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“Em nenhum ramo do direito se encontram a teoria e a pratica tão afastadas como no Direito Penal, em nenhum ramo do direito pode a Universidade transmitir aos alunos tão pouco do que será a sua prática futura como no nosso. Assim, a defesa criminal foi entendida como algo instituído para opor limites eficazes a violência da justiça penal. Os professores de Direito Penal tiveram um papel matizado. O defensor criminal era portador das expectativas na mudança resoluta naquela prática do Direito Penal, no sentido de sensibilizar os estragos causados pelo Direito Penal e da limitação da intervenção penal. [Direito Penal, defesa penal e Constituição, discurso do Prof.º Winfried Hassemer (1940-2010), eterno catedrático de Direito Penal da Universidade de Frankfurt am Main]. APOSTILA DE DIREITO PENAL IV 2018.1 Responsável: Valter Guerreiro Monitor de Direito Penal IV Membro do Grupo de Estudos de Direito Penal Econômico P á g i n a 1 | 448 1 SUMÁRIO GERAL Material de Leitura Páginas Crimes Hediondos 16 - 39 Lei de Drogas 45 - 75 Crimes contra a Ordem Tributária 88 - 109 Abuso de Autoridade 119 - 145 Juizados Especiais Criminais 161 - 180 Crimes Ambientais 181 - 206 Execução Penal 213 - 237 Crimes contra a Administração Pública 248 - 288 Resumo do Conteúdo Páginas Crimes contra a Dignidade Sexual 332 - 343 Bloco de Questões Comentadas Páginas Crimes Hediondos 40 – 44 Lei de Drogas 76 – 83 Crimes Tributários e Abuso de Autoridade 146 – 157 Execução Penal 238 – 245 Crimes contra a Administração Pública 289 – 294 Treinamento para o Trabalho Páginas Lei de Drogas 84 – 87 Crimes Ambientais 207 – 209 Respostas das Atividades Complementares Páginas Verificação Parcial I 158 – 160 Verificação Parcial II 210 – 212 Plano de Aula Páginas Crimes Hediondos e Lei de Drogas 8 – 9 Crimes Tributários e Abuso de Autoridade 10 – 11 Crimes Ambientais, Juizados Especiais Criminais e Execução Penal 12 – 13 Crimes contra a Administração Pública e contra a Dignidade Sexual 14 – 15 Complementos Páginas Registro Inicial e Nota Introdutória 2 – 7 Questões de Direito Penal IV do Exame de Ordem 344 – 350 Respostas da 2º chamada da Verificação Parcial II 246 – 247 85 Questões Resolvidas de Crimes contra a Administração Pública 295 – 331 Nota Técnica: Crimes Tributários no Novo Código Penal 110 – 118 Legislações 350 – 448 P á g i n a 2 | 448 2 REGISTRO INICIAL Por Valter Guerreiro INSTRUÇÕES GERAIS E PADRÕES ✎ Este material é uma produção personalizada do monitor para a disciplina de Direito Penal IV do Curso de Direito do Centro Universitário 7 de Setembro, estando aberto para qualquer tipo de reprodução e uso, abjetando-se a ideia de privação de conhecimento. ✎ A metodologia utilizada é semelhante ao syllabus – muito comum nos EUA – que consiste em fornecer leitura prévia aos alunos antes da realização de cada aula, o que diferencia da tradição de passar material apenas para revisão. O aluno que, por ventura, quiser estudar apenas em véspera de prova, terá a opção de analisar o conteúdo da apostila de forma objetiva, centrando seu esforço de última hora nas ementas, nos exercícios de fixação e nos blocos de questões comentadas, além das eventuais sínteses e quadros sinóticos presentes nos materiais de leitura. ✎ O conteúdo de cada material de leitura permite aos alunos uma amplitude de conhecimentos baseada em: pontos objetivos de importância para a prova, contato com julgados relevantes e recentes, além de referências às doutrinas e legislações nacionais e estrangeiras, facilitando a pesquisa acadêmica daqueles que se interessarem em desenvolver algo a mais em relação ao teor da disciplina. ✎ A disponibilização deste material não impede o incremento de anexos ao decorrer do semestre, à medida em que o Prof.º Mário Albuquerque for desenvolvendo o conteúdo da disciplina. E-mail: valter.mnova@gmail.com WhatsApp: 9 9613 3341 Verificação Parcial I 01. Crimes Hediondos 02. Lei de Drogas 03. Crimes Tributários 04. Abuso de Autoridade Verificação Parcial II 01. Juizados Especiais Criminais 02. Crimes Ambientais 03. Execução Penal Verificação Final 01. Crimes contra a Administração Pública 02. Crimes contra a Dignidade Sexual P á g i n a 3 | 448 3 NOTA INTRODUTÓRIA Noções gerais da disciplina e lições importantes A disciplina de Direito Penal IV é difícil pela elevada quantidade de conteúdo, mediana pelo nível das provas – incluindo as atividades complementares – e fácil pela correção de quaisquer avaliações. Comecemos do pior. De fato, a matéria trata de legislações penais especiais (Crimes Hediondos, Lei de Drogas, Crimes Tributários, Abuso de Autoridade, Juizados Especiais Criminais, Crimes Ambientais e Execução Penal) que contêm diversos artigos, sejam tratando de tipos penais propriamente ditos ou de questões processuais. Ainda tem o conteúdo relativo à Parte Especial do Código Penal (Crimes contra a Administração Pública e Crimes contra a Dignidade Sexual). Para piorar – e muito – a situação, são várias súmulas e entendimentos jurisprudenciais dos quais vocês precisam saber. Primeira lição: pode cair qualquer coisa nas provas e nos trabalhos feitos em sala, da primeiraletra da ementa da lei até a última letra da assinatura da autoridade que outorgou a mesma, o que, praticamente, obriga vocês a lerem a “letra da lei” e absorverem uma quantidade de conteúdo desproporcional em relação às outras disciplinas. Sobre as questões das avaliações (provas e trabalhos), cabe dizer que disponibilizo nesta apostila diversos exercícios comentados, tanto subjetivos como objetivos, abrangendo questões de concursos públicos que pesquisei até mesmo questões de provas passadas da cadeira. Dessa forma, fica mais fácil vocês adivinharem o que ele vai colocar. Ainda assim, importa relatar que sempre cai uma ou outra questão “nonsense”, que se tornam difíceis por serem muito específicas (de determinada artigo muito “escondido” da lei). Segunda lição: não vacilem, em hipótese alguma, nas questões presumidas, ou seja, naquelas mais indicadas a serem cobradas nas avaliações, pois, a uma, vocês já têm elas respondidas aqui e, a duas, já garantem, assim, 80% a 90% da nota. Em relação às correções, não vou incentivá-los a enrolar, porque a ideia é, realmente, aprender a matéria, haja vista a importância dela em concursos públicos (de fato, é a disciplina de Direito Penal mais importante neste sentido) e no Exame de Ordem da OAB, além do próprio aprendizado em si. No entanto, deu branco na hora de resolver a questão, se estiverem na “zebra total”, mais perdidos do que cego em tiroteio, não hesitem em escrever. Não deixem jamais questões em branco. Acreditem: algumas questões farão com que vocês pensem em fazer isso, sobretudo porque o Prof.º Mário Albuquerque coloca, vez ou outra, termos em latim ou sinônimos, que causarão espanto quando vocês lerem. Terceira lição: não se assustem com questões “feias”, pois a solução delas é bem mais simples do que se pode imaginar de início e não demonstrem estarem totalmente alheios ao conteúdo quando responderem alguma questão mais difícil ou que não saibam. P á g i n a 4 | 448 4 Possibilidade de mudanças Considerável parte do conteúdo aqui apresentado foi escrito por mim no semestre passado, inclusive todo o planejamento foi feito antes mesmo do início das aulas de 2017.2. Isso é importante porque, naturalmente, ocorreram contratempos, tendo em conta que eu não tinha anotado nada das aulas do Mário (não uso caderno) e só peguei algumas informações de colegas da minha turma, baseando-me mais no que li na doutrina e jurisprudência, fazendo, notadamente, juízos de valor dos quais destaco ao transcorrer da apostila. A primeira mudança que poderá ocorrer diz respeito a matéria de cada prova, pois, por exemplo, quando eu fiz a cadeira a VP1 só englobou Crimes Hediondos, Lei de Drogas e Crimes Tributários, já para o pessoal de 2017.2 caiu Abuso de Autoridade também. No mesmo sentido, Crimes contra a Administração Pública não entrou na minha VP2, mas caiu tanto na VP2 como na VF do semestre passado. De prontidão, registro que, normalmente, não cai Crimes contra a Dignidade Sexual em prova alguma, pois sempre é o último assunto e, como fica muito em cima, ele costuma colocar a VF só sobre Crimes contra a Administração Pública. Sendo assim, percebam que o Prof.º Mário Albuquerque adota o método de colocar nas provas toda a matéria, não-cumulativa, que ele conseguiu ensinar até a realização das mesmas. Então, preferi sistematizar todo o conteúdo estudado no semestre passado em formato de apostila e, assim, colocar à disposição de todos desde o começo do semestre. Da mesma forma, os planos de aula estão baseados no andamento do semestre passado, ou seja, passíveis de alterações conforme o andar da carruagem. Método de trabalho Posso ter muitos defeitos, mas um tenho certeza que não: inacessibilidade. Sou amplamente disponível para tirar quaisquer dúvidas que tiverem a respeito da matéria, seja por onde, qual dia ou horário for. Podem enviar mensagens ou áudios por WhatsApp, mandar endereço eletrônico, fazer ligação telefônica ou falar pessoalmente. A intenção aqui é ajudar o máximo possível. Tenho uma concepção pedagógica de que o mau rendimento do estudante perpassa pela culpa indireta do professor e, consequentemente, do monitor. É obrigação da estrutura docente, com o auxílio dos monitores, envolver os discentes com as matérias, de modo que tribo ruim tem, em menor ou maior intensidade, problemas a acertar com o cacique. Quero formar uma parceria com vocês na perspectiva de que o nível da turma seja elevado, que as notas sejam boas e que o aprendizado seja proveitoso para os caminhos acadêmico e profissional de vocês. Vamos, então, colocar como objetivos a aprovação de todos e, ao menos, 90% da turma com média superior a 9 na disciplina. Contem comigo! P á g i n a 5 | 448 5 Em relação às datas e horários das aulas, vocês estão livres para sugerirem e daí eu buscarei me adequar. Se não der, aviso logo e, então, a gente acerta de outro jeito. De todo modo, já esquematizei os planos de aula com base num cronograma que considero viável. Afirmo que não dá para trabalhar todo o conteúdo em somente uma aula de revisão, então já proponho articularmos 3 aulas de monitoria para a VP1, e 4 aulas (2+2) para a VP2 e VF, sendo que provavelmente a última revisão será feita no último dia de aula normal da disciplina antes da prova. As revisões à parte do horário de aula – as iniciais – servirão para delinearmos os assuntos de forma mais apropriada e a última para fecharmos pontos importantes que podem se tornar um problema na hora da prova. Costumo tentar destacar bem objetivamente o que é ideal vocês estudarem para as provas e como responder as questões de forma adequada e simples. De antemão, peço que me mantenham informado sobre quaisquer apontamentos feitos pelo professor em sala de aula que não constarem nesta apostila, pois, como notarão, não sou muito de comparecer às aulas (pior do que fantasma), sendo importante esse apoio de vocês. Referências bibliográficas Definitivamente, em relação ao conteúdo da disciplina de Direito Penal IV, não há livro que abarque o conteúdo por completo, haja vista o fato de que os livros que abordam legislação penal especial, não tratam de Crimes contra a Administração Pública e Crimes contra a Dignidade Sexual e vice-versa. Sendo assim, utilizei diversas obras acadêmicas como referência, desde manuais e livros específicos até monografias, dissertações e teses, além de uma trabalhosa captação de jurisprudências, analisando-se, por exemplo, diversos acórdãos, coletando, assim, o cotejo entre o entendimento jurisprudencial e o assunto estudado. Importa expor que ao decorrer da apostila vocês perceberão que em vários momentos eu discordo da doutrina1, mas faço críticas à legislação e me coloco em desarranjo com as decisões majoritárias dos tribunais, porém sempre estará destacado, claramente, que se trata de opinião minha e qual é a melhor forma de responder na prova, seja de acordo com o professor ou expondo que existe divergência. Há registros mais densos e subjetivos da matéria em geral, todavia são mais presentes os enquadramentos objetivos e específicos para as verificações parciais, atividades complementares e provas de concurso público. Portanto, não vou sugerir genericamente um livro para seguirem como manual, até porque se fosse assim eu sequer teria feito esta apostila. De toda maneira, vou aconselhando, durante a nossa caminhada acadêmica, autores que tratam melhor sobre determinados temas. 1 Discordar aqui não tem somente uma perspectivade achar que deveria ser de outro jeito, mas de expor a vocês que determinados entendimentos não são plenamente aceitos nos tribunais ou que existem divergências significativas em alguns temas, pelo que não se deve generalizar os posicionamentos doutrinários, como se fossem unificados. P á g i n a 6 | 448 6 Principais inovações no conteúdo Algumas mudanças foram realizadas, tomando como base as inovações legislativas, as oscilações jurisprudenciais, um aprofundamento maior de minha parte em determinados temas, as questões de atividade complementar e de prova, além de posicionamentos do professor da disciplina durante o semestre passado. Em relação aos Crimes Hediondos, a Lei n.º 13.497/2017, de 27/10/2017, acrescentou a posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito no rol de crimes hediondos. Ademais, distingui sequestro de extorsão mediante sequestro, além de falar sobre a lesão corporal dolosa de natureza gravíssima e lesão seguida de morte contra agentes de segurança pública, crime hediondo que esqueci de citar no semestre passado. Quanto à Lei de Drogas, incluí escritos sobre delação premiada e inimputabilidade penal, que foram questões da Atividade Complementar da VP1 do semestre passado. No que diz respeito ao Juizado Especial Criminal, adicionei um quadro esquemático com todo o rito processual relativo aos crimes de menor potencial ofensivo (rito sumaríssimo). Alguns pontos foram colocados na parte de Execução Penal, visando abranger mais detalhes da Lei n.º 7.210/1984, tais como a previsão de monitoração eletrônica e jurisprudências recentes do Superior Tribunal de Justiça a respeito de sanções disciplinares. Abordei a possibilidade de utilização da agressão como meio de desacato, além de registrar que o patrocínio a interesse próprio dentro da administração pública não configura o crime de advocacia administrativa. Ambas foram questões da VF de 2017.2. Ademais, retirei alguns equívocos de minha parte, como o entendimento sobre a natureza jurídicas dos crimes de responsabilidade previstos no Decreto-Lei n.º 201/1967, que descaracteriza o crime de emprego irregular de verbas públicas quando cometido por prefeito municipal ou vereador. Optei por não opinar sobre o possível cancelamento da Súmula n.º 512 do STJ em relação ao tratamento hediondo do tráfico privilegiado. Já vi professores de Direito Penal falando que tal entendimento sumular foi automaticamente cancelado com o julgamento do HC n.º 118.533, porém discordo totalmente. Revisei a parte de coesão textual e formatação estrutural no que pude fazer. Conceitos fundamentais do Direito Penal Inicialmente, precisamos destacar, mesmo que brevemente, alguns conceitos dos quais iremos trabalhar durante o semestre, sendo de valiosa serventia o entendimento dos mesmos, haja vista que em muitas ocasiões vocês apenas aplicarão as considerações gerais aos tipos penais, ou seja, a cada crime. P á g i n a 7 | 448 7 Os crimes são classificados sob diversas formas, a depender do objeto que se está tratando. Por exemplo, quanto ao potencial ofensivo, temos que os crimes podem ser elencados da seguinte maneira: de menor potencial ofensivo, de médio potencial ofensivo, de elevado potencial ofensivo e hediondos, sendo este último a única espécie em que não se delimita elo tempo previsto de pena. Tal entendimento será importante para compreender a noção de crimes hediondos, primeiro assunto a ser tratado para a VP1. Quanto ao sujeito que pratica o delito, os crimes podem ser comuns, próprios e de mão própria. Os crimes comuns podem ser praticados por qualquer pessoa, ou seja, não exigência específica na lei em relação ao sujeito ativo. Os crimes próprios são aqueles em que há uma qualidade especial do sujeito que comete o crime, como é o caso dos crimes funcionais, que são os crimes praticados por funcionário público contra a administração pública em geral, portanto o fato do agente ser funcionário público faz toda a diferença para a caracterização do crime. Os crimes de mão própria, por sua vez, se determinam pela peculiaridade de só poderem ser praticados pela pessoa indicada na própria lei, implicando em impossibilidade de coautoria, embora o caso do advogado no crime de falso testemunho tem sido uma exceção. Em relação ao momento que o crime se consuma, temos crimes materiais e crimes formais. Os crimes materiais são aqueles em que só se configuram com a ocorrência do resultado naturalístico, enquanto os crimes formais independem dessa hipótese. Isso será importante para a aplicabilidade da Súmula Vinculante n.º 24 do STF em relação aos crimes contra a ordem tributária. Crimes unissubjetivos são aqueles praticados por uma pessoa apenas, embora se admita o concurso de agentes, ao passo de que plurissubjetivos exigem a pluralidade de agentes. O crime unissubsistente se realiza com apenas um ato, enquanto o crime plurissubsistente tem sua conduta fracionada em uma sequência de atos, admitindo, assim, a tentativa. Tecnicamente, tipos penais são estruturas dogmáticas em que se amoldam as condutas escolhidas legalmente para se configurarem como lesivas a algum bem jurídico e, assim, fazer incidir a repressão penal. Em palavras mais simples, é o que está na lei, ou seja, é a descrição do crime no artigo, sendo necessária a subsunção (encaixe) dos fatos ao tipo penal. Normas penais em branco são disposições cuja sanção é determinada, permanecendo indeterminado o seu conteúdo, pois sua exequibilidade depende do complemento de outras normas jurídicas ou da futura expedição de certos atos administrativos, como veremos melhor na parte da apostila que aborda a Lei de Drogas. 29/01/2018 P á g i n a 8 | 448 8 PLANO DE AULA AULA N.º 01 28/02/2018 CRIMES HEDIONDOS E LEI DE DROGAS Manhã: 11h15 às 12h15. Noite: 17h45 às 18h45. Roteiro dos assuntos Definição e previsão normativa (legal e constitucional) de crime hediondo; Sistemas adotados para a caracterização de crimes hediondos; Restrições constitucionais e legais; Histórico da progressão de regime prisional; Livramento condicional; Prisão temporária; Recurso criminal; Substituição por pena privativa de liberdade; Suspensão condicional da pena; Associação criminosa e colaboração premiada; Grupo de extermínio e homicídio qualificado; Latrocínio; Extorsões Crimes contra a liberdade sexual; Epidemia com resultado morte; Alteração criminosa de produtos destinados a fins terapêuticos; Favorecimento de prostituição infantil; Genocídio; Tráfico de drogas; Nova Lei de Drogas; Distinções legais entre usuário e traficante; Crimes em espécie; Descriminalização do porte para consumo próprio. Marcha da Maconha. Norma penal em branco heterogênea Flagrante preparado. Desapropriação confiscatória Princípio da transcendentalidade. Princípio da alternatividade. Princípio da insignificância. Procedimento criminal. Observações ✎ A Lei de Crimes Hediondos é pequena. Os principais pontos estão evidenciados no material de leitura de forma objetiva. Vocês precisam se ligar nas restrições que caracterizam os crimes hediondos, ou seja, aquilo que os tornam diferentes dos crimes comuns. Já a Lei de Drogas é um pouco mais extensa e possui debates jurisprudenciais que não resultaram, ainda, em pacificação de entendimento, o que exige bastante atenção.P á g i n a 9 | 448 9 Anotações de aula P á g i n a 10 | 448 10 PLANO DE AULA AULA N.º 02 14/03/2018 CRIMES TRIBUTÁRIOS E ABUSO DE AUTORIDADE Manhã: 11h15 às 12h15. Noite: 17h45 às 18h45. Roteiro dos assuntos Direito Penal Econômico; Evolução histórica da sonegação fiscal; Restrições constitucionais e legais; Crimes tributários formais e materiais; Súmula Vinculante n.º 24; Princípio da insignificância; Inexigibilidade de conduta diversa; Parcelamento débito; Pagamento da dívida tributária; Objetividade jurídica; Sujeito ativo; Direito de representação; Responsabilidade administrativa; Procedimento criminal; Competência jurisdicional; Liberdade de locomoção; Sigilo da correspondência; Incolumidade física do indivíduo; Vexame ou constrangimento. Observações ✎ As súmulas jurisprudenciais são, sem dúvida, as partes mais importantes dessa matéria, de modo que ambas as legislações são curtas. A Lei de Crimes contra a Ordem Tributária também aborda os crimes contra a ordem econômica e contra as relações de consumo, porém não coloquei nada sobre isso, tendo em vista que não lembro do Prof.º Mário Albuquerque tecer comentários formalmente a respeito na sala de aula. P á g i n a 11 | 448 11 Anotações de aula P á g i n a 12 | 448 12 PLANO DE AULA AULA N.º 03 18/04/2018 JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS, CRIMES AMBIENTAIS E EXECUÇÃO PENAL Manhã: 11h15 às 12h15. Noite: 17h45 às 18h45. Roteiro dos assuntos Princípios dos Juizados; Medidas descarcerizadoras; Competência jurisdicional; Rito sumaríssimo; Composição dos danos civis; Transação penal; Suspensão condicional do processo; Tríplice responsabilização; Responsabilidade penal da pessoa jurídica; Sistema de dupla imputação; Princípio do poluidor-pagador; Princípio da insignificância; Competência jurisdicional; Circusntâncias agravantes e atenuantes; Denúncia genérica; Apreensão de bens; Fundamentos da execução penal; Princípios jurídicos; Execução da pena em 2ª instância; Finalidade da pena criminal; Assistências ao preso; Regime de trabalho; Direitos e deveres; Faltas disciplinares e sanções; Remição da Pena Regime Disciplinar Diferenciado; Observações ✎ Normalmente, Juizados Especiais Criminais é o assunto que menos cai nas provas, porém é necessário se atentar, sobretudo, às medidas despenalizadoras (composição dos danos civis, transação penal e suspensão condicional do processo). Historicamente, a incidência de questões sobre crimes ambientais na VP2 é elevada, mesmo sendo o assunto do trabalho complementar. A Lei de Execução Penal é muito grande, mas segue uma lógica que se vocês entenderem, facilitará bastante na resolução de qualquer questão. P á g i n a 13 | 448 13 Anotações de aula P á g i n a 14 | 448 14 PLANO DE AULA AULA N.º 04 06/06/2018 CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL Manhã: 11h15 às 12h15. Noite: 17h45 às 18h45. Roteiro dos assuntos Estrutura dos crimes contra a administração pública; Agente público; Crimes funcionais próprios e impróprios; Princípio da insignificância; Rito processual; Espécies de Peculato; Concussão e Excesso de exação; Corrupção ativa e passiva; Advocacia administrativa; Emprego irregular de verbas públicas; Contrabando, Descaminho e Sonegação de Contribuição previdenciária; Usurpação de função pública e exercício ilegalmente antecipado ou prolongado; Resistência, Desobediência e Desacato; Prevaricação própria e imprópria; Autoacusação falsa, denunciação caluniosa e comunicação falsa de crime; Favorecimento real e pessoal; Falso testemunho e patrocínio infiel; Tráfico de influência e Exploração de prestígio; Fuga de pessoa presa e arrebatamento de preso; Ação penal; Corpo de delito; Prazo decadencial para retratação; Estupro; Violência sexual mediante fraude; Assédio sexual; Estupro de vulnerável; Observações ✎ Creio que crimes contra a administração pública é o tema que o Prof.º Mário Albuquerque mais gosta e como são muitos artigos, vocês podem escorregar em determinados detalhes na hora da prova, portanto tenham cuidado. Crimes contra a dignidade sexual não deve ser assunto da prova, mas vamos abordar para todos os efeitos. P á g i n a 15 | 448 15 Anotações de aula P á g i n a 16 | 448 16 CRIMES HEDIONDOS SUMÁRIO 1. Aspectos gerais; 1.1. Definição de crime hediondo; 1.2. Constituição Federal e o escopo da hediondez; 1.3. Tratamento diferenciado; 1.3.1. Crimes hediondos e direito penal do inimigo; 1.4. Recurso de apelação criminal; 1.5. Peculiaridade na prisão temporária; 1.6. O mais ou menos confuso livramento condicional; 1.7. A questão da substituição da pena privativa de liberdade; 1.8. Suspensão condicional da pena; 1.9. Breves comentários sobre associação criminosa e colaboração premiada; 1.10. Resumo dos aspectos gerais; 2. Crimes em espécie; 2.1. Grupo de extermínio e homicídio qualificado; 2.2. O rotineiro latrocínio; 2.3. Extorsões diversas como crimes hediondos; 2.4. Crimes contra a liberdade sexual; 2.5. Epidemia com resultado morte; 2.6. Alteração criminosa de produto destinado a fins terapêuticos; 2.7. Favorecimento de prostituição de criança; 2.8. O tão falado genocídio; 2.9. A polêmica inclusão do porte de arma de fogo; 2.10. Lesões contra agentes de segurança pública; 3. Crimes assemelhados a hediondos; 3.1. O clássico tráfico de drogas; 3.2. A prática de tortura; 3.3. O famigerado terrorismo. EMENTA Linhas gerais do crime hediondo e seus efeitos graves. O crime hediondo é um tipo de crime altamente reprovável, previsto no art. 5º, XLIII, CF (impõe as restrições de ordem constitucional) e regulamentado pela Lei n.º 8.072/1990, resultando em efeitos punitivos a mais – presentes no art 2.º – para o agente criminoso (impõe restrições de ordem legal). Ordenamento jurídico brasileiro e a adesão ao sistema legal. O Brasil adota o sistema legal com relação aos crimes hediondos, ou seja, são crimes hediondos aqueles previstos na legislação penal extravagante, portanto o Juiz Criminal não pode ampliar o rol de crimes hediondos, que é taxativo (numerus clausus). Impossibilidade de obrigatoriedade do cumprimento inicial da pena criminal em regime fechado. A Lei n.º 11.464/2007 implementou, na Lei de Crimes Hediondos, rigorosa previsão de obrigatoriedade para o condenado cumprir inicialmente a pena dele em regime fechado (art. 2º, §1º, da Lei n.º 8.072/1990), o que foi considerado inconstitucional pelo STF a partir do HC n.º 111.840. Mais rigor para a progressão de regime. O antigo art. 2º, §1º, da Lei de Crimes Hediondos estabelecia que o condenado deveria cumprir sua pena em regime integralmente fechado, o que despertou várias críticas, vindo a ser permitida a concessão para progressão de regime a partir do HC nº 82.959-7 (2006). A Lei n.º 11.464/2007, por sua vez, inovou ao regulamentar de vez a possibilidadede progressão de regime para crimes hediondos, embora aumentou o tempo em relação à Lei de Execução Penal (art. 112) como requisito objetivo para o êxito progressivo. P á g i n a 17 | 448 17 Críticas ao tratamento diferenciado para os crimes hediondos. A flexibilização de garantias para os condenados em crimes hediondos faz lembrar a doutrina do direito penal do inimigo, idealizada por Jakobs na Alemanha e difundida no mundo todo após 1985. Apelação criminal sem distinção em relação aos crimes comuns. O recurso de apelação criminal no caso de crimes hediondos não difere dos crimes comuns, ou seja, o condenado pode recorrer em liberdade. O livramento condicional nos casos de crimes hediondos. A Lei de Crimes Hediondos trouxe o inciso V ao art. 83 do CP, dificultando o livramento condicional nos casos de crimes hediondos. A polêmica reside na previsão legal de que se o apenado for reincidente em crimes hediondos, não terá direito ao livramento condicional. Crime hediondo como qualificadora para a associação criminosa. O art. 288 do CP ganhou uma qualificadora com o art. 8º da Lei de Crimes Hediondos. Crimes em espécie. Os crimes hediondos são todos previstos no art. 1º da Lei n.º 8.072/1990, assim como os assemelhados a hediondos (tráfico de drogas, tortura e terrorismo) são abordados na Constituição Federal (art. 5º, XLIII, CF), respeitadas as peculiaridades de cada crime, sobretudo quando se trata de modalidade culposa ou quando não envolve morte da vítima. Inclusão de novo crime hediondo em 2017. A posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, Lei n.º 10.826/2003 é o mais novo crime incluso no rol de crimes hediondos (art. 1º, parágrafo único, segunda parte, Lei n.º 8.072/1990). Fortaleza, CE. P á g i n a 18 | 448 18 MATERIAL DE LEITURA Verificação Parcial I “(...) reflects denunciation and retribution in sentencing heinous murders, which are very important sentencing principles for serious and violent crime.”2 [Punishing the most heinous crimes – Analisys and recommendations related to Bill C-53, de Benjamin Perrin] 1. ASPECTOS GERAIS 1.1. DEFINIÇÃO DE CRIME HEDIONDO Crime hediondo é uma espécie classificatória de crime prevista no direito penal brasileiro, em que se considera grave determinado delito, que resulta em peculiaridades severas (restrições a mais) na repressão daquele que o injusto penal. Sua previsão legal abrange a Constituição Federal, o Código Penal e, principalmente, a Lei n.º 8.072/1990. Basicamente, faz parte da classificação escalonada dos crimes quanto ao potencial ofensivo: a) Crimes de bagatela: consistem em condutas que atingem o bem jurídico protegido de modo inexpressivo, ou seja, aplica-se o princípio da insignificância. b) Crimes de pouco potencial ofensivo: significam as contravenções penais e os crimes em que a pena máxima cominada não ultrapassa 2 anos, portanto, sujeitos aos institutos despenalizadores previstos na Lei n.º 9.099/1995 (Juizados Especiais). c) Crimes de médio potencial ofensivo: são infrações cuja pena máxima é superior a 2 anos, mas a pena mínima não excede 1 ano, assim admitindo-se a suspensão condicional do processo. d) Crimes de elevado potencial ofensivo: apresentam-se como crimes cuja pena mínima excede 1 ano e a pena máxima excede 2 anos. e) Crimes hediondos: são crimes rotulados por legislação específica, disciplinados por regime relativamente próprio e delimitador de garantias. 2 Trecho de documento técnico produzido pelo Prof.º Benjamin Perrin, da Petter A. Allard School of Law, The University of British Columbia, para justificar as alterações legislativas no código penal canadense, dando tratamento mais duro aos chamados crimes hediondos (heinous crimes). P á g i n a 19 | 448 19 A imensa maioria da doutrina e dos tribunais brasileiros adotam o chamado sistema legal para definir quais crimes serão considerados hediondos, ou seja, são assim classificados apenas aqueles previstos no art. 1º da Lei n.º 8.072/1990. 1.2. CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O ESCOPO DA HEDIONDEZ A Constituição Federal traz em seu art. 5º, XLIII, a chamada previsão constitucional de crimes hediondos, porém não define os crimes em espécie, apenas colocando algumas modalidades de crime como inafiançáveis e insuscetíveis à graça ou anistia, inclusive os crimes hediondos definidos na legislação infraconstitucional3 já citada. “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [..] XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.” [Constituição Federal do Brasil, 1988] Portanto, como instrumento de fixação, temos que os aspectos iniciais mais importantes em relação aos crimes hediondos são os seguintes: a) A previsão normativa para os crimes hediondos é constitucional, mas é a Lei n.º 8.072/1990 que diz quais crimes serão considerados hediondos; b) Os crimes que constam no inciso XLIII, do art. 5º, CF, são equiparados aos crimes hediondos (não são hediondos propriamente ditos); c) O sistema legal (adotado no Brasil) é, justamente, o conjunto jurídico que impossibilita o magistrado dizer, a partir do caso concreto, que tal crime é ou não hediondo, ou seja, não permitindo discricionariedade como na hipótese de um sistema judicial. 3 A Lei n.º 8.072/1990 é mais um exemplo do desastre que é a política criminal brasileira, no sentido de que a produção de leis penais é mais uma resposta desesperada à pressão midiática, misturada ao anseio social por Justiça, do que resultado de sofisticadas técnicas legislativas. É o que vemos no voto do Min. Marco Aurélio no julgamento do HC n.º 69.657-1, quando ele ficou como voto vencido, juntamente com o Min. Sepúlveda Pertence: “(...) Conforme salientado na melhor doutrina, a Lei n.º 8.072/90 contém preceitos que fazem pressupor a não observância de uma coerente política criminal, mas que foi editada sob o clima da emoção, como se no aumento da pena e no rigor do regime estivessem os únicos meios de afastar-se o elevado índice de criminalidade”. P á g i n a 20 | 448 20 1.3. TRATAMENTO DIFERENCIADO As consequências diferenciadas (tratamento mais rigoroso) para aqueles que cometem crimes hediondos estão previstas no art. 2º da Lei n.º 8.072/1990. São as seguintes: Inafiançabilidade (não pode pagar fiança)4 e insuscetibilidade à graça, anistia ou indulto (art. 107, II, CP e arts. 187-193, LEP); Cumprimento da pena em regime integralmente fechado (consequência atualmente inexistente); Cumprimento inicial da pena obrigatoriamente em regime fechado (consequência atualmente inexistente); Dificuldade na progressão de regime, sendo possível essa passagem em 2/5 do tempo da pena se o condenado for primário e 3/5 se o condenado for reincidente; Mais tempo para conseguiro livramento condicional, que para os crimes hediondos será de mais de 2/3 da pena cumprida como requisito objetivo para a concessão desse direito subjetivo do apenado; Alargamento do prazo permitido para prisão temporária, ficando em até 30 dias, prorrogável por mais 30 dias caso haja comprovada necessidade. Temos que 2 dessas consequências, marcadas adiante com “✔”, serão aqui abordadas logo de cara: ✔ Em relação à progressão de regime, cabe dizer que até 2007 não tínhamos dispositivo normativo permitindo a progressão de regime para o condenado em crime hediondo, pois a Lei n.º 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos) dispunha de um parágrafo de artigo (§1º do art. 2º) determinando que o apenado deveria cumprir sua pena em regime integralmente fechado. As brigas na Justiça Criminal foram muitas a partir de 1990, até que em 2006 o STF finalmente decidiu, incidenter tantum, no julgamento do HC n.º 82.959- 756, sob a relatoria do Min. Marco Aurélio, que o §1º do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos é inconstitucional por estar em desacordo com princípios constitucionais. 4 A fiança não pode ser utilizada como instrumento de obtenção de liberdade provisória, embora esta possa ser alcançada em crimes hediondos. No caso de crimes hediondos, somente a autoridade judicial poderá conceder esse tipo de liberdade, sendo vedado à autoridade policial. Em princípio, no tráfico de drogas, nem mesmo a liberdade provisória sem fiança poderia ser concedida (art. 44, segunda parte, da Lei n.º 11.343/2006), mas desde o HC n.º 104.339 que essa ideia não é mais considerada no direito brasileiro. 5 O relator do caso foi o Min. Marco Aurélio, que, anteriormente, no julgamento do HC n.º 69.657-1, já havia se posicionado no sentido de atribuir conflito entre o §1º do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos e a Constituição Federal, de modo que se baseou nos princípios constitucionais da individualização da pena e da dignidade da pessoa humana. 6 Habeas Corpus impetrado em defesa do paciente Oseas de Campos, condenado por atentado violento ao pudor com violência presumida, pelo advogado Roberto Delmanto Júnior, sócio-administrador do escritório Delmanto Advocacia Criminal, localizado em São Paulo e fortemente atuante desde 1935. P á g i n a 21 | 448 21 Entre 2006 e 2007, os condenados por crimes hediondos passaram a ter o mesmo prazo dos crimes comuns para a progressão de regime, ou seja, obedecendo aos ditames da Lei de Execução Pena, já que o dispositivo que disciplinava a matéria na Lei de Crimes Hediondos tinha ido por água abaixo com a decisão do STF. Foi somente com a Lei n.º 11.464/2007 que se trouxe para a Lei n.º 8.072/1990 uma nova previsão legal, agora permitindo a progressão de regime, porém com uma maior quantidade mínima de cumprimento de pena em comparação com o disposto na Lei de Execução Penal (LEP). Na LEP, a metodologia encontrada diz que é requisito objetivo para ter direito à progressão, o cumprimento de pelo menos 1/6 da pena. “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.” (Lei de Execução Penal). Já na nova configuração da Lei de Crimes Hediondos, o requisito objetivo é o cumprimento de 2/5 do tempo da pena, enquanto o tempo de 3/5 (art. 2º, §2º, parte 2, da Lei n.º 8.072/1990) é referente à reincidência simples, ou seja, não é necessário que sejam dois ou mais crimes hediondos, mas apenas um deles. O requisito subjetivo, tanto para os crimes comuns como para os crimes hediondos, é o bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional. A Súmula n.º 471 do STJ evidencia que os crimes cometidos antes da vigência da alteração legislativa de 2007 (Lei n.º 11.464/2007) estarão sujeitos à norma do art. 112 da LEP (o que é bom para o condenado), incidindo a reprimenda mais severa da nova lei – de 2007 – apenas nos crimes cometidos em período posterior a ela. “Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional”. (Súmula 471, STJ). Dessa forma, ponto interessante é a evolução histórica desse quesito da progressão de regime prisional nos casos de crimes hediondos. Momento 1: Em 1984, a Lei de Execuções Penais disciplina, em seu art. 112, como deve ser feita a progressão de regime no caso dos crimes em geral, haja vista ainda não haver a denominação de crimes hediondos no ordenamento jurídico brasileiro. P á g i n a 22 | 448 22 Momento 2: Em 1990, a Lei de Crimes Hediondos traz no §1º do art. 2º a previsão de que o condenado por cometer crime hediondo deve cumprir sua pena em regime integralmente fechado. Momento 3: Em 2006, o Supremo Tribunal Federal julga o HC n.º nº 82.959-7 e declara a inconstitucionalidade (efeitos oponíveis a todos – erga omnes) do dispositivo que vedava a progressão de regime prisional para os apenados por crimes hediondos, o que ficou consolidado no Informativo n.º 417 do STF. Momento 4: Em 2007, com a publicação da Nova Lei de Crimes Hediondos, o art. 2º passa a ter uma nova configuração, ou seja, permitindo a progressão de regime por lei, mas dificultando para os agentes de crimes hediondos em relação ao tempo previsto na Lei de Execuções Penais. ✔ A questão polêmica a partir de 2007 (publicação da Lei n.º 11.464/2007) passou a ser a obrigatoriedade para o apenado em cumprir inicialmente a pena imposta em regime fechado, advindo do novo art. 2º da Lei de Crimes Hediondos, gerando bastante polêmica e várias projeções judiciais que buscaram ao longo dos anos derrubar essa aberração legal. O STF, no julgamento do HC n.º 111.8407, de relatoria do Min. Dias Toffoli, consolidou seu entendimento no sentido de declarar que o art. 2º, §1º, da Lei n.º 8.072/1990 viola o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF/88), afrontando o art. 33, §2º, alínea B, do Código Penal8. Portanto, não é constitucional essa previsão de que o condenado deverá cumprir sua pena inicialmente em regime fechado pelo cometimento de um crime hediondo, inclusive pela aplicação da Súmula n.º 611, do STF, assim escrita: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.” (Súmula n.º 611, STF). 7 A Defensoria Pública/ES impetrou esse Habeas Corpus com o objetivo de que o paciente Edmar Lopes Feliciano, condenado a uma pena de 06 anos por tráfico de drogas (equiparado a hediondo), iniciasse o cumprimento da sua pena em regime semiaberto, de acordo com o preenchimento dos requisitos do art. 33, §2º, alínea B, Código Penal. O Min. Dias Toffoli disse em seu voto: “(...) penso que deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP, admitindo-se o início do cumprimento de pena em regime diverso do fechado”. 8 O dispositivo normativo em destaque traz a possibilidade de cumprimento da pena de reclusão em três regimes iniciais:fechado, semiaberto ou aberto. Adota-se a perspectiva de que o condenado que não é reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda 8 anos, poderá cumpri-la, inicialmente, em regime semiaberto, o que bate de frente com o art. 2º, §1º, da Lei n.º 8.072/1990. P á g i n a 23 | 448 23 A Súmula n.º 26, do STF, é ainda mais precisa com relação a esse ponto, não trazendo dúvida quanto ao questionamento dessa questão polêmica envolvendo o regime fechado como regime inicial obrigatório para os condenados por crimes hediondos. “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.” (Súmula n.º 26, STF). 1.3.1. CRIMES HEDIONDOS E DIREITO PENAL DO INIMIGO Mesmo que indiretamente, esse tratamento diferenciado dado aos crimes hediondos é um espelho do que uma determinada doutrina emergente no mundo na década de 1990 defende para essa dita forma de criminalidade. A ideia geral é que certos criminosos são tão cruéis e violentos que o direito penal e processual penal deve atuar distinguindo-os das pessoas comuns, colocando esses indivíduos como inimigos da sociedade. O epicentro dessa doutrina está na Alemanha, com desenvolvimento a partir dos trabalhos de Günther Jakobs (Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität), que em 1985 publica um artigo científico intitulado Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, expondo ao mundo a diferença entre cidadãos (Bürgerstrafrecht) e inimigos (Feindstrafrecht). Em parte, é, justamente, o que ocorre com a visão que se colocou em cima dos crimes hediondos, como expressa parte da doutrina: “(...) a impossibilidade de progressão de regime nos crimes hediondos é nada mais nada menos que expressão do Direito penal do inimigo de Jakobs, que sustenta a tese de que alguns criminosos devem ser tratados não como cidadãos, sim, como inimigos. Que o autor de crime hediondo seja tratado de modo diferente e com mais rigor é razoável, mas nem ele, nem ninguém pode ser tratado como inimigo.” [STF Admite Progressão de Regime nos Crimes Hediondos II, por Luiz Flávio Gomes]. 1.4. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL No caso de o condenado recorrer à sentença que julgou pela sua culpabilidade em crime hediondo, o procedimento deverá ser o mesmo dos casos de crimes comuns, haja vista que a possibilidade de efeito suspensivo (quando o recurso criminal cessa os efeitos da sentença enquanto o mesmo não é reapreciado) é positiva, sendo, então, possível a liberdade enquanto tramita o recurso, declarada em decisão fundamentada. P á g i n a 24 | 448 24 É importante ressaltar que somente a gravidade abstrata do crime não justifica prisão preventiva, ou seja, caso o Ministério Público não queira esperar a sentença para ver o réu preso, pode pedir logo a decretação de prisão preventiva, mas não é correto fundamentar o seu pedido em cima do fato do crime ser considerado hediondo, portanto muito grave. 1.5. PECULIARIDADE NA PRISÃO TEMPORÁRIA Em relação à prisão temporária, a diferença do crime hediondo para o crime comum é que neste o prazo será de 05 dias, prorrogável por mais 05 dias, conforme a Lei n.º 7.960/1989. Já no que diz respeito aos crimes hediondos, o art. 2º, §4º, da Lei n.º 8.072/1990, traz um aumento na quantidade de dias, sendo o prazo de 30 dias, prorrogável por igual período (30 + 30), em caso de extrema e comprovada necessidade. 1.6. O MAIS OU MENOS CONFUSO LIVRAMENTO CONDICIONAL O livramento condicional é um direito conquistado pelo condenado9, colocando-o em liberdade antes da execução total da sentença, devido ao cumprimento de determinadas exigências estabelecidas legalmente. Os requisitos objetivos estão presentes no art. 83, I e II, do Código Penal. Trata-se do tempo de cumprimento da pena. “Art. 83. O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso.” (...) V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.” (Código Penal brasileiro). 9 O Brasil adota um modelo progressivo no que tange a execução penal, ou seja, busca não atingir o confinado do sistema penitenciário de forma contrária à perspectiva de reeducação. Noutras palavras, é como se fosse uma preparação para a soltura completa do apenado. Se este cometer deslize enquanto tiver sob o livramento condicional, voltará à prisão. P á g i n a 25 | 448 25 Tais requisitos (I e II) são para os crimes comuns. Há uma distinção de tempo para o condenado reincidente, dificultando mais a sua saída através desse instituto jurídico-penal (livramento condicional). Em relação aos crimes hediondos, a Lei n.º 8.072/1990 alterou o art. 83 do Código Penal para inserir o inciso V, que aduz exatamente um tempo diferenciado (maior) para os crimes considerados hediondos e os equiparados a estes. Sendo assim, percebe-se que o tratamento dado aos sujeitos que praticam crimes hediondos é mais severo, pois, logo de cara, é mais difícil conseguir a liberdade condicional quando o condenado não for reincidente e se for reincidente, basta que os crimes sejam hediondos para que assim não caiba o benefício do livramento condicional1011. A polêmica ocorre nessa vedação ao livramento condicional se, por exemplo, o indivíduo cometeu um latrocínio (hediondo) e um estupro (hediondo), sendo condenado nos dois crimes, ficando essa pessoa sem o direito ao livramento condicional. Os tribunais, majoritariamente, entendem dessa forma: “Agravo em Execução. Livramento condicional. Ausência de requisito objetivo. Reincidente específico em crime hediondo. Violação ao princípio da individualização da pena. Inocorrência. A vedação legal à concessão do livramento condicional ao reincidente específico em crime hediondo não ofende ao princípio da individualização da pena, consistindo, ao contrário, em medida adequada para atender aos fins repressivos da reprimenda.” [TJMG. AGEPN 10521090838249001. 3ª Câmara Criminal. Rel.ª: Maria Luíza de Marilac. Julgamento: 11/03/2014]. *********************************************** “Agravo em Execução. Livramento condicional. Reincidente específico. 1. O agravante mostra inconformidade com a negativa de concessão ao livramento condicional, dizendo haver violação aos princípios da individualização da pena e da dignidade da pessoa humana a negativa aos reincidentes específicos. 2. Segundo o teor do art. 83, V, do CP, reforçado em entendimento jurisprudencial do STJ, é vedada a concessão do livramento condicional ao réu reincidente específico em crime hediondo ou a ele 10 No caso da chamada Lei de Drogas (Lei n.º11.343/2006), a questão do livramento condicional é impossibilitada apenas na hipótese de reincidência específica, ou seja, no caso de cometimento de pelo menos mais de uma vez o crime de tráfico de drogas (equiparado a hediondo). 11 Em entendimento recente, a 12ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que o condenado reincidente em crime hediondo tem direito ao livramento condicional, por analogia à permissão na progressão de regime. P á g i n a 26 | 448 26 equiparado. Precedentes. Agravo não provido.” [TJRS. Agravo n.º 70054001920. 1ª Câmara Criminal. Rel.: Julio Cesar Finger. Julgamento: 19/06/2013) No entanto, os críticos alegam várias coisas, mas a principal é que houve uma derrogação tácita dessa vedação ao livramento condicional com a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo na Lei de Crimes Hediondos que dispunha sobre a obrigatoriedade de cumprimento inicial da pena criminal em regime fechado. Existe jurisprudência nesse sentido, ficando evidente de que não se trata de uma questão pacífica. Por exemplo, em 2012, a 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ) entendeu que “(...) vedar ao reincidente específico o direito ao livramento condicional implica em retirar-lhe o direito de que o juiz da execução penal aprecie sua condição de retornar ao convívio social, ferindo, portanto, o princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5.º, XLVI da Constituição da República” – Processo judicial n.º 0053756- 02.2012.8.19.0000. De todo modo, para fins de entendimento majoritário atual, se a pessoa cometeu um crime hediondo, foi condenada, e voltou a cometer novo crime hediondo ou equiparado a este, não terá direito ao livramento condicional. 1.7. A QUESTÃO DA SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE O tratamento dado aos crimes hediondos e assemelhados é o mesmo no caso de crimes comuns, ou seja, sujeitam-se aos requisitos do art. 44 do Código Penal. No entanto, o inciso I desta norma diz que a pena criminal aplicada não pode ultrapassar 4 anos. Sendo assim, a imensa maioria dos crimes hediondos não são abrangidos pela possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos12. Ponto relevante é a vedação da Lei de Drogas (art. 44, §4º, Lei n.º 11.343/2006) à substituição de pena privativa de liberdade, mas o STF decidiu, no HC n.º 97.256, que tal proibição é inconstitucional, de modo que é possível essa substituição. 1.8. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA O art. 77 do Código Penal disciplina a suspensão condicional da pena, que também é cabível no caso de crime hediondo, embora pela gravidade das penas 12 Os crimes do art. 33 da Lei de Drogas possuem período mínimo de reclusão de 5 anos, mas com o §4º do mesmo dispositivo, há possibilidade de redução da pena, de modo que esse artigo é, praticamente, a única exceção. P á g i n a 27 | 448 27 cominadas em abstrato, temos que apenas o estupro, na forma tentada, é que pode ser alvo desse instituto jurídico. A Lei de Drogas, por sua vez, proíbe que seus crimes sofram incidência da suspensão condicional da pena, o que é polêmico, sobretudo após a declaração incidental de inconstitucionalidade da vedação à substituição de pena privativa de liberdade. O STF tem se posicionado de maneira a proibir esse instituto (insuscetibilidade do sursis) para os casos de crimes assemelhados a hediondos presentes na Lei de Drogas. É o conteúdo do Informativo n.º 639, em cima do HC n.º 101.919: Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma denegou, por maioria, habeas corpus em que se pleiteava a suspensão condicional da pena a condenado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33) — v. Informativo 624. Reputou-se não se poder cogitar do benefício devido à vedação expressa contida no art. 44 do referido diploma (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”). (...) Vencido o Min. Dias Toffoli, que deferia a ordem ao aplicar o mesmo entendimento fixado pelo Plenário, que declarara incidentalmente a inconstitucionalidade do óbice da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito em crime de tráfico ilícito de droga. [HC 101919/MG. Relator: Min. Marco Aurélio. Data de Julgamento: 06/09/2011]. 1.9. BREVES COMENTÁRIOS SOBRE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E COLABORAÇÃO PREMIADA O art. 8º da Lei n.º 8.072/1990 traz uma hipótese de qualificadora em si mesmo para o art. 288 do Código Penal, ou seja, a associação criminosa que objetiva cometer crime hediondo é qualificada, aumentando o período de reclusão, ficando entre 3 a 6 anos, ao invés de 1 a 3 anos, normalmente. Já o parágrafo único do mesmo artigo diz que se o participante da associação criminosa entregar os comparsas e conseguir, assim, desmantelar o grupo, terá sua pena reduzida (causa de diminuição de pena) de um a dois terços (uma espécie de colaboração premiada). 1.10. RESUMO DOS ASPECTOS GERAIS De forma bastante objetiva, temos que os aspectos gerais podem ser registrados da seguinte forma: P á g i n a 28 | 448 28 01. Os crimes hediondos foram regulamentados pela Lei n.º 8.072/1990, dando alcance à previsão constitucional encontrada no art. 5º, XLIII, CF/88; 02. O sistema jurídico de interpretação adotado, majoritariamente, no Brasil é o sistema legal, em que o Juiz de Criminal deverá ficar adstrito ao rol taxativo de crimes hediondos; 03. A Lei n.º 11.464/2007 é importante, pois alterou parte considerável da Lei nº 8.072/1990; 04. As restrições a mais para quem comete crime hediondo são: não pode ser libertado com pagamento de fiança, não pode receber graça, anistia ou indulto, precisa de mais tempo cumprindo a pena para conseguir a progressão de regime prisional, caso esse crime tenha sido cometido após a vigência da Lei n.º 11.464/2007, além de poder ficar mais tempo como preso temporário e necessitar de mais tempo para o livramento condicional, caso não seja reincidente específico; 05. A obrigatoriedade de cumprimento inicial em regime fechado para o apenado que foi condenado por crime hediondo é largamente considerado inconstitucional na atualidade; 06. A progressão de regime no caso de crime hediondo é mais demorada, sendo 2/5 o mínimo cumprido para o condenado mudar para regime mais benéfico, e 3/5 se houver reincidência simples; 07. Não há óbice específico para que o autor de crime hediondo possa recorrer em liberdade; 08. O prazo da prisão temporária em crime hediondo é maior, sendo de até 30 dias, prorrogável por mais 30 dias; 09. Para obter o livramento condicional em caso de cometimento de crime hediondo, se a pessoa não for reincidente, o tempo mínimo é de 2/3 + 1 dia da pena cumprida (requisito objetivo), enquanto se o apenado for reincidente (mais de um crime hediondo) não conseguirá o livramento condicional; 10. A substituição da pena restritiva de liberdade por pena restritiva de direitos é possível no caso de crime hediondo, assim como a suspensão condicional da pena, que só encontra óbice nos crimes assemelhados a hediondos presentes na Lei de Drogas; 11. A Lei n.º 8.072/1990 traz em seu art. 8º uma qualificadora para o crime de associação criminosa(art. 288, CP) e a possibilidade da chamada delação premiada. 2. CRIMES EM ESPÉCIE Reitera-se, desde já, que os crimes hediondos são aqueles previstos no art. 1º da Lei n.º 8.072/1990, estando espalhados no Código Penal, ao passo de que os assemelhados ou equiparados a hediondos estão previstos na Constituição Federal, mais precisamente no inciso XLIII do art. 5º. P á g i n a 29 | 448 29 2.1. GRUPO DE EXTERMÍNIO E HOMICÍDIO QUALIFICADO Caso clássico de crime hediondo é o homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio (art. 121, §6°, CP)13, algo bastante comum no Brasil. Da mesma forma, incide a característica de crime hediondo em qualquer homicídio qualificado14 (art. 121, §2º, I ao VII, CP). Ponto importante a ser destacado é que a Lei n.º 13.104/2015 trouxe a figura típica do feminicídio junto ao inciso VI do §2º, art. 121, Código Penal. A Lei n.º 13.142/2015, por sua vez, inovou o mesmo parágrafo, trazendo o inciso VII para criar a qualificadora de crime cometido contra determinadas autoridades15. O crime de homicídio privilegiado (art. 121, §1º, CP) é uma causa de diminuição de pena e não pode ser considerado hediondo. Uma polêmica antes recorrente é a de crimes que são, ao mesmo tempo, privilegiados e qualificados (homicídio privilegiado-qualificado). Ocorre que nesses casos os crimes não devem ser considerados hediondos16, pois, embora o homicídio qualificado seja integrante do rol taxativo dos crimes hediondos, o homicídio privilegiado-qualificado é considerado, primeiramente, privilegiado (circunstância subjetiva), e, posteriormente, atingido pela qualificadora (circunstância objetiva). Outro fundamento para não se considerar o homicídio privilegiado- qualificado como crime hediondo é o fato de que esta forma não causa, hipoteticamente, repulsa à sociedade, ou seja, já que para ser privilegiado, deve estar revestido de intenção nobre, que não causa indignação ou aversão do corpo social. Para fins de conhecimento histórico, registra-se que o homicídio qualificado foi considerado hediondo apena com a vigência da Lei n.º 8.930/1994, que alterou o art. 1º da Lei de Crimes Hediondos. 2.2. O ROTINEIRO LATROCÍNIO O latrocínio é um dos crimes mais conhecidos de todos, estando tipificado no art. 157, §3º, parte final, do Código Penal, sendo considerado crime hediondo. O latrocínio ocorre quando o indivíduo vai assaltar e desse roubo ocorre a morte da vítima, tanto no caso de roubo acontecer antes da morte ou da morte ser um instrumento para a realização do assalto, a depender do ânimo do agente criminoso. 13 O homicídio através da formação de grupo de extermínio funciona como uma causa de aumento de pena. Trata-se de um homicídio simples. 14 Nos EUA, o homicídio considerado hediondo é uma forma justificadora (aggravating factors for homicide) para a realização da pena de morte (death penalty), nos termos do 18 U.S. Code § 3592. 15 O homicídio, a lesão corporal gravíssima e a lesão corporal seguida de morte contra as autoridades previstas nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, estão no bojo dos crimes hediondos e assemelhados. 16 Corrobora com esse entendimento os julgamentos do STJ nos HCs ns.º 36.317, 41.579, 43.043. P á g i n a 30 | 448 30 O latrocínio na forma tentada (quando houver morte e subtração tentada) também é admitido como crime hediondo. 2.3. EXTORSÕES DIVERSAS COMO CRIMES HEDIONDOS De início, é importante destacar que a distinção de crimes que podem ser confundidos: A extorsão abrange a conduta de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a fazer ou deixar de fazer algo, com o intuito de obter vantagem econômica. É a chamada extorsão simples (art. 158, caput, CP), não sendo crime hediondo. Já a extorsão qualificada pela morte, disposta no Código Penal através do art. 158, §3º, segunda parte, CP), é mais um exemplo de crime hediondo. A Lei n.º 8.072/1990 também traz a previsão de hediondez para o crime de extorsão mediante sequestro, em todas suas modalidades (art. 159, CP). Se o crime for cometido em concurso de agentes, o indivíduo que denunciar à autoridade, facilitando a libertação da vítima, terá sua pena reduzida de um a dois terços (art. 159, §4º, CP). Portanto, percebam que a extorsão mediante sequestro será crime hediondo mesmo em sua forma simples. Além disso, esse crime estará consumado com a privação da liberdade de locomoção da vítima por espaço de tempo juridicamente relevante, sendo dispensável que o criminoso obtenha, efetivamente, a vantagem pretendida. Existe polêmica com relação à figura do art. 158, §3º, primeira parte, do Código Penal, conhecida como sequestro-relâmpago. Alguns doutrinadores entendem que não faz parte da definição legal de crime hediondo, já outros acham que sim. O entendimento majoritário é que se houve o resultado morte, é hediondo, já se o resultado for lesão grave, não é hediondo. O sequestro propriamente dito (art. 148, CP) não é crime hediondo, consistindo na privação da liberdade de alguém mediante sequestro ou cárcere privado, o que dispensa a conduta de extorquir a vítima. A extorsão indireta (art. 160, CP), por sua vez, relaciona-se com a exigência ou recebimento, como garantia de dívida e abusando da situação de alguém, de documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro. Não é crime hediondo. Sequestro e cárcere privado (art. 148, CP) Extorsão indireta (art. 160, CP) Extorsão (art. 158, CP) Extorsão mediante sequestro (art. 159, CP) Crimes parecidos P á g i n a 31 | 448 31 2.4. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL Qualquer forma de estupro17 é considerada como crime hediondo (HC 89.554), com previsão nos incisos V e VI da Lei n.º 8.072/1990. Portanto, temos que o estupro comum (art. 213, caput e §§ 1º e 2º, CP) e o estupro de vulnerável (art. 217- A, caput e §§1º ao 4º, CP) são exemplos de crime hediondo. Há divergência jurisprudencial em relação aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor cometidos antes da vigência da Lei n.º 12.015/2009, que alterou, substancialmente, os crimes contra a dignidade sexual. “Habeas corpus. Atentado violento ao pudor, cometido mediante violência presumida. Conduta anterior à Lei 12.015/2009. Afastamento da hediondez. Agravante da reincidência. Constitucionalidade. Roubo circunstanciado. Emprego de arma. Necessidade de apreensão. Afastamento da causa de aumento. 1. A partir do julgamento do Habeas Corpus 88.664/GO, houve uma mudança no entendimento da Sexta Turma, para que não mais se considerassem hediondos os crimes de estupro ou atentado violento ao pudor praticados antes da Lei 12.015/2009 quando cometidos mediante violência presumida.” [HC 128.648]. “Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor praticados anteriormente à Lei n° 12.015/2009, ainda que mediante violência presumida, configuram crimes hediondos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 2. Embargos de divergência acolhidos a fim de reconhecer a hediondez do crime praticado pelo Embargado.” [EREsp n.º 1225387]. 2.5. EPIDEMIA COM RESULTADO MORTE O indivíduo que causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos (art. 267, §1º, CP), ocasionando a morte da vítima, terá cometido crime hediondo, conforme o incisoVII da Lei n.º 8.072/1990. Em outras palavras, é a provocação intencional de surto de uma doença que atinge grande número de pessoas em determinado local ou região. De outro modo, entende-se que a epidemia causada culposamente (sem o dolo) não é considerada crime hediondo, ainda que provoque a morte de alguém (art. 267, §2º, CP). 17 O Strafgesetzbuch (StGB – Código Penal da Alemanha) passou a tipificar de forma mais abrangente o crime de estupro (Vergewaltigung), através do §177, com base na campanha feminista nacional intitulada Nein heißt Nein (princípio do não é não). P á g i n a 32 | 448 32 2.6. ALTERAÇÃO CRIMINOSA DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS O inciso VII-A da Lei n.º 8.072/1990 traz como crimes hediondos os previstos no art. 273 do Código Penal, abrangendo a modalidade, com período estimado de reclusão entre 10 a 15 anos, embora tal pena prevista tenha sido alterada para 5 a 15 anos (HC n.º 239.363). O bem jurídico tutelado por essa norma penal é a saúde pública. O crime estará consumado ou configurado no momento em que o agente corrompe, falsifica, adultera ou altera o produto, independentemente de qualquer resultado lesivo (crime formal). A modalidade culposa (art. 273, §2º, CP) não é considerada crime hediondo. 2.7. FAVORECIMENTO DE PROSTITUIÇÃO DE CRIANÇA A Lei n.º 12.978/2014 incluiu o inciso VIII no §1º do art. 1º da Lei n.º 8.072/1990, para tratar como hediondo o crime de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável, nos termos do art. 218-B, caput e §§ 1º e 2º, do Código Penal. 2.8. O TÃO FALADO GENOCÍDIO O genocídio (art. 1º, Lei n.º 2.889/1956) também é crime hediondo (art. 1º, parágrafo único, primeira parte, Lei n.º 8.072/1990), abrangendo a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, a partir das seguintes condutas alternativas: 1-) matar membros do grupo; 2-) causar lesão grave à integridade física ou mental em membros do grupo; 3-) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial; 4-) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; 5-) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo. A conduta deve ser dirigida à destruição de membros de determinado grupo nacional, étnico, religioso ou racial, sendo irrelevante se o resultado atingiu apenas um indivíduo. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, ou seja, não é necessário ser um líder político ou comandante militar. Ocorre que se o crime for cometido por governante ou funcionário público a pena é aumentada em um terço (art. 4º, Lei n.º 2.889/1956). Trata-se de crime delito comum, permanente, plurissubjetivo e pluriofensivo. Por fim, cabe dizer que a Lei n.º 8.072/1990 também inclui como crimes hediondos a associação para o genocídio e a incitação ao genocídio (arts. 2º e 3º, Lei n.º 2.889/1956), referindo-se a estes como se fossem o genocídio propriamente dito. P á g i n a 33 | 448 33 Ao meu ver, o legislador errou, a uma, porque não são a mesma coisa que genocídio, a duas, porque pelo sentido das outras tipificações de hediondez (alguns dos crimes hediondos que vimos precisam do resultado morte) e pela própria reprimenda vista nas penas previstas, é um exagero considerá-los hediondos. De todo modo, a legislação expressa que também são crimes hediondos. 2.9. A POLÊMICA INCLUSÃO DO PORTE DE ARMA DE FOGO O mais novo crime incluído como hediondo (art. 1º, parágrafo único, segunda parte, CP) é a posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, Lei n.º 10.826/2003, CP). A inserção se deu através da Lei n.º 13.497/2017. Há uma generalização por parte da população em relação aos crimes do Estatuto do Desarmamento. Uma dica é, inicialmente, identificar qual arma está com a pessoa (uso permitido ou restrito) e, posteriormente, quais condições (posse ou porte). Se for arma de uso permitido, precisa-se saber se está no interior da residência ou no local de trabalho (caracteriza a posse) ou, ainda, se está com a pessoa em outros locais (caracteriza o porte). Para o primeiro caso (art. 12, Lei n.º 10.826/2003, CP), a pena é menor – de 1 a 3 anos, enquanto no segundo caso é entre 2 a 4 anos. Em ambos os casos descritos não se tratam de crimes hediondos. Já na hipótese da arma de uso restrito, não importa se é posse ou porte, estaremos diante de um crime só, justamente o crime hediondo citado no início deste subtópico. Deve-se observar o Decreto n.º 3.665/2000 para saber se a arma é de uso permitido (art. 17) ou de uso restrito (art. 16). 2.10. LESÕES CONTRA AGENTES DE SEGURANÇA PÚBLICA A Lei n.º 13.142/2015 adicionou 2 modalidades de lesão corporal ao rol de crimes hediondos, ao que se observa o caráter específico do sujeito passivo. A primeira coisa a se fazer é identificar se houve lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, §2º, CP) ou lesão corporal seguida de morte (art. 129, §3º, CP). Qualquer uma das 2 é suficiente, mas precisam se destinar a determinadas pessoas para se configurar crime hediondo. Estou falando da autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, dos integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra os seus cônjuges, companheiros ou parentes consanguíneos até terceiro grau, em razão da condição funcional. Um absurdo, ao meu ver, a inclusão do inciso I-A ao art. 1º da Lei n.º 8.072/1990. P á g i n a 34 | 448 34 3. CRIMES ASSEMELHADOS A HEDIONDOS 3.1. O CLÁSSICO TRÁFICO DE DROGAS A Lei de Drogas (Lei n.º 11.343/2006) capitula diversos crimes, sendo importante destacar quais deles são considerados assemelhados a hediondos. Os crimes que se sujeitam aos efeitos da hediondez são, certamente, aqueles previstos no art. 33, caput e §1º, sendo afastada a equiparação em relação aos crimes abrangidos pelos §§2º e 3º. Ponto relevante é que até pouco tempo, o tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei n.º 11.343/2006) era equiparado aos crimes hediondos, mas em 2016 o STF julgou de forma a beneficiar os requisitos do tráfico privilegiado: agente que seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. O STJ ainda entende que é assemelhado a hediondo.18 As condutas estabelecidas pelos arts. 34 e 36 também são consideradas como crimes equiparados hediondos, de modo que os demais artigos (arts. 3519, 37, 38 e 39) não são compreendidos como tráfico de drogas, sendo, assim, afastados das restrições próprias dos crimes hediondos. 3.2. A PRÁTICA DE TORTURA A tortura tem previsão legal na Lei n.º 9.455/1997, sendo equiparada a crime hediondo apenas nas formas do art. 1º, inciso I e §1º. A chamada tortura por omissão, embora existente no §2º do art. 1º, não é equiparada a crime hediondo. Se da prática de tortura acontece a morte da vítima, haverá tortura qualificada, mas para que assim seja configurada é necessário que o resultado seja indesejado, em outras palavras, não pode ser com dolo, pois deste modo seria um homicídio qualificado. 3.3. O FAMIGERADO TERRORISMO O crime de terrorismo, tipificado pela Lei n.º 13.260/2016, mais precisamente nos arts. 2º ao 6º, também é considerado crime equiparado a
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