Modulo III - ECT - SEMINÁRIOS VI

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Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário
Seminário VI
ICMS – SERVIÇOS
Questões
Construir a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ICMS – Serviços.
Primeiramente, cumpre esclarecer que a sigla ICMS é a abreviação de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e Comunicação e vem genericamente previsto no art. 155, inciso II, da Constituição Federal. 
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
Assim, ao tratar de ICMS, há que se falar de ao menos cinco regras matrizes de incidência tributária. 
Na hipótese, considerando o critério material tem-se que o ICMS alcança: 1. as operações relativas à circulação de mercadorias; 2. prestação de serviços de comunicação; 3. prestação de serviços de transportes interestadual e intermunicipal; 4. operação de importação de mercadoria do exterior; 5. serviços de transporte e comunicação cuja prestação se iniciou no exterior; em qualquer lugar do território nacional (critério espacial), sendo o condicionante do tempo o momento em que se efetiva o fato social de mercância ou prestação de serviços delineado na hipótese normativa de incidência tributária, fazendo emergir o liame abstrato entre as pessoas obrigadas em direitos e deveres correlatos.
Já na conseqüência, em decorrência do já fixado na CF, o sujeito ativo é os Estados federativos e o Distrito Federal, sendo o sujeito passivo qualquer pessoa física ou jurídica que pratique hipótese de incidência tribiutária. 
Ainda no campo da conseqüência, quanto ao critério quantitativo, a base de cálculo é o valor da operação de circulação de mercadorias, o valor da prestação de serviços ou o valor do bem ou serviço importado com os acréscimos legais. No que se refere à alíquota, tem-se que esta é variável, de acordo a base de cálculo. 
Que é “prestação de serviços de comunicação”? É possível determinar esse conceito por meio do texto constitucional? O que pode ser tributado pelo ICMS: (i) a comunicação (onerosa) efetivamente realizada, ou; (ii) a mera disponibilidade (onerosa) de meios físicos/canais aptos que possibilitem que a comunicação aconteça? (Vide anexos I e II).
No entendimento de Humberto Ávila, a depender da resposta dada a pergunta prestação de serviços de comunicação, incluirá ou excluirá determinados serviços da incidência do ICMS. No conceito amplo, comunicação compreende a relação onerosa entre emissor e receptor indeterminado, tendo por objeto uma mensagem. Já o restrito, envolve a interação onerosa entre emissor e receptor determinado, que opta por pagar pela obtenção da mensagem. 
Prosseguindo, prestação de serviços de comunicação pressupõe primeiramente que a hipótese de incidência tributária só tem início quando da interposição de um negócio jurídico – atrelando-se ao primeiro termo “prestação”. 
Ora, uma vez que o poder de tributar é matéria de reserva constitucional, a CF/88 ao trazer o termo “prestação de serviços de comunicação”, pretendeu que a competência estadual e do Distrito Federal só surge quando da existência de um ato ou negócio jurídico que tenha por objeto o serviço de comunicação. 
No entanto, pelo texto constitucional, não é possível determinar se o conceito acerca da prestação de serviço de comunicação é amplo ou restrito. Contudo, para se analisar um fenômeno jurídico, deve-se interpretar a norma sistematicamente, considerando-se o texto constitucional e o infraconstitucional (Lei Complementar 87/96). 
Assim, pela análise dos textos legais assim como dos anexos, tem-se que somente pode ser tributado a comunicação onerosa efetivamente realizada, isto é, a mera disponibilidade do serviço não caracteriza hipótese de incidência do imposto, eis que a prestação do serviço não se concretizou. 
3.	Sobre a possibilidade de se cobrar ICMS, responda:
	a) O termo “mercadoria” do artigo 155, II da CF/88 alcança os denominados “bens e mercadorias digitais”? Fundamente.
Sim. O convênio ICMS 106/2017, em sua Clásula Primeira, prevê a possibilidade de cobrança de ICMS nas “Operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eltrônicos, aplicativos, arquivos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eltrônica de dador observarão as disposições contidas neste convênio.”. O termo “mercadoria”, refere-se a quaisquer atos ou negócios susceptíveis a compra e venda, no caso dos bens e mercadorias digitais, a comercialização ocorre através de transferência eletrônica de dados, os quais podem ser realizados por download ou armazenado na nuvem, onde, neste momento ocorrerá o fato gerador.
	b) Há possibilidade jurídica de se cobrar ICMS nas seguintes situações: serviço de internet por acesso discado e banda larga; software e transmissão de dados por streaming; NETFLIX. Fundamentar. Se positiva sua resposta, quais espécies de ICMS seriam de possíveis incidências nesse casos: ICMS-bens e mercadorias ou ICMS-comunicação? Justifique.
Em nenhum dos casos apresentados incide ICMS. Com relação ao serviço de internet por acesso discado e banda larga, já está consolidado pela Súmula 334 do STJ que “O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à internet.”. Referido serviço não se caracteriza como telecomunicação, visto que o provedor de acesso à internet tem função exclusiva de possibilitar o acesso/conexão entre o computador do usuário e as fontes virtuais de informação e dados colocados à disposição pelos seus titulares. 
No que diz respeito ao software e transmissão de dados por streaming (NETFLIX), o mesmo refere-se a uma tecnologia de transmissão que viabiliza acesso a conteúdo através da internet, a qual não realiza transferência de posse ou propriedade.
No serviços de streaming, o prestador forma parceria com provedores de conteúdo, a fim de licenciar direitos de transmissão como filmes, séries, documentários e etc, disponibilizando-os em uma plataforma digital. Nesse sistema, o qual não fabrica ou gera nada físico, entende-se que ele não é um produto, mas sim um serviço, que fornece conteúdos via internet e podem ser acessados a qualquer momento pelo consumidor, não caracterizando a incidência de ICMS.
4.	Que é “prestação de serviços de transporte”? Quais suas modalidades? É necessária a efetividade da prestação de serviços para que o ICMS incida? Analisar a tributação de transporte aéreo de passageiros e cargas. Há a incidência do aludido imposto no caso de o transporte ser efetuado por meio de veículo próprio da empresa, dirigido por motorista que com ela possui vínculo empregatício? E se o motorista for terceirizado? E se o veículo for locado?
A prestação de serviços de transporte consiste em levar pessoas ou coisa de um lugar para outro mediante remuneração. As suas modalidades são: (1) intermunicipal: o qual inicia o transporte de um município e termina em outro, entre municípios; (2) interestadual: quando inicia em um estado e termina em outro, ou seja, entre Estados.
É necessária a efetividade da prestação de serviços para que incida o ICMS, tendo em vista que o fato gerador só ocorre no momento em que o serviço é concretizado.
Quanto à tributação de transporte aéreo de passageiros e cargas, importante esclarecer que a ADIN n.º 1.600-8 publicada em 17.12.01, afastou a incidência de ICMS sobre a prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros intermunicipal, interestadual e internacional, bem como os transportes de cargas. Deste modo, não incide ICMS nestes serviços.
5.	Empresa de transporte internacional, contratada para trazer documentos do exterior, subcontrata empresa brasileira que efetive o transporte da entrada do documento em território nacional até o destinatário local. Pergunta-se: (a)
tal operação pode ser desmembrada para fins de tributação pelo ICMS? (b) se positiva a resposta, qual seria o sujeito passivo da relação tributária? (Vide anexo VI).
De acordo com o inciso VI, do art. 12 da Lei 87/1996, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento do ato final do transporte iniciado no exterior. Assim, não é possível ser desmembrada a operação para fins de tributação pelo ICMS e o sujeito passivo da relação tributária é a empresa brasileira que vai efetuar a entrega do documento ao destinatário local.
6.	Prestadora de serviço de transporte é contratada para efetuar transporte de mercadoria de estabelecimento localizado em Osasco/SP para uma trading estabelecida em São Bernardo do Campo/SP. O destino final da mercadoria transportada é a exportação. Com base no art. 155, § 2º, X, “a” da CF/88 e parágrafo único do art. 3º da LC 87/96, o Fisco paulista entende que nesse trajeto interno há imunidade do ICMS somente com relação à operação de circulação das mercadorias transportadas e não para o ICMS relativo à prestação de serviços de transporte. Você concorda com esse entendimento? (Vide anexo VII).
Não, não concordo com referido entendimento, uma vez que não deve haver incidência de ICMS por se tratar de cadeia operacional cuja finalidade é a exportação, sendo inclusive tal direito resguardado pela Constituição e Lei Complementar.
Ainda, tem-se entendimento do STJ:
TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIA
DESTINADA AO EXTERIOR. ISENÇÃO. ART. 3º, II DA LC 87/96.
“1. O art. 3º, II da LC 87/96 dispôs que não incide ICMS sobre operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, de modo que está acobertado pela isenção tributária o transporte interestadual dessas mercadorias.
“2. Sob o aspecto teleológico, a finalidade da exoneração tributária é tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado internacional.
“3. Se o transporte pago pelo exportador integra o preço do bem exportado, tributar o transporte no território nacional equivale a tributar a própria operação de exportação, o que contraria o espírito da LC 87/96 e da própria Constituição Federal.4. Interpretação em sentido diverso implicaria em ofensa aos princípios da isonomia e do pacto federativo, na medida em que se privilegiaria empresas que se situam em cidades portuárias e trataria de forma desigual
os diversos Estados que integram a Federação.“
5. Embargos de divergência providos.” 
(EREsp n. 710.260/RO (2005/0179881-0), STJ, 1ª Seção, vu. 27/02/2008, DJe 14/04/2008).
 
7. Os conceitos de transbordo e baldeação na prestação, utilizados na prestação de serviços de transporte de cargas, são sinônimos? A mudança de modal, utilizando-se de veículos de propriedade de mesmo titular, é caso de transbordo ou prestação de serviço independente? Empresa X realiza serviço de transporte entre os Munícipios Y e Z, ambos do Estado de São Paulo, utilizando-se, para tanto, de caminhão e avião, tendo as mercadorias sido acondicionadas, ou seja, permanecendo por tempo razoável em estabelecimento da empresa quando da mudança de modal, haveria de se falar em descontinuidade de transporte e, por consequência, nova cobrança de ICMS? (Analisar a problemática à luz do Parecer PGFN/CAT nº 57/13).
Conforme Decreto 6.759/2009:
Art. 335.  As mercadorias em trânsito aduaneiro poderão ser objeto de procedimento específico de controle nos casos de transbordo, baldeação ou redestinação. 
Parágrafo único.  Para efeito do disposto no caput, considera-se:
I - transbordo, a transferência direta de mercadoria de um para outro veículo;
II - baldeação, a transferência de mercadoria descarregada de um veículo e posteriormente carregada em outro; e
III - redestinação, a reexpedição de mercadoria para o destino certo. 
Assim, o próprio Decreto diferencia transbordo de baldeação. No primeiro, a passagem de um veículo para outro é sem atracação, isto é, sem a retirada da mercadoria de um veículo para armazenamento, aguardando a chegada do próximo veículo. A transferência é direta. No segundo, há a ocorrência de atracação. 
Ainda, a simples mudança de modal não pode ser caracterizada como transbordo ou prestação de serviço independente. Nesse sentido é o Parecer da PGFN:
PGFN – Parecer nº 57/2013: SERVIÇO DE TRANSPORTE DE CARGAS. ART. 2º DA LC 87/96. FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO. CONCEITO DE TRANSBORDO. REDESPACHO. ALTERAÇÃO DE MODAL AQUAVIÁRIO PARA RODOVIÁRIO. A) a simples mudança de modal não pode ser caracterizada como transbordo ou como uma prestação de serviço independente apta a ensejar nova incidência do ICMS. B) não é possível a incidência do ICMS sobre transporte interestadual e intermunicipal nos serviços prestados por uma filial a sua matriz, haja vista a impossibilidade de se considerar estabelecimento de terceiro para fins de realização de um negócio jurídico a filial de uma empresa que está coberta pela mesma personalidade jurídica. C) o manuseio das cargas pela empresa transportadora não pode ser visto como elemento de interrupção da prestação de serviço, haja vista se tratar de uma questão logística que não envolve nova relação jurídica na qual estejam presentes os elementos necessários a incidência do ICMS sobre transporte interestadual e intermunicipal. Data: 14/01/2013.
Quanto ao último questionamente, o mesmo Parecer também soluciona a questão, não havendo que se falar em nova incidência de ICMS. 
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