbano: ruas, praças, estádios
- equipamento administrativo : aparelhos para o serviço administrativo
- empreendimentos de utilidade pública: ferrovias, rodovias etc
- edifícios públicos: repartições, cadeias etc
 
Obra (predomina o material) e Serviço (predomina a atividade)
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Regimes de execução: 
- empreitada: a Administração atribui a execução da obra por conta e
risco do contratado, mediante remuneração ajustada. Pode ser por preço
global ou preço unitário.
 - tarefa: execução de pequenas obras com pagamento periódico, após
verificação do fiscal do órgão contratante (em geral, o tarefeiro não
fornece os materiais), só mão-de-obra e instrumentos de trabalho).
 
2) Contratos de Serviço
 
É o ajuste que tem por objeto uma atividade prestada à Administração
(predomina a atividade sobre o material). Ex.: demolição, locação de
bens, conserto, instalação, montagem, publicidade, transporte etc.
 
Podem ser:
 
- serviços comuns (podem ser realizados por qualquer pessoa). Ex.:
limpeza. EXIGEM LICITAÇÃO.
- serviços técnicos profissionais generalizados: exigem habilitação mas
não demandam maiores conhecimentos. Ex.: serviços de engenharia.
EXIGEM LICITAÇÃO (em regra).
- serviços técnicos profissionais especializados: exigem um conhecimento
mais apurado do que nos serviços comuns. Ex.: pareceres. AUTORIZAM
INEXIGIBILIDADE SE O CONTRATADO TIVER NOTÓRIA
ESPECIALIZAÇÃO.
 
3) Contratos de Fornecimento
 
É o ajuste administrativo pelo qual a Administração adquire coisas
móveis.
 
Pode ser de 3 tipos: 
- fornecimento integral (entrega de uma só vez);
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- fornecimento parcelado (a prestação exaure-se com a entrega final da
quantidade contratada); 
- fornecimento contínuo (entrega é sucessiva e perene).
 
4) Contratos de Concessão
 
A Administração delega ao particular a execução de serviço público, de
obra pública ou do uso de bem público.
É bilateral, comutativo, remunerado e “intuitu personae”.
 
Atenção: a CONCESSÃO DE JAZIDA (art. 176 da CF), na verdade, é ato
UNILATERAL DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA.
 
5) Contrato do Gerenciamento
 
Aquele em que o Governo atribui ao gerenciador a condução de um
empreendimento, reservando para si a competência decisória final.
 
6) Contrato de Gestão
 
É a designação genérica para qualquer ACORDO OPERACIONAL entre a
Administração Superior para fixar metas a entidades privadas ou
descentralizadas, permitindo melhor CONTROLE DE RESULTADOS.
 
É celebrado com organizações sociais e agências executivas.
 
7) Termo de parceria
 
É o instrumento firmado entre o poder público e as OSCIPS para
cooperação, fomento e execução de atividades de interesse público (Art.
9º da lei 9790/99). Fixa direitos, responsabilidades e obrigações das
partes.
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8) Parcerias Público-Privadas
 
 Criadas com base na Lei 11079/04, são um instrumento concebido
para INCENTIVAR O INVESTIMENTO PRIVADO no setor público,
representando uma REPARTIÇÃO OBJETIVA DOS RISCOS entre o
Estado e o investidor.
 O instituto tem sido criticado pela doutrina por fazer do Estado um
garantidor do retorno do investimento privado.
 Em termos históricos, as PPPs marcam uma 4ª fase na evolução
dos serviços públicos:
 
1ª FASE: Estado Polícia/ Estado Liberal (ausência do Estado – até as
Constituições sociais de 1917 e 1919);
 
2ª FASE: Estado prestador/social (o Estado encampou a prestação direta
dos serviços – das constituições sociais até a segunda guerra); 
 
3ª FASE: crise do Estado Social (delegação da prestação do serviço a
particulares... fase das concessões... após a segunda guerra).
 
4ª FASE: Estado Pós-Moderno (Décadas de 80 e seguintes)... com
o desenvolvimento do capitalismo financeiro o estado precisa atrair o
investimento privado repartindo os riscos... As PPPS estão nesse
contexto de falta de recursos públicos e eficiência de gestão. 
 
Abrangência da Lei 11079/04 (Art. 1º, § 1º) : lei nacional válida para todas
as entidades federativas (administração direta, fundos especiais,autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de
economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente
pelas ENTIDADES FEDERATIVAS).
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As Leis 8666/93 e 8987/95 aplicam-se subsidiariamente (em especial,
causas de alteração, rescisão e sanções).
 
NATUREZA JURÍDICA: PPPs são contratos administrativos de concessão
especial, na modalidade patrocinada ou administrativa (art. 2º).
 
JSCF: “acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor
privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos,
com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante
financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do poder público
e compartilhamento dos riscos e ganhos entre os pactuantes”.
 
Para o autor, o compartilhamento dos riscos e ganhos indicaria
responsabilidade solidária entre as partes.
 
Modalidades:
 
Concessão patrocinada: concessão de serviços públicos ou de obras
públicas que envolver, além da tarifa, contraprestação pecuniária (Art. 2º,
§ 1º).
 
Concessão administrativa: contrato de prestação de serviços de que a
administração seja usuária direta e indireta.
 
Sem o subsídio, a concessão comum não é PPP.
 
 
DIRETRIZES: eficiência, respeito aos interesses e direitos dos
destinatários, indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional,
poder de polícia e atividades exclusivas, responsabilidade fiscal,
transparência, repartição objetiva dos riscos (até de caso fortuito, força
maior, caso fortuito e álea), sustentabilidade financeira e vantagens sócio-
econômicas.
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CARACTERÍSTICAS: valor superior a 10 milhões de reais e período
superior a 5 anos (até 35 anos).
 
É vedada a PPP que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-
obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de
obra pública.
 
Sociedade de propósito específico (Art. 9º): criada antes do contrato para
implantar e gerir a parceria. Pode assumir a forma de companhia aberta.
(a administração não pode ter a maioria do capital votante).
 
Licitação: concorrência
 
9) Consórcios Públicos (Lei 11.107/05)
 
Contrato entre pessoas jurídicas de direito público para realização de
objetivos de interesse comum.
 
O contrato depende de prévia sbscrição de protocolo de intenções
(depende também de ratificação mediante lei do protocolo).
 
A nova pessoa jurídica constituída pelo consórcio poderá ser de direito
público (associação pública) ou de direito privado.
 
 
A associação integra a Administração Indireta de todos os consorciados.
 
É obrigatória a observância das regras de:
 
a) licitação;
b) contratos;
c) prestação de contas;
d) admissão de pessoal (nos consórcios de direito privado, o regime é
celetista)
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Outras espécies
 
a) contratos de trabalhos artísticos (realização de obras de arte);
b) contrato de empréstimo público ( administração obtém recursos de
particular para atender a situações de urgência e interesse público)
c) convênio: acordo de vontades entre entidades federativas de
patamares diferentes para objetivos comuns (pode ser também entre o
poder público e particulares).
Nesse sentido, diferencia-se do consórcio administrativo (acordo entre
entidades da mesma natureza – como vários Municípios).
 
Atenção! ao contrário dos contratos comuns em que há INTERESSES
CONTRAPOSTOS, os convênios e consórcios são marcados HÁ
INTERESSES COINCIDENTES. 
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