SEMINÁRIO DE CASA E RESPOSTAS SEM VI ICMS SERVIÇOS

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SEMINÁRIO DE CASA
SEMINÁRIO VI – ICMS – SERVIÇOS
ALUNA PATRICIA PEREIRA BARRETO
Questões
1.	Construir a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ICMS – Serviços.
RMIT – ICMS SERVIÇOS ART. 155 –II CF
NO ANTECEDENTE
CRITÉRIO MATERIAL - prestar serviços: de comunicação; 
 de transporte interestadual e intermunicipal, ainda que se iniciem no exterior
CRITÉRIO ESPACIAL – competência territorial estadual
CRITÉRIO TEMPORAL – momento da concretização do serviço
NO CONSEQUENTE:
CRITÉRIO PESSOAL – sujeito ativo – Estado e DF
 Sujeito passivo – qualquer pessoa física ou jurídica, que pratique atos de circulação de mercadorias com habitualidade e destinação de mercancia; ou o prestador de serviços de transporte ou de comunicação, importador de bens, mercadoria ou serviços
CRITÉRIO QUANTITATIVO: BASE DE CÁLCULO – valor do serviço
 ALIQUOTA – prevista em legislação estadual respeitados os parâmetros estabelecidos pelo Senado.
2.	Que é “prestação de serviços de comunicação”? É possível determinar esse conceito por meio do texto constitucional? O que pode ser tributado pelo ICMS: (i) a comunicação (onerosa) efetivamente realizada, ou; (ii) a mera disponibilidade (onerosa) de meios físicos/canais aptos que possibilitem que a comunicação aconteça? (Vide anexos I e II).
Insta salientar que o termo comunicação tem uma palavra polissêmica e comporta várias acepções. Para fins de conceito jurídico, tem-se que a palavra comunicação diante das várias acepções, interessa-nos apenas o sentido jurídico. E para tanto é necessário uma relação entre duas pessoas em que se dá a comunicação, ou seja a existência de um serviço de comunicação, como um prestador do serviço de comunicação e o tomador usuário do serviço.
Para Paulo de Barros Carvalho, o fenômeno comunicacional requer a existencia de 07 elementos indispensáveis, quais sejam: a existência de um CONTEXTO, em que há uma CONEXÃO PSICOLOGICA, entre o EMISSOR E O RECEPTOR, utilizando-se de um CANAL, através de um CODIGO OU REPERTÓRIO, onde se transmite uma ou várias MENSAGENS.
A CF não se procupou em definir um conceito para o termo comunicação. O sistema jurídico é um entrelaçado de normas e busca fundamento de validade na Constituição, assim o conceito de comunicação deve ser realizado de forma sistêmica, aplicando-se o Principio da unidade sistêmica.
Para o Prof. Humberto Ávila, a CF/88 utilizou um conceito restrito de serviço de comunicação, no qual figuram, necessariamente, a determinação do receptor, a bilateralidade da relação entre emissor e receptor e a onerosidade diretamente relacionada à interação.[footnoteRef:1] [1: ÁVILA, Humberto. Imposto sobre a prestação de serviços de comunicação. Conceito de prestação de serviço de comunicação. Intransitabilidade das atividades de veiculação de publicidade em painéis e placas. Inexigibilidade de multa. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 143, ago. 2007.] 
A CF firmou no artigo 146 III que cabe a Lei Complementar esatabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente acerca do fato gerador dos impostos, vejamos:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) ...
Isto posto, tem-se a Lei Complemenatr 87/96, onde no art. 2° II assevera que:
Art. 2° O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual. 
Dessa forma, o ICMS COMUNICAÇÃO incide sobre as prestações onerosas de serviços de comunicação, ou por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.
Assim também o STJ se pronunciou ao firmar a Súmula 391, onde a incidência do ICMS sobre a energia elétrica, se firma com base na efetiva prestação do serviço, e não com a mera disponibilização, devendo haver o consumo real.
SÚMULA N. 391 O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.
3.	Sobre a possibilidade de se cobrar ICMS, responda:
a) O termo "mercadoria" do artigo 155, II da CF/88 alcança os denominados "bens e mercadorias digitais"? Fundamente.
b) Há possibilidade jurídica de se cobrar ICMS nas seguintes situações: serviço de internet por acesso discado e banda larga; software e transmissão de dados por streaming; NETFLIX. Fundamentar. Se positiva sua resposta, quais espécies de ICMS seriam de possíveis incidências nesse casos: ICMS-bens e mercadorias ou ICMS-comunicação? Justifique.
Importante salientar ab initio, que todos os conceitos dos termos utilizados na CF/88 são aqueles previstos no direito infraconstitucional pré consitucional, que não seja incompatível com o acabouço de regras constitucionais.
Diante disso, nos socorremos dos conceitos do direito privado, conforme nos conduz o artigo 110 do CTN:
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.
Fixada essas premissas iniciais passemos aos questionamentos:
O termo mercadoria do artigo 155 II da CF, se caracteriza como espécie de bem, cuja caracteristica é a necessidade de ser objeto de uma atividade mercantil, de venda ou revenda. Bem é o gênero. Podemos classificar as espécies em mercadoria, serviço, renda.
Diante da globalização, e das novas práticas de negócios jurídicos, utilizando a internet e os meios digitais, tem-se uma nova categoria de bens que ainda não foi devidamente definida pela legislação e jurisprudência, qual seja, os bens virtuais ou bens digitais, cujos conceitos, aplicados conjuntamente aos demais requisitos para um negócio jurídico ainda é matéria estudada e muito dicutida na doutrina.
O tributo é instituído para que compulsoriamente seja pago sobre uma parcela de riqueza do particular (pessoa física ou jurídica) para o sustento das atividades do Estado.
As bases sobre as quais irão incidir tributos deve recair em atividades ou situações detentoras de riqueza, senão vejamos: renda, propriedade, tansmissão de propriedade inter vivos ou causa mortis, consumo de bens e serviços.
O Prof. Luciano Garcia Miguel citando Marco Aurélio Grecco asseverou que o “virtual”passou a ter valor próprio, independentemente de seu suporte físico ou mesmo do meio de sua transmissão.
Em seguida, assevera o Prof Luciano Miguel que está havendo uma erosão do mundo real jurídico e o mundo virtual, cujos conceitos de establecimento, saída de mercadoria, mercadoria que eram apropriadosao mundo real não se adequam ao mundo virtual.[footnoteRef:2] [2: MIGUEL, Luciano Garcia. As alterações tecnológicas na internet e os conflitos de incidência entre o ICMS e o ISS. In: CARVALHO, Paulo de Barros (Coord.). Direito Tributário entre a forma e o conteúdo. São Paulo: Noeses, 2014.] 
Para Técio Sampaio Ferraz Junior, Software é algo que não se pode ser nem mesmo classificado como um bem virtual, pois para essa espécie, a noção de intangibilidade é inadequada, pois construída a partir da percepção fisicamente nuclear da realidade.
A lei 9608/98 dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programas de computador, sua comercialização no país e da outras providências , o art. 7°, 8°, 9° e 12 equiparam o contrato de licenciamneto de uso de programs de computador a comercialização (venda) de mercadoria. Incidindo no caso ICMS MERCADORIA
O que está sendo juridicamente fornecido na comercialização de software é o direito de uso, acesso, instalação, exibição, execução ou qualquer outra forma de interação com o software. Não se configura uma tradição literal de um bem, requisito necessário nos negócios jurídicos. A venda de software por qualquer meio, o que realmente ocorre é a cessão da licença de uso do software, caracterizada na lei 9.608/96. 
Ocorre que, também podemos verificar a existêcia de software como serviço –SaoS – que é um programa que somente é utilizado através da internet, ou seja, o usuário não instala o software em seu computador para utilizá-lo. È um modelo de comercialização de software ou aplicação onde o cliente paga por um valor mensal pela utilização (uso) de todos os recursos necessários como os servidores licenciamento, backup, suporte, gerenciamento, e neste caso, não esta sujeita ao ICMS – MERCADORIA.
No tocante a transmissão de dados por streaming ou distribuição digital, há especificadamente uma diponibilização de conteúdos de áudio, vídeo, imagem, texto de forma eletrônica. As informações não são armazenadas pelo usuário em seu equipamento eletrônico. Quando a disponibilização se der por meio de download, é caracterizada como uma operação mercantil e dessa forma esta no campo de incidência do ICMS MERCADORIA.
Não vislumbramos a totalidade dos 7 requisitos necessários do processo de comunicação de indicação do Prof Paulo de Barros Carvalho para ser enquadrado como ICMS SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO (CONTEXTO, CONEXÃO PSICOLOGICA, RECEPTOR, CODIGO OU REPERTÓRIO, MENSAGEM, CANAL, EMISSOR) em citação feita pela Prof Neiva Baylon[footnoteRef:3] [3: BAYLON, Neiva Aparecida. Imposto sobre prestações de serviço de comunicação: pressupostos para sua incidência. 2013. 143f. Dissertação (Mestrado em Direito Tributário) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2013. Itens 3.3, 3.31 e 3.3.2.] 
4 Que é “prestação de serviços de transporte”? Quais suas modalidades? É necessária a efetividade da prestação de serviços para que o ICMS incida? Analisar a tributação de transporte aéreo de passageiros e cargas. Há a incidência do aludido imposto no caso de o transporte ser efetuado por meio de veículo próprio da empresa, dirigido por motorista que com ela possui vínculo empregatício? E se o motorista for terceirizado? E se o veículo for locado?
Prestação de serviços de transporte - É um negócio jurídico oneroso em que alguém assume um compromisso de transportar bens ou pessoas, por qualquer meio, terrestre, aérea, hidrovia, onde a incidência do tributo está condicionada à efetividade da prestação, podendo ocorrer no transporte aéreo, de passageiros e de cargas.
A respeito das modalidades de prestação de serviços de Transporte temos: 
segmentado – utiliza-se veículos diferentes e transportadores diferentes;
modal – quando a mercadoria é transportada por apenas um meio de transporte
sucessivo – quando a mercadoria precisa ser transportada para prosseguimento em veículo de mesma modalidade de transporte, para alcançar o destino final;
intermodal – quando se utiliza de duas ou mais modalidades de transporte.
No julgado do STF RE 578582, se conclui que a incidência do tributo sobre os serviços de transporte aéreo de pessoas, em qualquer hipótese é inconstitucional, dada a inviabilidade de instituição compatível com a CF, da mesma forma que a incidência sobre o serviço de cargas internacional, em virtude dos acordos internacionais de não tributação.
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Imposto sobre operações de circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte aéreo de cargas. Inconstitucionalidade da Lei estadual nº 8.820. Fatos imponíveis ocorridos após a edição da Lei Complementar nº 87/96. Impossibilidade de reputar superada a mácula da inconstitucionalidade. 1. A Corte de origem aplicou adequadamente o entendimento constante da ADI nº 1.089/DF. As razões de decidir extraídas do referido precedente são suficientes para demonstrar que a Corte Suprema não permite que o Estado-membro crie uma nova hipótese de incidência sem o amparo da norma geral editada pela União. 2. A aplicação do precedente não precisa ser absolutamente literal. Se, a partir do julgado, for possível concluir um posicionamento acerca de determinada matéria, já se afigura suficiente a invocação do aresto para afastar a vigência da norma maculada pelo vício da inconstitucionalidade, já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. 3. O suposto “alinhamento” superveniente das normas correlatas às balizas constitucionais não supre o vício da inconstitucionalidade da norma promulgada em desacordo com a ordem constitucional vigente. 4. Agravo regimental não provido.
(RE 578582 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 27/11/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 18-12-2012 PUBLIC 19-12-2012)
Segundo o STF, quando do julgamento da ADI 1600/2001 deve se aplicar o Princípio da Reciprocidade. Em havendo tratado internacional com isenção de empresa estrangeira de transporte aéreo, seria também aplicada a isenção do imposto brasileiro. Caso contrário, incidiria o ICMS TRANSPORTE.
Incide o ICMS TRANSPORTE, no caso de o transporte ser efetuado por meio de veículo da empresa ou terceirizado, dirigido por motorista com ou sem vínculo empregatício sob no caso de utilização de veículo locado. A utilização de meios próprios ou de terceiro não afasta a incidência do tributo.
5 Empresa de transporte internacional, contratada para trazer documentos do exterior, subcontrata empresa brasileira que efetive o transporte da entrada do documento em território nacional até o destinatário local. Pergunta-se: (a) tal operação pode ser desmembrada para fins de tributação pelo ICMS? (b) se positiva a resposta, qual seria o sujeito passivo da relação tributária? (Vide anexo VI).
A subcontratação ocorre quando uma transportadora contrata outra e repassa integralmente o serviço desde a origem. Neste caso, apenas verificamos uma única incidência de ICMS IMPORTAÇÃO segunda parte, que se verifica com a presença no A155 §2° IX a) CF, posto que, incide ICMS IMPORTAÇÃO sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço. A operação não pode ser desmembrada diante do vínculo entre as atividades. A contratação de transporte internacional foi uma só, incidindo o ICMS IMPORTAÇÃO. A subcontratação local atividade meio é indispensável à concretização da atividade fim.
6 Prestadora de serviço de transporte é contratada para efetuar transporte de mercadoria de estabelecimento localizado em Osasco/SP para uma trading estabelecida em São Bernardo do Campo/SP. O destino final da mercadoria transportada é a exportação. Com base no art. 155, § 2º, X, “a” da CF/88 e parágrafo único do art. 3º da LC 87/96, o Fisco paulista entende que nesse trajeto interno há imunidade do ICMS somente com relação à operação de circulação das mercadorias transportadas e não para o ICMS relativo à prestação de serviços de transporte. Você concorda com esse entendimento? (Vide anexo VII).
A operação deexportação indireta consiste na venda de produtos destinados à exportação, os quais saiam do estabelecimento industrial ou comercial (remetente) para empresas comerciais exportadoras, trading companies ou qualquer outra empresa habilitada a operar com o comércio exterior (destinatária).
Quando uma trading participa de uma operação de importação agindo como mera consignatária e representante dos interesses do adquirente dos bens importados, sem assumir qualquer responsabilidade pela negociação, pagamento dos produtos, impostos e demais custos, o ICMS é devido ao Estado onde se situa o adquirente da mercadoria, vale dizer, o destinatário das mercadorias importadas.
A Lei Complementar 87/96 no art. 3º II exclui da incidência do ICMS transporte, todas as operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive os serviços de transportes vinculados a essas mercadorias.
Art. 3º. O imposto não incide sobre:
(...)
II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços; (Grifo nosso.)
(...)
O STJ possui entendimento exarado no EREsp 710.260/RO firmando a não incidência do ICMS TRANSPORTE quando ocorrer a prestação dos serviços de transporte de mercadorias destinadas ao exterior, com fulcro no art. 3° II c/c parágrafo único da LC 87/96 
Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:
I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa;
II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro.
TRIBUTÁRIO – ICMS – TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIA DESTINADA AO EXTERIOR – ISENÇÃO – ART. 3º, II DA LC 87/96. 1. O art. 3º, II da LC 87/96 dispôs que não incide ICMS sobre operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, de modo que está acobertado pela isenção tributária o transporte interestadual dessas mercadorias. 2. Sob o aspecto teleológico, a finalidade da exoneração tributária é tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado internacional. 3. Se o transporte pago pelo exportador integra o preço do bem exportado, tributar o transporte no território nacional equivale a tributar a própria operação de exportação, o que contraria o espírito da LC 87/96 e da própria Constituição Federal. 4. Interpretação em sentido diverso implicaria em ofensa aos princípios da isonomia e do pacto federativo, na medida em que se privilegiaria empresas que se situam em cidades portuárias e trataria de forma desigual os diversos Estados que integram a Federação. 5. Embargos de divergência providos. EREsp 710.260/RO.
7. Os conceitos de transbordo e baldeação na prestação, utilizados na prestação de serviços de transporte de cargas, são sinônimos? A mudança de modal, utilizando-se de veículos de propriedade de mesmo titular, é caso de transbordo ou prestação de serviço independente? Empresa X realiza serviço de transporte entre os Munícipios Y e Z, ambos do Estado de São Paulo, utilizando-se, para tanto, de caminhão e avião, tendo as mercadorias sido acondicionadas, ou seja, permanecendo por tempo razoável em estabelecimento da empresa quando da mudança de modal, haveria de se falar em descontinuidade de transporte e, por consequência, nova cobrança de ICMS? (Analisar a problemática à luz do Parecer PGFN/CAT nº 57/13). 
Transbordo consiste na transferência de bens ou pessoas de um para outro meio de transporte ou veículo no curso de execução da prestação de serviços. Não há nesta situação um novo negócio jurídico de prestação de serviço consistente na subcontratação total ou parcial do serviço contratado. O veículo há de ser próprio ou em condição equiparada, conforme determinação de Convênio Sinief 06/1989. 
Por Baldeação, consiste na transferência de mercadoria descarregada de um veículo e posteriormente carregada em outro veículo, havendo um procedimento de descarga e nova carga, portanto são situações distintas, não são sinônimos.
O Transbordo e a Baldeação entre veículos em viagem nacional, na modalidade de transporte multimodal não descaracteriza a operação inicial de trânsito aduaneiro – art. 14 da IN da SRF nº 248/2002:
Art. 14. O transbordo ou a baldeação entre veículos em viagem nacional, na modalidade de transporte multimodal, não descaracteriza a operação inicial de trânsito aduaneiro.
Assim sendo, permanecendo um tempo no estabelecimento e sendo estas mercadorias primariamente destinadas a este transporte e, sendo elas levadas ao destino de início, não incidirá novo ICMS.
Conforme Parecer PGFN/CAT Nº 57/13, foi entendido que os termos transbordo e baldeação são equivalentes, ambos significando ato/efeito de passar passageiros ou mercadorias de uma modalidade de transporte para outro da mesma, independentemente do modo: terrestre, aéreo ou hidroviário.
In casu, verificou-se a ocorrência do Transbordo, vez que somente houve a mudança de modal, inclusive mantendo-se a propriedade da mercadoria no mesmo titular. E, como não houve transferência de titularidade do veículo, o ICMS só incide no transporte em caráter oneroso, dessa forma o segundo veículo utilizado, que é extensão do primeiro, não se fala em nova incidência do ICMS TRANSPORTE.
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