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Profª. Veridiana Rehbein DIREITO DO CONSUMIDOR 1 Conteúdo programático (conforme temas recorrentes no exame da ordem): 1. Breve contextualização e finalidade do direito do consumidor. 2. Sujeitos e objetos da relação de consumo. 3. Princípios da Política Nacional das Relações de Consumo. 4. Direitos básicos do consumidor: revisão contratual e inversão do ônus da prova. 5. Responsabilidade civil nas relações de consumo: por vício e por fato. 6. Da prescrição e da decadência; 7.Das práticas comerciais. 8. Da proteção contratual. 9. Infrações penais. 10. Da defesa do consumidor em juízo. 11. Da convenção coletiva de consumo. 1. Breve contextualização e finalidade do direito do consumidor Até o surgimento do Direito do Consumidor como ramo autônomo, o consumidor era classificado e denominado apenas como contratante, cliente ou comprador, pois era simplesmente parte de algum negócio jurídico, sem integrar, contudo, uma categoria reconhecida e protegida em lei. Foi a Constituição Federal de 1988 que reconheceu este novo sujeito de direitos, o consumidor, nas suas relações individuais e enquanto categoria. O direito do consumidor é um direito fundamental, por força do artigo 5º, XXXII e é também um princípio da ordem econômica nacional, conforme art. 170, V. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V - defesa do consumidor; O dispositivo constitucional afirma que o Estado promoverá a defesa do consumidor. Promover significa assegurar afirmativamente que o Estado (em seus três poderes) realize de forma efetiva a defesa dos interesses dos consumidores. Surge assim o Código de Defesa do Consumidor por expressa determinação constitucional, especialmente para proteger o mais vulnerável em suas relações econômicas. 2 Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. Do disposto no art. 1º percebe-se claramente que o Código de Defesa do Consumidor é uma norma que visa proteger um sujeito de direitos: o consumidor. “As normas de ordem pública estabelecem valores básicos e fundamentais de nossa ordem jurídica, são normas de direito privado, mas de forte interesse público, daí serem indisponíveis e inafastáveis através de contratos”. (BENJAMIN, MARQUES e BESSA, 2014, p. 70). 2. Sujeitos e objetos da relação de consumo Segundo Claudia Lima Marques, o direito privado brasileiro divide-se em um direito geral, o direito civil, e dois direitos especiais, o direito comercial ou empresarial, voltado para as relações entre empresas; e o direito do consumidor, voltado para a proteção da parte mais frágil. Compreender as diferenças e saber identificar quando uma relação é de consumo é primordial para o estudo do Direito do Consumidor e para o êxito no Exame de Ordem. Assim, o grande desafio do intérprete e aplicador do CDC, como Código que regula uma relação jurídica entre privados, é saber diferenciar e saber “ver” quem é comerciante, quem é civil, quem é consumidor, quem é fornecedor, quem faz parte da cadeia de produção e distribuição e quem retira o bem do mercado como destinatário final, quem é equiparado a este, seja porque é uma coletividade que intervém na relação, porque é vítima de um acidente de consumo ou porque foi quem criou o risco no mercado. No caso do CDC é este exercício, de definir quem é o sujeito ou quem são os sujeitos da relação contratual e extracontratual, que vai definir o campo de aplicação desta lei, isto é, a que relação ela se aplica. Como vimos, o diferente no CDC é seu campo de aplicação subjetivo (consumidor e fornecedor), seu campo de aplicação ratione personae, uma vez que materialmente ele se aplica em princípio a todas as relações contratuais e extracontratuais (campo de aplicação ratione materiare) entre consumidores e fornecedores. (BENJAMIN, MARQUES e BESSA, 2014, p. 95). 3 Dessa forma, a identificação dos sujeitos de uma relação de consumo é extremamente importante para distinguir o tipo de relação e identificar o direito que deverá ser aplicado. A relação será de consumo quando integrada por um consumidor e um fornecedor. 2.1 Conceito de consumidor O conceito básico de consumidor é definido no art. 2º, caput, e complementado pelo seu parágrafo único e pelos artigos 17 e 29. Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. Dessa forma, pode-se, sobre o conceito de consumidor, concluir que: • Não é definido apenas sob a ótica individual, mas também enquanto categoria (direito transindividual); • Não é apenas o contratante, mas a vítima de acidentes (onde não há contrato entre as partes) e de práticas abusivas (mesmo que prejudicando não contratantes); • Não é apenas o que adquire, mas o que utiliza os produtos ou serviços; • Pode ser pessoa física ou jurídica; A principal característica para conceituação padrão de consumidor (art. 2º, caput) é ser “destinatário final”. Aquela pessoa que adquire produtos ou contrata serviços para uso individual e/ou familiar é, sem dúvida, destinatária final. No entanto, em relação ao uso profissional de bens e serviços, o legislador deixou ao intérprete a tarefa de esclarecer o sentido da expressão. 4 Para tanto, surgiram algumas teorias. Para a corrente finalista, o conceito de consumidor está ligado à destinação econômica dada ao produto ou serviço, sendo consumidor somente o destinatário final fático e econômico, ou seja, aquela pessoa não profissional que adquire um produto ou serviço para si ou sua família. Para esta corrente, se alguém adquire ou utiliza produto ou serviço para continuar a produzir, para fazer uso profissional, não se enquadraria no conceito de consumidor. Já para os adeptos da teoria maximalista, não importa se a pessoa física (profissional ou não) ou jurídica adquiriu o produto ou serviço para consumo próprio ou com a finalidade de obter lucro. Como lembra Miragem (2013), “a interpretação maximalista considera consumidor o destinatário fático do produto ou serviço, ainda que não o seja necessariamente seu destinatário econômico”. Em meio às duas correntes, uma terceira via se desenvolveu nos tribunais: a interpretação finalista aprofundada ou mitigada, dando relevância ao fator vulnerabilidade. Atualmente, com base nessa teoria, consumidor pode ser pessoa física ou jurídica, desde que seja destinatário final fático e econômico ou, caso faça uso profissional (seja destinatário final fático e não econômico), que enfrente essa relação em situação de vulnerabilidade. É uma interpretação finalista maisaprofundada e madura, que deve ser saudada. Em casos difíceis, envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua produção, mas não em sua área de expertise ou com uma utilização mista, principalmente na área dos serviços, provada a vulnerabilidade, conclui-se pela destinação final de consumo prevalente. (BENJAMIN, MARQUES e BESSA, 2014, p. 103). A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se encontra consolidada no sentido de que a conceituação de consumidor deve ser feita mediante a utilização da teoria finalista mitigada, conforme segue: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO DE RASTREAMENTO E COMUNICAÇÃO DE DADOS. FALHA. ROUBO DE VEÍCULO. RESCISÃO CONTRATUAL. 1. OFENSA AOS ARTS. 165 E 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. TEMAS APRECIADOS PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. 2. APLICAÇÃO DO CDC. RELAÇÃO DE CONSUMO. TEORIA FINALISTA MITIGAÇÃO. 3. 5 RESPONSABILIDADE. NEXO CAUSAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. 4. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE. NOVA ANÁLISE DA SITUAÇÃO FÁTICA. 5. AGRAVO IMPROVIDO. [...] 2. A jurisprudência desta Corte Superior tem mitigado a teoria finalista para aplicar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte, pessoa física ou jurídica, apesar de não ser tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade. [...] 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2014/0264397-3) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RECURSO INTERPOSTO NA ÉGIDE NO NCPC. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AÇÃO PROPOSTA POR CONSUMIDOR CONTRA EMPRESA. TEORIA FINALISTA. MITIGAÇÃO. APLICABILIDADE DO CDC. POSSIBILIDADE. VULNERABILIDADE VERIFICADA. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO. [...] 2. Esta Corte firmou posicionamento no sentido de que a teoria finalista deve ser mitigada nos casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não tecnicamente destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou de submissão da prática abusiva, autorizando a aplicação das normas prevista no CDC. 3. No caso dos autos, porque reconhecida a vulnerabilidade da autora na relação jurídica estabelecida entre as partes, é competente o Juízo Suscitado para processar e julgar a ação. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no CC 146868 / ES, julgado em 22 de março de 2017). Essa vulnerabilidade, esclarece Bruno Miragem, não se restringe apenas à hipótese econômica, mas especialmente na fragilidade técnica quando, “por exemplo, pessoa jurídica que pretenda a equiparação demonstre que não era especialista e não conhecia as informações técnicas relativas ao produto ou serviço contratado, assim como que tais conhecimentos não lhe eram exigíveis”. Em síntese, pode-se dizer que identifica-se a vulnerabilidade quando o produto ou serviço adquirido/contratado não integra a atividade fim do profissional (serviços como telefonia, seguro, energia elétrica e produtos utilizados na atividade meio, como os produtos do escritório, de limpeza, para os funcionários, entre outros). (MIRAGEM, 2012, p. 135). Em algumas decisões (não se podendo afirmar que esses julgados reflitam entendimento consolidado do STJ), os julgadores mencionaram a 6 configuração do conceito de consumidor a partir da utilização para “atender uma necessidade própria da pessoa jurídica”. Veja como exemplo esse julgado de 2014: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. COMPRA DE AERONAVE POR EMPRESA ADMINISTRADORA DE IMÓVEIS. AQUISIÇÃO COMO DESTINATÁRIA FINAL. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. 1. Controvérsia acerca da existência de relação de consumo na aquisição de aeronave por empresa administradora de imóveis. 2. Produto adquirido para atender a uma necessidade própria da pessoa jurídica, não se incorporando ao serviço prestado aos clientes. 3. Existência de relação de consumo, à luz da teoria finalista mitigada. Precedentes. 4. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no REsp 1321083 / PR) Assim, a utilização para “uso próprio” ou para atender a “uma necessidade própria” (atividade meio) seria o suficiente para configuração da vulnerabilidade e, consequentemente, para a aplicação do CDC. Registre-se que a Fundação Getúlio Vargas utilizou essa fundamentação (não consolidada e contrária ao entendimento dominante no STJ) para considerar como afirmativa correta (exame XXIX) aquela que determinava a aplicação do CDC à concessionária de veículos que adquiriu uma das unidades para “uso próprio” sem, contudo, esclarecer, o que seria esse “uso próprio”. 2.2 Conceito de fornecedor Conforme já mencionado, os conceitos de consumidor e de fornecedor são interdependentes, pois só haverá relação de consumo com a presença dos dois sujeitos. Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. 7 Percebe-se que o conceito é amplo e que o legislador não criou requisitos relacionados à natureza jurídica ou situação fiscal e administrativa do fornecedor. O caput do artigo 3º esclarece que fornecedor é gênero, do qual são espécies aqueles que desenvolvem as atividades listadas no artigo (produção, montagem, importação, comercialização...). O elemento definidor do conceito é “desenvolver atividade”. Desenvolver uma atividade, conforme definições doutrinárias, está relacionado a habitualidade e ao profissionalismo, mas de maneira ampla e não limitada a uma formação profissional específica. Assim, uma concessionária de veículos que decide vender um computador da loja para substituí-lo por um mais moderno, não se transforma em fornecedora de computadores, pois essa não é a sua atividade. Já o conceito de fornecedor de serviços, conforme o parágrafo 2º do art. 3º, tem outro elemento além do desenvolvimento de atividade: a remuneração. Saliente-se que o legislador optou pela expressão “remunerados” ao invés de “onerosos”, que são aqueles que se contrapõem aos “gratuitos”, assim, mesmo o serviço sendo gratuito ao consumidor, mas remunerado ao fornecedor (remuneração indireta) há a incidência do Código de Defesa do Consumidor. Alguns serviços que são prestados sem remuneração direta do consumidor, mas lucrativos, ou seja, remunerados de outra forma, sofrem a incidência do Código de Defesa do Consumidor. Neste sentido a seguinte decisão: CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO TEOR DAS INFORMAÇÕES POSTADAS NO SITE PELOS USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA IMEDIATA DO AR. DEVER. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO. DEVER. REGISTRO DO NÚMERO DE IP. SUFICIÊNCIA. 1. A exploração comercial da internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei nº 8.078/90. 2. O fato de o serviço prestado pelo provedorde serviço de internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o 8 termo mediante remuneração, contido no art. 3º, § 2º, do CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor. 3. A fiscalização prévia, pelo provedor de conteúdo, do teor das informações postadas na web por cada usuário não é atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não examina e filtra os dados e imagens nele inseridos. 4. O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02. 5. Ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem possui conteúdo ilícito, deve o provedor agir de forma enérgica, retirando o material do ar imediatamente, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão praticada. 6. Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários externem livremente sua opinião, deve o provedor de conteúdo ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada. Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo. 7. A iniciativa do provedor de conteúdo de manter em site que hospeda rede social virtual um canal para denúncias é louvável e condiz com a postura esperada na prestação desse tipo de serviço - de manter meios que possibilitem a identificação de cada usuário (e de eventuais abusos por ele praticado) - mas a mera disponibilização da ferramenta não é suficiente. É crucial que haja a efetiva adoção de providências tendentes a apurar e resolver as reclamações formuladas, mantendo o denunciante informado das medidas tomadas, sob pena de se criar apenas uma falsa sensação de segurança e controle. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1308830 / RS) Ainda sobre o requisito remuneração, Bruno Miragem (2018) esclarece que o profissionalismo da atividade a caracteriza como econômica, independentemente de ter ou não fins lucrativos. Isto, contudo, não significa que o profissional necessariamente deva ter fins lucrativos. Basta que ofereça seus serviços mediante remuneração, pouco importando qual a finalidade, por exemplo, da pessoa jurídica que presta estes serviços. Neste sentido, podem ser relacionadas ao conceito de fornecedor as pessoas jurídicas sem fins lucrativos, mesmo as que ostentem a certificação de filantrópicas, desde que esteja presente o critério objetivo da contraprestação de remuneração em razão dos produtos e serviços prestados no mercado de consumo. E da mesma forma, as entidades esportivas, independente de sua natureza jurídica, equiparadas a fornecedoras de 9 serviços nos termos do art. 3º da Lei 10.671/2003 (Estatuto de Defesa do Torcedor), para efeito de aplicação comum das disposições do CDC e desta Lei para em proteção do interesse do público de competições esportivas. (MIRAGEM, 2018) A aplicabilidade do CDC também não é afastada, em regra, somente pelo fato de o contrato ser disciplinado por lei específica. RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE CIVIL.DESCREDENCIAMENTO DE CLÍNICA MÉDICA. COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO DO DEVER DE INFORMAÇÃO. PREJUÍZO AO USUÁRIO. SUSPENSÃO REPENTINA DE TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. SITUAÇÃO TRAUMÁTICA E AFLITIVA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. 1. Ação ordinária que busca a condenação da operadora de plano de saúde por danos morais, visto que deixou de comunicar previamente a consumidora acerca do descredenciamento da clínica médica de oncologia onde recebia tratamento, o que ocasionou a suspensão repentina da quimioterapia. 2. Apesar de os planos e seguros privados de assistência à saúde serem regidos pela Lei nº 9.656/1998, as operadoras da área que prestam serviços remunerados à população enquadram-se no conceito de fornecedor, existindo, pois, relação de consumo, devendo ser aplicadas também, nesses tipos contratuais, as regras do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Ambos instrumentos normativos incidem conjuntamente, sobretudo porque esses contratos, de longa duração, lidam com bens sensíveis, como a manutenção da vida. São essenciais, portanto, tanto na formação quanto na execução da avença, a boa-fé entre as partes e o cumprimento dos deveres de informação, de cooperação e de lealdade (arts. 6º, III, e 46 do CDC). 3. O legislador, atento às inter-relações que existem entre as fontes do direito, incluiu, dentre os dispositivos da Lei de Planos de Saúde, norma específica sobre o dever da operadora de informar o consumidor quanto ao descredenciamento de entidades hospitalares (art. 17, § 1º, da Lei nº 9.656/1998). 4. É facultada à operadora de plano de saúde substituir qualquer entidade hospitalar cujos serviços e produtos foram contratados, referenciados ou credenciados desde que o faça por outro equivalente e comunique, com trinta dias de antecedência, os consumidores e a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). 5. O termo "entidade hospitalar" inscrito no art. 17, § 1º, da Lei nº 9.656/1998, à luz dos princípios consumeristas, deve ser entendido como gênero, a englobar também clínicas médicas, laboratórios, médicos e demais serviços conveniados. De fato, o usuário de plano de saúde tem o direito de ser informado acerca da modificação da rede conveniada (rol de credenciados), pois somente com a transparência poderá buscar o atendimento e o tratamento que melhor lhe satisfaz, segundo as possibilidades oferecidas. 6. O descumprimento do dever de informação (descredenciamento da clínica médica de oncologia sem prévia comunicação) somado à situação traumática e aflitiva suportada pelo consumidor (interrupção repentina do tratamento quimioterápico com reflexos no estado de 10 saúde), capaz de comprometer a sua integridade psíquica, ultrapassa o mero dissabor, sendo evidente o dano moral, que deverá ser compensado pela operadora de plano de saúde. 7. Recurso especial não provido. (REsp 1349385 / PR) Por fim, o legislador esclareceu que serviço é a atividade fornecida no mercado de consumo. A expressão “mercado de consumo” traz uma ideia de relação mercantilizada e acaba por afastar a incidência do CDC a algumas relações que decorrem de políticas públicas, como financiamento estudantil (AgRg no REsp 1230711 / RS, 2015) ou imobiliário (submetidos às regras do SFH, AgRg no REsp 920075 / RS, 2012). O mesmo argumento também afasta, segundo o STJ, a aplicabilidade do CDC à prestação de serviços advocatícios, por força do art. 133 do CF, que atribuiu ao advogado um munus público, ou seja, que ao postular em nome do cidadão o advogado não exerce apenas uma profissão, mas uma atividade essencial, indispensável à administração da justiça. Contudo, sobre o financiamento habitacional, há que se esclarecer que a incidência do CDC só é afastada quando os contratos estiverem “vinculados à garantia governamental em relação ao saldo devedor (FCVS - Fundo d Compensação de Variações Salariais), mantendo-se, contudo, a aplicação da legislação consumerista em relação aos demais contratos do SFH em que ausente esta participação estatal” (MIRAGEM, 2018). Neste sentido parte esclarecedora da ementa de julgado de 2016: II. A Primeira Seçãodo STJ "pacificou o entendimento de serem inaplicáveis as regras do Código de Defesa do Consumidor ao contrato de mútuo habitacional firmado no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, com cobertura do FCVS, tendo em vista que a garantia ofertada pelo Governo Federal, de quitar o saldo residual do contrato com recursos do mencionado Fundo, configura cláusula protetiva do mutuário e do SFH, fato que afasta a utilização das regras previstas no citado Código. Desta feita, não há amparo legal à pretensão da recorrente de devolução em dobro dos valores pagos a maior" (STJ, AgRg no REsp 1.471.367/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/03/2015). No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1.464.852/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/03/2015; STJ, REsp 1.483.061/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/11/2014. (AgRg no AREsp 538224 / RS, março de 2016). 11 Mais recentemente, duas súmulas do STJ afastaram a aplicação do CDC a contratos de serviços que são disponibilizados apenas aos associados. Não são, portanto, oferecidos indistintamente no mercado de consumo. A súmula 563 determina que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas. A súmula 608 esclarece que aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. Apesar da irresignação dos agentes financeiros, os tribunais pacificaram a sua condição de fornecedores, conforme súmula do STJ: Súmula 297 - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. Tema que vem sendo discutido – em decorrência de prática consolidada no mercado – é o da economia do compartilhamento (consumo colaborativo) que são negócios facilitados ou intermediados por plataformas digitais. Esse tema importa ao estudo do conceito de fornecedor uma vez que questiona-se o enquadramento destas relações no conceito de relação de consumo. Para Claudia Lima Marques essas relações, apesar de poderem estar sendo realizadas entre duas pessoas leigas, são intermediadas por um profissional, no exercício habitual de sua atividade para a obtenção de lucro. Configuram, portanto, relação de consumo e o CDC deve ser aplicado a elas. Um exemplo de economia de compartilhamento é o aplicativo UBER: Na atual conjuntura normativa, não há como negar que a relação estabelecida entre o passageiro e a empresa se subsume à qualificação de relação de consumo. Nos termos legais, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. O usuário cadastrado na plataforma se enquadra no conceito legal. A plataforma digital também não se distancia do conceito legal de fornecedor, já que disponibiliza a intermediação de serviços e exige requisitos sérios para o cadastro daqueles que se propõe prestá-los. Cláudia Lima Marques corrobora com esse entendimento, mesmo reconhecendo que em moldes diversos do modelo originário. (JUNIOR e COSTA, 2018). 12 2.3 Objeto da relação jurídica de consumo Segundo o parágrafo 1º, produto é qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial. O conceito de serviço, como dito, inclui o elemento remuneração. Assim, serviço é atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração. Conforme visto, essa remuneração pode ser direta (contraprestação pelo próprio consumidor) ou indireta (vantagens econômicas auferidas pelo fornecedor). Ainda sobre o objeto das relações de consumo, resta avaliar a aplicação do CDC à prestação de serviços públicos, questão ainda controvertida. O legislador fez referência aos serviços públicos em diversos dispositivos: art. 3º, caput; 4º, VII; 6º, X e 22. Todavia, não são todos os serviços públicos que se subordinam às normas de proteção do consumidor. A distinção dos serviços a que se aplica o regime do CDC e aqueles que se subordinam exclusivamente ao regime de direito administrativo é realizada, em nosso direito, por Adalberto Pasqualotto, em estudo de referência sobre o tema. Observa então, Pasqualotto, que a aplicação do CDC não prescinde da distinção entre os serviços públicos uti singuli e uti universi. Serviços públicos uti singuli são aqueles prestados e fruídos individualmente e, por isso, de uso mensurável, os quais são remunerados diretamente por quem deles se aproveita, em geral por intermédio de tarifa (e. g. serviços de energia elétrica, água). Já os serviços uti universi, prestados de modo difuso para toda a coletividade, não são passíveis de mensuração, sendo custeados por intermédio de impostos pagos pelos contribuintes (relação de direito tributário). (MIRAGEM, 2012, p. 150) Dessa forma, será aplicado o CDC à prestação de serviços uti singuli (energia elétrica, água, telefonia, transporte...) e não será aplicado o CDC à prestação de serviços públicos custeados pela coletividade, através de tributação (uti universi), como segurança pública, por exemplo. Para Leonardo Bessa (2017), para a aplicação do CDC basta verificar se o serviço público está no “mercado de consumo”; se é divisível e mensurável individualmente. 3. Princípios da Política Nacional das Relações de Consumo 13 O princípio da vulnerabilidade é o princípio fundamental da proteção do consumidor. Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; Destaque-se que, uma vez identificada a presença de um consumidor, nos termos dos artigos 2º, 17 e 29, do CDC, a vulnerabilidade passa a ser presumida, conforme dispõe o inciso I, do art. 4º. A noção de vulnerabilidade no direito associa-se à identificação de fraqueza ou debilidade de um dos sujeitos da relação jurídica em razão de determinadas condições ou qualidades que lhe são inerentes ou, ainda, de uma posição de força que pode ser identificada no outro sujeito da relação jurídica. Neste sentido, há possibilidade de sua identificação ou determinação a priori, in abstracto, ou ao contrário, sua verificação a posteriori, in concreto, dependendo, neste último caso, da demonstração da situação de vulnerabilidade. A opção do legislador brasileiro, como já referimos, foi pelo estabelecimento de uma presunção de vulnerabilidade do consumidor, de modo que todos os consumidores sejam considerados vulneráveis, uma vez que a princípio não possuem o poder de direção da relação de consumo, estando expostos às práticas comerciais dos fornecedores no mercado. (MIRAGEM, 2012, p. 100). Embora a vulnerabilidade do consumidor seja dividida em diversas espécies por alguns doutrinadores (técnica, jurídica, fática e informacional), importa compreender a origem desta presunção de vulnerabilidade, que remonta ao episódio de despersonalização e massificação dos contratos. A partir do momento que os produtos passaram a ser concebidos exclusivamente pelo fabricante e produzidos em grande escala, agravaram-se os riscos ao consumidor, fragilizando-o nesta relação. Estes riscos decorrem da produção massificada com redução do controle da qualidade final, da complexidade técnica do produto, cada vez mais distante da compreensão do consumidor leigo; 14da contratação em forma de mera adesão; do estímulo constante ao consumo conduzido por um agressivo marketing; da rápida obsolescência dos produtos, entre outras tantas modernas situações. Conforme enunciado de questão do XII Exame da ordem Unificado, “a doutrina consumerista dominante considera a vulnerabilidade um conceito jurídico indeterminado, plurissignificativo”. Entre tantos princípios importantes referidos no art. 4º, importa mencionar também o princípio da boa-fé objetiva. “O princípio da boa-fé objetiva implica a exigência nas relações jurídicas do respeito e da lealdade com o outro sujeito da relação, impondo um dever de correção e fidelidade, assim como o respeito às expectativas legítimas geradas no outro” (MIRAGEM, 2012, p. 110). Veja questão do Exame de Ordem sobre o princípio da boa-fé objetiva (a alternativa correta é a letra “d”): No âmbito do Código de Defesa do Consumidor, em relação ao princípio da boa-fé objetiva, é correto afirmar que a) sua aplicação se restringe aos contratos de consumo. b) para a caracterização de sua violação imprescindível se faz a análise do caráter volitivo das partes. c) não se aplica à fase pré-contratual. d) importa em reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular passivo da obrigação. 4. Direitos Básicos do Consumidor: revisão contratual e inversão do ônus da prova. O artigo 6º dispõe sobre os direitos básicos do consumidor. Na sua maioria, esses direitos são regulados posteriormente em artigos específicos, como os direitos à proteção da vida, saúde e segurança e proteção contra a publicidade enganosa e abusiva; outros, contudo, são disciplinados no próprio artigo 6º, como o direito à modificação e revisão dos contratos e o direito à inversão do ônus da prova. Observe atentamente o inciso III, pois o consumidor tem direito à ampla informação e a banca examinadora tem questionado muito sobre isso. 15 CAPÍTULO III Dos Direitos Básicos do Consumidor Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012) Vigência IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; IX - (Vetado); X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Especialmente em relação ao direito à informação, importa o estudo conjunto do inciso III do artigo 6º com os artigos 8º, 9º e 10. Os artigos 8º e 9º tratam dos produtos perigos; àqueles que acarretam riscos à saúde e à segurança do consumidor. Contudo, essa periculosidade não decorre de defeitos de fabricação, mas é inerente ao produto ou serviço (integra a sua natureza). Se a periculosidade ou nocividade é inerente ao produto ou serviço ela deve ser informada ampla e corretamente. Já o artigo 10 refere-se à periculosidade adquirida, aquela que decorre de defeito de fabricação. Neste caso o fornecedor não deveria ter colocado o produto no mercado. Caso tenha fornecido produto defeituoso, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários e promover o recall: 16 Art. 1º. Esta Portaria disciplina o procedimento de que trata o art. 10, §§ 1o e 2o, da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, de comunicação da nocividade ou periculosidade de produtos e serviços após sua colocação no mercado de consumo, doravante denominado chamamento ou recall (Portaria 487/2012 MJ) Veja questão do exame XXVIII sobre o dever de informar sobre periculosidade e nocividade: Mara adquiriu, diretamente pelo site da fabricante, o creme depilatório Belle et Belle, da empresa Bela Cosméticos Ltda. Antes de iniciar o uso, Mara leu atentamente o rótulo e as instruções, essas unicamente voltadas para a forma de aplicação do produto. Assim que iniciou a aplicação, Mara sentiu queimação na pele e removeu imediatamente o produto, mas, ainda assim, sofreu lesões nos locais de aplicação. A adquirente entrou em contato com a central de atendimento da fornecedora, que lhe explicou ter sido a reação alérgica provocada por uma característica do organismo da consumidora, o que poderia acontecer pela própria natureza química do produto. Não se dando por satisfeita, Mara procurou você, como advogado(a), a fim de saber se é possível buscar a compensação pelos danos sofridos. Nesse caso de clara relação de consumo, assinale a opção que apresenta a orientação a ser dada a Mara. A) Poderá ser afastada a responsabilidade civil da fabricante, se esta comprovar que o dano decorreu exclusivamente de reação alérgica da consumidora, fator característico daquela destinatária final, não havendo, assim, qualquer ilícito praticado pela ré. B) Existe a hipótese de culpa exclusiva da vítima, na medida em que o CDC descreve que os produtos não colocarão em risco a saúde e a segurança do consumidor, excetuando aqueles de cuja natureza e fruição sejam extraídas a previsibilidade e a possibilidade de riscos perceptíveis pelo homem médio. C) O fornecedor está obrigado, necessariamente, a retirá-lo de circulação, por estar presente defeito no produto, sob pena de prática de crime contra o consumidor. D) Cuida-se da hipótese de violação ao dever de oferecer informações claras ao consumidor, na medida em que a periculosidade do uso de produto químico, quando composto por substâncias com potenciais alergênicos, deve ser apresentada em destaque ao consumidor. A afirmativa correta é a letra “c”, considerando o dever de informar corretamente sobre a periculosidade do produto. 4.1 Modificação e revisão das cláusulas contratuais O direito à revisão e/ou modificação das cláusulas contratuais decorre do direito ao equilíbrio contratual. Conforme Bruno Miragem (2012, p. 171), “o direito 17 subjetivo do consumidor ao equilíbrio contratual constitui efeito da principiologia do direito do consumidor, muito especialmente dos princípios da boa-fé, da vulnerabilidade e, especialmente, do próprio princípio do equilíbrio”. O Inciso V menciona a possibilidade de modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Assim, pode o consumidor, diante de alguma abusividade (art. 51), buscar a nulidade de determinada cláusula,assim como a revisão e a modificação de cláusulas que, desde a contratação, violem o equilíbrio do contrato. Enquanto que pelo direito civil a revisão do desequilíbrio existente desde a celebração do contrato só pode se dar mediante a demonstração de algum defeito do negócio jurídico, para o direito do consumidor basta demonstrar a desproporção (injustiça), sem necessidade de invalidação de todo o negócio jurídico. Já quanto à revisão por fato superveniente que torne a obrigação excessivamente onerosa, também há diferenças em relação a disciplina do Código Civil. Segundo o art. 317 do diploma civil, o fato superveniente deve ser imprevisível, já o CDC não faz referência à imprevisibilidade. A norma do art. 6º do CDC avança em relação ao Código Civil (arts. 478-480 – Da resolução por onerosidade excessiva), ao não exigir que o fato superveniente seja imprevisível ou irresistível. Apenas exige a quebra da base objetiva do negócio, a quebra do seu equilíbrio intrínseco, a destruição da relação de equivalência entre prestações, o desaparecimento do fim essencial do contrato. Em outras palavras, o elemento autorizador da ação modificadora do Judiciário é o resultado objetivo da engenharia contratual, que agora apresenta a mencionada onerosidade excessiva para o consumidor, resultado de simples fato superveniente, fato que não necessita ser extraordinário, irresistível, fato que podia ser previsto e não foi. O CDC, também não exige, para promover revisão, que haja “extrema vantagem para a outra” parte contratual, como faz o Código Civil (art. 478). (BENJAMIN, MARQUES e BESSA, 2014, p. 81). O STJ denominou esse entendimento de “teoria da base objetiva”: “a teoria da base objetiva ou da base do negócio jurídico tem sua aplicação restrita às relações jurídicas de consumo, não sendo aplicável às contratuais puramente civis. A teoria da base objetiva difere da teoria da imprevisão por prescindir da imprevisibilidade de fato que determine oneração 18 excessiva de um dos contratantes. Pela leitura do art. 6°, V, do CDC, basta a superveniência de fato que determine desequilíbrio na relação contratual diferida ou continuada para que seja possível a postulação de sua revisão ou resolução, em virtude da incidência da teoria da base objetiva”. (Informativo de Jurisprudência nº 556/2015). Ainda sobre revisão dos contratos, observe a tese repetitiva 610 do STJ. Segundo o entendimento da Corte, quando o consumidor busca o reconhecimento do caráter abusivo de uma cláusula contratual em contrato de trato sucessivo (continuado) o pedido consequente é o ressarcimento do pagamento indevido (pagamento feito em decorrência de uma cláusula nula) submete-se a prazo prescricional e não ao prazo decadencial do artigo 179 do CC. Por fim, em relação a possibilidade de revisão e modificação das cláusulas contratuais, importa mencionar o princípio da preservação dos contratos. Conforme art. 51, § 2, do CDC, a nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. No exame XXVI, na questão 45 da prova tipo 1, a banca questionou sobre um contrato de compra e venda de empreendimento imobiliário. Embora configurada uma relação de consumo, “a Construtora X somente realizou a entrega dois anos após o prazo originário de entrega dos imóveis e sem pagamento de qualquer verba pela mora, visto que o contrato previa exclusão de cláusula penal, e também deixou de entregar a área comum de lazer que constava do folder”. As alternativas abordavam a compreensão de que o dano não era meramente individual (pois eram dez edifícios residenciais), a enganosidade na publicidade; a invalidade da exclusão de “cláusula penal” e, por fim, o princípio da preservação dos contratos (o pedido de declaração de nulidade de cláusula abusiva não invalida integralmente o contrato). Outra questão do Exame de Ordem sobre o direito básico de revisar contratos: 19 Analisando o artigo 6º, V, do Código de Defesa do Consumidor, que prescreve: “São direitos básicos do consumidor: V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”, assinale a alternativa correta. a) Não traduz a relativização do princípio contratual da autonomia da vontade das partes. b) Almeja, em análise sistemática, precipuamente, a resolução do contrato firmado entre consumidor e fornecedor. c) Admite a incidência da cláusula rebus sic stantibus. d) Exige a imprevisibilidade do fato superveniente. (alternativa correta letra “c”) 4.2 Inversão judicial do ônus da prova Ter o ônus de provar significa suportar o risco pela falta de prova de um fato pertinente (o risco é a improcedência da ação). A inversão do ônus da prova pode decorrer da lei (ope legis), como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC), ou por determinação judicial (ope judicis) como no caso do art. 6º, VIII. A norma (no caso da inversão judicial) autoriza o julgador a inverter o ônus da prova em favor do consumidor em duas hipóteses: quando for verossímil a afirmação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. Ora, na estrutura das relações de consumo, o domínio do conhecimento sobre o produto ou o serviço, ou ainda sobre o processo de produção e fornecimento dos mesmos no mercado de consumo é do fornecedor. Da mesma forma, não se pode desconhecer que a defesa judicial de interesses exige do titular da pretensão a disposição de recursos financeiros e técnicos para uma adequada demonstração da pertinência e procedência do seu interesse. (MIRAGEM, 2012, p. 183) Impõe-se assim a compreensão dos conceitos de hipossuficiência e verossimilhança. Os doutrinadores esclarecem que, apesar da semelhança, não se pode confundir os significados de vulnerabilidade e hipossuficiência. Conforme visto, todos os consumidores são presumidamente vulneráveis, conforme o disposto no art. 4º. Já a hipossuficiência relaciona-se com a ausência de condições de provar sua pretensão. “Já a verossimilhança se estabelece a partir de um critério de probabilidade, segundo os argumentos trazidos ao conhecimento do juiz, de que uma dada situação relatada tenha se 20 dado de modo igual ou bastante semelhante ao conteúdo do relato” (MIRAGEM, 2012, p. 187). A regra geral da distribuição do ônus da prova (que deverá ser invertida) está prevista no art. 373 do Novo Código de Processo Civil: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. A inversão judicial do ônus da prova deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura da oportunidade para apresentação de provas. PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. EXAME ANTERIOR À PROLAÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTES DO STJ. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, sendo que a decisão que a determinar deve - preferencialmente - ocorrer durante o saneamento do processo ou - quando proferida em momento posterior - garantir a parte a quem incumbia esse ônus a oportunidade de apresentar suas provas. Precedentes: (julgado em 30/09/2014)O novo Código de Processo Civil determina, no art. 357, que o juiz defina a distribuição do ônus da prova na decisão de saneamento. Por fim, destaque-se que o novo CPC disciplinou a possibilidade de inversão do ônus da prova para qualquer outra ação, nos limites definidos no art. 373. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. 21 § 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo. Sobre a possibilidade de convenção sobre a distribuição do ônus da prova, prevista no §3º, do artigo 373, do CPC, deve-se destacar sua inconformidade com as relações de consumo. Além do Direito do Consumidor ser direito indisponível (restrição à aplicação da distribuição convencional pelo próprio CPC), o inciso VI, do artigo 51 do CDC considera nula, de pleno direito, a cláusula que estabeleça a inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor. 5. Responsabilidade civil nas relações de consumo: por vício e por fato. A responsabilidade civil é uma das áreas do direito que melhor reflete as transformações sociais, políticas e econômicas do último século. Considerando que vivenciamos um modelo econômico fundamentado no acesso crescente aos bens de consumo, não surpreende a afirmação de que a responsabilidade civil decorrente das relações de consumo assumiu extrema importância na sociedade contemporânea. Inicialmente fundamentada na teoria da culpa, a responsabilidade civil hoje volta seus olhos para a vítima. O Direito preocupa-se com o dano sofrido pela vítima; o resultado ou objeto. A responsabilidade civil nas relações de consumo é, portanto, objetiva e fundamentada na teoria do risco (a única exceção é a responsabilidade dos profissionais liberais por fato do serviço). O Ministro Herman Benjamin, com muita perspicácia, elaborou uma teoria que define com precisão os fundamentos da responsabilidade civil nas relações de consumo: A teoria da qualidade. Segundo o Ministro, o Código de Defesa do Consumidor, ao dividir o dever de responder em duas órbitas distintas, inseriu 22 nas relações de consumo o inafastável dever de qualidade dos produtos e serviços oferecidos no mercado. Segundo o ministro Benjamin, o dever de qualidade se subdivide em um dever de adequação (proteção contra os incidentes de consumo) e um dever de segurança (proteção contra os acidentes de consumo). Menciona que a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço protege a “incolumidade físico- psíquica do consumidor, protegendo sua saúde e segurança, ou seja, preservando sua vida e integridade contra os acidentes de consumo provocados pelos riscos de produtos e serviços” (BENJAMIN, MARQUES e BESSA, 2017). Contudo, é preciso complementar a posição do ilustre doutrinador, lembrando que a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço também protege o consumidor em relação aos prejuízos patrimoniais. Um produto inseguro pode causar um acidente cujos danos não cheguem a atingir a incolumidade físico-psíquica do consumidor. O entendimento presente nos gabaritos do exame de ordem se aproxima muito da explicação de Rizzatto Nunes (2017), para quem vícios são aqueles problemas de qualidade ou quantidade, que tornem os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam, aqueles que lhe diminuam o valor ou mesmo a simples disparidade com o que foi informado sobre o produto. Já o defeito (fato) é o vício acrescido de um problema extra, algo que cause um dano maior que o simples mau funcionamento, não funcionamento ou depreciação. “O defeito causa, além desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio jurídico material e/ou moral e/ou estético e/ou à imagem do consumidor” (2017). Neste mesmo sentido, o julgado do STJ de março de 2015 (REsp 1176323 / SP): “O vício do produto é aquele que afeta apenas a sua funcionalidade ou a do serviço, sujeitando-se ao prazo decadencial do art. 26 do Código de Defesa do Consumidor - CDC. Quando esse vício for grave a ponto de repercutir sobre o patrimônio material ou moral do consumidor, a hipótese será de responsabilidade pelo fato do produto, observando-se, assim, o prazo prescricional quinquenal do art. 27 do referido diploma legal”. Como já mencionado, o legislador tratou, no início do Capítulo IV - Da Qualidade de Produtos e Serviços, da Prevenção e da Reparação dos Danos, 23 nos artigos 8º, 9º e 10, sobre a proteção à saúde e segurança. Estabeleceu o dever de informação sempre que a periculosidade ou nocividade for inerente ao produto ou serviço (artigos 8º e 9º) e o dever de comunicar ao consumidor caso a periculosidade ou nocividade tenha sido identificada posteriormente (artigo 10 - chamamento dos consumidores ou recall). 5.1 Da responsabilidade por fato do produto ou serviço A responsabilidade pelo fato do produto ou serviço, também chamada de responsabilidade pelos acidentes de consumo (falha no dever de segurança), é aquela decorrente dos danos provocados por produtos ou serviços. Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. § 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação. § 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso. Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos 24 consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruiçãoe riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Art. 15. (Vetado). Art. 16. (Vetado). Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. Conforme o parágrafo 1º do artigo 12, o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera. “O dano é pressuposto inafastável da responsabilidade civil. Não há que se falar em responsabilidade civil sem dano – o que pode qualificar-se como patrimonial ou moral” (BENJAMIN, MARQUES e BESSA, 2014, p. 169). Os fornecedores responsáveis são aqueles mencionados no artigo. O comerciante só será responsabilizado (por fato do produto) nas hipóteses do artigo 13. A responsabilidade dos fornecedores é objetiva, exceto a dos profissionais liberais, conforme art. 14, §4º, que determina que quanto a estes a responsabilização se dará mediante a verificação de culpa. Sobre a responsabilidade por fato do produto, a seguinte questão do Exame de Ordem: Determinado consumidor, ao mastigar uma fatia de pão com geleia, encontrou um elemento rígido, o que lhe causou intenso desconforto e a quebra parcial de um dos dentes. Em razão do fato, ingressou com medida judicial em face do mercado que vendeu a geleia, a fim de ser reparado. No curso do processo, a perícia constatou que o elemento encontrado era uma pequena porção de açúcar cristalizado, não oferecendo risco à saúde do autor. Diante desta narrativa, assinale a afirmativa correta. 25 A) O fabricante e o fornecedor do serviço devem ser excluídos de responsabilidade, visto que o material não ofereceu qualquer risco à integridade física do consumidor, não merecendo reparação. B) O elemento rígido não característico do produto, ainda que não o tornasse impróprio para o consumo, violou padrões de segurança, já que houve dano comprovado pelo consumidor. C) A responsabilidade do fornecedor depende de apuração de culpa e, portanto, não tendo o comerciante agido de modo a causar voluntariamente o evento, não deve responder pelo resultado. D) O comerciante não deve ser condenado e sequer caberia qualquer medida contra o fabricante, posto que não há fato ou vício do produto, motivo pelo qual não deve ser responsabilizado pelo alegado defeito. A alternativa correta é a da letra “B”. Em relação às excludentes de responsabilidade civil (artigo 12, §3º e 14, §3) pacificou-se o entendimento de que se trata de inversão legal do ônus da prova. A Segunda Seção deste Tribunal, no julgamento do REsp 802.832/MG, rel. Paulo de Tarso Sanseverino, DJ de 21/09/2011, pacificou a jurisprudência desta Corte no sentido de que em demanda que trata da responsabilidade pelo fato do produto ou serviço (arts. 12 e 14 do CDC), a inversão do ônus da prova decorre da lei” (AgRg no AREsp 402.107/RJ, rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª T., 26.11.2013, DJe 09.12.2013). Ainda quanto à responsabilidade pelo fato do serviço (art. 14) importa mencionar o dever de segurança inerente a prestação de alguns serviços. Em relação ao furto de veículos em shopping centers, supermercados e outros estabelecimentos que contam com estacionamento, a jurisprudência é hoje pacífica no sentido da existência do dever de cuidado, de segurança, e de vigilância (súmula 130 do STJ). Também objetiva é a responsabilidade civil das instituições financeiras por fraudes e delitos praticados por terceiros. Não cabe a alegação de caso fortuito pois o dever de segurança é inerente à atividade, o que configuraria fortuito interno. 26 O entendimento de que atos fraudulentos não eximem o fornecedor de responsabilidade (não configura culpa exclusiva de terceiro) também é aplicado a outros fornecedores que não os de serviços bancários, como lojas e prestadoras de serviços de telefonia, por exemplo. Conforme já mencionado, o artigo 17 (vítimas dos acidentes de consumo são consumidores por equiparação) foi objeto de questionamento no XVII EO. Sobre o mesmo tema, menciona Cláudia Lima Marques (2016, p. 1413) o interessante caso que ocorreu em Pernambuco, “em que o desabamento de prédio (acidente de consumo) abalou prédios vizinhos e as vítimas-vizinhos entraram com ações como “consumidoras”, com base no art. 17 do CDC”. 5.2 Da responsabilidade por vício do produto ou serviço A responsabilidade pelos vícios dos produtos ou serviços refere-se a seu adequado funcionamento e a sua adequação aos fins aos quais se destinam. Nada mais natural e justo que os produtos e serviços oferecidos no mercado de consumo tenham qualidade, atendam à sua finalidade própria e, consequentemente, às necessidades e expectativas dos consumidores. O Código de Defesa do Consumidor determina que, independentemente da garantia oferecida pelo fornecedor (garantia de fábrica), os produtos e serviços devem ser adequados aos fins a que se destinam, ou seja, devem funcionar bem, atender às legítimas expectativas do consumidor (BENJAMIN, MARQUES e BESSA, 2014, p. 199). O caput do artigo esclarece a existência de quatro modalidades de vícios: a) aqueles que tornam o produto impróprio ao consumo; b) aqueles que tornam o produto inadequado ao consumo; c) aqueles que lhe diminuam o valor e d) aqueles em desconformidade com o que foi informado sobre eles. 27 Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 2° Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. § 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. § 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1°deste artigo. § 5° No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor. § 6° São impróprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam. Percebe-se, assim, que o fornecedor, em regra, tem até 30 dias para sanar o vício do produto. Entende-se, atualmente, que o prazo de 30 dias para sanar o vício é também um direito do fornecedor, ou seja, não teria interesse processual para ingressar com a ação o consumidor que não reclamou diretamente ao fornecedor. Neste sentido recentes decisões do TJRS: CONSUMIOR. VÍCIO DO PRODUTO. APARELHO CELULAR QUE APRESENTOU DEFEITOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA OPORTUNIZAÇÃO DO CONSERTO PELA RÉ. FACULDADE DO FORNECEDOR DE SANAR O VÍCIO NO PRAZO DE 30 DIAS APÓS A CONSTATAÇÃO DO DEFEITO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO 28 CONCRETO DO USO IMEDIATO PELA CONSUMIDORA DAS ALTERNATIVAS POSTAS À DISPOSIÇÃO PELO ARTIGO 18, § 1º, DO CDC. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. ART. 485, VI, DO CPC. CARÊNCIA DE AÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO. A autora não oportunizou a possibilidade de a ré sanar o vício. Não há qualquer prova nos autos da tentativa de contato com a ré ou de inexistência de assistência técnica disponível. Constata-se, portanto, ausência de pretensão resistida por parte da ré e, por conseqüência, falta interesse de agir da autora. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, DE OFÍCIO, POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. (Recurso Cível Nº 71006703094, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Vivian Cristina Angonese Spengler, Julgado em 12/07/2017) O fornecedor não terá, contudo o prazo de 30 dias para sanar o vício, nas hipóteses do parágrafo 3º do art. 18, conforme questão (EO) que segue: Dulce, cinquenta e oito anos de idade, fumante há três décadas, foi diagnosticada como portadora de enfisema pulmonar. Trata-se de uma doença pulmonar obstrutiva crônica caracterizada pela dilatação excessiva dos alvéolos pulmonares, que causa a perda da capacidade respiratória e uma consequente oxigenação insuficiente. Em razão do avançado estágio da doença, foi prescrito como essencial o tratamento de suplementação de oxigênio. Para tanto, Joana, filha de Dulce, adquiriu para sua mãe um aparelho respiratório na loja Saúde e Bem- Estar. Porém, com uma semana de uso, o produto parou de funcionar. Joana procurou imediatamente a loja para substituição do aparelho, oportunidade na qual foi informada pela gerente que deveria aguardar o prazo legal de trinta dias para conserto do produto pelo fabricante. Com base no caso narrado, em relação ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor, assinale a afirmativa correta. A) Está correta a orientação da vendedora. Joana deverá aguardar o prazo legal de trinta dias para conserto e, caso não seja sanado o vício, exigir a substituição do produto, a devolução do dinheiro corrigido monetariamente ou o abatimento proporcional do preço. B) Joana não é consumidora destinatária final do produto, logo tem apenas direito ao conserto do produto durável no prazo de noventa dias, mas não à devolução da quantia paga. C) Joana não precisa aguardar o prazo legal de trinta dias para conserto, pois tem direito de exigir a substituição imediata do produto, em razão de sua essencialidade. D) Na impossibilidade de substituição do produto por outro da mesma espécie, Joana poderá optar por um modelo diverso, sem direito à restituição de eventual diferença de preço, e, se este for de valor maior, não será devida por Joana qualquer complementação. A resposta correta é a alternativa “c”. Assim, ao contrário do que normalmente o consumidor imagina, o vício não lhe dará o direito à substituição imediata do produto. Conforme dispõe a parte final do caput e o parágrafo primeiro, o fornecedor tem o direito de sanar 29 os vícios, substituindo as partes viciadas, no prazo de até 30 dias. Não sendo o vício sanado, poderá o consumidor fazer uso das alternativas do parágrafo 1º. Neste sentido, a seguinte questão do Exame de Ordem: Ao instalar um novo aparelho de televisão no quarto de seu filho, o consumidor verifica que a tecla de volume do controle remoto não está funcionando bem. Em contato com a loja onde adquiriu o produto, é encaminhado à autorizada. O que esse consumidor pode exigir com base na lei, nesse momento, do comerciante? a) A imediata substituição do produto por outro novo. b) O dinheiro de volta. c) O conserto do produto no prazo máximo de 30 dias. d) Um produto idêntico emprestado enquanto durar o conserto. Observe também a questão do exame XXIV: Osvaldo adquiriu um veículo zero quilômetro e, ao chegar em casa, verificou que, no painel do veículo, foi acionada a indicação de problema no nível de óleo. Ao abrir o capô, constatou sujeira de óleo em toda a área. Osvaldo voltou imediatamente à concessionária, que realizou uma rigorosa avaliação do veículo e constatou que havia uma rachadura na estrutura do motor, que, por isso, deveria ser trocado. Oswaldo solicitou um novo veículo, aduzindo que optou pela aquisição de um zero quilômetro por buscar um carro que tivesse toda a sua estrutura “de fábrica”. A concessionária se negou a efetuar a troca ou devolver o dinheiro, alegando que isso não descaracterizaria o veículo como novo e que o custo financeiro de faturamento e outras medidas administrativas eram altas, não justificando, por aquele motivo, o desfazimento do negócio. No mesmo dia, Osvaldo procura você, como advogado, para orientá- lo. Assinale a opção que apresenta a orientação dada. a) Cuida-se de vício do produto, e a concessionária dispõe de até trinta dias para providenciar o reparo, fase que, ordinariamente, deve preceder o direito do consumidor de pleitear a troca do veículo. b) Trata-se de fato do produto, e o consumidor sempre pode exigir a imediata restituição da quantia paga, sem prejuízo de pleitear perdas e danos em juízo. c) Há evidente vício do produto, sendo subsidiária a responsabilidade da concessionária, devendo o consumidor ajuizar a ação de indenização por danos materiais em face do fabricante. d) Trata-se de fato do produto, e o consumidor não tem interesse de agir, pois está no curso do prazo para o fornecedor sanar o defeito. Nesta questão do exame XXIV fica evidente que o pedido (pretensão) do consumidor é fundamentado no vício do produto (Oswaldo solicitou um veículo novo), o que, de imediato, afasta as alternativas “d” e “b” que mencionam “fato do produto”. A alternativa “c” também deve ser excluída porque afirma que a 30 responsabilidade da concessionária é subsidiária, sendo que a responsabilidade por vícios é sempre solidária. A alternativa correta, portanto, é a letra “a”. Essa questão, todavia, gerou uma grande discussão, pois muitos entenderam que o problema no motor, em razão de sua extensão, não autorizaria a mera substituição das partes viciadas, pois isso comprometeria a qualidade ou características do produto. Prevalecendo este entendimento, o consumidor teria direito a imediata substituição do produto com base no parágrafo 3º do art. 18. Ocorre que essa solução não constava entre as alternativas e a banca manteve o gabarito, sendo considerada correta a alternativa “a”. O art. 19 trata dos vícios de quantidade. Art. 19. Os fornecedores respondemsolidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - o abatimento proporcional do preço; II - complementação do peso ou medida; III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. § 1° Aplica-se a este artigo o disposto no § 4° do artigo anterior. § 2° O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais. O art. 20 trata dos vícios na prestação de serviços. Diferentemente do art. 18, ao fornecedor de serviços o Código não disponibiliza prazo para que o vício seja sanado. Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. § 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade. 31 Art. 21. No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor. Recentemente, uma questão do Exame de Ordem mesclou os temas “vício na prestação de serviços” e “validade e forma do orçamento”. Hugo colidiu com seu veículo e necessitou de reparos na lataria e na pintura. Para tanto, procurou, por indicação de um amigo, os serviços da Oficina Mecânica M, oportunidade na qual lhe foi ofertado orçamento escrito, válido por 15 (quinze) dias, com o valor da mão de obra e dos materiais a serem utilizados na realização do conserto do automóvel. Hugo, na certeza da boa indicação, contratou pela primeira vez com a Oficina. Considerando as regras do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, assinale a afirmativa correta. A) Segundo a lei do consumidor, o orçamento tem prazo de validade obrigatório de 10 (dez) dias, contados do seu recebimento pelo consumidor Hugo. Logo, no caso, somente durante esse período a Oficina Mecânica M estará vinculada ao valor orçado. B) Uma vez aprovado o orçamento pelo consumidor, os contraentes estarão vinculados, sendo correto afirmar que Hugo não responderá por quaisquer ônus ou acréscimos no valor dos materiais orçados; contudo, ele poderá vir a responder pela necessidade de contratação de terceiros não previstos no orçamento prévio. C) Se o serviço de pintura contratado por Hugo apresentar vícios de qualidade, é correto afirmar que ele terá tríplice opção, à sua escolha, de exigir da oficina mecânica: a reexecução do serviço sem custo adicional; a devolução de eventual quantia já paga, corrigida monetariamente, ou o abatimento do preço de forma proporcional. D) A lei consumerista considera prática abusiva a execução de serviços sem a prévia elaboração de orçamento, o que pode ser feito por qualquer meio, oral ou escrito, exigindo se, para sua validade, o consentimento expresso ou tácito do consumidor. 5.3 Da responsabilidade solidária O parágrafo único do artigo 7º traz a regra geral sobre responsabilidade solidária (tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente). Contudo, o examinando também deve observar as regras específicas sobre solidariedade: Art. 18 (todos os fornecedores respondem pelos vícios); art. 12 (apenas os indicados no artigo respondem pelos fatos); Art. 13 (situações excepcionais que atraem a responsabilidade pelo fato ao comerciante); Artigos 14 e 20 (os fornecedores de serviços integrantes de uma cadeia de fornecimento 32 respondem solidariamente); Art. 25, §2º (sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação) e Art. 34 (o fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos). Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade. Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. No XIV Exame de Ordem Unificado foi questionado sobre a responsabilidade solidária nas relações de consumo, mediante o seguinte enunciado: Um homem foi submetido a cirurgia para remoção de cálculos renais em hospital privado. A intervenção foi realizada por equipe médica não integrante dos quadros de funcionários do referido hospital, apesar de ter sido indicada por esse mesmo hospital. Durante o procedimento, houve perfuração do fígado do paciente, verificada somente três dias após a cirurgia, motivo pelo qual o homem teve que se submeter a novo procedimento cirúrgico, que lhe deixou uma grande cicatriz na região abdominal. O paciente ingressou com ação judicial em face do hospital, visando a indenização por danos morais e estéticos. No caso apresentado, a equipe médica que realizou o procedimento não integrava o quadro de funcionários do hospital acionado, mas foi indicada ao consumidor por este hospital. Em síntese, as alternativas versavam sobre a responsabilização ou não do hospital. A alternativa correta foi a de que “o hospital responde objetivamente pelos danos morais e estéticos decorrentes do erro médico, tendo em vista que ele indicou a equipe médica”. Contudo, lembre- se que a responsabilidade do hospital por erro médico depende da prova da culpa médica. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de um Recurso Especial em maio de 2015, entendeu também pela responsabilidade solidária em caso 33 semelhante (médicos não integrantes do quadro de funcionários do hospital), mas sinalizou que configurava uma exceção. Assim, pode-se afirmar que a banca questionou, no exame XIV, assunto ainda controvertido nos tribunais. Veja parte do julgado. A autora sustentou a ocorrência de erro médico consistente na perfuração do seu intestino durante a realização de cirurgia de laparatomia, o que a obrigou, dias depois, a realizar diversos outros atos cirúrgicos, permanecendo internada na UTI e correndo risco de morte. Postulou, com isto, o pagamento de indenização por danos morais em valor não inferior a 500 salários mínimos. O juízo de primeiro grau, após regular instrução, julgou procedente o pedido, condenando solidariamente os réus ao pagamento de indenização no valor equivalente a 500 salários mínimos. Interpostas
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