Noções Fundamentais de Direito Internacional Privado

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ESTÁCIO

rafaela santos

25/11/2019

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DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
Resumo por Rolff Milani de Carvalho
milanirolff@uol.com.br
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
Resumo por Rolff Milani de Carvalho
E-mail>> milanirolff@uol.com.br
DIP – Pág. nº 20
DIP – Pág. nº 21
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
LICC e CÓD de BUSTAMANTE
PARTE I
NOÇÕES FUNDAMENTAIS
A humanidade sempre viveu repartida em grupos. Tal fato tem origem nos intervalos inabitáveis e fatores determinados pela convivência - como a raça, a língua, a religião, a comunhão de hábitos, de tradições, e de aspirações-, esses grupos, em regra, formaram governos aborígenes (Estados).
A doutrina ensina que o Estado é composto de POVO, TERRITÓRIO e PODER.
POVO, no sentido jurídico não é o grupo humano, mas sim a esfera humana de validade do direito. Vulgarmente, povo é o nome coletivo de todos os indivíduos do mesmo país, que vivem sujeitos às mesmas leis, mas tecnicamente povo desperta apenas a idéia de relações humanas, permitindo afirmar que ao direito interessa essa última.
"Apenas as relações estabelecidas por determinados indivíduos, não estes materialmente vistos em carne e osso".- Amilcar de Castro, Direito Internacional Privado, Forense, pg 4, 4ª Edição).
TERRITÓRIO é o limite do poder público.- "O Conceito de território", Revista da Faculdade de Direito Universidade Federal de Minas Gerais, março de 1962, pg 98-106, Amílcar de Castro. (da competência). Há território físico e jurídico e só este é parte integrante do Estado.
PODER é a competência de governar, de dar ordens, que não se confunde com Poder Soberano. O Estado-membro de uma federação é verdadeiro Estado porque tem o poder de dar ordens, e não é soberano porque não lhe compete determinar o domínio em que haja de exercer tal poder, domínio este que é determinado pelo Estado federal.
PODER SOBERANO é a competência para estabelecer as competências, competência esta que não pode ser confundida com a verificação da competência judicial pelo próprio juiz, ao despachar a inicial ou julgando exceção declinatoria fori.
Portanto, o ESTADO como trindade jurídica tem o poder como competência, o território como limite dessa competência e o povo como conjunto de interações humanas.
O Estado de Direito caracteriza-se pela separação de poderes e a garantia de direitos fundamentais, mantidos por autoridades jurisdicionais. Como as relações sociais podem estabelecer-se com ou sem sujeição das pessoas a um governo é que se conclui pela existência de dois sistemas de distribuição de justiça: o regime de justiça pública e o de justiça privada.
A) CONCEITOS BÁSICOS
§ 1º) Def: Direito Internacional Privado é o setor em que se encontram as normas do Direito Interno de cada país, que autorizam o juiz nacional a aplicar ao fato interjurisdicional o direito a ele adequado, mesmo que seja estranho ou estrangeiro.
LIMITES DA AÇÃO DISCIPLINADORA DA LEI E MOBILIDADE DOS FATOS JURÍDICOS
A lei age no tempo e espaço. Assim também é com os fatos.
FATO JURÍDICO UNITEMPORAL: surge e se exaure sob o império de uma mesma lei (nascimento e óbito de certa pessoa)
FATO JURÍDICO LOCAL OU UNIESPACIAL: tem seus elementos centrados em um mesmo meio social.
FATO INTERTEMPORAL: surge sob o império de uma lei e se completa ou produz efeitos sob o manto de outra. (Ex. adicional cascata - explicitar)- “Art.2º - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que a outra modifique ou revogue.
§ 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que trata a lei anterior.
§ 2º - A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3º - Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.”
FATO INTERESPACIAL: surge em determinado meio social, mas se completa em outro; ou produz efeitos em outro meio. (falar sobre interação dos povos ao longo da história da humanidade).
Os chamados: Direito Intertemporal e Interespacial são conhecidos por “SUPERDIREITOS”, pois, contém princípios disciplinadores de direito sobre direito.
FATO ANORMAL
As relações humanas, juridicamente apreciáveis, em regra guardam referência a um determinado meio social; contudo, poderão ser pertinentes a dois ou mais meios sociais, politicamente autônomos, necessitando, assim, de direito especial, pois não seria justo, conveniente, razoável, útil ou equitativo, apreciar juridicamente os fatos mesclados de elementos estranhos como se fossem normais, puros, livres de ligações com outros meios sociais.
*** Não se deve confundir fato anormal com fato estranho a vida nacional.
*** Todo fato anormal tem um centro de gravidade, isto é, está estabelecido em determinado meio social, decorrendo, pois, que o juiz que julga o fato "normal" também tem poder para julgar os fatos anormais.
*** a atuação do DIP em caso de fato anormal independe dos direitos primários dos meios sociais em contato serem ou não iguais, o que importa é se o mesmo será apreciado pelo direito local ou alienígena. Também é irrelevante que as pessoas envolvidas sejam estrangeiras ou que uma delas o seja.
FATO ANORMAL é um acontecimento, que por quaisquer de seus elementos, está em contato com dois, ou mais meios sociais onde vigoram ordens jurídicas independentes, sejam essas ordens estrangeiras ou indígenas.
Par. 2º) A coexistência de jurisdições independentes é a pedra angular do DIP: o mundo é dividido em países politicamente independentes e províncias independentes.
Do ponto de vista jurídico emerge reflexos fundamentais:
I - Cada jurisdição faz seu próprio direito;
II - Essa autonomia legislativa pode provocar o surgimento de leis diferentes;
III - Face à autonomia essas leis não valem por si só em outros países;
Par. 3º) Inexistência de Poder Supranacional - a existência de jurisdições autônomas não encontra um Poder superior a todas jurisdições;
Par. 4º) Vida Internacional - Fato Internacional (interjurisdicional)
Par. 5º) Falta de Direito Próprio para o fato interjurisdicional: o fato anormal refoge, por qualquer um dos seus elementos, a um só local. Assim pode-se concluir que o FATO INTERJURISDICIONAL não tem direito próprio que lhe seja automática e previamente aplicável.

Par. 6º) Necessidade de comportamento especial: todos os países vivem sob o regime de justiça pública e ao fato interjurisdicional não pode ser aplicado o direito de um meio social, em detrimento do outro, pura e simplesmente, aí é que surge a aplicação do DIP.
B) INDICAÇÃO DE DIREITO APLICÁVEL
Par. 7º) A norma de DIP se caracteriza por uma estrutura de indicação de direito aplicável.
Par. 8º) O DIP não é o regulamento do fato anormal.
- Pillet acreditava que o DIP regulamentava o fato anormal; porém, tal entendimento esbarra no fato de que ele não regulamenta o fato, mas sim, remete o juiz a escolha de um ou outro direito para tal fim.
Também, se verdadeiro exigiria:
- ordem jurídica internacional;
- órgão próprio supranacional, que elaborasse as normas internacionais.
Par. 9º) Direito da Imperfeição - porque o ideal seria a existência de um direito próprio ao fato anormal.
Par. 10) Direito Judicial - escolha feita pelo Juiz.
Par. 11) Aplicação do direito - DIP é ramo que permite a utilização de critério legal de outro sistema jurídico, ou seja, quando um fato interjurisdicional gerar lide, o Juiz deverá, primeiramente, verificar se aplicará a norma local ou estrangeira.
a) Werner Goldschmidt dizia que as partes aplicam o direito quando observam a norma;
Porém, a aplicação se faz pela sentença.
b) No DIP a escolha será sempre pelo juiz;
Par. 12 - Direito Auxiliar Judicial
OBJETO DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
Par. 14. Objeto único -
A) Resolver conflitos de leis; ou
B) Indicar direito competente para o fato interjurisdicional;
- Pontes de Miranda sustentava que esse fato deveria ser regido pelo Direito
das Gentes; porém como ainda não surgiu, existe um setor em branco e esse campo é que seria de competência subsidiária determinada pelo DIP. Tal teoria é impraticável posto que, se o Direito das Gentes não existe, não há como delegar competência e, cada Estado tem seu próprio direito internacional privado.
C) indicar direito aplicável ou adequado a esse fato.
Par. 19. OBJETO DÚPLICE
a) determinar a jurisdição competente; e matéria de Direito Processual.
b) resolver conflito de leis escolhendo a lei aplicável ao fato interjurisdicional
Par. 20. OBJETO MÚLTIPLO
A) determinação da nacionalidade- v. art. 12, incisos e parágrafos da CF e solução dos conflitos correspondentes; (não há autoridade supranacional que o resolva; as nacionalidades apenas valem nos Estados que a outorgaram e um país não pode impor sua solução aos demais).
B) determinação da condição jurídica do estrangeiro (conjunto de direitos que a esses sejam reconhecidos em determinado país);(Art. 5º, caput, CF; art. 5º, LII, CF)- Ex.: v. art. 5º, caput da CF, 5º, LII, 227, § 5º, Código Civil, art. 3º; Lei nº 6.815, de 19-8-1980 (estatuto) e Decreto nº 86.715, de 10-12-1981 (regulamento). Aquisição de imóvel rural: Lei nº 5.709, de 7-10-1971 e Decreto nº 74.965, de 26-11-1974. Casamento com brasileiro: Lei nº 1.542, de 5-1-1952. Falsa declaração no registro civil; Decreto-lei nº 5.860, de 30-9-1943.
C) solução dos conflitos de leis;
D) determinação da jurisdição competente; solução dos conflitos de jurisdição (conflito de jurisdição apenas pode existir em face de um mesmo regulamento de competência);
E) promover o respeito internacional dos direitos adquiridos (Pillet)
Par. 26 - Conclusão: Objeto do Direito Internacional Privado é a autorização para que o juiz, ante um fato interjurisdicional, proceda de acordo com a natureza especial do fato, aplicando-lhe, se necessário, lei de outra jurisdição, ou ainda, organizar direito adequado à apreciação do fato anormal.
A realidade internacional demonstra a existência:
a) autonomia de cada Estado;
b) legislação própria;
c) julgamento particular, em cada Estado; e
d) inexistência de poder supranacional.
Par. 27. Direito Uniforme (e não Direito Universal) e Direito Comparado- observar que o DIP pode se utilizar do Direito Comparado para aplicação de suas normas, como acontece no caso de sucessão de bens de estrangeiros -- art. 5º, XXXI, LICC, art. 10, § 1º. (vide art. 5º, XXXI e art. 10, § 1º da LICC).
A DENOMINAÇÃO DA DISCIPLINA
A) DIREITO: Pierre Lepaulle disse que o DIP não é propriamente um Direito, mas sim uma técnica especial de aplicação das leis ou de julgamento. Sem razão, contudo, pois a aplicação de lei estrangeira é uma técnica presidida por princípios próprios, autônomos.
B) INTERNACIONAL: porque se o fato é internacional o tratamento dado ao mesmo também tem que ser internacional (princípio locus regit actum, lex rei sitae, etc..)
Existem normas de Direito Internacional?
Não existem normas internacionais e se as normas de um País forem aceitas em outro, o serão por vontade de cada país, ante a inexistência de um órgão supranacional.
Nada obstante a falta de normas internacionais, regulamentadoras aos fatos que guardam relevância a mais de um meio social, politicamente autônomo, não se pode esquecer que:
a) existem necessidades internacionais;
b) existem critérios seguidos por vários países;
c) sua elaboração se dá por concordância estatal episódica;
d) essa aceitação não vincula os Estados, podendo alterá-las a qualquer momento;
e) não há órgão supranacional de elaboração, execução ou julgamento das normas internacionais
Cada Estado organiza suas próprias normas para apreciação dos fatos interjurisdicionais, portanto ele é nacional
DIREITO PRIVADO
Argumentam que seria de direito privado porque regula relações (fatos) de ordem privada;
porque regula relações (fatos) entre particulares o que contrasta com o D. Internacional Público que regula as relações entre Estados.
Mas o direito internacional não regulamenta o fato, apenas indica lei e alguns institutos são de ordem pública (capacidade, etc)
ULPINIANUS considerava como público às relações sociais entre governantes e governados; e PRIVADO às relações entre governados, portanto a distinção entre direito público e privado serve para distinguir as normas jurídicas sob o aspecto das relações humanas a que se referem.
Par. 29. DIREITO PÚBLICO NACIONAL
E) FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
a) Direito é o conjunto de normas gerais e positivas para regular a vida em sociedade.
b) Fonte do Direito é a decisão judicial:
C) Direito como norma - norma agendi e facultas agendi
Par. 31. Fontes do Direito Internacional Privado
a) Fonte judicial ou imediata
b) Fontes normativas ou mediatas
1. Norma de DIP;
2. a jurisprudência nacional e internacional;
3. os costumes nacionais e internacionais;
4. a doutrina nacional e internacional;
5. os tratados e convenções
PARTE II
PROBLEMAS DA APLICAÇÃO DA LEI ESTRANGEIRA
A) NATUREZA DO ATO APLICADOR
Par. 34. O juiz ante um fato anormal aplica o direito estrangeiro, estranho ou alienígena.
Porém essa aplicação não se faz por mandamento do direito estrangeiro, mas sim, pelo direito local (DIP local).
a) o Dip é aplicado como direito competente; ou seja, primeiro deve se verificar qual dos países envolvidos seria competente para elaborar a norma aplicável, partindo-se do pressuposto de que seria competente aquele País onde o fato integralmente ou principalmente ocorreu.
b) Integração ao Direito Nacional: integração momentânea da norma alienígena ao Direito Local
c) Imitação do Direito Estrangeiro:
d) é aplicado porque serve ao Juiz como fundamento decisório, isto é, o juiz faz incidir sobre o fato uma norma, constituindo-se, assim, no que se denomina aplicar o direito.
B) EXCEÇÃO DE ORDEM PÚBLICA
Par. 37) Como já se disse o DIP tem uma estrutura indicativa de direito aplicável, ou seja, matrimônio + domicílio = Direito X (vide art. 7o, par. 3o da LICC).
Mas quando a norma indicada é repugnante ao meio social não deve ser aplicada (art. 17 da LiCC)
Bartolo já antevira tal situação lecionando que não deveria ser aceita a extraterritorialidade do estatuto pessoal odioso.
Par. 39. Conceito de Ordem Pública: gama de motivos sociais, religiosos, morais, éticos, econômicos e políticos.
Par. 41. Lei de Ordem Pública: que não pode ser derrogada pela vontade das partes.
Par. 42. Apuração da ordem pública: pelo juiz
C) RETORNO OU DEVOLUÇÃO
Par. 43. O Dip tem por finalidade indicar direito aplicável ao fato anormal.
Essa indicação pode ser de duas formas, segundo alguns:
a) olha a norma de DIP e verificar qual o direito indicado;
b) olha a norma de DIP e se remetido a outro direito primeiro se olha a norma de DIP desse País (ordem jurídica fechada).
Segundo essa corrente pode vir a ocorrer conflito de leis de 2º grau positivo (qdo o DIP estrangeiro indica seu próprio direito substantivo) e conflito de leis de 2º grau negativo (qdo o DIP estrangeiro determina o conhecimento pelo direito do juiz consulente ou outro direito) - nesse caso há retorno, devolução ou reenvio.
RETORNO é a operação pela qual o juiz nacional ou volta ao seu próprio direito ou vai a um terceiro direito, acompanhando a indicação feita pelo DIP da jurisdição cuja legislação consultara de acordo com a norma de DIP de seu país.
ORIGEM HISTÓRICA; Iniciou nos séculos XVI e XVII, com desenvolvimento jurisprudencial a partir do século XIX, se consolidando na França em 1.874, no caso Forgo, que era filho natural, de nacionalidade bavárico, mas residente de fato na França, preservado o seu domicílio original.
Pressupostos teóricos: aceitação de conflitos de leis de 1º grau (direitos primários) e de 2º grau (positivo e negativo); que os sistemas jurídicos são fechados e que o juiz deve consultar o direito estrangeiro para decidir da mesma forma que esse decidiria.
Par. 46. Vantagens:
a) faz com o juiz local possa aplicar seu
próprio direito;
*** Nem sempre o Retorno determina a aplicação do direito do consulente e também ocorrerá interpretação de direito estrangeiro (DIP estrangeiro)
b) conduz a identidade de decisões (juiz local aplica direito que o juiz estrangeiro aplicaria)
***ver o Caso Forgo, se proposta a ação na França a solução é uma e se proposta na Baviera a solução será outra.
c)porque conduz a solução conveniente e justa;
*** Impróprio porque a aplicação da lei depende do elemento de conexão e se a mesma for inconveniente deverá ser aplicado o princípio da exceção de ordem pública
d) propicia solução que seria mais aceita internacionalmente;
*** cada jurisdição é independente, motivo pelo qual surgiu o DIP, razão pela qual a decisão apenas valerá, por si própria, no local onde foi firmada
e) promove o respeito ao direito adquirido.
***
Par. 47 - Nosso direito veda o retorno (art. 16, LICC).
Par. 48 - Críticas ao retorno -
I - Conflitos de leis: inexiste
II - Sistemas Jurídicos: formação de jogo de espelhos paralelos.
III - Vontade da Lei Estrangeira - que o juiz nacional aplica lei que a lei estrangeira quer que ele aplique - BALELA.
VANTAGENS INEXISTENTES
a) aplicação de direito local (irreal, pois para chegar a essa conclusão terá que ter análise da lei estrangeira)
b) IDENTIDADE DE SOLUÇÕES - não é verdade que o retorno leve a identidade e de soluções pelos diversos meios sociais.
JUSTIÇA DAS SOLUÇÕES
Inverídico, pois se a lei estrangeira fosse inadequada existem outros meios para seu abandono.
ACEITAÇÃO INTERNACIONAL - a decisão proferida só tem valor em seu próprio meio.
D) OS ELEMENTOS DE LIGAÇÃO
Par. 50. Conceitos Preliminares:
I) - a priori (dedutivo): verifica-se se a lei local estende ou não sua eficácia ao fato -- Sendo esta a lei quais são os fatos por ela abrangidos?
II) - a posteriori (indutivo) Savigny -- Dado um determinado fato que lei deve ser aplicada, tendo em vista as circunstâncias do próprio fato?
R: Assim conclui-se que todo fato interjurisdicional deve ser regulado pelo direito indicado pelas circunstâncias que o ligaram a mais de um meio social.
Elementos de ligação:
a) nacionalidade das partes;
b) domicílio das partes;
c) residência das partes;
d) situação dos imóveis;
e) lugar do nascimento;
f) lugar do falecimento;
g) lugar da constituição das pessoas jurídicas;
h) lugar da assinatura dos contratos;
i) lugar da execução dos contratos ou do cumprimento da obrigação;
j) lugar do ato em geral;
l) lugar do processo;
m) o pavilhão de navio e aeronaves;
n) lugar do delito;
o) lugar da sede do estabelecimento principal ou do exercício da atividade (para as pessoas jurídicas);
p) lugar do contrato, lugar da sua execução ou lugar da efetiva prestação dos serviços, para os contratos de trabalho;
q) religião dos interessados;
r) para alguns, a vontade das partes, nos contratos.
Par. 53. Divisão: circunstâncias de conexões jurídicas e circunstâncias de conexões de puro fato
Par. 54. nacionalidade: Ao DIP apenas interessa a nacionalidade como elemento que pode ligar o fato a mais de um meio social.
a) atribuição da nacionalidade - não tem valor do ponto de vista internacional e é feito pelo juiz do processo.
b) Conflito de nacionalidade: Inexiste, pois vale no local em que foi atribuída e se existisse que órgão a solucionaria.
c) Conclusão; no DIP apenas penetra como elemento de conexão
Par 55) Plurinacionalidade
1) Sistema da Nacionalidade efetiva (Corte Internacional de Haia - caso Rafael Canévaro).
2) prevalência da nacionalidade local;
3) prevalência da primeira ou da última;
4) nacionalidade mais semelhante à local;
5) neutralização: tratado como apátrida, aplicando-se a lei do domicílio ou lei do lugar do processo.
Par. 56) Apátrida
1) última nacionalidade perdida;
2) aplicação da lei do lugar do processo
3) lei domiciliar ou da residência e lei do lugar do processo
Par. 57) DOMICÍLIO
QUALIFICAÇÃO DO DOMICÍLIO
Multiplicidade ou falta de domicílio
a) prevalência ao domicílio local;
b) Se um for legal e outro voluntário, prevalecerá aquele; Se ambos forem legais o coincidente com a residência e se impossível tratar como adômide
c) Brasil -- art 22 e 26 do Código de Bustamante (trata como adômide usando o lugar da residência e na falta onde se encontre)
RELIGIÃO e Vontade das Partes
FUNÇÕES DA CONEXÃO
As funções da conexão servem, para que, através delas, se encontre o direito aplicável ao fato interjurisdicional.
Para outros:
a) - encontro da sede da relação jurídica (Savigny);
b)- para se chegar ao direito competente (Pontes de Miranda);
c) para se chegar ao direito material aplicável (Goldsschimidt e Oscar Tenório)
d)- para o encontro da lei aplicável e jurisdição competente; (Arminjon)
Par. 62 Conexões Fraudulentas
a) Evasão do direito - é praticar um ato proibido em seu país em outro que o permite.
b) Fraude à Lei - pratica o ato no mesmo País, através da alteração do elemento de conexão.
Fraude à Lei em DIP necessita:
a) pretensão de fim ilícito;
b) exercício no mesmo país, que contém norma em contrário, com adaptação do elemento de conexão, por dolo.
Par. 66. Fraude à lei e Ordem Pública
E) COMO QUALIFICAR OS FATOS
§ 67. Definição e conceito - Qualificação se chama a operação pela qual o juiz verifica a qual instituição jurídica correspondem os fatos realmente provados.
Ex:
Par. 68. Essa operação é processual e apenas feita pelo juiz
Par. 69. Portanto, a qualificação não é matéria de DIP, mas alguns entendem que sim e que a qualificação se deve operar pelo direito indicado pelo DIP.
Tal fato não é verdadeiro, pois a qualificação antecede a própria escolha da lei e o juiz não emite sentença para valer no estrangeiro.
Brasil arts. 8º e 9º
F) PROBLEMAS PROCESSUAIS
Par. 72. Que direito aplicar?
A regra de DIP será a contemporânea à apreciação e a indicada será "tempus regit actums"
Par. 73. O ônus da prova do D. Internacional: art. 337 do CPC.
Como fazer a prova?
Falta da prova?
Par. 74. Recurso Extraordinário e ou Especial (Art. 105, III, CF)
PARTE IV
A LEI APLICÁVEL
Vide Lei de Introdução ao Código Civil
A) DIREITOS DA PERSONALIDADE
Par. 83. Definição: Personalidade é a aptidão à aquisição de direitos.
todo ente humano é pessoa, mas nem toda pessoa é ente humano.
Par. 84. Personalidade - Capacidade - Estado.
Estado é o conjunto de direitos que uma pessoa tem por possuir determinada posição no grupo social. Ex: de falido, casado, viúvo, nacional, etc..
Personalidade: é o pressuposto para a aquisição do estado.
Par. 85 - Realidade Internacional
Par. 86 - Começo da personalidade -
a) lex causae (lei da causa, lei do negócio ou demanda principal) -
Critica: em uma mesma jurisdição a pessoa poderá ou não ser considerada pessoa (sucessão, filiação, casamento, contratos, etc)
b) Lex patriae (lei nacional) -
Critica: aos apátridas, para os casos de nacionalidade múltipla.
c) lei do lugar do exercício do direito.
Critica: na prática implica na aplicação do ius fori (lei do lugar do processo).
d) lei do lugar do domicílio ou nacionalidade do responsável pelo menor
e) não se sabendo quem é o responsável do menor, aplica-se a lei do lugar onde o menor se encontre ou a lei da sua residência. ***
Par. 87. Fim da Personalidade:
1) Co-moriença:
a) Direito Nacional
b) Direito domiciliar
c) Lex fori a) multiplicidade de conexões, lex fori
b) matéria processual, lex fori
d) Neutralização: as várias presunções se neutralizam, portanto, aplica-se a lex fori
e) lei do lugar do acidente
Conclusão segundo Osíris Rocha: aplicação da lex causae
2) Ausência: direito material no Brasil (arts. 22 a 39, CC/2002)
sobre DIP ver arts 78 a 83 do C. de Bustamante.
a) acautelação dos bens
lex fori e em geral a lex loci rerum
b) apuração judicial da ausência;
lei nacional ou do domicílio
c) declaração de ausência (atribuição de conseqüências)
lei do último domicílio do desaparecido
Par. 88 Capacidade - capacidade fato ou de exercício, aptidão
para que a própria pessoa exerça direitos.
a) lex fori
b) lex causae -
c) lei do lugar do ato - as partes podem escolhê-lo para fins ilícitos
d) lei nacional -
e) lei do domicílio -
Par. 89. Proteção aos incapazes – Poder Familiar – (art. 1630 a 1638).
a) Lei aplicável:
1) lei da nacionalidade (do pai, do filho ou de ambos);
2) lei do domicílio (do pai, do filho ou conjugal);
3) lei do lugar do nascimento ou onde o filho ou menor se encontra.
No Brasil aplica-se o art 7º cumulado com o artigo 69 do CB:
"estão submetidos à lei pessoal do filho a existência e o alcance geral do pátrio poder a respeito da pessoa e bens, assim como as causas de sua extinção e recuperação, e a limitação, por motivo de novas núpcias, do direito de castigar"
Não se pode esquecer que o domicílio dos pais ou do guardião(ã) estendem-se aos menores. (art. 7º, § 7º da LICC e art. 24 do CB).
Medidas imediatas: ius fori (lei do local do processo)
Par. 90. Tutela e Curatela: lei do menor ou incapaz (CB, art. 84 "lei do domicílio do menor ou incapaz quanto a objeto, organização e espécies de tutela e curatela” e art 7º).
QUANTO À FORMA: Lei do lugar da constituição da tutela ou curatela.
Par. 91. Poder de correção do tutor: de acordo com a lei do tutelado, devendo ser observado o disposto no art. 93 do Código de Bustamante, quanto ao direito alimentar:
“Aplicar-se-á a lei local à obrigação do tutor ou curador alimentar o menor ou incapaz e à faculdade de os corrigir só moderamente”
MEDIDAS DE URGÊNCIA: (caráter cautelar) lei local.
Par. 93. Ação de Alimentos – (art. 1694)
a) Lex causae;
b) Lei da residência do alimentando ou a mais favorável ao brasileiro - Projeto do Código de Obrigações.
O Código de Bustamante diz:
“Art. 67 – Sujeitar-se-ão à lei pessoal do alimentado o conceito legal dos alimentos, a ordem da sua prestação, a maneira de os subministrar”.
B) DIREITOS DA PESSOA JURÍDICA
Há pessoas que entendem pela inexistência de personalidade jurídica ao ente coletivo, eis que, apenas possui patrimônio endereçado a determinado fim ou segundo outra corrente, que são produtos de mera ficção.
Pessoa jurídica é um pleonasmo, pois todas as pessoas são jurídicas, posto que, pessoa é todo ser capaz de direitos.
No Brasil, a sociedade (pessoa jurídica) pode surgir de um contrato ou de um ato equivalente e após adquirir personalidade jurídica (art. 985 c/c art. 45 e 1.150) passa a ter autonomia patrimonial (art. 46, V e art. 1024) e distinção com a pessoa dos sócios. Não se pode desprezar o fato de que nosso direito, em regra, não admite a sociedade unipessoal (art. 981).
No DIP referida discussão se enriquece sobre a existência da pessoa jurídica e atribuição de efeitos às pessoas estrangeiras no País (esta questão refoge ao DIP posto que, cada país, soberanamente, decide o que pode ou não fazer, as pessoas jurídicas estrangeiras).
Sobre existência: (organização, administração e extinção).
a)- O estabelecimento pode ser fundado em um local para exercer atividade em outro;
b)- os sócios podem ter nacionalidades e domicílios diferentes;
c)- os capitais podem ser subscritos em diversos Estados;
d)- a sede pode estar em um local e o centro de exploração em outro;

Portanto, esses são os sistemas possíveis:
1) nacionalidade ou domicílio dos sócios;
2) lugar da subscrição do capital;
3) lugar da exploração da atividade social;
4) lugar da administração social;
5) lei do controle do capital;
6) lugar da constituição (artigo 11 da LICC).
Nacionalidade das pessoas jurídicas é possível, não devendo apenas se confundir com a nacionalidade das pessoas físicas e no mundo é usual o seguinte critério para atribuição de nacionalidade: lugar da constituição e ou sede de seu principal estabelecimento.
No Brasil, seja ou não nacional, para estar em Juízo não precisa ter seus atos constitutivos aprovados pelo Governo.
DIREITOS DE FAMÍLIA
Filiação é o laço que une pais e filhos (legítima, ilegítima - natural, adulterina e incestuosa - e adotiva).
Pelas regras atuais do direito brasileiro não há que se falar em filhos legítimos ou ilegítimos, tanto que o art. 337 do antigo CC fora revogado pela Lei 8.560 de 29.12.92, sendo que essa era a redação do mesmo:
“ART.337. São legítimos os filhos concebidos na constância do casamento, ainda que anulado ( art.217 ), ou mesmo nulo, se se contraíu de boa-fé ( art.221).”
Atualmente, no Brasil, não há qualquer distinção jurídica quanto a filiação (art. 1.596, CC/2002).
Não podendo ser esquecido que atualmente o Código Civil disciplina a quaestio filiação sobre a ótica da presunção da paternidade (antes, pelo artigo 338, CC-1916 - Presumem-se concebidos na constância do casamento: I - os filhos nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal (art.339); II - os nascidos dentro nos 300 (trezentos) dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, desquite, ou anulação.” (art. 338, CC, de 1916)., da qualidade de filho legítimo), conforme artigo 1.597 do CC/2002.
a) que lei diz se o filho é legítimo, ou não?
1. lei nacional do filho;
2. lei nacional do pai ou do marido da mãe;
3. aplicação cumulativa das leis do pai e filho e se impossível a do pai;
4. aplicação da lei mais rigorosa;
5. lei do domicílio dos pais na época do nascimento do filho;
6. Se não houve abandono: lei do domicílio do pai, caso contrário, lei do pai quanto a capacidade p/legitimar e do filho para ser legitimado (art. 7º c/c 60); (critério indicado no livro do Profº Osiris Rocha). Entendo, contudo, que esse posicionamento está incorreto, na medida em que, para fins de apuração da legitimidade ou não de um filho deve ser observado o disposto no artigo 7º usque §7º do mesmo artigo c/c art. 57 do CB, verbis:
“Art. 57. São regras de ordem pública interna, devendo aplicar-se a lei pessoal do filho, se for distinta da do pai, as referentes à presunção de legitimidade e suas condições, as que conferem o direito ao apelido e as que determinam as provas de filiação e regulam a sucessão do filho.”
7. lex causae.
b) que lei diz como é que se pode legitimar um filho?
FORMA: locus regit actum
SUBSTÁNCIA
1. lei nacional do filho
2. lei nacional do pai;
3. lei nacional do pai e filho;
4. lei do domicílio do pai na época do casamento
5. lei do domicílio conjugal (na época do casamento ou do nascimento).
6. Brasil: art. 60 do CB:
“Art. 60. A capacidade para legitimar rege-se pela lei pessoal do pai e a capacidade para ser legitimado pela lei pessoal do filho, requerendo a legitimação a concorrência das condições exigidas em ambas.”
O art. 61 do CB impõe como de ordem pública internacional a proibição de legitimar filhos que não sejam simplesmente naturais.
c) que lei diz se pode, ou não, pleitear uma investigação?
procedimento judicial: lex fori (princípio universal, expressamente acolhido no artigo 63 do CB - “Art. 63. A investigação de paternidade e da maternidade e à sua proibição regulam-se pelo direito territorial.”)
substância: Art. 7º, caput e § 7º da LICC c/c Art. 64
A LEI APLICÁVEL EM CASO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
A legislação brasileira deve ser aplicada em processo de investigação de paternidade se o Brasil é o domicílio do autor do processo judicial. A determinação se aplica até para casos em que a concepção, nascimento e o registro tenham ocorrido no exterior. O entendimento é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça.
Os ministros rejeitaram o recurso do cidadão português J.S. contra sua suposta filha M.C.D., também de nacionalidade portuguesa. A decisão do STJ mantém a ação de investigação de paternidade proposta por M.C.D. contra J.S. O suposto pai recorreu ao STJ afirmando que o direito de M.C.D. entrar com a ação teria expirado (teria ocorrido a decadência do Direito à ação).
Ele também alegou que ao caso não se aplicaria a legislação brasileira, mas a portuguesa, por se tratar de processo envolvendo cidadãos portugueses. J.S. afirmou ainda que,
para propor a investigação de paternidade, M.C.D. teria que primeiro ter seu registro de nascimento anulado pelo Judiciário. Todas as alegações foram negadas pela Quarta Turma.
Dúvida sobre o registro
Com domicílio no Brasil, na cidade de São Paulo, M.C.D. recorreu à Justiça brasileira com uma ação de investigação de paternidade contra J.S. Ela afirma ser falso seu registro, onde é reconhecida como filha de A.J.C., marido de sua mãe.
O registro de nascimento de M.C.D. foi efetuado na República de Portugal por meio de declaração paterna que, segundo a autora da ação, seria falsa, pois seu verdadeiro pai seria J.S. A família emigrou para o Brasil logo após o nascimento de M.C.D. De acordo com o processo, J.S. também reside no Brasil.
J.S. contestou a ação alegando impossibilidade jurídica do pedido, inaplicabilidade da legislação brasileira, decadência, prescrição, entre outras razões. O Juízo de primeiro grau rejeitou as alegações de J.S. mantendo a ação em trâmite.
Diante da decisão de primeiro grau, J.S. apelou com um agravo (tipo de recurso), negado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). O Tribunal concluiu pela aplicação da lei brasileira a quem reside no país, mesmo que registrado no exterior.
Tentando modificar as decisões anteriores, J.S. recorreu ao STJ. Ele reiterou a alegação de aplicação do direito português ao caso em questão, além da decadência (extinção) do direito de M.C.D. de propor a ação. Segundo o recurso, as decisões teriam contrariado os artigos 7º da Lei de Introdução ao Código Civil; 178, parágrafo 9º, inciso VI, 340, 344 e 362 do Código Civil; 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente, e 3º do Código de Processo Civil.
Além do recurso especial, J.S. também entrou com uma medida cautelar com pedido de liminar para que a decisão do TJ-SP mantendo a ação em trâmite fosse suspensa até o julgamento do recurso. O pedido liminar foi deferido em parte pelo ministro Ruy Rosado de Aguiar ficando suspenso apenas o exame de DNA até a decisão do recurso especial.
Recurso no STJ
Ao analisar o recurso, o ministro Cesar Asfor Rocha, relator, entendeu pela aplicação do ordenamento jurídico nacional. "Ainda que a concepção, o nascimento e o registro da investigante tenham ocorrido no exterior, estando ela domiciliada no Brasil, deve ser aplicado o ordenamento nacional", destacou Cesar Rocha concluindo pela aplicação da legislação brasileira ao caso, e não das leis de Portugal.
Cesar Rocha também rejeitou a afirmação de que o direito da autora de propor a investigação de paternidade estaria extinto. O ministro lembrou entendimento firmado pela Segunda Seção do STJ no sentido de que "a ação de investigação de paternidade que pretende provar a falsidade ideológica de registro não tem prazo decadencial", mesmo que proposta antes da atual Constituição Federal.
Por fim, Cesar Rocha descartou a alegação de que M.C.D. somente poderia propor a investigação após ter seu registro anulado. "A jurisprudência deste Tribunal firmou-se no sentido de que a ação de investigação de paternidade não depende da prévia propositura da ação anulatória do assento de nascimento do investigante, mas o filho com registro completo tem interesse de buscar a paternidade real, a despeito de reconhecido como legítimo por terceiro com falsidade ideológica", concluiu.
Além de decidir o recurso, a Quarta Turma revogou a liminar concedida para suspender o exame de DNA até o julgamento do recurso especial e julgou prejudicada a medida cautelar proposta pelo suposto pai.
Como princípio geral, especialmente aceito pelo CB, por seu art. 66, é de que a lei local regula a forma e circunstâncias dos reconhecimentos dos filhos ilegítimos.
ADOÇÃO
(ART 1618 a 1629 do CC)
FORMA: lei do lugar do ato (Brasil = art. 1.623, CC)
CONTEÚDO: lei pessoal do adotante quanto a capacidade para adotar e do adotado para ser adotado. (art. 73, CB).
“ Art. 73. A capacidade para adotar e ser adotado e as condições e limitações para adotar ficam sujeitas à lei pessoal de cada um dos interessados.”
CASAMENTO
Esponsais: a forma deve ser regulada pelo local
Esponsais são as recíprocas promessas de casamento entre desposados e na ocorrência de rompimento pode um dos nubentes sofrer dano moral ou material, mesmo ante o reconhecimento de que o casamento não é um negócio. Não se indeniza as vantagens econômicas esperadas com o casamento, mas sim os danos emergentes verificados.
Esponsais pode ser:
a) contrato preliminar de casamento, c/ obrigação de indenizar (art. 247 do CC <art. 1.056 do antigo CC>);
b) rompimento da promessa como ato ilícito (art. 186 do CC);
c) não tem conseqüência jurídica;
No direito brasileiro sustenta-se ser contrato preliminar, gerador de obrigação de fazer, resolúvel em perdas e danos (=direito canônico).
quanto à forma : locus regit actum
substância a) lei matrimonial como lex causae
b) lugar da promessa
c) lei pessoal dos nubentes (se comum) ou lugar da promessa
d) aplicação cumulativa da lei nacional dos nubentes;
e) Brasil: lei do domicílio dos nubentes, se comum, caso contrário ius fori (Código Bustamante, art. 39);
No Brasil face ao artigo 39 do CB pela lei pessoal das partes (se comum) ou ao contrário pelo ius fori.
CASAMENTO: Capacidade para o casamento
capacidade especial: a) Lei da nacionalidade de cada um;
b) lei do domicílio de cada um;
c) primeiro domicílio conjugal;
d) art. 7º da LICC c/c art. 36 do CB (Brasil) – LEI PESSOAL
Observa-se, contudo, que no ato do casamento será aplicado o ius loci celebrationis – lei do lugar da celebração (Brasil – art. 7º, § 1º da LICC);
Quanto ao conteúdo, tem-se:
1. lei nacional dos cônjuges;
2. lei do domicílio dos cônjuges;
3. lei nacional ou domiciliar do marido;
4. lei do domicílio conjugal;
5. lei do primeiro domicílio conjugal;
6. lei do lugar da celebração;
7. domicílio comum dos nubentes, se diverso lei do primeiro domicílio conjugal. (art. 7º, § 3º, LICC)
DIVÓRCIO
lei domiciliar dos cônjuges e se diverso lei do último domicílio conjugal.
REGIME DE BENS
(art. 1.639 a 1.688)
O regime de bens, quanto ao regime patrimonial e estabilidade só pode ser convencionado antes do casamento (latino – Brasil art 1639 c/c o art 1653 do CC) ou por contrato (antes ou depois -- germânico)
Regime único – a imutabilidade do regime matrimonial dos bens era adotada no Brasil (vide art. 188 do CB c/c art. 230 do Código Civil Brasileiro de 1.916), porém, o novo Código Civil (2002) alterou esse fato (art. 1.639, § 2º)
D'Argentré e Dumoulin
D'Argentré = imóveis (lugar da situação) e móveis (lugar do domicílio conjugal) <<estatuto real>>
Dumoulin = <<estatuto não era real nem pessoal>> mas sim que a vontade dos contraentes é que tinha efeito internacional.
1) lei do domicílio comum dos nubentes e na falta, lei do primeiro domicílio conjugal (Brasil = artigo 7º, § 4º da LICC c.c 187 do CB);
2) lei domicílio conjugal fixado pelos cônjuges, de comum acordo, antes do casamento;
3) lei nacional de cada um dos cônjuges;
4) cumulação das leis nacionais;
5) lei do domicílio do marido;
6) lei do foro;
7) lei do autor da demanda;
8) princípio da autonomia da vontade;
9) lei da situação do imóvel e do domicílio conjugal quanto aos móveis
DIREITO DAS COISAS
(art. 1.196 ao art. 1.276 do CC)
BENS são os valores que se pode obter das coisas, sendo estas, portanto, todo objeto material, ou não, suscetível de medida de valor.
A valoração é uma realidade jurídica e não fenomênica.
Devemos lembrar que bens não são os valores das coisas úteis, mas sim das coisas apropriáveis.
Os bens podem ser considerados como unidades (na sua própria individualidade) (uti singuli) e como parte do todo (uti universitas)
Móveis > objeto de furto - (venda a non domine) : lei da situação no momento da compra
que lei deve reger os imóveis? e os móveis? Observar os móveis de situação permanente
qualificação?
ius fori, no Brasil vide art. 8º caput da LICC
imóveis: art. 8º
caput da LICC
móveis: bens que os viajantes carregam (art. 8º, § 1º, da LICC) e sobre aqueles que são remetidos. (lei do destino) (art. 8º, § 1º, da LICC).
Os bens que o proprietário leva consigo deva obedecer a lei do domicílio do proprietário
navios e aeronaves = lei do pavilhão (ART. 274 a 284 do CB).
bens incorpóreos e intelectuais = tratados e convenções (art. 115, CB)
prescrição aquisitiva:
- lei do domicílio do proprietário
- aplicação cumulativa das leis
- lei do domicílio do possuidor;
- lei do primeiro lugar onde tivesse ocorrido a posse;
- lei do lugar onde estiverem situados -lei do último lugar da posse- (Sistema vigente no Brasil face ao artigo 227 c/c 228 do CB:
Art. 227. A prescrição aquisitiva de bens móveis ou imóveis é regulada pela lei do lugar em que estiverem situados.
"Art. 228. Se as coisas móveis mudarem de situação, estando a caminho de prescrever, será regulada a prescrição pela lei do lugar em que se encontrarem ao completar-se o tempo requerido"
PENHOR
Art. 8 ‑ Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar‑se‑á a lei do país em que estiverem situados.
Parágrafo primeiro ‑ Aplicar‑se‑á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens móveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.
Parágrafo segundo ‑ O penhor regula‑se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada.
Devendo ser observado que pelo artigo 111 do CB presume-se que a coisa dada em penhor encontra-se situada no domicílio da pessoa em que cuja posse tenha sido colocada.

OBRIGAÇÃO
OBRIGAÇÃO é o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra uma prestação economicamente apreciável.
Tanto pode decorrer de:
a) atos de vontade;
b) atos ou fatos que a lei vincula (atos ilícitos)
partes podem ter domicílios ou domicílios diversos;
o lugar da execução;
o lugar onde a obrigação é assumida;
lugar do imóvel
vontade humana
lei própria do contrato (proper law of the contract)
Brasil: LEI DO LUGAR ONDE A OBRIGAÇÃO FOI ASSUMIDA (art. 9o, da LICC)
OBRIGAÇÕES NÃO CONVENCIONAIS – lei do lugar do ato ou fato (Art. 168, CB).
FORMA DOS ATOS E CONTRATOS
Lei do lugar do contrato.
Qualificação: art. 9o, da LICC, divergente do artigo 164 do CB
PRESCRIÇÃO DAS AÇÕES PESSOAIS: Art. 229 do CB: “A prescrição extintiva de ações pessoais é regulada pela lei a que estiver sujeita a obrigação que se vai extinguir”.
As obrigações consideram-se constituídas no lugar da residência do proponente (residência com o sentido de onde a pessoa se encontra no momento da proposta) (art. 9o, par 2o da LICC c/c o art. 435 do CC).
SUCESSÕES MORTIS CAUSA
Sucessão é a substituição de titular de direitos, quer a título singular ou a título universal, podendo esta ser "inter vivos" ou "mortis causa".
ESTATUTO SUCESSÓRIO:
a) pessoas sucessíveis;
b) ordem da vocação hereditária;
c) valor das quotas necessárias e quais sejam;
d) restrições às legítimas;
e) deserdação;
f) colação de bens.
UNIDADE DO ESTATUTO SUCESSÓRIO; o patrimônio é um só e a transmissão se opera por um único fato, a "morte".
Período Estatutário: imóveis = lei da situação
móveis = lei do último domicílio do falecido
LEI APLICÁVEL:
a) lei da situação dos imóveis;
b) lei pessoal do proprietário, qto aos móveis;
c) lei do último domicílio do "de cujus";
d) lei da nacionalidade do "de cujus";
e) lei do lugar da morte.
Observar artigo 10 da LICC e r. § 2º (este retirou à lei do de cujus a abrangência determinativa da condição de herdeiro ou legatário.
O art. 12, § 1º apenas reconhece competência do juízo brasileiro para decidir sobre imóveis situados no Brasil.
O art. 5º, inciso XXXI da CF dispõe: – “a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus;”
O julgado que segue transcrito interpreta esse dispostivo:
06 - INVENTÁRIO - ESBOÇO DE PARTILHA - Falecido e ascendentes portugueses - Cônjuge meeira - Critério na divisão dos bens - Constituição Federal, artigo 5º, XXXI - Código Civil, artigos 1.603, 1.606 e 1.611 - Segundo o cânone constitucional que rege a quaestio (cf. artigo 5º, XXXI), a presença de estrangeiros em sucessão causa mortis exige melhor estudo para o Juiz solucionar os conflitos surgidos sobre a possibilidade de aplicação da lei de países distintos. O texto em comento oferece duas soluções, a prevalecer aquela que for mais favorável ao cônjuge ou aos seus filhos brasileiros (in Comentários à Constituição do Brasil, 2º vol. pág. 152, CELSO R. BASTOS). In casu, sendo o falecido e seus pais portugueses e a cônjuge sobrevivente brasileira, aplica-se o artigo 2.142 do Código Civil Português por ser este mais favorável à cônjuge, a qual será beneficiada com 2/3 dos bens e os pais do falecido com 1/3. Apelação improvida (TJRJ - 3ª Câm. Cível; Ap. Cível nº 14.153/98-RJ; Rel. Des. Hudson Lourenço; j. 18.12.1998; v.u.; ementa).BOLETIM AASP nº 2.150-ementário
INVENTÁRIO NO BRASIL
a) existindo herdeiros ou cônjuge brasileiro será aplicável a lei brasileira se mais favorável a esses e do último domicílio do de cujus, em caso contrário;