Introdução ao estudo do direito

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9 de Outubro de 2019
Apostila de Introdução ao Estudo do Direito
APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Professora: Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas[1]
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO:
Disciplina que fornece ao estudante as noções fundamentais para a
compreensão do fenômeno jurídico. Estuda conceitos gerais úteis a
todos os ramos do direito.
1. O Mundo da Natureza e o Mundo da Cultura:
/
Podemos considerar a realidade sob duas formas distintas, quais
sejam: o Mundo da Natureza e o Mundo da Cultura.
Mundo da Natureza - É tudo aquilo que nos foi dado. Existe
independente da atividade humana. Trata-se de realidade natural. Aqui
existem as leis físico-matemáticas que são regidas pelo
princípio da causalidade, ou seja, são leis cegas aos valores. São
meramente indicativas. Ex: a Terra é um planeta. Princípio da
causalidade: na natureza nada ocorre por acaso. Cada fenômeno tem
sua explicação em uma causa determinante. Esse princípio
corresponde ao nexo existente entre a causa e o efeito de um
fenômeno. A gravidade nos explica que se a caneta cair da mesa será
atraída para o chão
Mundo da Cultura - É tudo aquilo que vem sendo construído pelo
homem ao longo da história. Trata-se de realidade humano-cultural-
histórica. É aqui que se situa o DIREITO.
O homem produz as leis culturais, que são normas imperativas –
“dever ser”. Ex: O homem deve ser honesto. O pai e a mãe devem
alimentar seus filhos. O devedor deve pagar o credor. Não se deve
matar ninguém. O homem planeja e constrói seu mundo de acordo com
seus ideais. Tem liberdade criadora. Humaniza a natureza.
1. O que é Direito:
Conceito 01: “Conjunto de normas/leis estabelecidas por um poder
soberano, que disciplinam a vida social de um povo” (Dicionário
Aurélio)
Kelsen – pensador brilhante - autor da Teoria Pura do Direito –
considerava que direito seria um conjunto de normas – era chamado
de positivista porque acreditava que direito era posto – positivado –
transcrito em normas escritas.
/
Conceito 02: “O Direito é processo de adaptação social, que
consiste em se estabelecerem regras de conduta, cuja
incidência é independente da adesão daqueles a que a incidência da
regra jurídica possa interessar”. (Pontes de Miranda)
O Direito está em função da vida social.
“Onde há homem, há sociedade; onde há sociedade, há direito; Logo,
onde há homem, há direito”.
Os cenários de lutas, as alegrias, os sofrimentos do homem ao longo da
história nos mostram que o direito é necessário, pois onde há
aglomeração de pessoas, há relacionamento humano, que
automaticamente, gera amizade, amor, colaboração, mas, por outro
lado, traz a discórdia, intolerância e inimizade, o natural aparecimento
de conflitos sociais vão demandar soluções que o direito irá cuidar.
Mútua Dependência entre o Direito e a Sociedade
Fato Social e Direito - Direito e sociedade são entidades congênitas e
que se pressupõem. O Direito não tem existência em si próprio. Ele
existe na sociedade.
1. Qual é a finalidade do Direito?
“O Direito está em função da vida social. A sua finalidade é a de
favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os
grupos sociais, que é uma das bases do progresso da
sociedade” (Paulo Nader)“O Direito propõe-se a promover os
alicerces da convivência pacífica e promissora. Essa é a finalidade do
conjunto de normas jurídicas impostas pela sociedade a si mesma,
através do Estado, para manter a ordem e coordenar os
interesses individuais e coletivos” (João Batista Nunes Coelho)
Finalidade básica – COEXISTÊNCIA PACÍFICA
/
Enfim, o direito é um instrumento de pacificação social, que visa
favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os
grupos sociais, a fim de manter a ordem e coordenar os
interesses individuais e coletivos
1. Acepções da palavra direito:
2. Direito como justo: designa o que é certo e errado.
3. Ciência do Direito: também chamada de dogmática
jurídica estuda o Direito Positivo de determinado país.
Interpreta e sistematiza as normas jurídicas.
4. Direito positivo/natural:
CONCEITOS:
DIREITO NATURAL: ou jusnaturalismo é uma teoria que postula a
existência de um direito cujo conteúdo é estabelecido pela
natureza e, portanto, é válido em qualquer lugar.
O Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade e
nem é formulado pelo Estado. É um Direito espontâneo que se
origina da própria natureza social do homem, revelado pela
conjugação da experiência e razão. Princípios de caráter
universal e imutáveis. Ex: direito à vida e à liberdade.
São diversas as origens do direito natural:
Para os helenistas, o direito natural corresponderia à natureza
cósmica. Ex: perfeição, ordem e equilíbrio do universo;
Para os Teólogos medievais, vinha de Deus;
Para os racionalistas, o Direito Natural é produto da razão
humana;
Atualmente, a corrente majoritária afirma ser o direito natural
baseado na natureza humana. Todo ser é dotado de uma natureza
/
e um fim, ou seja, a natureza do ser (suas propriedades) define o
fim a que este tende. Para se chagar a esse fim devemos respeitar
algumas normas, que compõe o Direito Natural.
Direito natural é aquele que se compõe de princípios
inerentes à própria essência humanas, servem de fundamento ao
Direito Positivo: "o bem deve ser feito", "não lesar a outrem", "dar a
cada um o que é seu", "respeitar a personalidade do próximo", "as leis
da natureza", etc..
Portanto, revela ao legislador os princípios fundamentais de proteção
ao homem. É constituído por um conjunto de princípios, com caráter
universal, eterno e imutável e pertencem a todos os tempos, não são
elaborados pelos homens e emanam de uma vontade superior porque
pertencem à própria natureza humana: "o direito de reproduzir" "o
direito de constituir família" "direito à vida e à liberdade"... Direito
Natural é o direito legítimo, que tem raízes, que brota da própria vida,
no seio do povo.
O adjetivo natural, aplicado a um conjunto de normas, já evidencia o
sentido da expressão, qual seja, o de preceitos de convivência criados
pela própria Natureza e que, portanto, precederiam a lei escrita ou
direito positivo, normas postas, impostas pelo Estado (jus positum).
O direito natural é a ideia abstrata do Direito; o ordenamento ideal,
correspondente a uma justiça superior e anterior – trata-se de um
sistema de normas que independe do direito positivo, ou seja,
independe das variações do ordenamento da vida social que se
originam no Estado. O direito natural deriva da natureza de algo, de
sua essência. Sua fonte pode ser a natureza, a vontade de Deus ou a
racionalidade dos seres humanos.
O direito natural é o pressuposto do que é correto, do que é justo, e
parte do princípio de que existe um direito comum a todos os homens e
que o mesmo é universal. Suas principais características, além da
universalidade, são imutabilidade e o seu conhecimento através da
/
própria razão do homem. Anteriormente, o direito natural tinha o
papel de regular o convívio social dos homens, que não necessitavam
de leis escritas. Era uma visão objetiva.
Com o surgimento do direito positivo, através do Estado, sua função
passa a ser uma espécie de contrapeso às atividades legitiferante do
Estado, fornecendo subsídios para a reivindicação de direitos pelos
cidadãos, passando a ter um caráter subjetivo.
DIREITO POSITIVO: conjunto de normas jurídicas escritas e não
escritas, vigentes em um determinado território e, também
internacionalmente, na relação entre os Estados. Não obstante tenha
surgido nos primórdios da civilização ocidental, o direito positivo se
consolida como esquema de segurança jurídica a partir do
século XIX.
O direito positivo é conjunto de princípios e regras que regem a vida
social do povo. É institucionalizado pelo Estado, são normas jurídicas
de determinado país. Ex: Código Penal, Código Civil, etc.
O PositivismoJurídico:
Na transição da idade média para a moderna, de meados do século
XVIII ao início do século XIX, a sociedade reclamava limites ao poder
concentrado e ilimitado do soberano. Buscavam-se barreiras aos
arbítrios dos reis absolutistas.
Em resposta, os movimentos constitucionalistas modernos, sobretudo,
por meio da Constituição francesa de 1791 e da Constituição dos
Estados Unidos de 1787, trouxeram consigo um mito no sistema
jurídico: a lei. Esse instrumento conformador da liberdade dos
cidadãos passa a ser considerado o único a legitimar a limitação dos
seus direitos. Somente a lei válida poderia impor obrigações aos
cidadãos.
/
No positivismo, a lei tem destaque total. A sociedade necessitava
afastar a abertura do sistema jurídico aos valores jusnaturais, vez que
muitas atrocidades eram legitimadas em nome do Direito Natural.
Buscava-se segurança jurídica e objetividade do sistema, e o Direito
positivo cumpriu bem esse papel.
Essa mudança, decorrente também da estruturação do Estado
moderno, ocorreu sobre três pilares. O primeiro refere-se à posição da
norma positiva no sistema. Como dito, a lei passa a ganhar mais
relevância jurídica que os postulados principiológicos, a ponto de
afastar os princípios não positivados do ordenamento, ou no mínimo
retirar-lhes a força normativa. As normas de conduta passam a
ser adstritas à lei e, com isso, os códigos são transportados
para o centro do direito.
O segundo pilar se relaciona com a abstratividade da norma,
desconhecida em épocas pretéritas, que se baseavam nos casos
concretos.
O terceiro é quanto à forma de aplicação das leis, não se permitia
soluções criadas a posteriori da conduta, ou seja, os efeitos decorrentes
da aplicação da norma são conhecidos anteriormente a sua concreção,
o que atendia a uma necessidade de proteção dos indivíduos em face
dos desmandos dos soberanos absolutistas.
É nesse contexto que surge o positivismo jurídico contrapondo-se ao
jusnaturalismo, no final do século XIX. O Direito passa a ser produção
da vontade humana a partir de sua criação pelo Estado através da lei.
O direito pós Revolução Francesa é um direito criado por
força de decisões estatais (a lei e a sentença de modo direto; o
contrato de modo indireto). Ele torna-se positivo, portanto.
A principal característica do direito positivado é que ele se
liberta de parâmetros imutáveis ou Iongamente duradouros,
de premissas materialmente invariáveis e, por assim dizer,
/
institucionaliza a mudança e a adaptação mediante
procedimentos complexos e altamente móveis.
Hans Kelsen (1994) coroa o positivismo iniciado por Comte com sua
Teoria Pura, estabelecendo o positivismo jurídico ou juspositivismo
(LACERDA, 2009). Para ele, o direito deveria ser considerado como
tal, independente de outras ciências ou da moral. As fontes do Direito
“têm que ser buscadas apenas no próprio Direito, excluindo-se as
fontes extrajurídicas”. O estudo do Direito deveria ser desprovido de
valores, já que a moral seria extrínseca ao direito.
Kelsen considerava que direito seria um conjunto de normas –
acreditava que direito era posto – positivado – transcrito em
normas escritas.
Argumenta Kelsen que, se se está diante de um determinado Direito
Positivo, sendo moral ou imoral deve ser cumprido. É certo que se
prefere o Direito moral ao imoral, porém, há de se reconhecer que
ambos são vinculativos da conduta.
O fundamento de validade de todo o sistema se baseia na norma
fundamental, que se mostra como o fato produtor de normas, não se
confundindo com a Constituição, que é o conteúdo estático desta
norma. Afere-se a validade apenas formal da norma.
No positivismo, os princípios tem aspecto interpretativo supletivo,
apresentando caráter integrador.
Então, o direito positivo é o direito posto pelo Estado, dotado
de validade, apenas por obedecer a condições formais de sua
formação. Frise-se que este direito não necessita respeitar um
mínimo moral para ser definido e aceito como tal, pois a natureza do
direito, para ser garantida em sua construção, não requer nada além do
valor jurídico.
/
Para Kelsen, então, o direito e a moral se separam. Assim, é
válida a ordem jurídica ainda que contrarie os alicerces
morais. Validade e justiça de uma norma jurídica são juízos de valor
diversos, portanto (uma norma pode ser válida e justa; válida e injusta;
inválida e justa; inválida e injusta).
1. Direito objetivo/subjetivo:
Direito Objetivo: é o direito norma de organização social –
conjunto de normas jurídicas de determinado país. A partir do
conhecimento do direito objetivo que se deduz o direito subjetivo.
Direito Subjetivo: é aquele que a pessoa possui em razão do
direito objetivo. É a possibilidade de agir e exigir algo, previsto no
direito objetivo.
Classificação de direitos subjetivos:
1 – Espécies:
Direito subjetivo propriamente dito: direito a uma prestação.
Direito Potestativo: aquele exercido pelo titular per si, não depende
da aceitação da outra parte.
Na lição de Chiovenda, o direito potestativo é aquele ao qual não
corresponde nenhuma obrigação, na medida em que os efeitos que
produz não dependem de qualquer ato do seu destinatário, que fica
apenas sujeito ao efeito jurídico produzido (estado de sujeição).
O Dever Jurídico Subjetivo: dever e obrigação – corresponde ao
sentido oposto de direito subjetivo. É a situação onde a pessoa é
obrigada a dar fazer ou não fazer algo em benefício de outrem por
determinação do direito objetivo.
/
OBS: a partir do conhecimento do direito objetivo que se deduz o
direito subjetivo.
O direito objetivo garante o exercício do direito subjetivo, que gera o
dever jurídico.
ONDE HÁ DIREITO, FATALMENTE, HÁ DEVER.
e) Instrumentos de controle social: buscam o bem comum e a
paz social.
A Moral, a Religião, as Regras de Etiqueta e o Direito são processos
normativos que visam controlar a sociedade. Contudo, o último é o que
melhor cumpre esse papel em razão de sua força coercitiva.
Direito – normas jurídicas - tem sanção – coação – força – Ex:
prisão
Moral – normas morais – sugerem condutas.
Religião – normas religiosas - preceitos religiosos– sugerem
condutas.
Regras de Etiqueta – normas de trato social - moda,
convenções, etiqueta– sugerem condutas.
f) Direito Comparado: consiste no estudo do Direito positivo de
outros países para estudo de comparação.
FONTES DO DIREITO
A expressão “Fontes do Direito” possui sentido de: origem, nascente,
motivação, causa das várias manifestações do Direito.
Segundo Miguel Reale “por fonte do direito designamos os processos
ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com
legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto
/
de uma estrutura normativa”. (p. 140)
A doutrina jurídica não se apresenta uniforme quanto ao estudo das
fontes do Direito.
Fonte = origem Fontes do Direito = de onde provém o direito.
Principais sistemas jurídicos vigentes no mundo:
Pertencem à família romano-germânica os direitos de toda a América
Latina, de toda a Europa continental, de quase toda a Ásia (exceto
partes do Oriente Médio) e de cerca de metade da África.
Civil Law é a estrutura jurídica oficialmente adotada no Brasil. O
que basicamente significa que a principal fonte do Direito
adotada aqui é a Lei. A lei seria a mais importante fonte
formal. Em diversos países de tradição romano-germânica, o
direito é organizado em códigos, cujos exemplos principais são os
códigos civis francês e alemão (Code Civil e Bürgerliches
Gesetzbuch, respectivamente). É portanto típico deste sistema o
caráter escrito do direito. Outra característica dos direitos de
tradição romano-germânica é a generalidade das normas
jurídicas, que são aplicadas pelos juízes aos casos concretos.
Common Law - No sistema do Common Law, adotado pela
Inglaterra e Estados Unidos, a forma mais comumde
expressão do direito é a dos precedentes judiciais. Direito
se baseia mais na Jurisprudência que no texto da lei. Infere-se
normas gerais a partir de decisões judiciais proferidas a respeito
de casos individuais
Uma simples diferença é que lá o Direito se baseia mais na
Jurisprudência que no texto da lei. Jurisprudência, caso esteja em
dúvida, trata-se do conjunto de interpretações das normas do direito
proferidas pelo Poder Judiciário.
/
Exemplo: Se lá nos EUA dois homens desejam realizar uma adoção,
eles procuram outros casos em que outros homossexuais tenham
conseguido adoções e defendem suas ideias em cima disso. Mas a parte
contrária pode alegar exatamente casos opostos, o que gera todo um
trabalho de interpretação, argumentação e a palavra final fica com o
Juiz.
É bom lembrar que nos países de Common Law também existe a lei,
mas o caso é analisado principalmente de acordo com outros
semelhantes.
1) FONTES MATERIAIS OU SUBSTANCIAIS: são constituídas
pelos fatores determinantes do surgimento da norma jurídica, tais
como: o clima, a religião, a economia, a política, os avanços
tecnológicos e científicos, etc.
É o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos fatos
econômicos que condicionam o aparecimento e as transformações das
regras de direito. São dados, elementos, biológicos, psicológicos,
racionais, ideais e históricos, que contribuem para a formação do
direito. São FATOS SOCIAIS.
O direito provém de fatos sociais, de problemas que emergem na
sociedade e que são condicionados pelos chamados fatores do Direito.
Ex: o Estatuto do Idoso foi uma norma que teve como base a
valorização do idoso, pois a população está cada vez mais idosa e
necessita de cuidados especiais.
2) FONTES FORMAIS: os meios de expressão do Direito, são as
formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam,
tornam-se conhecidas.
Criam o Direito, isto é, introduzem no ordenamento novas normas
jurídicas. Dividem-se em:
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2.1) estatais: são produzidas pelo poder público e correspondem à lei
e à jurisprudência.
2.2) não estatais: decorrem diretamente da sociedade ou de seus
grupos e segmentos, sendo representadas pelo costume, doutrina e os
negócios jurídicos.
Para que um processo jurídico constitua fonte formal é necessário que
tenha o poder de criar o Direito. Esse poder de criar é chamado de
competência.
Em que consiste o ato de criação do Direito? Criar o Direito
significa introduzir no ordenamento jurídico novas normas jurídicas.
O elenco das fontes formais varia de acordo com os sistemas jurídicos e
também em razão das diferentes fases históricas.
2.1) FONTES FORMAIS ESTATAIS:
a) Leis: normas jurídicas escritas provenientes do Estado. O Brasil faz
parte dos sistemas romano-germânico, que adota a estrutura jurídica
Civil Law.
Lei – sistema Civil Law – fonte direta e mais importante –
sistema romano-germânico
Lei – sistema Common Law – fonte indireta – sistema anglo-
saxão
b) Tratados internacionais: são acordos resultantes da
convergência das vontades de dois ou mais sujeitos de direito
internacional, formalizada num texto escrito, com o objetivo de
produzir efeitos jurídicos no plano internacional.
/
Os tratados internacionais, em regra, tem status de lei ordinária,
contudo, com o advento da EC 45/04, o tratado internacional que trata
de direitos humanos, “que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”
(Art. 5º CR/88 - 3º da CR/88).
Em outras palavras, o tratado é um meio pelo qual sujeitos de direito
internacional – principalmente os Estados nacionais e as organizações
internacionais – estipulam direitos e obrigações entre si.
c) jurisprudência: é o conjunto de decisões proferidas pelo Poder
Judiciário sobre determinada matéria jurídica.
Obs: O substantivo jurisprudência é um coletivo. Desse modo,
não há que se entender que um acórdão ou uma sentença seja
jurisprudência; fazem parte da jurisprudência.
Cuida-se do direito vivo; fenômeno absolutamente dinâmico, assim
como a sociedade, em que os vários institutos jurídicos trazem
respostas diversas nos vários períodos da história. Assim, por exemplo,
a jurisprudência sobre matéria de posse ou propriedade do início do
século XX é totalmente diversa dos julgados do início do século XX.
No sistema do Common Law, os precedentes, o case study, têm função
primária como fonte do Direito. Ali, portanto, os exemplos dos
julgados exercem função muito mais relevante.
Outro aspecto importante a ser considerado é o fato de a
jurisprudência exercer enorme influência sobre o legislador.
Sendo um retrato vivo das necessidades sociais, o legislador absorve as
decisões para converter em lei a orientação jurisprudencial. Muito das
inovações constantes do Código Civil de 2002 representa consolidação
legal daquilo que a jurisprudência decidira no século passado. "Em
muitas matérias, portanto, a jurisprudência antecipa-se ao
legislador, chegando mesmo a abalar conceitos tradicionais".
/
A repetição contínua e constante de julgados em determinada direção é
fonte importante do Direito. Ex: união e casamento homoafetivo
A Jurisprudência Vincula os Tribunais?
Nos Estados de Direito codificado, a jurisprudência apenas informa,
possui autoridade científica. Os juízes de instância superior não têm o
dever de acompanhar a orientação hermenêutica dos Tribunais
superiores. A interpretação do Direito há de ser um procedimento
intelectual do próprio julgador. Ao decidir, o juiz deve aplicar forma de
acordo com a sua convicção.
No Brasil, a jurisprudência se resume em fonte informativa e
ilustrativa. A lei e as condições sociais de sua promulgação envelhecem,
perdem a atualidade, distanciam-se dos fatos originários; cabe aos
tribunais dar novos matizes, novos caminhos na aplicação da lei.
É papel da jurisprudência atualizar o entendimento da lei,
abrir horizontes, dando-lhe uma interpretação atual que
atenda às necessidades do momento dos fatos. A feição da
jurisprudência é dinâmica.
Sendo assim, os julgados não exercem força vinculativa,
exceto a situação das súmulas vinculantes.
Embora não caiba aos tribunais ditar normas, operou-se
paulatinamente no país um deslocamento da visão judicial, com a
expedição de súmulas de jurisprudência dos tribunais, em especial do
precursor que foi o Supremo Tribunal Federal.
SÚMULA: é um enunciado que resume uma tendência de
julgamento sobre determinada matéria, decidida contínua e
reiteradamente pelo tribunal. Essas súmulas, mormente as dos
tribunais federais superiores, convertem-se em verdadeiras fontes
formais de Direito.
/
Contudo, não se trata de norma impositiva e não deve o
operador do Direito curvar-se à súmula, se entender que é
hora de mudar. Nem mesmo os membros do tribunal que expediu a
súmula estão a ela vinculados, embora seja ampla a importância desse
instituto.
As súmulas vinculantes têm por principal escopo
efetivamente diminuir os acúmulos de processos nos
tribunais, permitindo que questões idênticas sigam a mesma
orientação judicial, dada por referida vinculação, por todos
os juízes e tribunais.
Súmula Vinculante: é o enunciado da decisão reiterada do
Supremo Tribunal Federal , que possui efeito de vincular
todos os órgãos do Poder Judiciário e da Administração
Pública direta e indireta federal, estadual e municipal. A
súmula vinculante está prevista no artigo 103-A da Constituição
Federal deve ser aprovada por 2/3 dos membros do STF.
Muito se critica a súmula vinculante, pois é entendida como um
engessamento do Judiciário, além do que, nem sempre estarão no
mesmo sentido todos os julgados que se entendem idênticos e
repetitivos.
Se, por um lado, a súmula vinculante permite o julgamento rápido e
simultâneo de centenas de processos, por outro, corre-se o risco dese
petrificar o poder interpretativo da jurisprudência, principalmente dos
juízes de primeiro grau, primeiros receptores das modificações sociais.
A função do juiz não é dar o Direito, não é criar o Direito, mas sim
interpretá-lo. Essas interpretações podem trazer benefícios para a
compreensão do ordenamento jurídico, sendo, portanto, fonte do
Direito.
Obs: Jurisprudência: sistema civil Law - Fonte indireta e
intelectual – Brasil
/
sistema common law - Fonte direta e principal
2.2) FONTES FORMAIS NÃO ESTATAIS:
1. Costume jurídico: é a prática social reiterada e uniforme com a
convicção de obrigatoriedade jurídica.
Fonte subsidiária (secundária), pois visa suprir as lacunas da
lei.
Para que o costume se converta em fonte do Direito, dois requisitos
são enunciados como imprescindíveis:
objetivo ou material: o corpus: prática constante e reiterada.
subjetivo ou imaterial: o animus, a consciência coletiva de
obrigatoriedade da prática.
O costume obriga quando há um sentimento geral de obrigatoriedade.
Uma das principais barreiras ao costume é justamente a dificuldade de
se identificar a prática reiterada, dependendo do caso concreto, o que
traria incerteza e insegurança.
Em que pese a prevalência da lei no nosso sistema, o costume continua
desempenhando papel importante, principalmente porque a lei não
tem condições de predeterminar todas as condutas e todos os
fenômenos.
Não se pode negar que o costume possui a grande vantagem de
assimilar perfeitamente as necessidades sociais, algo que nem sempre
o legislador logra conseguir. O costume tem sua razão de ser
justamente em sua espontaneidade brotada da sociedade, o que não
ocorre comumente na lei.
/
Para ser aceito exige-se que o costume tenha amplitude, isto é, que seja
geral e largamente disseminado no meio social. Não é necessário,
porém, que a sociedade como um todo tenha dele consciência. O
costume pode ser setorizado. Seu maior campo de atuação é, sem
dúvida, o direito comercial (empresarial), com suas práticas, quase
todas elas de origem costumeira.
Enfim, para ser considerado costume é fundamental que ocorra uma
prática constante e repetitiva, durante prazo longo de tempo. O
costume leva tempo e instala-se quase imperceptivelmente no seio da
sociedade.
ESPÉCIES DE COSTUMES:
Os costumes podem ser:
secundum legem: O costume segundo a lei, já foi
transformado em lei e, portanto, deixou de ser costume
propriamente dito. Para alguns, não existe essa categoria, pois se
lei existe, costume não há. Segundo outros essa modalidade se
caracterizaria pelo fato de a própria lei remeter sua interpretação
ou compreensão aos costumes. Ex: art 13 do C/C – Salvo por
exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo,
quando importar diminuição permanente da integridade física,
ou contrariar os bons costumes.
praeter legem: além da lei. É exatamente aquele descrito no
art. 4a da LINDB, que serve para preencher as lacunas da
lei: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito."
Trata-se de um dos recursos de que se serve o juiz quando a lei for
omissa. A maioria dos sistemas de direito escrito tem nos
costumes sua principal fonte subsidiária. Ex: cachorro
contra legem: contra a lei, se opõe à lei. Denomina-se
costume ab-rogatório, pois coloca a lei à margem. Ex: a prática do
adultério
/
O art. 337 do Código de Processo Civil determina que a parte que
alegar direito costumeiro deverá provar o teor e a vigência, se assim for
determinado pelo juiz. Essa instabilidade é, de fato, como vimos, o
maior obstáculo para o costume imperar em nosso sistema.
1. Doutrina: é o estudo realizado pelos cientistas do direito.
Chamada de fonte intelectual ou indireta, pois suas
orientações hermenêuticas não são obrigatórias.
DIVISÃO GERAL DO DIREITO POSITIVO
Direito Positivo: é o conjunto de normas jurídicas vigentes em
determinado lugar, em determinada época.
Divisão do direito positivo:
a) Direito Público e Direito Privado: é a divisão mais importante.
Se a norma tutelar o interesse do Estado e de seu funcionamento, o
Direito é público; Contudo, se a norma regular as relações jurídicas
entre os particulares, o direito é privado.
Ramos do Direito Público
Constitucional; Administrativo; Tributário; Econômico Interno;
Previdenciário; Processual; Penal; Eleitoral; Militar; Internacional
Público Externo
Ramos do Direito Privado
Civil; Empresarial; Trabalhista; Internacional Privado.
1) VERTENTES DO DIREITO PÚBLICO
1.1) DIREITO PÚBLICO INTERNO
1.1.1) Direito Constitucional
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Engloba as normas jurídicas pertinentes à organização política do
Estado nos seus elementos fundamentais, definindo o regime político e
a forma de Estado, colocando cada órgão substancial, para fazer o que
lhe é devido em relação ao cidadão, mediante o reconhecimento e
garantia de direitos fundamentais dos indivíduos.
O conjunto dessas normas está presente na Carta Magna do Estado, a
constituição. Nesta, apresentam-se dois tipos de normas: as que
determinam como outras serão feitas, indicando os limites e os
processos de sua elaboração, e as que repercutem imediatamente sobre
o comportamento; estas últimas são constitucionais, não por sua
matéria (que é dizer como devem ser feitas as normas gerais), mas pela
sua forma, porque estão submetidas a certas formalidades de
elaboração e de alteração.
O direito constitucional é a esfera da ordenação estatal que está
intimamente relacionada com todas as demais, por coordená-las,
traçando-lhes o contorno periférico.
1.1.2 - Direito Administrativo
É o ramo do direito público interno que se concentra no estudo da
Administração Pública e da atividade de seus integrantes. Sistematiza
os interesses do Estado, ou seja, tudo o que se relaciona à
Administração Púbica e à relação entre ela e os administrados e seus
servidores é regrado e estudado pelo Direito Administrativo.
1.1.3 - Direito tributário
Disciplina a receita e a despesa pública. Para realizar os serviços
públicos, o Estado necessita de recursos financeiros, que são obtidos
mediante cobrança de impostos, contribuições, taxas, bem como por
sua atividade empresarial. O movimento de arrecadação do dinheiro
público e seu emprego em obras e despesas gerais constituem o objeto
do Direito Tributário.
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1.1.4 - Direito Penal
É o ramo do Direito que disciplina as condutas humanas que podem
por em risco a coexistência dos indivíduos na sociedade. O Direito
Penal vai regular essas condutas com base na proteção dos princípios
relacionados à vida, intimidade, propriedade, liberdade, enfim,
princípios que devem ser respeitados no convívio social.
Dessa forma, o Direito Penal vai descrever as condutas consideradas
crimes (condutas mais graves) e contravenções (condutas menos grave)
e as respectivas penas cominadas. Vale dizer que o Estado é o
responsável pelo direito de punir, e o faz mediante critérios pré-
estabelecidos, com o intuito de desestimular os indivíduos a
transgredirem as normas, e, também, de readaptar o indivíduo ao
convívio social.
1.1.5 Direito processual
Para definir o objeto de estudo desse ramo do Direito, primeiramente,
é importante dizer que é o Estado que detém o poder de aplicar o
Direito, estabelecendo a ordem, aplicando as penalidades, e
solucionando os conflitos entre as partes, por meio de um processo
judicial. Dessa forma, o ramo em questão visa disciplinar de que forma
isso vai se dar, estabelecendo princípios e regras a serem previamente
obedecidas, tanto pelo Estado, quanto pelas partes na disputa judicial.
Assim a função do Direito processual é organizar a forma de como o
Estado vai prestar esse poder/dever de julgar, e como as partes devem
agir no enlace judicial.
Há subdivisões de Direito Processual: Civil, Penal, Trabalho,
Tributário, etc.
1.1.6. DireitoEleitoral
/
É o ramo autônomo do Direito Público encarregado de regulamentar os
direitos políticos dos cidadãos e o processo eleitoral. Conjunto
sistematizado de normas destina-se a assegurar a organização e o
exercício de direitos políticos, principalmente os que envolvem votar e
ser votado (Art. 1º do Código Eleitoral - Lei nº 4.737/65). Em outras
palavras, o Direito Eleitoral dedica-se ao estudo das normas e
procedimentos que organizam e disciplinam o funcionamento do poder
de sufrágio popular, de modo a que se estabeleça a precisa equação
entre a vontade do povo e a atividade governamental.
1.1.7. Direito Militar
É o conjunto de normas jurídicas destinadas a assegurar a realização
dos fins das instituições militares, cujo principal é a defesa armada da
Pátria. As penais surgem com o Direito Penal Militar.
O direito militar, portanto, é bastante abrangente em suas
ramificações, sendo possível distinguir o direito penal militar, o direito
processual penal militar, o direito administrativo militar, o direito
disciplinar militar, o direito previdenciário militar, além de outros que
guardam pertinência com o emprego de Forças Armadas na solução de
conflitos armados, destacando-se, nesse ponto, o direito internacional
dos conflitos armados, também conhecido como direito internacional
humanitário.
1.2. DIREITO PÚBLICO EXTERNO
1.2.1. Direito Internacional Público
É o ramo do Direito voltado a disciplinar as relações entre os vários
Estados, possuindo princípios e diretrizes, que visam uma interação
pacífica entre os Estados, tanto na esfera política, econômica, social e
cultural. Vale dizer que são criados organismos internacionais, tais
como a ONU (Organização das Nações Unidas) e a OMC (Organização
/
Mundial do Comércio), para auxiliar na descoberta de interesses
comuns, e de que forma interação dos Estados vai se dar. Os
instrumentos dos acordos entre os Estados são denominados tratados.
2. RAMOS DO DIREITO PRIVADO:
2.1. Direito civil
Pertence ao Direito Privado por excelência, pois visa regular as relações
dos indivíduos, estabelecendo direitos e impondo obrigações. O Direito
Civil atua em toda a vida do indivíduo, pois disciplina todos os campos
de interesses individuais. O Código Civil, ou seja, reunião de todas as
leis de Direito Civil, é estruturado em duas grandes partes: geral, que
contém normas de caráter abrangente, que servem a qualquer área do
Direito Civil e parte especial, que trata dos assuntos específicos. Na
parte Geral encontram-se os livros que contém os temas relativos às
pessoas, aos bens e aos fatos jurídicos. Já a parte especial os livros são:
obrigações, Direito de Empresa, Direito das Coisas, Direito de Família,
Direito das Sucessões e um livro complementar das disposições finais e
transitórias. Assim verifica-se que o Direito Civil abrange todas as área
do relacionamento humano, que serão objeto de estudo durante todo o
Curso de Direito.
2.2. Direito do trabalho
É um ramo que se destina a disciplinar as relações de trabalho,
estabelecendo princípios e regras, de forma a evitar a exploração pelo
do trabalho, e conceder direitos e obrigações recíprocos tanto aos que
prestam os serviços, quanto para àqueles cujo o serviço se destina.
Há discussão entre os juristas se o Direito do Trabalho seria um ramo
do Direito Público ou Privado. Por muito tempo, vários autores
entenderam se tratar de um ramo do Direito Público, pois apesar de
suas normas disciplinarem relações privadas, a vontade das partes
ficaria limitada às regras pré- estabelecidas pelo Estado. Contudo com
o passar do tempo entenderam se tratar de ramo do Direito Privado,
/
pois predomina o interesse particular, em detrimento da natureza das
regras públicas. Há autores que atentam, ainda, para uma classificação
mista, pois o Direito do Trabalho teria uma esfera pública, e outra
privada.
2.3. Direito empresarial ou comercial
O direito comercial origina-se de um direito estatutário particular e
consuetudinário, visto que não veio de uma obra dos jurisconsultos
nem dos legisladores, mas do trabalho dos comerciantes, que o criaram
com seus usos, estabelecendo seus estatutos ou regulamentos, pelos
quais disciplinavam a concorrência, asseguravam mercados aos
comerciantes para as suas ofertas, evitavam fraudes e garantiam a boa
qualidade das mercadorias. O direito comercial constitui-se de normas
que gerem a atividade empresarial.
2.4. Direito Internacional Privado
Destina-se à regular a situação do estrangeiro no território nacional,
pois como o estrangeiro está em local diferente do seu país de origem,
haveria um conflito de leis a serem aplicadas no caso concreto: usa-se a
lei estrangeira, ou do local onde o indivíduo se encontra? Assim, a base
do Direito Internacional Privado seria regular essas relações e
estabelecer diretrizes e normas, dirigidas às autoridades para a
resolução inerente a esses conflitos.
DIREITOS COLETIVOS
Direitos coletivos “lato sensu” têm como espécies:
Direitos difusos;
Direitos coletivos “strictu sensu”;
Direitos individuais homogêneos.
CONCEITOS LEGAIS
/
(Art. 81, parágrafo único da Lei nº. 8078/90):
I - Direitos difusos são os transindividuais, de natureza indivisível,
de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por
circunstâncias de fato.
II - Direitos coletivos são os transindividuais, de natureza
indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.
III - Direitos individuais homogêneos são aqueles interesses ou
direitos individuais que têm origem comum
Os Direitos difusos são todos aqueles direitos que não podem ser
atribuídos a um grupo específico de pessoas, pois dizem
respeito a toda a sociedade.
Traduzindo em miúdos, a transindividualidade significa se tratar de
um direito que ultrapassa a individualidade, indo além de cada
indivíduo singularmente considerado. A natureza indivisível significa
que não pode ser dividido. Esse direito tem titulares, mas
indeterminados, ou seja, não podem ser individualizados, no caso
concreto.
Por fim, essas pessoas devem estar ligadas por circunstâncias de fato
(situação de fato); Ex: pessoas que residem numa área que será
inundada por uma hidrelétrica; habitar nas margens de um rio onde
são lançados produtos poluentes; os direitos ligados à área do meio
ambiente têm reflexo sobre toda a população, pois se ocorrer qualquer
dano ou mesmo um benefício ao meio ambiente, este afetará, direta ou
indiretamente, a qualidade de vida de toda a população.
Outro exemplo de direito difuso: veiculação, num canal de televisão de
grande alcance, de uma publicidade enganosa. Todos aquelas pessoas
indeterminadas que viram a publicidade foram atingidos por ela. É um
/
interesse indivisível, cujos titulares são ligados por uma circunstância
fática.
São difusos os direitos à segurança, ao consumidor, direitos ligados à
preservação do patrimônio sócio cultural, artístico, estético, histórico,
turístico, paisagístico, por infração à ordem econômica etc.
Sendo assim, pode-se afirmar que a titularidade dos direitos difusos
é indeterminável. Não podem eles ser identificados, sequer, a um
grupo, categoria ou classe de pessoas, pertencem a todos os indivíduos,
indistintamente.
Frise-se que a segurança é o direito fundamental,
predominantemente difuso, que os cidadãos e a sociedade possuem de
sentir-se aceitavelmente protegidos, em decorrência das políticas
públicas de segurança pública operadas pelo Estado. Importante
destacar que não se está a falar em segurança individual de cada
cidadão (uti singuli), mas sim em segurança pública (uti universi).
A teor do art. 144, I a V, da Constituição, a segurança pública é dever
do Estado, e direito e responsabilidade de todos, sendo exercida para a
preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoase do
patrimônio, através dos órgãos nele referidos, cabendo destacar a
polícia federal, estruturada pela União, e as polícias militares,
estruturadas pelos Estados-membros (inclusive o Distrito Federal). A
polícia federal destina-se, dentre outras atribuições, a prevenir e
reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
contrabando e o descaminho (art. 144, § 1º, inciso II) e exercer as
funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras (art. 144, §
1º, inciso III), por onde passa igualmente o tráfico de drogas, e, junto
com ele, a violência. Às polícias militares, cabe a polícia ostensiva e a
preservação da ordem pública.
Como o direito difuso à segurança goza de proteção legal (arts. 129, III,
CF e 81, I, CDC), é patente que podem ser objeto de ação civil pública,
nos termos do art. 1º, IV, da Lei 7.347/85. Esta rege as ações de
/
responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados "a
qualquer outro interesse difuso ou coletivo".
Desse modo, se o Estado não adotar medidas concretas para assegurar
a inviolabilidade do direito à segurança da sociedade poderá ser
demandado para esse fim, sendo "admissíveis todas as espécies de
ações capazes de proporcionar sua adequada e efetiva tutela" (art. 83
CDC).
Já os direitos coletivos também têm titularidade indeterminável,
todavia, os titulares são identificáveis, pois tais direitos estão
identificados a um grupo, categoria ou classe de pessoas. Só
serão beneficiados os indivíduos pertencentes ao grupo, categoria ou
classe, sendo que o resultado da demanda atinge a todos de modo
uniforme. Eventual benefício ao patrimônio do indivíduo será reflexo.
Ex: direito dos advogados de não recolher o COFINS; STJ decidiu pela
proibição de cobrança unilateral do serviço de “proteção adicional” aos
proprietários de cartão de crédito. Neste caso, os liames entre as
pessoas são jurídicos.
O direito individual homogêneo é individualizado na sua essência,
porque será incorporado diretamente ao patrimônio do indivíduo,
sendo coletivo apenas quanto à forma de tutela. Por economia
processual é utilizada uma única demanda para beneficiar inúmeras
pessoas. Cada indivíduo será beneficiado pela sentença de uma forma
específica, incorporando ao seu patrimônio um determinado valor, pois
é conveniente para sociedade que a defesa deles se processe nos moldes
coletivos.
Ex: São direitos individuais que, no caso do sindicato, são defendidos
de forma coletiva, conforme autorizado pelo dispositivo constitucional
(artigo 8, III, da CF/88). Admite-se, portanto, a substituição
processual de forma ampla, limitada a direitos homogêneos.
/
Outro exemplo é dos compradores de veículos produzidos com o
mesmo defeito de série. Sem dúvida, há uma relação jurídica comum
subjacente entre os consumidores, mas o que os liga no prejuízo
sofrido não é a relação jurídica em si (como ocorre quando se trata de
interesses coletivos), mas sim é antes o fato de que compraram carros
do mesmo lote produzido com o defeito em série (interesses
individuais homogêneos)".
LEGITIMIDADE PARA A DEFESA DE DIREITOS E
INTERESSES COLETIVOS
1. Legitimados para propor Ação Civil Pública – é a principal
ação coletiva
Pelo art. 5 da Lei da Ação Civil Pública 7.347/85:
MP;
Defensoria Pública
Administração Pública direta e indireta – pessoas de direito
público e privado;
Associações, com pelo menos 01 ano de existência e possuem
finalidade institucional para defender interesse coletivo “lato
sensu”. O requisito da pré-constituição da associação de 01 ano
poderá ser dispensado pelo juiz, quando houver interesse social
relevante. (art. 5º, § 4º da Lei 7347/85)
PRINCÍPIOS JURÍDICOS
Atualmente, vive-se no chamado Estado Principiológico. Trata-se da
efetividade de elementos chamados fundamentais, os princípios
jurídicos.
/
A pós-modernidade concretiza a era da normatização dos
princípios, isto é, princípios e regras são normas jurídicas. De fato, os
princípios são as fontes basilares para qualquer ramo do direito.
Leciona o eminente Celso Antônio a definição de princípios:
[...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata
compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe
dá sentido harmônico. (Bandeira de Melo, 2005, p.902)
Os princípios e as regras são normas porque ambos dizem o
que deve ser. Contudo, há alguns critérios utilizados pelos
estudiosos, a fim de distingui-los. Um desses critérios é o da
generalidade: os princípios são normas de um grau de generalidade
alto e as regras, de nível relativamente baixo de generalidade.
Canotilho sugere os seguintes critérios para diferenciar princípios e
regras:
a) O grau de abstração: os princípios são normas com um grau de
abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras
possuem uma abstração relativamente reduzida.
b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os
princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações
concretizadoras (do legislador? do juiz?), enquanto as regras são
susceptíveis de aplicação direta.
c) Caráter de fundamentalidade no sistema de fontes de direito: os
princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no
ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema
das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância
estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípio do Estado de
Direito).
/
d) Proximidade da ideia de direito` : os princípios são ´Standards`
juridicamente vinculantes radicados nas exigências de ´justiça`
(DWORKIN) ou na ideia de direito` (LARENZ); as regras podem ser
normas vinculantes com um conteúdo meramente formal.
e) Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras,
isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras
jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética
fundamentante (Apud ESPÍNDOLA, 1999, p. 65).
Como se observa, os princípios são normas que ordenam que algo seja
realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas
e reais existentes. Enquanto que as regras jurídicas são normas
jurídicas que só podem ser cumpridas ou não. São determinações.
Pode-se afirmar que os princípios assumem o papel de condutor dos
valores a serem concretizados e estes valores expressam conceitos
abstratos, gerais, transsubjetivos e comuns a todos os homens. A
transposição dos valores para o mundo do dever ser (direito) se dá por
meio dos princípios, normas igualmente abstratas, que respeitam a
dimensão axiológica do ordenamento jurídico, vinculada ao ideal de
justiça aspirado por determinada sociedade.
Os princípios são normas jurídicas tradutoras dos valores abstratos que
qualificam juridicamente a própria realidade, indicando qual o
caminho os operadores do direito devem seguir em busca de
otimização e concretização os valores de todo o ordenamento jurídico.
Os princípios, em suma, assumem a roupagem de diretrizes
gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Seu
espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras.
Entre eles pode haver colisão, não conflito. Quando colidem,
não se excluem. Como mandados de otimização que são
(Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos (às
vezes, concomitantemente dois ou mais deles).
/
De qualquer modo, parece certo que cada um deles possui
sua força, seu peso e sua relevância. Há hierarquia axiológica
entre eles, que deve ser apurada e valorada concretamente.
Os princípios da privacidade e da intimidade, da preservação
da integridade física etc. são relevantes, mas em algumas
situações probatórias eles sucumbem diante do princípio da
segurança ou da persecuçãopenal (possibilitando ao juiz
determinar a realização de uma prova, mesmo contra a
vontade do réu. Por exemplo, quando o agente está portando
droga no estômago).
COLISÃO DE PRINCÍPIOS: as regras (normalmente) disciplinam
uma situação determinada; quando ocorre essa situação, a norma tem
incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para as regras vale
a lógica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala-
se em conflito; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a
aplicação da outra). O conflito entre regras deve ser resolvido pelos
meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral
(princípio da especialidade), a lei posterior afasta a anterior (princípio
da posterioridade), a norma superior prepondera sobre a norma
inferior (princípio da hierarquia).
Muitas vezes, é um princípio que entra em ação para resolver o conflito
entre duas regras. Por exemplo: o art. 2º, 2º da Lei 9.613/1998 (lei de
lavagem de capitais), que dispensa a aplicação do art. 366 do CPP (que
manda suspender o processo quando o réu é citado por edital), conflita
com o art. 4º, 3º, da mesma lei, que manda aplicar o referido art. 366.
Esse conflito se resolve (em favor do art. 4º, 3º) pela aplicação do
princípio da ampla defesa (aplica-se a norma mais favorável à defesa).
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS:
A Constituição é a lei fundamental e suprema do Brasil. E os princípios
constitucionais são o que protegem os atributos fundamentais da
ordem jurídica.
/
São estes os principais princípios constitucionais:
a) Princípio da Supremacia da Constituição: por este princípio,
nenhum ato jurídico pode permanecer valendo em ação contrária à
Constituição Federal.
b) Princípio da legalidade: “ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei”. Diz respeito à
obediência às leis. Divide-se em duas vertentes: no âmbito público:
seria fazer apenas aquilo que a lei permite. Já no âmbito privado, todo
particular pode fazer tudo aquilo que não é proibido.
c) Princípio da igualdade ou isonomia: Trata-se de um princípio
jurídico disposto nas Constituições de vários países que afirma que
"todos são iguais perante a lei", independentemente da riqueza ou
prestígio destes. O princípio informa a todos os ramos do direito. Seria
tratar desigualmente os desiguais, na medida da sua desigualdade.
d) Princípio da ampla defesa: É o princípio que garante a defesa
no âmbito mais abrangente possível. É a garantia de que a defesa é o
mais legítimo dos direitos do homem. Contém duas regras básicas: a
possibilidade de se defender e a de recorrer. A ampla defesa abrange a
autodefesa ou a defesa técnica (o defensor deve estar devidamente
habilitado); e a defesa efetiva (a garantia e a efetividade de participação
da defesa em todos os momentos do processo). É princípio básico da
ampla defesa que não pode haver cerceamento infundado, ou seja, se
houver falta de defesa ou se a ação do defensor se mostrar ineficiente, o
processo poderá ser anulado. Caso o juiz perceba que a defesa vem
sendo deficiente, ele deve intimar o réu a constituir outro defensor ou
nomear um, se o acusado não puder constituí-lo.
e) Princípio do contraditório: O princípio do contraditório e
ampla defesa esta expresso na Constituição Federal, no artigo 5º inciso
LV. Vejamos: art. 5º, CR/88:
/
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes.
Esse é o princípio que garante a justiça o contraste entre as partes, a
chance de provar a verdade e praticar o real exercício do direito. O juiz
deve dispor esses meios às partes e participar da preparação do
julgamento a ser feito, exercendo ele próprio o contraditório. Ex: o
contraditório pode ser obstado quando o réu não é citado ou intimado
de algum ato processual praticado pela outra parte.
f) Principio da Dignidade da Pessoa Humana: A dignidade da
pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os
direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida.
g) Princípio da Proporcionalidade: tem a ver com a adequação,
exigibilidade e proporcionalidade. A proporcionalidade serve como
parâmetro de controle da constitucionalidade das regras restritivas de
direitos fundamentais. Também atua na solução dos conflitos entre os
princípios da constituição. A adequação exige medidas interventivas. O
meio escolhido se presta para alcançar o fim estabelecido, assim,
mostrando-se adequado.
PRINCÍPIOS ÉTICOS E MORAIS: Os princípios morais como a
honestidade, a bondade, o respeito, a virtude, fazer o bem, etc.,
determinam o sentido moral de cada indivíduo. São valores universais
que regem a conduta humana e as relações saudáveis e harmoniosas.
A moral orienta o comportamento do homem diante das normas
instituídas pela sociedade ou por determinado grupo social. Diferencia-
se da ética no sentido de que esta tende a julgar o comportamento
moral de cada indivíduo no seu meio. No entanto, ambas buscam o
bem-estar social.
/
DEONTOLOGIA: é uma filosofia que faz parte da filosofia moral
contemporânea e sua origem significa, em grego, ciência do dever
e da obrigação. É uma teoria sobre as escolhas dos indivíduos, quais
são moralmente necessárias e serve para nortear o que realmente deve
ser feito. O termo foi criado pelo filósofo inglês Jeremy Bentham, no
ano de 1834, para falar sobre o ramo da ética em que o objeto de estudo
são os fundamentos do dever e das normas, deontologia é também
conhecida como" Teoria do Dever ".
Immanuel Kant também deu sua contribuição para a deontologia, uma
vez que a dividiu em dois conceitos: razão prática e liberdade. Para
Kant, agir por dever é a maneira de dar à ação o seu valor moral; e por
sua vez, a perfeição moral só pode ser atingida por uma livre vontade.
A deontologia também pode ser o conjunto de princípios e regras de
conduta ou deveres de uma determinada profissão, ou seja, cada
profissional deve ter a sua deontologia própria para regular o exercício
da profissão, de acordo com o Código de Ética de sua categoria. Para os
profissionais, são normas estabelecidas não pela moral e sim para a
correção de suas intenções, ações, direitos, deveres e princípios. O
primeiro Código de Deontologia foi feito na área da medicina, nos
Estados Unidos.
A deontologia da Policial Militar é constituída pelos valores e deveres
éticos, traduzidos em normas de conduta, que se impõem para que o
exercício da profissão policial-militar atinja plenamente os ideais de
realização do bem comum, mediante a preservação da ordem pública.
NORMA JURÍDICA:
Conceito de Norma Jurídica: fórmulas de agir, determinações
que fixam as pautas do comportamento interindividual. Padrões
de conduta social impostos pelo Estado. Refere-se à substância
própria do Direito objetivo.
/
Norma é comando ou regra de conduta. Expressa a vontade
do Estado por intermédio do legislador. Esta vontade é
materializada na lei.
Principais Características da norma: bilateralidade,
abstração, generalidade, imperatividade, heteronomia.
a) generalidade: obriga a todos em igual situação jurídica;
b) abstratividade: abarca situações abstratas;
c) bilateralidade: onde há dever, há direito;
d) imperatividade: obrigatória;
e) coercibilidade: uso da força do Estado sobre aqueles que
descumprem a norma jurídica. É indispensável ainda que o conteúdo
de lei expresse o bem comum.
f) heteronomia: imposta pelo Estado.
Classificação das Normas Jurídicas:
1. Quanto à esfera do Poder Público:
As normas jurídicas podem ser federais, estaduais e municipais.
1. Quanto à hierarquia:
Sob este aspecto dividem-se em: constitucionais, complementares,
ordinárias, regulamentares e individualizadas. As normas guardam
entre si uma hierarquia, uma ordem de subordinação entreas
diversas categorias.
/
No primeiro plano alinham-se as normas constitucionais,
provenientes da Constituição e as emendas constitucionais, que
condicionam a validade de todas as outras normas e têm o
poder de revogá-las.
Assim, qualquer norma jurídica de categoria diversa, anterior ou
posterior à constitucional, não terá validade caso contrarie as
disposições desta.
Em segundo plano estão as – normas complementares: na
ordem jurídica brasileira há normas que se localizam em leis
complementares à Constituição e se situam hierarquicamente
entre as constitucionais e as ordinárias. A aprovação de normas
complementares se dá de acordo com o art. 69 da CF, por maioria
absoluta.
Em terceiro plano: as normas ordinárias, que se localizam nas
leis, medidas provisórias, leis delegadas.
Seguem-se as normas regulamentares, contidas nos decretos.
Normas individualizadas, denominação e espécie sugeridas por
Merkel para a grande variedade dos atos jurídicos: testamentos,
sentenças judiciais; contratos etc.
ESPÉCIES NORMATIVAS (art. 59 da CF)
Espécies normativas:
Emendas à Constituição (art. 59, I da CF):
Leis complementares (art. 59, II da CF).
Leis ordinárias (art. 59, III da CF).
Leis delegadas (art. 59, IV da CF).
Medidas Provisórias (art. 59, V da CF).
/
Decretos legislativos (art. 59, VI da CF).
Resoluções (art. 59, VII da CF).
LEI COMPLEMENTAR
1. Conceito: É a espécie normativa utilizada nas matérias
expressamente previstas na Constituição Federal. As hipóteses de
regulamentação da Constituição por meio de lei complementar foram
taxativamente previstas na Constituição Federal.
Quando o constituinte quer se referir a uma lei complementar, traz no
texto a expressão “lei complementar”. Ex: Lei complementar disporá
sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis (art. 59,
parágrafo único da CF).
2. Procedimento: é o mesmo da lei ordinária, diferenciando-se
apenas quanto ao quórum para aprovação.
3. Quórum: As leis complementares serão aprovadas por maioria
absoluta de seus membros (art. 69 da CF). Maioria absoluta refere-se
aos membros integrantes da casa.
Se lei ordinária tratar de matéria reservada a lei complementar, haverá
uma inconstitucionalidade formal. Entretanto, se uma lei
complementar tratar de matéria reservada a lei ordinária não haverá
invalidade, sendo apenas considerada como lei ordinária.
LEI ORDINÁRIA
1. Conceito: É a espécie normativa utilizada nas matérias em que não
cabe lei complementar, decreto legislativo e resolução. Assim, o campo
material das leis ordinárias é residual.
/
O texto constitucional se refere à lei ordinária apenas como lei, sem a
utilização do adjetivo “ordinária”, visto que este está implícito. Mas
quando quer diferenciá-la de outra espécie normativa, normalmente
traz a expressão “lei ordinária”. Ex: “A iniciativa de leis
complementares e ordinárias ...” (art. 61 da CF). Pode ainda utilizar a
expressão “lei especial”. Ex: “esses crimes serão definidos em lei
especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento” (art.
85, parágrafo único da CF).
Embora o constituinte apenas a mencione como lei, não podemos nos
esquecer de que o nome dessa espécie normativa no próprio texto
constitucional é lei ordinária (art. 59 da CF).
2. Procedimento: sistema bicameral.
3. Quórum: As leis ordinárias serão aprovadas por maioria simples
(relativa) de seus membros. Maioria relativa refere-se ao número de
presentes na sessão ou reunião.
LEI DELEGADA
1. Conceito: É a espécie normativa utilizada nas hipóteses de
transferência da competência do Poder Legislativo para o Poder
Executivo. Trata-se de uma exceção ao princípio da indelegabilidade
das atribuições. Delegação “externa corporis”.
2. Procedimento:
Iniciativa solicitadora: O Presidente da República solicita a
delegação ao Congresso Nacional (iniciativa solicitadora),
delimitando o assunto sobre o qual pretende legislar.
Se o Congresso Nacional aprovar (por maioria simples) a
solicitação delegará por meio de resolução (art. 68, § 2º da CF).
A delegação tem prazo certo, isto é, termina com o encerramento
de uma legislatura. Entretanto, nada impede que antes de
/
encerrado o prazo fixado na resolução, o Poder Legislativo desfaça
a delegação.
O Congresso Nacional pode apreciar a mesma matéria objeto de
delegação, pois quem delega não abdica, reserva poderes para si.
Como a lei ordinária e a lei delegada têm o mesmo nível de
eficácia, prevalecerá a que for promulgada por último, revogando
a anterior (princípio da continuidade das leis).
O Presidente promulgará e publicará a lei delegada.
3. Matérias vedadas à delegação (art. 68, § 1º da CF):
Atos de competência exclusiva do Congresso Nacional.
Atos de competência privativa da Câmara dos deputados.
Atos de competência privativa do Senado Federal.
Matéria reservada à lei complementar.
A legislação sobre:
Organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a
carreira e garantia de seus membros (art. 68, § 1º, I da CF).
Nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e
eleitorais (art. 68, § 1º, II da CF).
Planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos (art.
68, § 1º, III da CF).
4. Sustação: Se o Presidente da República exorbitar os limites da
delegação legislativa, o Congresso Nacional poderá sustar o ato
normativo por meio de decreto legislativo. Trata-se de um controle
repressivo de constitucionalidade realizado pelo Poder Legislativo (art.
49, V da CF).
É importante ressaltar que também pode ocorrer um controle
repressivo de constitucionalidade pelo Poder Judiciário e esse,
diferentemente da sustação, produz efeitos “ex tunc”.
/
MEDIDA PROVISÓRIA
1. Conceito: não possui natureza jurídica de lei, sendo apenas dotada
de força de lei. Embora seja um ato sob condição (condição de ser um
dia aprovado pelo Congresso Nacional), é vigente e eficaz.
2. Pressupostos de admissibilidade:
A medida provisória tem como pressupostos de admissibilidade a
relevância e a urgência. “Em caso de relevância e urgência, o
Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força
de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional” (art.
62 da CF).
Tendo em vista que toda matéria que deva ser tratada por meio de lei é
matéria relevante, na medida provisória a matéria deve ser
extraordinariamente relevante. Além de ser relevante, tem que ser
também urgente mais urgente que o procedimento abreviado.
Em regra, os requisitos de relevância e urgência devem ser analisados
primeiramente pelo Presidente da República (juízo discricionário) e
posteriormente pelo Congresso Nacional. Excepcionalmente, o Poder
Judiciário poderá fazer um controle de constitucionalidade dos
pressupostos, quando houver desvio de finalidade ou abuso do poder
de legislar (violação do princípio da razoabilidade).
3. Prazo de vigência: A MP vigorará por um prazo de 60 dias
contados da publicação.
Prorrogação: Se a medida provisória não for apreciada em 60
dias, haverá uma prorrogação automática do prazo, totalizando
prazo máximo de 120 dias. Se após esse prazo, não for convertida
em lei, perderá a eficácia desde a sua edição (efeitos retroativos).
Regime de urgência: Se a medida provisória não for apreciada
em até 45 dias da sua publicação, entrará em regime de urgência,
fazendo com que todas as demais deliberações da casa legislativa
/
fiquem sobrestadas, até que seja concluída a votação da medida
provisória. Ela bloqueia a pauta diária da casa em que esteja (art.
62, § 6º da CF).
Edição de Medida Provisória pelos Estados e Municípios:
Segundo o Supremo Tribunal Federal, pode ser editada medida
provisória pelo Governador do Estado desde que exista previsão na
ConstituiçãoEstadual. Os únicos Estados que colocaram essa previsão
foram: Tocantins, Santa Catarina e Acre.
Pelo principio da simetria, é possível a edição de medida provisória
municipal naqueles três Estados. Alguns autores sustentam que ainda
só seria possível se a Lei orgânica dos Municipios daquele estado
trouxesse a previsão. Outros dizem que não pode em nenhuma
circunstância, pois os conceitos de relevância e urgência seriam
incompatíveis com a limitação territorial de eficácia de uma lei
municipal.
DECRETO LEGISLATIVO
1. Conceito: Espécie normativa utilizada nas hipóteses de
competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49 da CF).
As regras sobre seu procedimento não estão previstas na Constituição
Federal, mas sim no regimento interno.
RESOLUÇÃO
1. Conceito: Espécie normativa utilizada nas hipóteses de
competência privativa da Câmara, do Senado ou do Congresso
Nacional. (art. 51 e 52 da CF). As regras sobre seu procedimento estão
previstas no regimento interno.
VALIDADE E VIGÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS
/
Formação da Lei:
Regime bicameral: é indispensável a aprovação do projeto pelas duas
Casas.
Processo Legislativo:
1. Conceito:
Processo legislativo é o conjunto de disposições que disciplinam o
procedimento a ser observado pelos órgãos competentes na elaboração
das espécies normativas (art. 59 da CF).
A não obediência às disposições sobre o processo legislativo
constitucionalmente previsto acarretará inconstitucionalidade.
O processo legislativo é estabelecido pela Constituição Federal e se
desdobra nas seguintes etapas: apresentação de projeto, exame das
comissões, discussão e aprovação, revisão, sanção, promulgação e
publicação.
- apresentação de projeto: o art. 61 da Constituição Federal de
1988;
- exame das comissões discussão e aprovação; Plenário.
- revisão: O projeto pode ser apresentado na Câmara ou no Senado
Federal. Iniciado na Câmara, o Senado funcionará como Casa revisora
e vice-versa, com a circunstância de que os projetos encaminhados pelo
Presidente da República, Supremo Tribunal Federal e Tribunais
Federais serão apreciados primeiramente pela Câmara dos Deputados.
Se a Casa revisora aprová-lo, deverá ser encaminhado à Presidência da
República para sanção, promulgação e publicação; se o rejeitar, será
arquivado; se apresentar emenda devolverá à Casa de origem para
novo estudo. Não admitida a emenda, o projeto será arquivado.
/
- Sanção: aquiescência, ou concordância do Chefe do Executivo a um
projeto de lei aprovado pelo Legislativo. É ato da alçada exclusiva do
Poder Executivo: do Presidente da República, Governadores Estaduais
e Prefeitos Municipais.
Na esfera federal, dispõe o Presidente do prazo de quinze dias para
sancionar ou vetar o projeto.
A sanção pode ser tácita ou expressa.
Sanção expressa: quando declara a concordância em tempo
oportuno
Sanção tácita: ocorre quando o Chefe do Poder Executivo (Presidente
Rep., Governador e Prefeito) não se manifesta no prazo de 15 dias
úteis.
Veto: é a rejeição pelo Chefe do Poder Executivo a um projeto de lei.
Veto jurídico: inconstitucionalidade
Veto político: contrário ao interesse público
Na hipótese de veto, o Congresso Nacional - as duas Casas reunidas -
disporá de trinta dias para a sua apreciação. Para que o veto seja
rejeitado é necessário o voto da maioria absoluta dos deputados e
senadores, em escrutínio secreto.
Maioria absoluta: é a metade seguida de + 1 dos membros de cada
Casa do Poder Legislativo.
Maioria simples ou relativa: é a metade seguida de + 1 dos
membros dos parlamentares presentes na votação.
- Promulgação: declaração formal da existência da lei pelo Chefe do
Executivo.
/
Prazo: 48 horas – Caso o Presidente não promulgue o Presidente do
Senado Federal o fará no mesmo prazo, depois o Vice-presidente do SF
- Publicação: A publicação é indispensável para que a lei entre em
vigor e deverá ser feita por órgão oficial. O início de vigência pode dar-
se com a publicação ou decorrida a vacatio legis, que é o tempo que
medeia entre a publicação e o início de vigência.
- Vacatio legis: que é o tempo que medeia entre a publicação e o
início de vigência.
VIGÊNCIA DA NORMA
Art. 1º da LINDB: Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar
em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
IMPORTANTE:
Vacatio legis: tempo (interstício temporal) que intermedeia a
publicação e a vigência, ou seja, intervalo entre a publicação
e a vigência de uma lei.
Lei Brasileira: 45 dias
Lei Estrangeira: 3 meses
Para que a norma possa ter vigência de fato se faz necessário passar
por seis etapas: iniciativa, discussão, deliberação, sanção, promulgação
e publicação.
A publicação é indispensável para que a lei entre em vigor e deverá ser
feita por órgão oficial. O início de vigência pode dar-se com a
publicação ou decorrida a vacatio legis, que é o tempo que medeia
entre a publicação e o início de vigência.
/
Portanto, com a promulgação (declaração de existência da Lei), a lei
passa a existir, mas o início de sua vigência é condicionado pela
chamada vacatio legis. Pelo sistema brasileiro, a lei entra em vigor em
todo o País quarenta e cinco dias após a sua publicação. Esse prazo é
apenas uma regra geral, aplicada quando a lei é silente.
Contudo, conforme a natureza da lei, o legislador pode optar por um
interregno diferente ou até suprimi-lo. Quando a aplicação da lei
brasileira for admitida no estrangeiro, a vacatio legis será de três
meses.
IMPORTANTE:
Vigência: a norma começa a existir com obrigatoriedade. A
vigência é o tempo em que a lei existe, é válida e produz
efeitos. O Código Civil de 1916 não é mais vigente, mas está
em vigor. Trata-se do instituto da ultratividade normativa.
Vigor: consiste na força vinculante da norma jurídica – a
norma gera direitos e deveres. Vigor é a qualidade da lei em
produzir efeitos jurídicos, ainda que a lei tenha sido
revogada.
Art. 2o DA LINDB: Não se destinando à vigência temporária, a lei
terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
IMPORTANTE: As leis podem ser:
Lei Temporária: existem por prazo pré-estabelecido
Lei de vigência indeterminada: não possuem prazo pré-
estabelecido de vigência. Vigerão até que outra lei a revogue
TÉRMINO DA VIGÊNCIA DA NORMA JURIDICA:
A perda de vigência pode ocorrer nas seguintes hipóteses:
/
a) revogação por outra lei;
b) decurso do tempo;
c) desuso
IMPORTANTE:
Revogação Total: Ab-rogação
Revogação Parcial: Derrogação
A revogação da lei pode ser expressa ou tácita.
Revogação expressa: ocorre quando a lei nova determina
especificamente a revogação da lei anterior.
Já a revogação tácita se opera sob duas formas:
1. quando a lei nova dispõe de maneira diferente sobre assunto
contido em lei anterior, estabelecendo-se assim um conflito entre
as duas ordenações. Este critério de revogação decorre do axioma
lex posterior derogat priorem (a lei posterior revoga a anterior);
2. quando a lei nova disciplina inteiramente os assuntos abordados
em lei anterior. É princípio de hermenêutica, porém, que a lei
geral não revoga a de caráter especial. Quando uma lei revogadora
perde a sua vigência, a lei anterior, por ela revogada, não recupera
a sua validade. Esse fenômeno de retorno à vigência, tecnicamente
designado por repristinação, é condenado do ponto de vista
teórico e por nosso sistema.
IMPORTANTE:
/
Repristinação: Restauração de uma norma revogada pela
revogação da norma revogadora. Quando uma lei revogadora
perde a sua vigência, a lei anterior, por ela revogada recupera a sua
validade.
A lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigência, salvo se a lei nova revogadora assim
dispuser expressamente.
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare
(Revogação expressa),quando seja com ela incompatível ou
quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior
(revogações tácitas – Incompatibilidade e nova lei que trata
por completo do assunto da anterior).
§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das
já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
IMPORTANTE:
Lei geral não revoga lei especial
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por
ter a lei revogadora perdido a vigência.
IMPORTANTE:
Repristinação Só ocorre no Direito Brasileiro, se a lei
revogadora expressamente assim dispuser.
Portanto, em regra no Direito Brasileiro não há
respristinação, salvo quando expresso em lei.
Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a
conhece.
/
Princípio da Publicidade
A vigência da norma surge com a sua publicação no Diário Oficial, em
tese, todos tomariam conhecimento neste momento.
O texto estabelece um princípio segundo o qual as pessoas têm a
obrigação de conhecer as leis, pois ninguém poderá usar o
desconhecimento da lei como desculpa. Por sinal, é um princípio geral
do Direito, ou seja, seria aplicado mesmo que não fosse explícito. Para
o art. 21 do Código Penal, o desconhecimento da lei é inescusável.
Esse princípio é necessário para proibir que uma pessoa apresente a
própria ignorância como razão de não cumprir a norma jurídica, o que
retiraria a força de eficácia da lei e comprometeria o ordenamento
jurídico.
Irretroatividade da Lei - No momento em que a lei penetra no
mundo jurídico, para reger a vida social, deve atingir apenas os atos
praticados na constância de sua vigência. O princípio da
irretroatividade da lei consiste na impossibilidade de um novo Direito
atuar sobre fatos passados e julgar velhos acontecimentos.
Só há retroatividade benéfica em caso de lei penal.
INTERPRETAÇÃO DAS LEIS:
Interpretar é fixar o verdadeiro sentido e o alcance de uma
norma jurídica.
Interpretar a lei é atribuir-lhe um significado, determinar o seu sentido
a fim de se entender a sua correta aplicação a um caso concreto.
A interpretação jurídica, que ocorre sempre que a norma jurídica
objeto do estudo não for suficientemente clara, deve buscar sempre o
sentido pretendido pela própria lei (mens legis) e não o sentido
pretendido pelo legislador (mens legislatoris). É que, após editada uma
/
lei, a opinião do legislador já não tem importância, pois a norma ganha
vida própria, submetendo o próprio legislador, que também estará
obrigado a cumpri-la.
Destarte, quando a norma jurídica é clara na sua essência, de fácil
compreensão e entendimento, não há necessidade de interpretação: in
claris cessat interpretatio.
Temos três elementos que integram o conceito de
interpretação:
a) Revelar o seu sentido: isso não significa somente conhecer o
significado das palavras, mas, sobretudo descobrir a finalidade da
norma jurídica.
Com outras palavras, interpretar é compreender. As normas
jurídicas são parte do universo cultural e a cultura, como
vimos, não se explica, se compreende em função do sentido
que os objetos culturais encerram. E compreender é justamente
conhecer o sentido, entender os fenômenos em razão dos fins para os
quais foram produzidos.
Por exemplo, a lei que concede férias anuais ao trabalhador tem o
significado de proteger e de beneficiar sua saúde física e mental.
b) Fixar o seu alcance: significa delimitar o seu campo de
incidência, é conhecer sobre que fatos sociais e em que circunstâncias a
norma jurídica tem aplicação.
Por exemplo, as normas trabalhistas contidas na Consolidação das Leis
do Trabalho (CLT) se aplicam apenas aos trabalhadores assalariados,
isto é, que participam em uma relação de emprego; e as normas
contidas no Estatuto dos Funcionários Públicos da União têm o seu
campo de incidência limitado a estes funcionários.
/
c) Norma jurídica: falamos em norma jurídica como gênero, uma
vez que não são apenas as leis ou normas jurídicas legais que precisam
ser interpretadas, embora sejam elas o objeto principal da
interpretação. Assim, todas as normas jurídicas podem ser objeto de
interpretação: as legais, as jurisdicionais (sentenças judiciais), as
costumeiras e os negócios jurídicos.
Por fim, para fixar o sentido e o alcance da norma, o intérprete deve
observar algumas regras de interpretação, como observa Rizzatto
Nunes, no seu Manual de introdução ao estudo do direito:
Interpretação Gramatical:" É através das palavras da norma
jurídica, nas suas funções sintática e semântica, que o intérprete
mantém o primeiro contato com o texto posto "(p. 262).
Interpretação Lógica:"A interpretação lógica leva em consideração
os instrumentos fornecidos pela lógica para o ato de intelecção, que,
naturalmente, estão presentes no trabalho interpretativo"(p. 265).
Interpretação Sistemática:"cabe ao intérprete levar em conta a
norma jurídica inserida no contexto maior de ordenamento jurídico. O
intérprete, em função disso, deve dar atenção à estrutura do sistema,
isto é, aos comandos hierárquicos, à coerência das combinações entre
as normas e à unidade enquanto conjunto normativo global"."A
interpretação sistemática leva em conta, também, a estrutura do
sistema jurídico: a hierarquia, a coesão e a unidade"(p. 269).
Interpretação Teleológica: “ quando considera os fins aos quais a
norma jurídica se dirige”.
Interpretação Histórica:" é a que se preocupa em investigar os
antecedentes da norma "(p. 272)
Interpretação quanto a seus efeitos:
/
Declarativa ou especificadora:"aquela em que o intérprete se
limita a ‘declarar’ o sentido da norma jurídica interpretada, sem
amplia-la nem restringi-la. (...). A declarativa, que pode ser chamada
também de especificadora, seria o resultado normal e rotineiro do
trabalho do intérprete na fixação do sentido e alcance da norma
jurídica"(p. 273).
Restritiva:"é a que restringe o sentido e alcance apresentado pela
expressão literal da norma jurídica. (...). O resultado, ainda que
conhecido como restritivo, de fato, fixa o sentido e o alcance da norma
jurídica, nos limites exatos em que ela já deveria estar"(p. 274).
Extensiva:" amplia o sentido e o alcance apresentado pelo que dispõe
literalmente o texto da norma jurídica "(p. 274).
As regras de interpretação da lei são as seguintes:
Quanto à origem ou fonte de que emana, a interpretação
pode ser:
Autêntica: quando emana do próprio poder que fez o ato cujo
sentido e alcance ela declara.
Assim, p. ex., o Regulamento pode esclarecer o sentido da lei e
completá‑lo, mas não tem o valor de interpretação autêntica
a oferecida por aquele, ou por qualquer outro ato ministerial
como uma portaria, uma vez que não decorrem do mesmo
poder.
Judicial: é a resultante das decisões prolatadas pela Justiça.
Aquela realizada pelos juízes ao sentenciar, encontrando‑se
presente nas Sentenças, nos Acórdãos e nas Súmulas dos
Tribunais.
Administrativa: aquela cuja fonte elaboradora é a própria
Administração Pública, através de seus órgãos e mediante
/
pareceres, despachos, decisões, circulares, portarias etc.
Doutrinária: aquela realizada cientificamente pelos
doutrinadores e juristas em suas obras.
Quanto à sua natureza, a interpretação pode ser:
Interpretação literal ou gramatical: exame do significado e
alcance de cada uma das palavras da norma jurídica; ela se baseia na
análise das palavras da lei, para determinar o seu verdadeiro sentido;
Interpretação lógica ou racional: serve-se da reconstrução da
mens legislatoris (intenção do legislador) para saber a razão da lei
(ratio legis);
Interpretação sistemática ou orgânica: analisa as leis de acordo
com o Direito na sua totalidade (sistema jurídico), confrontando-as
com outras normas, com princípios e com valores prestigiados pelo
Estado;
Interpretação histórica: procura reconstruir e revelar o estado de
espírito dos