Filosofia Jurídica - Aulas

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Filosofia Jurídica – Aula 1
Introdução
Nesta aula, você compreenderá que a filosofia é uma área do saber que estuda os fenômenos filosóficos, o funcionamento de comunidades e a convivência entre os seus membros. Visa, portanto, analisar a filosofia, as estruturas e os processos de governo, utilizando-se de abordagem científica.
Serão estudados fenômenos como a construção do discurso filosófico, a palavra “filosofia” no espaço social e a complexidade do campo filosófico. Da mesma forma, será abordada a identidade do sujeito filosófico, como a questão de legitimidade e das estratégias do discurso, tendo como referencial a retórica filosófica com a finalidade de qualificar os fenômenos filosóficos.
Você notará que esta abordagem é muito importante devido à utilização da persuasão no discurso filosófico.
O significado de filosofia, a complexidade do campo filosófico e os primeiros filósofos
A filosofia é conhecida como a ciência dos “porquês”.
Para entender essa frase, temos que começar explicando que ela indica que o comportamento prático-moral humano existe desde sempre.
Hoje, a reflexão sobre ele vem posteriormente. Os homens refletem sobre seu comportamento prático e o tomam como objeto de sua reflexão e pensamento. Essa passagem, então, coincide com o início do pensamento filosófico sendo, desse modo, a esfera dos problemas teórico-morais ou éticos.
O professor Marcelo Lima (2018) nos ensina que a filosofia é a:
“... Modalidade de conhecimento que surgiu na Grécia Antiga, por volta do séc. VI antes de Cristo”
... Mas que é questionável a paternidade dos gregos sobre ela, pois outros povos, tais como os hindus, os egípcios, os chineses e africanos, com sua filosofia Ubuntu, também teriam concebido reflexões e pensamentos com caráter filosófico.
Ubuntu
Essa antiga expressão africana significa ou dá a entender que a lealdade expande e faz coerente a relação entre as pessoas. Apesar de não datada, corresponde a um estado mental e de ser que prevalece entre os nativos do sul do continente africano até os dias de hoje, segundo o qual umuntu ngumuntu ngabantu, que em zulu significa “uma pessoa é uma pessoa através de outras pessoas”. Desse modo, cada ser humano só é humano por fazer parte de um coletivo humano; a humanidade de uma pessoa é apurada pela alteridade com os outros, por intermédio de sua humanidade para com os outros seres humanos; a existência de um ser humano é possibilitada pela existência dos outros numa relação intrínseca consigo mesma, mas o valor de sua humanidade está inteiramente relacionado à forma como ela ampara proativamente a humanidade e a dignidade dos demais seres humanos; a humanidade de uma pessoa é, portanto, definida por seu compromisso ético com seu próximo, seja ele quem for: homem, mulher, criança, jovem, velho. (HOGEMANN, Edna Raquel. Direitos humanos e Filosofia Ubuntu. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.)
Porém, a justificativa da paternidade grega para o nascimento da filosofia muito tem a ver com seu domínio cultural e, como todos sabemos, a história é escrita pelos vencedores e não pelos vencidos.
Assim, até noções como a dicotomia Ocidente versus Oriente tem origem na dominação (leia-se imposição) cultural grega sobre a Europa e seus vizinhos.
A palavra filosofia deriva, então, do grego, philosophein, sendo philos o mesmo que amigo e sophein o mesmo que sabedoria.
Verdadeiramente, a filosofia, representa em si o desejo, a procura da sabedoria. Isso porque, deveria ser da natureza do homem a tendência por estar sempre buscando o saber, do ir além, do querer conhecer mais.
Seja lá como for, o ato de “filosofar” ficou consagrado como se fosse inicialmente dos gregos. Que pretensão!
Isso porque a cultura grega, ao propor o ato de filosofar, segundo relata o professor Lima: “Teria conseguido se desvencilhar dos elementos puramente religiosos ou fantasiosos contidos nas suas tradições em vigor; circunstância que, segundo as convenções estabelecidas pela tradição filosófica, não teria sido conquistada pelos demais povos da Antiguidade” (2018)”
Saiba mais
Muito embora os outros povos também quisessem adquirir conhecimentos e tivessem sede de sabedoria, não eram filósofos propriamente ditos, ao menos não eram para os gregos.
O campo de investigação da filosofia
Até agora foi possível perceber que o conceito de filosofia é o de uma busca constante pelo saber, favorecendo, assim, maior compreensão da realidade e, desse modo, nossa participação ativa no mundo da vida.
No entanto, podemos dividir a atividade filosófica em campos específicos e áreas de investigação científica, conforme a seguir disposto:
ETICA
A ética é tradicionalmente um dos temas mais importantes da filosofia.
Vem de Éthos, que significa costumes, hábitos e valores de uma sociedade ou cultura.
O ser humano deve agir de acordo com tais valores para que sua conduta seja considerada ética. Porém, a ética não pode ser vista fora da realidade sociocultural concreta.
Os valores éticos de uma comunidade variam de acordo com o ponto de vista histórico e dependem de circunstâncias determinadas.
Exemplos:
• Poligamia;
• Concubinato;
• Sacrifícios humanos.
METAFÍSICA
Vem do grego metà (depois de, além de) e physis (natureza ou física).
Aristóteles afirma que a metafísica é a ciência do “ser enquanto ser”, ou seja, seria a ciência que investiga a realidade em seus traços mais abrangentes e universais.
Segundo Aristóteles, uma das principais funções da Metafísica seria a de identificar as categorias a que as coisas pertencem e estabelecer as relações entre essas categorias.
Ele se referia a conceitos generalíssimos, tais como os de substância, unidade, identidade, com questões como “de onde viemos, para onde vamos”.
LÓGICA
Do grego logiké λογική, que significa palavra, pensamento, ideia, argumento, relato, razão lógica ou princípio lógico.
É o estudo formal sistemático dos princípios da inferência válida e do pensamento correto. Já que o pensamento é a manifestação do conhecimento, e que o conhecimento busca a verdade, é preciso estabelecer algumas regras para que essa meta possa ser atingida.
Assim, a lógica é o ramo da filosofia que cuida das regras do bem pensar, ou do pensar correto, sendo, portanto, um instrumento do pensar (órganon) (LIMA, 2018).
TEORICA DO CONHECIMENTO
Ramo da filosofia que estuda as origens universais do conhecimento humano (gnosiologia), assim como as implicações práticas da aplicação desse conhecimento nas ciências naturais e nas atividades humanas (epistemologia).
A teoria do conhecimento se divide tradicionalmente em duas grandes correntes gnosiológicas quanto à origem do conhecimento humano:
Racionalismo
Todo saber humano nasce da abstração racional, independentemente da experiência concreta. Algumas correntes defendem, inclusive, a existência do conhecimento inato na mente humana, como postulado por Platão e Santo Agostinho, assim como a existência de ideias inatas em nosso intelecto, como proposto por Descartes.
Empirismo
Todo saber humano nasce da experiência concreta, a partir de impressões recolhidas dos sentidos. E a mente humana, a partir da capacidade de abstração, generaliza tais impressões através de conceitos. (LIMA, 2018).
Aristóteles, ao dividir os campos da ciência, pensou que um deles era composto pelas ciências políticas, que têm como finalidade a ação exterior.
Essas ciências eram a ética, que lidava com as virtudes do indivíduo (praxis individual), e a política (praxis comunitária), que dizia respeito à vida em comunidade.
Com o início da sociedade civil, o ethos é expresso como nómos (lei).
A sociedade, compreendida como associação, é formada por indivíduos possuidores de distintas posições, cujas particularidades terão a lei como ponto de partida.
Aqui tem-se o direito como uma derivação dos costumes, do ethos, da ética.
Ética é o nome dado ao ramo da filosofia dedicado aos assuntos morais. A palavra ética derivada da palavra éthos, originária do grego, e significaaquilo que pertence ao caráter.
Metafísica é uma das disciplinas fundamentais da filosofia, por tratar de problemas centrais da filosofia teórica. Descreve os fundamentos, as condições, as leis, a estrutura básica, as causas ou princípios, o sentido e a finalidade como um todo ou dos seres em geral.
Lógica é de origem grego, logiké, relacionado com o logos, razão, palavra ou discurso, que significa a ciência do raciocínio.
A Teoria do conhecimento é construída pelo Racionalismo e Empirismo, ambos possuem uma ligação com as ciências naturais e exatas
A Razão e a atividade racional
A Razão é inata ou adquirida?
A Razão é a capacidade da mente humana que permite chegar a conclusões a partir de suposições ou premissas. É, entre outros, um dos meios pelo qual os seres racionais propõem razões ou explicações para causa e efeito.
A razão é particularmente associada à natureza humana, ao que tradicionalmente é estabelecido como único e definidor do ser humano. Ela permite identificar e operar conceitos em abstração, resolver problemas, encontrar coerência ou contradição entre eles e, assim, descartar ou formar novos conceitos, de uma forma ordenada e, geralmente, orientada para objetivos. Inclui: Raciociar Apreender Compreender Ponderar Julgar
Também está relacionada à capacidade intelectual do ser humano para pensar e exprimir-se correta e claramente, pensando e dizendo as coisas tais como são. O homem é um ser racional, pois é esse princípio que o diferencia dos outros animais, ou, como afirmava Aristóteles, um zoon politikon (animal político).
Logo, a razão é o que move os seres humanos, todas as suas atitudes, no seu viver cotidiano, para resolver problemas. Tudo está ligado à razão humana, à vida do ser em sociedade é regulada pela razão.
O conceito de razão ou logos foi uma invenção dos filósofos gregos para substituir a narrativa mitológica.
Em Platão, a razão é a ideia que fundamenta o mundo. Aristóteles mantém a universalidade da ideia platônica, mas a chama de conceito e que não está nos topos das ideias (nega a existência de um “lugar das ideias”). Para ele, os conceitos estão no mundo mesmo e não fora dele.
Tanto para Platão como para Aristóteles, a razão só é possível a partir da alma humana. Deste modo, ideias (Platão) e conceitos (Aristóteles) só têm existência através da capacidade intelectiva da alma (ou mente).
“A razão é importante porque é através dela que se chega à verdade, de acordo com os filósofos clássicos (Sócrates, Platão e Aristóteles).” ROCHA, 2014
Exercícios
Questão 1: Analise as sentenças abaixo sobre discurso jurídico:
I - O discurso filosófico é estudado de maneira mais aprofundada desde os tempos da democracia grega;
II - Tem por objetivo expressar ideias de forma argumentativa e persuasiva;
III - Tem por característica expressar ideias de forma argumentativa e persuasiva e seus conteúdos se alteram na medida em que são modificados os contextos.
Agora, marque a opção CORRETA:
a) Todas estão erradas.
b) I.
c) I e II.
d) II e III.
e) Todas estão corretas.
Questão 2: Considere a seguinte afirmativa: “A filosofia utiliza primordialmente a razão”. Essa sentença está CORRETA?
a) Sim, primordialmente é pela razão que a filosofia ergue suas considerações.
b) Não, em primeiro lugar está a fé.
c) Não, em primeiro lugar está a sensação, o dado empírico.
d) Sim e não, porque em Filosofia a dúvida está presente e atrapalha tudo.
e) Talvez.
Questão 3: Gramsci afirma que “não se pode pensar em nenhum homem que não seja também filósofo”. Tendo em conta essa afirmação muito interessante, responda às perguntas abaixo:
a) Por que podemos afirmar que cada pessoa humana tem em si um filósofo, prestes a acordar? 
GABARITO
Porque é da natureza humana agir e refletir sobre nossas ações em nível moral. Quando assim fazemos, estamos acordando o filósofo dentro de nós.
b) Qual é a maior diferença que se pode apontar entre a filosofia de nossa vida e o que os filósofos conceberam para criar um pensamento tipicamente filosófico? 
GABARITO
Os filósofos utilizaram o elemento do pensamento racional.
Aula 2 
Introdução
Nesta aula, você compreenderá que um dos modos mais simples e menos polêmicos de se caracterizar a Filosofia é por meio de sua História, uma forma de pensamento que nasceu na Grécia antiga, por volta do século VI a.C.
O surgimento da Filosofia na Grécia Antiga se deve à passagem do pensamento mítico para o filosófico-científico, que se revelou de fundamental importância para a construção do pensamento científico do cenário ocidental desde a Antiguidade até os dias de hoje.
O pensamento mítico
O mito não se justifica, não se fundamenta, nem se presta ao questionamento, à crítica ou à correção. Um dos elementos centrais do pensamento mítico e de sua forma de explicar a realidade é o apelo ao sobrenatural, ao mistério, ao sagrado, à magia.
Os fenômenos naturais, tudo aquilo que acontece aos homens, são governados por uma realidade exterior ao mundo humano e natural, superior, misteriosa, divina, à qual só os sacerdotes, os magos, os iniciados, são capazes de interpretar, ainda que apenas parcialmente.
O início do pensamento filosófico-científico
Tales de Mileto (séc. VI a.C.) é considerado o iniciador do pensamento filosófico-científico.
Podemos considerar que esse pensamento nasce de uma insatisfação como o tipo de explicação do real que encontramos no pensamento mítico.
A tentativa dos primeiros filósofos será de buscar uma explicação do mundo natural (a physis, daí o nosso termo “física”) baseada essencialmente em causas naturais. A chave de explicação de mundo estaria, então, com esses pensadores. No próprio mundo, e não fora dele, em alguma realidade misteriosa e inacessível.
ZEUS, o maior Deus do Olimpo
O mito sobrevive, ainda que vá progressivamente mudando de função, passando a ser mais parte da tradição cultural do provo grego do que a forma básica de explicação da realidade.
Ao mesmo tempo, em uma sociedade dedicada às práticas comerciais e aos interesses pragmáticos, as tradições míticas e religiosas perdem progressivamente sua importância. Essa é uma hipótese que parece razoável, de um ponto de vista histórico e sociológico, e mesmo geográfico e econômico, para a explicação do surgimento do tipo de pensamento inaugurado por Tales e pela chamada Escola de Mileto, naquele momento e naquele contexto. (Danilo Marcondes)
Noções fundamentais do pensamento filosófico-científico
PHYSIS – NATUREZA/REFORMA
Os primeiros filósofos eram physiólogos (estudiosos ou teóricos da natureza), também chamados de naturalistas por adotarem como objeto de investigação o mundo natural. Suas teorias buscavam uma explicação causal dos processos e dos fenômenos naturais, a partir de causas encontráveis no mundo natural, concreto, e não fora deste, em um mundo com explicações míticas.
Segundo esse tipo de visão, a chave da compreensão da realidade natural encontrava-se nesta própria realidade e não fora dela.
ARQUÉ – ELEMENTO PRIMORDIAL
Os primeiros filósofos tinham uma característica central, o apelo à noção de causalidade interpretada em termos naturais. Para evitar uma desordem na sucessão de fatos, houve um estabelecimento de uma conexão causal entre fenômenos naturais. Para isso, os filósofos postularam a existência de um elemento primordial, o que teria dado início a todo processo.
Tales de Mileto, o primeiro filósofo a introduzir essa noção afirmava ser a água (hydor) o elemento primordial. Outros pensadores alegavam que o elemento primordial seria outro como Heráclito, por exemplo, que afirmava ser o fogo o princípio explicativo.
COSMO (KOSMOS) E O CAOS
O cosmo está associado à harmonia e beleza, à harmonia das formas que resulta na beleza. Ele é o mundo natural, dotado de ordem e racionalidade.
O caos é oposto ao cosmo, é a falta de ordem. O caos por sua vez é desprovido de razão, o “mundo da desordem”.
Cosmologia: o sufixo logos está ligado diretamente à ciência, ao saber. Estuda o mundo natural.
Cosmogonia:o sufixo gon ao imaginário. É um conjunto de explicações dadas por uma cultura para a origem do universo e seus principais fenômenos.
LOGOS
O logos é um discurso de caráter dissertativo e racional, com justificativas de suas explicações que estão sujeitas à crítica e ao debate. Estas duas últimas características foram fundamentais para a construção e o desenvolvimento do pensamento filosófico.
A relevância do estudo da Filosofia e da Filosofia do Direito
Como Ser moral, o homem é atraído pelo bem, pela Justiça, pela verdade, pela honestidade, entre outros. Ele é compelido a repelir o mal, a injustiça, a falsidade e a desonestidade.
Dessa forma, a Filosofia é um incentivo ao estudante de Direito a combater o que já está determinado, deixando de ser um mero espectador da realidade jurídica atual, para participar ativamente dos processos de mudança do ordenamento jurídico, como operador do Direito, de maneira consciente.
História da Filosofia - os filósofos
     
Pré-Socráticos
 Período rico da Filosofia grega;
 Viveram entre os séculos VI e IV a.C., na localidade da Jônia, Eleia;
  Dedicaram-se a conhecer as causas de todas as coisas (pánta);
  Os estudiosos destacam-se sempre sua preocupação com a physis;
  Poucos estudiosas buscaram rastrear sua preocupação com o relevante tema da Justiça;
  Formaram uma escola, devido à preocupação cosmológica, comum a todos, a partir da pergunta sobre a natureza das coisas;
  Os primeiros testemunhos sobre a Justiça foram orais;
  Passou-se da fase oral (Tales) para a fase escrita (Anaximandro);
 Os filósofos passaram a associar seus nomes ao de legisladores (Anaximandro);
  Os homens passaram a se responsabilizar pelo próprio destino;
  Mudou-se da fase mítica para a Filosofia;
  Diké passou, inicialmente, a designar a ordem do cosmo. Depois significou proferir um julgamento, atribuir ou pedir Justiça. Ser acusado pela Justiça ou ter a imposição um caráter imperativo.
Platão
  A ética de Platão depende da sua:
- Concepção metafísica
Dualismo do mundo sensível e do mundo das ideias permanentes, eternas, perfeitas e imutáveis, que constituem a verdadeira realidade e têm como cume a Ideia do Bem, divindade, artífice ou demiurgo do mundo.
- Doutrina da alma
Princípio que anima ou move o homem e consta de três partes: razão, vontade ou ânimo, e apetite; a razão que contempla e quer racionalmente é a parte superior, e o apetite, relacionado com as necessidades corporais, é a inferior.
  Como o indivíduo por si só não pode se aproximar da perfeição, torna-se necessário o Estado ou Comunidade política;
  O homem é bom enquanto bom cidadão;
  A Ideia do homem se realiza somente na comunidade;
  A ética desemboca necessariamente na política. Desprezo pelo trabalho físico, característico da Antiguidade, e, por isso, os artesãos ocupam o degrau social inferior e exaltam as classes dedicadas às atividades superiores (a contemplação, a política e a guerra);
  Não há lugar para os escravos no Estado ideal, porque são desprovidos de virtudes morais e de direitos cívicos;
 O homem se forma espiritualmente somente no Estado e mediante à subordinação do indivíduo à comunidade.
Aristóteles
 A ética individual;
 São ações boas, úteis e belas;
 Dois sentidos:
- Valorativo
Um fim em si mesmo (o bom sentimento, o bom caráter).
- Instrumental
A escolha de meios em função de atingir outra coisa, a felicidade (agir, comportamento).
 São adquiridos pelo hábito;
 Cristalizados em comportamentos, permitem que seja determinado o Ethos de cada sociedade, bem como o tipo de governo;
 As virtudes morais se posicionam no meio-termo (andreia), entre dois extremos;
 Uma forma de ser moderada e uma forma de agir prudente;
  A andreia pode ser expressa no “olho virtuoso”, aquele entre o olho míope e o olho hipermetrope;
 O meio representa a perfeição.
Lista de virtudes morais
Veja agora, a lista de virtudes morais segundo Aristóteles:
	CORAGEM
Entre temeridade e a covardia.
	CALMA
Entre irascibilidade e apatia.
	TEMPERANÇA
Entre a intemperança e a insensibilidade.
	LIBERALIDADE
Entre a prodigalidade e a avareza.
	HONRA
Entre a ambição e a humildade.
	MAGNIFICÊNCIA
Entre a vulgaridade e a mesquinharia.
	   INDIGNAÇÃO
      Entre a inveja e a raiva.
	MAGNANIMIDADE
Entre a soberba e a modéstia.
	VERACIDADE
Entre a jactância e a falsidade.
	JOCOSIDADE
Entre a bufonaria e a rusticidade.
As virtudes morais implicam na externalização dos bons sentimentos ou formas de ser e trazem efeitos benéficos para a vida em comum. Além disso, merecem destaque porque intervêm nas atividades deliberativas (na criação de leis e decisões judiciais).
 Amizade: entre a adulação e a grosseria (simpatia).
 Justiça: forma de ser e agir pautado pelo equilíbrio, pelo justo ou meio-termo (o símbolo da Justiça é a balança).
Prudência
Virtude que se insere na dicotomia entre sabedoria prática e sabedoria teórica (práxis x theoria), sendo a prática mais relevante.
A sabedoria teórica é adquirida pelo ensino e diz respeito à ciência matemática, física, e etc. É o uso da reta razão em busca do conhecimento (episteme).
A sabedoria prática, ou prudência, se relaciona com o agir concreto que, norteado por bons sentimentos, atinge resultados.
Prudência: “Junção do bom caráter com a boa razão, ou seja, raciocínio desiderativo e desejo raciocinativo. É a disposição de caráter que permite deliberar sobre o que é bom para o homem agir em conformidade com o objetivo principal da sociedade, a felicidade.”
Atividade
Ao chegar em casa, Ricardo encontrou seu primo Fernando, vindo do interior do Maranhão para uma visita surpresa. O primo de Ricardo, ao saber que este cursava Direito na Universidade Estácio de Sá e estudava a disciplina Filosofia Jurídica, começou a caçoar dele, afirmando que não havia a menor importância o estudo dessa disciplina. Muito contrariado, Ricardo, enviou um e-mail para você, seu colega de classe, pedindo que o ajudasse a dar uma resposta que mudasse a visão do seu primo. O que você vai responder para ajuda-lo?
GABARITO
Como ser moral, o homem é atraído pelo bem, pela justiça, pela verdade, pela honestidade etc. E é compelido a repelir o mal, a injustiça, a falsidade e a desonestidade. Dessa forma, a Filosofia é um incentivo ao estudante de Direito a combater o que já está determinado, deixando de ser um mero espectador da realidade jurídica atual, para participar ativamente dos processos de mudança do ordenamento jurídico, como operador do direito, de maneira consciente.
Exercícios
Questão 1: Muitos são os autores que discutem e conceituam ética. Uma das possíveis definições é de que ela seria uma parte da filosofia que lida com a compreensão das noções e dos princípios que sustentam as bases da moralidade social e da vida individual. Em outras palavras, trata‐se de uma reflexão sobre o valor das ações sociais consideradas tanto no âmbito coletivo quanto no âmbito individual. Analise as afirmativas a seguir, marque V para as verdadeiras e F para as falsas.
(   ) Sócrates, Platão e Aristóteles foram responsáveis por propor uma espécie de “estudo” sobre o que de fato poderia ser compreendido como valores universais a todos os homens, buscando, dessa forma, ser correto, virtuoso, ético.
(   ) Os sociólogos clássicos foram os primeiros a discutir sobre ética, num esforço pelo exercício de um pensamento crítico e reflexivo quanto aos valores e costumes dos seres humanos.
(   ) A ética seria uma reflexão acerca da influência que o código moral estabelecido exerce sobre a nossa subjetividade, nossa forma de conduta.
(   ) Consciência e responsabilidade são condições indispensáveis à vida ética ou moralmente correta.
A sequência está correta em:
Questão 2: É a junção do bom caráter com a boa razão, ou seja, raciocínio desiderativo e desejo raciocinativo:
Questão 2: É a junção do bom caráter com a boa razão, ou seja, raciocínio desiderativoe desejo raciocinativo:
Prudência
Ética
Justiça
Moral
Imaginação
Questão 3: Para Aristóteles, as virtudes éticas são hábitos que se apresentam na(o):
Questão 3: Para Aristóteles, as virtudes éticas são hábitos que se apresentam na(o):
Libertação de estímulos externos.
Realização do dever moral.
Satisfação total dos apetites.
Justa-medida ou meio-termo.
Risco real de morte.
Aula 3 - Jusnaturalismo
Nesta aula, você conhecerá as noções fundamentais sobre o Direito natural, em suas diversas manifestações ao longo do tempo.
O Direito natural será percebido como manifestação dos deuses do universo cosmológico, um direito externo ao homem, mitigado diante da grandeza dos deuses do Olimpo. Em seguida, analisará o Direito natural fruto do poder de um Deus único, criador do céu e da Terra, um Deus máximo em sua onipotência que entrega ao homem as suas leis, em uma tábua, cuja representação máxima está na figura de Moisés na montanha.
Por fim, você será apresentado ao Direito natural fruto da razão humana, decorrente do livre-arbítro do homem concebido por Deus à sua imagem e semelhança e que, por isso, tem o poder de dominar a natureza, mas ainda não possui domínio sobre a norma considerada como ideal de Justiça.
Introdução
A Filosofia Jurídica ou do Direito investiga os princípios fundamentais do Direito, como norma, poder, realidade, valor ou conhecimento.
O filósofo se preocupa com a valoração jurídica dos bens existentes na sociedade, como a Justiça, o bem comum, o interesse social, a liberdade, entre outros, preocupando-se com as correntes filosóficas e ideológicas.
A Filosofia do Direito procura identificar a essência do Direito para defini-lo visando sua aplicação - poder ser.
Direito Natural
O Direito natural é o ordenamento ideal, correspondente a uma Justiça superior e suprema.
A Teoria do Direito natural é muito antiga, estando presente na literatura jurídica ocidental desde a aurora da Civilização Europeia. Na descoberta ateniense do homem, parece encontrar-se a semente desse movimento, que atende ao anseio comum, em todos os tempos, a todo os homens, por um direito mais justo, mais perfeito, capaz de protegê-los contra o arbítrio do governo (HOGEMANN, 2015).
Como afirma Lima (2018):
O empreendedorismo, como uma área de negócios, busca entender como surgem as oportunidades para criar algo novo (novos produtos ou serviços, novos mercados, novos processos de produção ou matérias-primas, novas formas de organizar as tecnologias existentes); como são descobertas ou criadas por indivíduos específicos que, a seguir, usam meios diversos para explorar ou desenvolver essas coisas novas, produzindo assim uma ampla gama de efeitos” (Shane e Venkataraman).
Seja considerado como a expressão da natureza humana ou deduzível dos princípios da razão do homem, o Direito natural foi sempre considerado, pelos seus defensores, como superior ao Direito positivado, como sendo absoluto e universal por corresponder à natureza divina ou humana.
Antes de Cristo, seja em Atenas, com Platão e Aristóteles (Ética a Nicômaco) seja em Roma, com Cícero, assim era concebido. Um Direito que, pelos tempos, vem influenciando revoluções e reformas radicais jurídicas e políticas, que deram novos rumos às ordens políticas europeia e norte-americana, como, por exemplo, é o caso da Declaração de Independência (1776) dos Estados Unidos, e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), da Revolução Francesa.
Atenção
Está expresso no art. 2⁰. da Declaração dos Direitos do Homem de 1789: “o fim de toda associação é a proteção dos direitos naturais imprescritíveis do homem”. Fácil é encontrar a sua presença na Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) da ONU, conforme podemos citar:
Artigo I
Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade.
Artigo II
1 - Todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou qualquer outra condição. Origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.
2 - Não será também feita nenhuma distinção fundada na condição política, jurídica ou internacional do país ou território a que pertença uma pessoa, quer se trate de um território independente, sob tutela, sem governo próprio, quer sujeito a qualquer outra limitação de soberania.
Artigo III
Todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.
Há uma relação profunda entre o Direito e o teor moral nos ditames do Jusnaturalismo, ou seja, um vínculo profundo entre Direito, Ética e Justiça.
Vamos partir do pressuposto de que o Estado e o Direito foram feitos pelo homem e para o homem. Assim, não é o Direito que cria o justo e, sim, o sentimento de Justiça que deve criar o Direito. A essência do Direito está, então, no homem, em sua dignidade e em suas necessidades.
É o caso da liberdade, da igualdade, da solidariedade e da vida que sintetizam o querer humano a partir de seus principais desejos e necessidades. Uma existência digna, em que se possa viver com liberdade, igualdade e solidariedade, visando o que é justo, é o que se pretende como essencial do Direito. A dignidade humana faz parte do existir humano. Ser humano é ser digno de respeito.
Quando o Direito se afasta disso, colocando as leis, a estrutura jurídica burocrática e o próprio Direito como algo superior, inverte totalmente a sua lógica. Cultura, Direito e Linguagem estão correlacionados, sendo a Ética e a Historicidade os fios condutores para a compreensão dessas relações complexas.
Saiba mais
Assim, o Jusnaturalismo é a corrente tradicional do pensamento jurídico, que defende a vigência e a validade de um Direito superior ao Direito positivo. Corrente que se tem mantido de pé, apesar das várias crises por que tem passado, e que, apesar de criticada por muitos, mantém-se fiel ao menos a um princípio comum: a consideração do Direito natural como Direito justo por natureza, independentemente da vontade do legislador, derivado da natureza humana (Jusnaturalismo) ou dos princípios da razão (Jusracionalismo), sempre presente na consciência de todos os homens (HOGEMANN, 2015).
O Direito Natural como Direito da Natureza: uma visão cosmogônica em Aristóteles e no Direito Romano
As origens do Direito natural se encontram na Grécia, mais precisamente em Aristóteles, brilhantemente explicitado em sua obra Ética a Nicômaco. Do mesmo modo, esse Direito natural grego influenciará Cícero que o colocará em prática no Direito romano.
O que é o Direito natural em Aristóteles?
Trata-se do Direito da natureza. Mas, a natureza de Aristóteles não é o que nós, modernos, concebemos como natureza: não se trata da oposição entre natureza e cultura, nem de questões de meio ambiente, em oposição à nossa cultura, nossas cidades, nossas técnica e produção industrial.
A natureza de Aristóteles é o conjunto das coisas que constituem o cosmos. Por isso, diz-se que esse é um Jusnaturalismo cosmogônico, que concebe a construção de um todo universal, um sistema em harmonia em que o homem nada mais é que uma pequena peça, cujo destino já vem pré-determinado pelos deuses do Olimpo, cujas leis são universais, irrevogáveis, gerais, inquestionáveis, distintas das leis humanas positivadas, portanto, superiores.
Saiba mais
Segundo Lima (2018): “Entretanto, é, segundo Arthur Kaufmann (KAUFMANN, A; HASSAMER, W.2002, p.68), com Aristóteles (nascido em Estagira, em 384 a.C. e falecido em 322, em Atenas) que o direito natural da Antiguidade atinge seu apogeu. O estagirita estabeleceu uma distinção entre o justo legal e o justo natural. O primeiro, o justo legal, refere-se às normas elaboradas a partir da convenção humana e postas no mundo pelo legislador, a fim de que todos a cumpram. Porém, ao justo legal somente se reconhecerá validade sefor ele compatível com as normas naturais, retiradas, por óbvio, do direito natural, composto este por normas genéricas a priori, inscritas na própria natureza.
Nesta direção, Aristóteles foi um dos primeiros a tornar mais clara uma das grandes oposições havidas no âmbito jurídico: a diferença entre o direito natural e o direito positivo, quando afirmou que “o direto da pólis divide-se no natural e no legal.” Natural para ele seria aquele que tem a mesma validade por toda parte, independentemente de parecer bom aos homens ou não, enquanto o legal é aquele cujo conteúdo é, inicialmente, indiferente, mas que, uma vez estabelecido por lei, passa a ter seu conteúdo definido.”
De acordo com Bernardino (2014), na obra Ética à Nicômaco, Aristóteles evidencia que a Justiça se divide em dois tipos, tendo ambos sua importância:
JUSTIÇA GERAL:
Essencialmente moral - é a realização das virtudes pelo indivíduo. Essa Justiça geral é a maior virtude, mas por ser geral, é incerta, individual, bastante exigente.
JUSTIÇA PARTICULAR:
Mais modesta, mais precisa, mais bem determinada e que pode se realizar dentro da pólis (cidade). Essa Justiça, é o DIREITO. Em grego, o Direito é o justo (Dikaion). Em uma única palavra, o justo.
No Direito grego, diferente do nosso Direito atual, Direito e Justiça têm um sinal de igualdade, pois são sinônimos.
E o que é o justo?
O justo, segundo o pensamento aristotélico, é dar a cada um o que é seu. O justo é estabelecer e atribuir o meu e o teu. Assim, a função do juiz seria essencialmente organizadora.
Para o pensamento jusnaturalista cosmogônico como se determina o que é o seu e o meu por Justiça? Por meio de uma relação igual entre as coisas.
Um sapateiro e um advogado não saberiam receber as mesmas honras, mas a distribuição das honras não é arbitrária, existe uma proporção justa de honras que cada um deve receber segundo sua função e suas realizações. Esta função do direito é distributiva.
Existe também uma função reparadora do direito: se o advogado rouba o sapateiro, ele deve lhe restituir esta justa parte. O juiz restabelece a ordem que foi perturbada pelo ladrão” (BERNARDINO, 2014).
Bernardino (2014) faz, a seguir, a pergunta: “Mas por que o Direito, o justo, pode ser descrito como ‘natural’?” E responde:
Por que faz parte das coisas que, elas mesmas, são; que constituem a natureza, que determinam a igualdade das relações. O direito romano é inteiramente preocupado com o estudo e a classificação das coisas, porque é o conhecimento das coisas que permite distribuir a cada um o que é seu. O direito clássico é, então, objetivo e não subjetivo. Os indivíduos não têm direito individual como concebemos hoje em dia. Existe o justo, determinado pelas coisas, e é o objetivo do direito realizar esta Justiça particular. Não é questão aqui de igualdade de direito, visto que as coisas não são iguais e são diversas.
Nesse contexto, o Direito positivo cumpre a função de completar judiciosamente o Direito natural, especialmente quando há indeterminação; por exemplo: é justo dirigir pisar ou não na grama? Somente uma convenção pode determinar.
O Direito Natural Teológico ou Medieval
“Bernardino (2014) afirma que “depois da derrocada do Império romano, o Direito natural aristotélico desapareceu em benefício do Direito costumeiro. Na obscuridade da Alta Idade Média, a Igreja brilhava todavia: sua influência é considerável, ela civiliza os bárbaros e mantém unida a cristandade. Pouco a pouco toma forma um direito canônico: o direito da Igreja fundamentado sobre as Escrituras Santas”.
A Alta Idade Média é um período onde a influência de Santo Agostinho (354 – 430 d.C.) é bastante forte: introduziu a ideia de liberdade como livre-arbítrio, ou seja, de que cada indivíduo tem a possibilidade da escolha de suas ações, de acordo com sua própria vontade. O indivíduo pode optar por estar perto ou longe de Deus. Pode escolher entre o Bem e o Mal.
“Segundo Bernardino (2014), “existia a pretensão de realizar a Cidade de Deus e suas leis sobre o mundo terrestre. A cidade se organiza em torno da Igreja e das Santas Escrituras, e é então nestas aí que os princípios de um Direito cristão são procurados. [...] O direito canônico é então fundamentado sobre a lei divina: o direito nisto aí é ausente. Já os romanos, sob influência do estoicismo, que não era uma Filosofia do direito, tinham procurado integrar a lei natural, lei moral, dentro dos corpos jurídicos”.
Foi São Tomás de Aquino, redescobrindo a Filosofia de Aristóteles no século XIII, que tornou a dar ao Direito natural, à Justiça particular, seu devido lugar. A Justiça geral, o respeito das leis divinas, e a procura do Bem Supremo, a saber Deus, não podem constituir um Direito praticado pelos juristas” (BERNARDINO, 2014).
Além da natureza ser uma criação do Deus judaico-cristão, ela é ordenada segundo os planos Divinos: por isso, nada mais justo encontrar os princípios para a Justiça particular, sem que seja necessário retirar da Justiça geral presente nas leis divinas. Distinção novamente estabelecida, por São Tomás, entre a lei e o Direito.
Saiba mais
• Tomás de Aquino nasceu em Aquino, por volta de 1225, no castelo do pai Conde Landulf de Aquino;
• Aos cinco anos, começou sua instrução, seguindo os passos de seu tio, na Abadia Beneditina de Monte Cassino;
• Em 1239, depois do conflito militar entre o imperador Frederico II e o papa Gregório IX ocorrido na abadia, foi matriculado por seus pais na studium generale, universidade que havia sido criada por Frederico II em Nápoles;
Foi lá que Tomás provavelmente foi introduzido nas obras de Aristóteles, Averróis e Maimônide, todos que influenciariam sua Filosofia teológica.
Escola do Direito Natural e os Liberais Clássicos Racionalistas Contratualistas
Para saber o que Bernardino (2014) afirma sobre o papel dos liberais contratualista jusnaturalistas:
Bernardino (2014) afirma sobre o papel dos liberais contratualista jusnaturalistas: “[...] vemos aparecer ao final da Idade Média uma tentativa de definição do ius naturale buscando justificar a ordem existente. O ius naturale é subjetivo: ele é poder da pessoa. As premissas do contrato social fazem sua aparição, mas com o único objetivo de dar uma legitimidade ao que existe, e não para inventar uma nova filosófica política. Pretendeu-se haver um estado natural no qual os cristãos, através do ius naturale, estabeleceram voluntariamente convenções que formaram a ordem existente: os cristãos entraram, assim, na ordem civil. O mito é realmente endossado e não é tomado ao pé da letra, pois o que importa sobretudo, é compreender a ordem existente em si, e não suas origens reais, sem dúvida complexas. O mito é apenas um substituto”. “Todavia persiste que o ius naturale se torna cada vez mais importante dentro das discussões sobre o Direito. E é com a descoberta do Novo Mundo que ele toma um impulso considerável: eis aí os selvagens que não conhecem a ordem civil cristã. Como poderiam eles estar interessados e envolvidos pela Justiça particular? Seria por isto, no entanto, justo de os torturar, os massacrar, ou os traficar como escravos? O neotomismo, notadamente da Escola de Salamanca, reverte a ordem dos três direitos. Não havia dúvida entre os romanos que o verdadeiro Direito era o Direito civil. Mas, o primeiro Direito, este que deve ser examinado em prioridade, é o ius naturale, pois a humanidade não está toda inserida na ordem civil e os homens estão ainda no estado natural. Eis aí o nascimento do Direito natural como Direito ao estado natural”. “{34} Ora, o que caracteriza o estado natural? Sua ausência de ordem, o múltiplo e o diverso. Não existem homens, existem indivíduos. Não há relações entre estes homens, todos distintos, todos independentes, todos individuais: não pode então existir o justo e a Justiça particular. No estado natural, existem apenas potências e poderes diversos. Eis aí o que é o ius naturale, direito do estado natural: um conjunto de potestas, de poderes. O direito natural é o poder do indivíduo”.“{35} O direito natural advém plural: existem direitos naturais, que pertencem aos indivíduos. Direitos subjetivos que caracterizam a potência dos indivíduos. Direitos 2 ilimitados do indivíduo, ao menos enquanto ele não for submetido pelo constrangimento do outro. Um indivíduo submetido a outro tem menos direito que o segundo. Tem menos poderes, ele se submete a uma coerção que limita seus direitos naturais”. “{36} Uma nova definição da liberdade faz aparição, em complemento desta nova consideração do direito natural: a liberdade não é mais o estado do homem que se realiza em seu ser, não é mais beatitude do cristão, é simplesmente o estado sem constrangimento do indivíduo. {37} É livre não este que se realizou enquanto ser, em seu ser, mas o que não se submeteu ao constrangimento dos outros, quem pode gozar de sua potência, e então, de seus direitos naturais. Liberdade animal, dirão os conservadores, sem cometer um erro grosseiro. Evidentemente, pois o estado natural é sinônimo de potências ilimitadas, e todo mundo é submetido aos constrangimentos de outros, e então, todo mundo é ao mesmo tempo livre e não livre”. “{38} É o ponto de partida da Filosofia de Hobbes, precursor do liberalismo. O homem goza dos direitos naturais em estado natural na mesma quantidade que ele não goza devido ao erro dos outros: o homem é um lobo para o homem. Insegurança manifesta neste estado natural, que priva os indivíduos do direito mais elementar: o de se conservar. É por isto é necessário abandonar o estado natural por um estado civil, abandonar sua potência ilimitada por um contrato social, em benefício de um soberano onipotente, garantia de segurança. O que não retira em nada o direito de se conservar, quando somos ameaçados diretamente pelo soberano”. “{39} Com Locke, o estado natural não é tão perigoso quanto em Hobbes, mas lhe falta uma Justiça que fará serem respeitados os direitos naturais de cada um. Por isso, o contrato social, que não visa abandonar os direitos naturais em benefício de uma legislação civil arbitrária, mas que visa, ao contrário, instituir uma potência civil servindo para lhes garantir ao máximo e igualmente a cada um estes direitos. Igualdade de poderes, igualdade de direitos, igualdade da liberdade. E ao mesmo tempo que estas igualdades, direitos ilimitados, direitos absolutos”. 3 “{40} O direito natural aristotélico era realista: ele reconhecia nas coisas existentes as relações justas. Ele era organizador, conservador mas capaz de evolução, equilibrado, e sobretudo abordável ao jurista. {41} Os direitos naturais dos primeiros liberais são inversamente idealistas, e a crítica a isto é cômoda: eles encontram seus fundamentos em um mítico estado natural levado demasiadamente a sério. Eles são revolucionários no sentido em que impõem uma realização nova, uma mudança de ordem; são niilistas por não reconhecerem nada além da potência; e são muito generalizados, ilimitados, absolutos, inconsistentes para poderem ser abordados por juristas. Eles estão eternamente destinados a não ser satisfeitos, como provou a História. Estabeleceram numerosas constituições no mundo ocidental, proclamaram direitos naturais do homem ao preço de revoluções sangrentas, e para quais resultados? Estados enormes legiferando a torto e a direito. Os direitos naturais fizeram cair as barreiras à potência, e se encontraram rapidamente ultrapassados. Mas, já em teoria, eles eram insustentáveis, serviam para justificar tanto a potência absoluta do soberano (Hobbes) quanto os direitos oponíveis do povo face ao mesmo soberano (Locke), prova de sua profunda inconsistência, e é por isto que ninguém hoje em dia os defende mais, mesmo os que pretendem ser seus herdeiros [...].
O ponto comum entre as diversas correntes do Direito natural tem sido a convicção de que, além do Direito escrito, há uma outra ordem, superior àquela e que é a expressão do Direito justo. É a ideia do Direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o legislador. É o Direito ideal, mas ideal não no sentido utópico, mas um ideal alcançável. A divergência maior na conceituação do Direito natural está centralizada na origem e fundamentação desse Direito. O pensamento predominante na atualidade é o de que o Direito natural se fundamenta na natureza humana.
Tradicionalmente, os autores indicam três caracteres para o Direito natural: ser eterno, imutável e universal; isto porque, sendo a natureza humana a grande fonte desses Direitos, ela é, fundamentalmente, a mesma em todos os tempos e lugares.
O Jusnaturalismo e a contemporaneidade
Pérez Luño (2003, p.37) distingue duas tendências da jusnaturalistas na contemporaneidade:
Versão ontológica, com uma visão dogmática ou radical.
Representa um Jusnaturalismo ontológico-substancial, dogmático, que postula uma ordem de valores, produto de um objetivismo dito metafísico, considerando possível derivar valores e princípios materiais universalmente válidos para qualquer Direito digno de ser assim chamado.
Essa linha, dita mais radical, é o que muitos estudiosos reconhecem como Jusnaturalismo, já que a segunda versão, a denominada versão deontológica, para outros, representa uma posição não positivista (ou pós-positivista), embora com afastamentos essenciais a uma linha tipicamente jusnatural.
Lima (2018) informa que da linha do Jusnaturalismo ontológico (forte ou radical) temos autores como Giovanni Ambrosetti, J. Charmont, José Corts Grau, S. Cotta, Francisco Elías de Tejada, Fernández-Galiano, John Finnis, Galán Juarez, Louis Lachance, Luño Peña, Jacques Maritain, Johannes Messner, Francisco Puy, Michel Villey, “o último” Gustav Radbruch (ou seja, na segunda fase de seu pensamento), entre outros.
Essa versão forte do Jusnaturalismo estabelece um modelo de integração plena entre política, moral e Direito, enquanto sistemas normativos básicos da conduta humana. O ideal de uma ordem jurídica e uma vida política sustentadas em bases morais conduziram os teóricos do Direito natural, de ontem e de hoje, a considerar como exigível a estrita integração dos três âmbitos normativos da vida prática (LIMA, 2018).
Saiba mais
Essa visão pode ainda hoje ser representada pelo Jusnaturalismo católico, quando demonstra essa total fidelidade à posição agostiniana que considerava não ser possível admitir a existência de uma lei injusta, mas principalmente na máxima de São Tomás de Aquino que alerta que a lei positiva contrária ao Direito natural não é lei, mas uma corrupção da lei (legis corruptio). Nesse sentido, as versões neotomistas obtiveram eco por meio de autores como Giovanni Ambrosetti, Luño Peña, Jacques Maritain, bem como em outros doutrinadores jusnaturalistas contemporâneos (LIMA, 2018).
Uma versão deontológica, com uma visão crítica ou moderada.
A vertente do Jusnaturalismo deontológico, representa uma versão moderada, por alguns chamada versão “fraca”. Se, por um lado, na versão forte ou radical do Jusnaturalismo a lei natural teria sempre tropeçado na suposta negação à condição de direito às legislações históricas que não respondiam a certos critérios de Justiça, na versão fraca ou moderada, os autores defensores desta versão não negam a juridicidade do Direito positivo injusto, mas buscam estabelecer os critérios para comprovar seu desvalor, e portanto, para fundamentar sua crítica e sua substituição por uma ordem jurídica que satisfaça a um ideal de justiciabilidade.
O jusfilósofo Pérez Luño situa como os maiores expoentes desta vertente, autores como Giorgio Del Vecchio, Ernst Bloch, Lon Fuller, Guido Fassò, Legaz y Lacambra, Recasens Siches, Truyol y Serra, Welzel, Rudolf von Stammler, Erik Wolf, Ronald Dworkin e Robert Alexy, entre outros (LIMA, 2018).
ATIVIDADES
O conflito entre o que é justo e o que diz a lei é um tema jamais esgotado pela humanidade, ou seja, de um lado os valores inerentes à natureza humana que compõem uma ordem moral de Justiça e de outro as leis escritas, postas pelo Estado. O direito à vida versus a pena de morte ou mesmo o direito à igualdade humanade um lado e de outro as leis de certos países que impedem o acesso à educação e ao trabalho para meninas e mulheres. O que deve prevalecer?
Com base no que você aprendeu até agora sobre o Jusnaturalismo, analise a questão atual da influência religiosa na proibição do acesso à educação formal às meninas paquistanesas, como foi o caso de Malala, ganhadora do prêmio Nobel da Paz, de 2014.
Leia o caso Malala e depois escreva um texto discursivo, de no mínimo 10 linhas, fazendo uma relação entre Direito–Moral–Ética-Justiça a respeito do caso.
GABARITO
Você deverá demonstrar o domínio em relação aos conceitos de Ética - ciência que trabalha com o objeto maior dos valores morais que norteiam uma sociedade -, Moral - conduta ou farol que ilumina a ação do indivíduo -, e Direito - conjunto de normas jurídicas postas pelo Estado e, portanto, exteriores ao indivíduo, ministrados ao longo do presente encontro.
Exercício
Questão 1: A Justiça é uma espécie de meio-termo, não no mesmo sentido das outras virtudes, mas porque se relaciona com uma quantia ou quantidade intermediária, enquanto a injustiça se relaciona com os extremos. E Justiça é aquilo em virtude do qual se diz que o homem justo pratica, por escolha própria, o que é justo [...].
Esse trecho, extraído de uma obra clássica da Filosofia ocidental, trata de uma discussão da Justiça considerada como:
a) Simetria, dentro da Filosofia estética de Platão.
b) Valor, no tridimensionalismo de Miguel Reale.
c) Medida, dentro da concepção rigorosa e positivista de Hans Kelsen.
d) Virtude, dentro do pensamento ético de Aristóteles.
e) Nenhuma das respostas acima.
Questão 2: O Jusnaturalismo jurídico engloba doutrinas que entendem que:
I. As leis positivas que estão em conflito com a ordem moral objetiva (retirada dos direitos naturais) são consideradas leis injustas e, nesse sentido, privadas tanto de validade moral, como de validade jurídica;
II. Os princípios do Direito natural são moralmente vinculante para os cidadãos e para os detentores do poder, especialmente para os legisladores e juízes;
III. O Direito natural, imutável e universalmente válido, é o fundamento da autoridade legítima.
Sobre essas afirmações:
a) Somente a I está correta.
b) Somente a II está correta.
c) Somente a III está correta.
d) Estão todas erradas.
e) Estão todas corretas.
Questão 3: Sobre o Jusnaturalismo temos que:
Aqueles que defendem a existência de um Direito natural consideram que seu teor é passível de ser conhecido (objetivismo ético)
Porque
O chamado Direito natural, no âmbito jurídico-filosófico, está relacionado a uma ontologia da substância ou mesmo ao denominado cognoscismo jurídico, para os quais o direito possui uma essência e esta pode ser achada e conhecida.
Assinale a opção correta:
a) As duas assertivas estão corretas e a segunda justifica a primeira.
b) As duas assertivas estão erradas.
c) A primeira assertiva está correta e a segunda está errada.
d) A primeira assertiva está errada e a segunda está correta.
e) As duas assertivas estão corretas e a segunda não justifica a primeira.
Em Filosofia do Direito, Hegel afirma que a liberdade, Consiste na identidade do interesse particular (da família e da sociedade civil) com o interesse geral (do Estado).
Se a razão - como diz Hegel - é a certeza consciente de ser toda a realidade¿ e a verdade reside apenas no todo, as partes se tornam racionais à medida que participam do todo de forma consciente. O Estado para Hegel é um todo ético organizado, isto é, o verdadeiro, porque é a unidade da vontade universal e da subjetiva. É, como entende o referido autor, a substância ética por excelência, significando com isso que Estado e a constituição são os representantes da liberdade concreta, efetiva.
Aula 4 - Positivismo Jurídico
O Direito é um fato ou fenômeno social que não existe senão na sociedade. O Direito estabelece os limites de ação de cada um de seus membros. A raiz intuitiva do conceito deriva de direção, ligação, obrigatoriedade de um comportamento.
Portanto, o Direito é um conjunto de regras obrigatórias, com força coativa que garante a convivência social, ou, para os que negam pertencer a coação à essência do Direito. O Direito é a regra de conduta que permite a coação em certas circunstâncias, a ser exercida pelo poder competente.
Em um sentido figurado o Direito passou a designar o que estava de acordo com a lei. As leis físicas indicam aquilo que na natureza necessariamente é. As leis jurídicas indicam apenas aquilo que na sociedade devem ser. Por essa razão, diz-se que o Direito é a ciência do dever ser.
Positivismo Jurídico
O Direito Positivo (Do latim jus positum: imposto que se impõe), assim denominado porque é o que provém diretamente do Estado, é também, como acentua Goffredo Telles Jr., "a base da unidade do sistema jurídico nacional".
Todo Direito Positivo é Direito Objetivo, mas nem todo Direito Objetivo é Direito Positivo.
O Positivismo jurídico é a manifestação, no campo do Direito, do Positivismo (Doutrina de Augusto Comte, filósofo e sociólogo francês, na forma apresentada no seu livro Cours de Philosophie Positive, apresentada no século XIX.) de Comte. Dando grande importância à ciência no progresso do conhecimento, por meio de métodos experimentais e da percepção sensorial sobre as demais formas de conhecimento (sobre tudo a metafísica), restringindo o objeto da ciência e da Filosofia aos fatos e à descoberta das leis que os regem, o Positivismo pretendia ser a Filosofia da ciência, ou seja, o coroamento do saber científico. Excluindo do seu domínio a metafísica (Metafísica ou Ontologia. Estuda o “ser enquanto ser”. Ou seja, o ser independente de suas determinações particulares. Era denominada pelo filósofo Aristóteles como a filosofia primeira), acabou sendo o saber fundado nos fatos.
Hogemann (2015) informa que no domínio jurídico, pondo de lado a metafísica, definindo o Direito positivo como fato, passível de estudo científico, fundado em dados reais, o Positivismo jurídico tornou-se a doutrina do Direito positivo. Nesse sentido, tem razão Bobbio (1996) quando diz ser o Positivismo jurídico a corrente do pensamento jurídico para a qual “não existe outro Direito senão aquele positivo”. Consequentemente, opõe-se à Teoria do Direito natural, bem como a todas as formas de metafísica jurídica.
Por isso, a identificação até o século XIX, da Filosofia do Direito com a Filosofia do Direito Natural, obrigou os positivistas a substituírem-na pela Teoria Geral do Direito, idealizada pelos alemães, ou pela Analytical Jurisprudence, do inglês John Austin, formuladas com base no Direito positivo.
A natureza do Positivismo Jurídico
No Positivismo jurídico, enquadram-se todas as teorias que consideram expressar o Direito à vontade do legislador, definindo-o como comando e reduzindo-o ao Direito do Estado.
Esse Positivismo tem sido rotulado de Positivismo estatal ou Positivismo normativista, por dar preponderância à lei sobre as demais fontes do Direito ou ao precedente judicial e por fazer depender o Direito do Estado.
Para essa versão do Positivismo, o Direito é identificado com o Direito estatal:
É o criado ou reconhecido pelo Estado, manifestação, portanto, de sua vontade.
O Positivismo afasta-se dos julgamentos morais, do justo ou injusto, colocando toda a questão na legalidade, no puramente legal. Vale o que está escrito na lei, não importando sua natureza moral.
O Positivismo Jurídico como teoria e suas correntes
Em seu texto, Hogemann (2015) relata que desse culto resultou a Escola de Exegese(Comentário ou dissertação que tem por objetivo esclarecer ou interpretar minunciosamente um texto ou palavra), apegada aos textos, defendendo a subordinação do juiz à vontade do legislador.
A ESCOLA DA EXEGESE:
A Escola da Exegese surgiu como uma das consequências da codificação do Direito, cujo maior exemplo, à época, foi a criação do Código de Napoleão (1804). Utiliza uma forma de interpretação da norma que privilegia os aspectos gramaticaise lógicos, a chamada interpretação literal da letra da lei. Com ela, tem-se o auge do Positivismo jurídico.
PANDECTISMO:
A Escola Pandectista alemã foi umas das várias correntes do pensamento jurídico que seguiram os ditames da Escola Exegética, que afirmava que todo Direito está contido apenas na lei, que deve ser interpretada literalmente, repelindo todas as ideias jusnaturalistas.
ESCOLA HISTÓRICA:
O Positivismo jurídico alemão, acolhendo as lições do historicismo jurídico, não se preocupou com as relações do Direito com o legislador, mas em delinear a teoria do Direito positivo, que, partindo dos direitos históricos, acabasse formulando as noções jurídicas fundamentais.
O Positivismo jurídico é uma doutrina que não satisfaz às exigências sociais de justiça. Se, de um lado, favorece o valor segurança, por outro, ao defender a filiação do Direito a determinações do Estado, mostra-se alheio à sorte dos homens.
O Direito não se compõe exclusivamente de normas, como pretende essa corrente. As regras jurídicas têm sempre um significado, um sentido, um valor a realizar. Os positivistas não se sensibilizaram pelas diretrizes do Direito. Apegaram-se tão somente ao concreto, ao materializado.
Os limites concedidos ao Direito foram muito estreitos, acanhados, para conterem toda a grandeza e importância que encerra. A lei não pode abarcar todo o jus. A lei, sem condicionantes, é uma arma para o bem ou para o mal.
Como salientou Carlenutti (1955), assim como não há verdades sem germes de erros, não há erros sem alguma parcela de verdade. O mérito que Carlenutti vê no Positivismo é o de conduzir a atenção do analista para a descoberta do Direito natural: “a observação daquilo que se vê é o ponto de partida para chegar àquilo que não se vê” (1955).
Positivismo como metodologia
Lima (2018), citando o autor italiano Norberto Bobbio, esclarece-nos que a análise do Positivismo jurídico pode ser submetida a três perspectivas, como:
Metodologia
Ou como uma forma de aproximação, ou approach do Direito.
Teoria
Ou seja, um modo de se entender o Direito que, por sua vez, compreende uma serie de teses independentes acerca da natureza da norma, do sistema jurídico e da interpretação.
Ideologia
Suposição de um certo ponto de vista acerca da justiça do Direito e a obrigação moral de obediência a ele.
No que diz respeito ao fato do Positivismo se revelar como uma metodologia, Lima (2018) ressalta esses aspectos:
“Assim, no plano metodológico, o Positivismo jurídico se manifesta como modo de conhecimento do Direito como ele é, e não como deveria ser. A norma influi na conduta dos destinatários, que podem sentir-se efetivamente obrigados ou compelidos a cumpri-la na medida em que pretendam elidir sanções ou conseguir as recompensas estabelecidas pelo cumprimento do comportamento previsto na norma. Porém, se os destinatários da norma se sentem obrigados em outro sentido, estarão obedecendo razões morais, e não jurídicas, questão que não possui relevância para uma perspectiva positivista de análise.”
Na questão axiológica e teórica:
[...] São perspectivas teóricas comumente tratadas por autores positivistas as seguintes:
A vinculação do Direito com a força. Seja no sentido de que as normas necessitam do respaldo da força para serem impostas, seja no sentido da regulação e organização desta força (estatal).
Aproveitando este gancho, uma perspectiva muito evidente é aquela que estabelece uma concepção rigorosamente estatalista do Direito, que atribui à lei quase o monopólio da produção jurídica (legalismo), relegando a qualquer outra fonte uma função meramente residual.
Também a ideia do Direito como sistema é fundamental, pois se entende que o Direito deve funcionar como conjunto ordenado de normas que formam uma unidade plena e carente de contradições.
Finalmente, uma teoria mecanicista da interpretação, segundo a qual a aplicação do Direito se ajusta ao método de subsunção no qual o juiz desempenha uma função “neutra” ou de simples autômato.
Autores importantes do Positivismo Jurídico
Conheça alguns dos mais importantes autores positivistas e suas contribuições para o pensamento juspositivista:
Savigny: 1779 – 1861
Herbert Hart: 1907 – 1992
Alf Ross: 1899 – 1979
Norberto Bobbio: 1909 – 2004
O Normativismo de Hans Kelsen
As tendências de perfil ligado aos fatos dominavam o debate jurídico das primeiras décadas do século XX, quando surgiu a figura do autor austríaco, Hans Kelsen, que mudaria por completo o foco do debate da Teoria Geral do Direito, ao questionar tais enfoques, investindo na proposta de construção de uma metodologia própria para a Ciência do Direito.
A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen
Fundada no caráter hierárquico e de autorreprodução do Direito, a concepção kelseniana sobre a interpretação do Direito segue a premissa  da pureza metodológica, presente em toda a sua Teoria.
Kelsen parte da Teoria Geral do Estado para desenvolver uma teoria sobre o ordenamento jurídico, que usa a premissa que o Direito representa uma expressão formal da soberania estatal, não sendo um produto da natureza ou de fatos e, sim, um resultado da vontade política do Estado.
Desse modo, o foco do jurista deve estar voltado para a norma jurídica e para a sua relação com as demais normas, que formam uma estrutura lógico-sistemática denominada de Ordenamento Jurídico.
Segundo MENDONÇA, (2014), são:
PUREZA METODOLÓGICA:
Ciência “Pura” do Direito. Análise do Direito que leva em consideração apenas os seus aspectos normativos, descontaminando-os em relação aos aspectos políticos, sociológicos, históricos, entre outros, que eram a base do pensamento das escolas factualistas do final do século XIX/início do século XX. Kelsen prioriza o aspecto estrutural do ordenamento jurídico e a correlação entre suas normas, independentemente de concepções ideológicas e de regimes políticos.
NORMA JURÍDICA:
Objeto de estudo da Ciência do Direito. Kelsen defende a criação de uma Ciência do Direito cujo centro gravitacional seja a norma jurídica, conceito que compreende as diferentes formas de manifestação do Direito ao longo da História, pouco importando se a norma decorre do Direito positivo, do costume, do Direito Natural ou de qualquer outra fonte. O realmente importante é o reconhecimento estatal de uma norma, para que ela seja considerada válida na estrutura do ordenamento jurídico.
ORDENAMENTO JURÍDICO:
Normas emanadas pelo Estado, de forma escalonada, dispostas em diferentes níveis hierárquicos. Algumas normas têm mais autoridade se comparadas com outras, servindo-lhes de fundamento de validade. Tal estruturação do ordenamento jurídico deu origem ao que se convencionou chamar de “pirâmide de Kelsen”, exatamente porque aquelas normas situadas mais ao topo do estrutura do ordenamento jurídico se desdobram em outras normas de menor hierarquia, que irão regulamentar e detalhar as prescrições normativas contidas nas normas superiores.
NORMA FUNDAMENTAL:
Matriz do ordenamento jurídico. Pressuposto de validade de todas as normas do ordenamento. Não é norma jurídica, no sentido próprio do termo, uma vez que está acima da pirâmide. A Constituição é um documento jurídico que espelha a Norma Fundamental, mas não se confunde com ela, pois essa última é uma concepção ideal, que representa o ponto de contato entre a estrutura do ordenamento jurídico e a experiência histórica do Direito, que será a responsável pelo conteúdo do Direito que vigora em um determinado Estado. Segundo Kelsen, não compete ao jurista indagar a respeito do conteúdo da Norma Fundamental, exatamente por se tratar de uma reflexão que escapa ao campo da Ciência do Direito, cuja preocupação central deve se dirigir à inserção da norma no contexto do ordenamento jurídico, independentemente do seu conteúdo.
VALIDADE DA NORMA JURÍDICA:
Dada pela compatibilidade com o sistema normativo. A base principal da validade da norma é a autoridade política por trás dela. Essa validade independe do conteúdo norma, mas sim da hierarquia, pois esta irá configurara compatibilidade com as normas de níveis superiores, até chegar à Norma Fundamental, que serve como fundamento de validade a todas as demais, por ser a expressão maior da autoridade do Estado. O normativismo investiu na unidade do ordenamento jurídico, dando-lhe por base a Norma Fundamental (Grundnorm), que sistematiza as normas em ordem hierárquica, de modo que, de um ato jurídico ou de uma sentença possa se chegar à Norma Fundamental, por meio de uma cadeia de normas, em que uma serve de fundamento à outra. Nessa concepção do Direito estratificado em pisos, a validade de uma norma depende de ela estar inserida em uma ordem jurídica válida, e nada mais. A validade das normas de grau imediatamente inferior decorre da validade da norma de plano imediatamente superior, e assim, sucessivamente, até à Norma Fundamental, que opera como pressuposto lógico de todas as demais normas.
EQUIPARAÇÃO ENTRE ESTADO E DIREITO:
Ao buscar a unidade do Direito a partir da Norma Fundamental, o normativismo exclui a possibilidade lógica da existência de um pluralismo jurídico, sendo todo o Direito oriundo da autoridade estatal. A ordem jurídica nada mais é, do que uma expressão formal da autoridade política do Estado soberano, não sendo possível falar de “Estado de Direito” fora do contexto do Estado nacional.
Atividade
Questão 1: Leia a sinopse do filme Na Terra de Amor e Ódio:
Ajla (Zana Marjanovic) e Danijel (Goran Kostic) se conheceram em uma boate. Logo eles começam a flertar um com o outro, mas a explosão de uma bomba acaba com qualquer clima existente entre eles. Era o início da Guerra da Iugoslávia, que colocaria sérvios e bósnios como inimigos mortais. Logo Ajla, que é bósnia, é capturada pelo exército sérvio. Em meio a ameaças de estupro, ela é salva por Danijel, que ocupa uma posição de destaque na tropa. A partir de então, ela se torna a protegida de Danijel, que ordena que ninguém toque nela. É o início de um estranho relacionamento, onde ele tenta protegê-la e também tê-la sob seu controle, enquanto ela segue suas ordens com medo de que algo pior lhe aconteça.
Fonte: Adoro Cinema. Disponível em: http://www.adorocinema.com/filmes/filme-184984/
Agora, a partir dessas experiências, estabeleça uma relação entre Direito positivo, moral e Justiça, em um texto de até cinco linhas.
gabarito
O filme retrata a guerra da Bósnia e trata da história de amor entre um soldado sérvio, filho do rigoroso comandante do campo de prisioneiros, e uma jovem croata que é prisioneira e fora sua namorada antes da guerra. O extermínio de pessoas na guerra não configuraram qualquer ilícito; tudo foi feito de acordo com as leis vigentes; apesar de claramente imorais e profundamente injustos seus atos eram legais. Razão pela qual é possível afirmar que muitas vezes a lei positivada representa tão somente o que é imoral e injusto. Por esse motivo, o Positivismo entrou em crise com o fim da Segunda Guerra Mundial.
Questão 2: Conforme palavras do próprio Kelsen: “Norma é o sentido de um ato por meio do qual uma conduta é prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada à competência de alguém. Neste ponto importa salientar que a norma, como o sentido específico de um ato intencional dirigido à conduta de outrem, é qualquer coisa de diferente do ato de vontade cujo sentido ela constitui. Na verdade, a norma é um dever-ser e o ato de vontade de que ela constitui o sentido é um ser.”
Diante disso e tendo em conta o que você aprendeu sobre o normativismo kelseniano, aponte a opção correta:
Para Kelsen, as normas jurídicas são juízos, isto é, enunciados sobre um objeto dado ao conhecimento. São apenas comandos do ser.
Para Kelsen, a norma é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada à competência de alguém.
Kelsen não reconhece a distinção entre normas jurídicas e proposições normativas.
Para o autor, a norma que confere validade a todo o sistema jurídico ou conjunto de normas é a norma fundamental que se confunde com a Constituição, já que ambas são postas e impostas.
Kelsen, enquanto jusnaturalista, reduz o Direito à norma, mas desenvolve a noção de Direito objetivo enquanto coisa devida e a de justiça como Direito Natural.
Questão 3: "Na fase madura de seu pensamento, a substituição da lei pela convicção comum do povo (Volksgeist) como fonte originária do Direito relega a segundo plano a sistemática lógico-dedutiva, sobrepondo-lhe a sensação (Empfindung) e a intuição (Anschauung) imediatas. Savigny enfatiza o relacionamento primário da intuição do jurídico não à regra genérica e abstrata, mas aos institutos de Direito (Rechtsinstitute), que expressam relações vitais (Lebensverhältnisse) típicas e concretas".
Essa caracterização, de acordo com os autores positivistas, corresponde a aspectos essenciais da seguinte escola filosófico-jurídica:
Normativismo
Positivismo jurídico
Jusnaturalismo
Historicismo Jurídico
Realismo Jurídico
Questão 4: São características do Direito positivo, EXCETO:
As normas necessitam do respaldo da força para serem impostas, seja no sentido da regulação e organização desta força (estatal).
Estabelece uma concepção rigorosamente estatalista do Direito, que atribui à lei quase o monopólio da produção jurídica (legalismo).
A ideia do Direito concebido como um sistema fundamental.
O Direito deve funcionar como conjunto ordenado de normas que formam uma unidade plena e carente de contradições.
Direito como sinônimo de ideal de justiça e moralmente perfeito.
O conteúdo objetivo da moralidade que se substitui ao bem abstrato é, através da subjetividade como forma infinita, a substância concreta. Em si mesma, portanto, estabelece ela diferenças que, assim, são pelo conceito ao mesmo tempo determinadas; por elas a realidade moral objetiva obtém um conteúdo fixo, necessário para si, e que está acima da opinião e da subjetiva boa vontade. É a firmeza que mantém as leis e instituições, que existe em si e para si. (HEGEL 1997 p. 142-143)
Aula 5 - Teorias Contratualistas e seus fundamentos
Nesta aula, você terá a oportunidade de conhecer as principais características definidoras do Contratualismo, como teoria que fundamenta a origem estatal em um pacto entre indivíduos.
Em seguida, compreenderá as linhas teóricas e características que fundamentam a teoria do contrato social, segundo Thomas Hobbes. Examinará as linhas teóricas e características que fundamentam a teoria do contrato social de John Locke, relacionando-as ao Estado Liberal que vai se construindo no período.
Por fim, identificará as linhas teóricas e características que fundamentam a teoria do contrato social em J.J. Rousseau, relacionando-as à formação de um ideário democrático (plebiscitário) e antiabsolutista e às concepções de direito e justiça de Immanuel Kant.
Introdução
As teorias contratualistas não são de fácil entendimento justamente por seu caráter teórico e abstrato. Por isso, no início do estudo filosófico do Contratualismo hobbesiano, é muito importante demonstrar se tratar de uma construção jusfilosófica teórica e não de um fato ocorrido no decorrer da História.
Desse modo, vamos compreender a visão antropológica presente não somente em Hobbes que afirma ser o homem naturalmente “mau e egoísta”.
O tema ganha especial dimensão nos dias atuais em que a crescente violência no país está na raiz da discussão sobre os fatores que levam o ser humano a cometer crimes atrozes.
As Linhas Contratualistas
O Contratualismo é uma corrente filosófica teórica central que abrange várias concepções particulares, com propriedades diversas, todas ligadas pela ideia central de que o Estado é fruto de um contrato (ou pacto) entre os indivíduos de uma comunidade.
É importante demarcar que o Contratualismo foi uma linha de pensamento filosófico que procurava compreender as condições que adequaram o surgimento das sociedades civis.
Os autores contratualistas refletiram sobre questionamentos em relação à naturezahumana e sobre a forma como os agrupamentos humanos tornaram-se capazes de construir o mundo social em que conviviam. Eles partiam do princípio que o ser humano possuiria certas características desde seu nascimento, características inatas e inerentes à condição humana.
O Contratualismo engloba todas as teorias que avistam o surgimento da sociedade no estabelecimento de um acordo implícito entre a maioria dos indivíduos.
Esse acordo acabou com o estado de natureza em que o ser humano se encontrava - quando apenas os instintos naturais guiavam suas ações - e foi o ato fundador da sociedade civil.
Hobbes e o Contratualismo Absolutista
O Contratualismo concebido por Thomas Hobbes partia do seguinte pressuposto sobre as finalidades do Estado:
Representar os cidadãos - personifica aqueles que a ele livremente delegaram todos os seus direitos e poderes.
Assegurar a ordem - garantir a segurança de todos, monopolizando o uso da força estatal.
Ser a única fonte da lei - porque a soberania, sendo absoluta, dita o que é justo e o que é injusto.
Nasce a concepção de que o Estado, concebido como sociedade política, decorre de um contrato celebrado pelos indivíduos que, desse modo, se transformam em cidadãos, porque aceitam ceder seus direitos naturais a um poder comum, o próprio Estado - o Leviatã (o soberano), cuja autoridade passam a respeitar, sem qualquer tipo de contestação. Legitima o Estado Absoluto (HOGEMANN, 2015).
Pacto de submissão de Hobbes não prevê o conceito de Direito de resistência
Hobbes parte do pressuposto de um “homem natural” e este, por natureza, é a condição em que se encontram os homens não inseridos em uma comunidade política ou em uma sociedade. Nesse estado os homens pleiteiam todas as coisas por direito natural e absoluto.
O ser humano, em sua natureza, possuiria “direitos naturais”, que seriam direitos à sobrevivência. A partir desses direitos, e unicamente em razão disso, os homens se unem a fim de preservar sua sobrevivência, criando um contrato social.
Para Hobbes, essa necessidade leva-os a lançar um contrato para se apoiar na paz e na segurança:
"A única maneira de instituir um tal poder comum, capaz de os defender das invasões dos estrangeiros e das injúrias uns dos outros, garantindo-lhes assim uma segurança suficiente para que, mediante o seu próprio labor e graças aos frutos da terra, possam alimentar-se e viver satisfeitos, é conferir toda a sua força e poder a um homem, ou a uma assembléia de homens, que possa reduzir as suas diversas vontades, por pluralidade de votos, a uma só vontade. O que equivale a dizer: designar um homem ou uma assembleia de homens como representante das suas pessoas, considerando-se e reconhecendo-se cada um como autor de todos os atos que aquele que representa a sua pessoa praticar ou levar a praticar, em tudo o que disser respeito à paz e segurança comum; todos submetendo assim as suas vontades à vontade do representante, e as suas decisões à sua decisão (p. 130)."
O Contratualismo Lockeano
O filósofo inglês John Locke (1632-1704) foi um dos autores contratualistas mais influentes nos estudos da Filosofia Política e das Ciências Sociais. Em seu livro intitulado Segundo Tratado do Governo Civil, Locke apreciou o problema da origem dos Estados Civis. Esse pensador expôs o ser humano como sendo um ser racional e naturalmente social em seu estado natural - na medida em que as leis naturais estavam voltadas para a conservação da liberdade e da igualdade desses indivíduos.
Para Locke, todo ser humano, quando no estado de natureza, estaria em perfeita liberdade para regular suas ações nos limites da lei natural. Teriam o mesmo poder e direito de agir em nome de si mesmo ou em defesa de outro, caso este não pudesse agir por si mesmo, já que o princípio da igualdade causaria a obrigação do amor mútuo e da preservação do direito do próximo.
O Estado de natureza em John Locke tem um outro sentido. Ao ordenar que cada um conserve sua própria vida, mas que também não lese a dos outros, a lei natural pressupõe um estado de natureza na qual, diferentemente do estado de natureza hobbesiano, a violência não é a regra.
Em Locke, o estado de natureza não é um estado de luta, mas um estado de cooperação fundado sob o signo da racionalidade humana (HOGEMANN, 2015). Na compreensão de Locke são direitos naturais anteriores a qualquer decisão política:
• Vida
• Liberdade
• Propriedade
Vejamos:
O DIREITO DE RESISTÊNCIA
Locke concebe um direito dos súditos de resistir à injustiça do soberano, retirando-o do poder, se necessário. O pacto de consentimento de John Locke reconhece o direito de resistência e, com isso, justifica o Estado liberal.
A teorização jusfilosófica de Locke faz avançar a afirmação dos direitos naturais, na medida em que altera o modelo (paradigma) contratual que passa a ser um “pacto de consentimento” e, não mais um “pacto de submissão” como na concepção teórica contratual hobbesiana.
O ESTADO CIVIL
Segundo Rodrigues (2017), “a razão natural do ser humano geraria naturalmente o firmamento de um contrato. Assim, aqueles que escolhessem submeter-se aos termos deveriam abrir mão de seu direito natural de agir em nome de si mesmo e depositá-lo nas mãos de uma única entidade. Essa entidade seria o Estado Civil, o órgão responsável pela manutenção dos direitos e das liberdades dos indivíduos em sociedade e que deteria o poder legitimado por aqueles que se colocaram sob sua regência”.
Locke, no entanto, acreditava que mesmo o grande Estado estaria sujeito à corrupção, já que ele também seria formado por seres humanos. Nesse contexto, Locke era defensor da liberdade de interferência dos indivíduos, caso o bem comum estivesse em perigo iminente. Em ocasiões como essa, os integrantes da sociedade ofendida pelos atos daqueles que representam o poder teriam o direito de autodefesa, já que “ninguém tem o direito de negligenciar a si próprio.”
O Contratualismo Rousseauniano
Para Jean Jacques Rousseau todos os seres humanos são livres e partilham todos os bens existentes na natureza. Para o autor, os problemas da pessoa humana começaram quando alguém pegou um pedaço de terra, cercou e se autoproclamou dono dessa terra. E encontrou alguém ingênuo o bastante para acreditar nisso.
Segundo Rousseau, os homens nascem bons, a sociedade é que os corrompe. Só que com o decorrer do tempo e o aumento do nível de complexidade das relações sociais, não seria possível retornar à condição original de natureza, razão pela qual é necessário delegar a um a responsabilidade de garantir um mínimo de liberdade democrática para todos.
O autor busca as bases de seu modelo democrático na antiga Grécia e sua democracia direta. Para ele, o governo (corpo administrativo) está absolutamente limitado pela vontade geral (lei) do povo soberano que tem a função de submeter as vontades particulares.
A visão rousseauniana concebe que a representação política não deve ocorrer por meio de uma democracia representativa, mas sim por intermédio de uma democracia direta, nos moldes daquela experimentada pelos gregos.
Entre os contratualistas, J.J. Rousseau é aquele que assume posição teórica que mais se aproxima do princípio democrático e da democracia plebiscitária de participação direta do povo.
Vamos conhecer a Moral, o Direito e a Justiça em Kant
Kant estabelece uma distinção entre legalidade e moralidade, e caracteriza o domínio da moralidade apresentando um critério para avaliar a moralidade das ações em sua obra intitulada a Fundamentação da Metafísica dos Costumes.
O autor questiona, por exemplo:
• Em quais circunstâncias uma ação é boa?
• Basta respeitar as regras?
• Se o depositário de um bem (dinheiro) o devolve por ter medo de ser descoberto, a ação ainda é moralmente boa?
• Devolver o dinheiro será suficiente para se poder falar em moralidade?
De acordo com o critério da Legalidade, o Caráter das ações é simplesmente bom, isto é, em conformidade com a norma.
No entanto, de acordo com o critério da Moralidade,