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Princípios do Direito Penal MATERIAL DEMATERIAL DE APOIOAPOIO Princípios do Direito Penal PRINCÍPIOS DO DIREITO PENALPRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL 1. CONCEITO1. CONCEITO São os valores fundamentais que inspiram a criação e a manutenção do sistema jurídico, tendo a função de orientar o legislador ordinário e o aplicador cio Direito Penal, no intuito de limitar o poder punitivo estatal mediante a imposição de garantias aos cidadãos. 2. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL OU DA ESTRITA LEGALIDADE2. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL OU DA ESTRITA LEGALIDADE Art. 5º, XXXIX, CF - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; Art. 1º, CP - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Art. 1º, Lei das Contravenções penais: Aplicam-se as contravenções às regras gerais do Código Penal, sempre que a presente lei não disponha de modo diverso. Trata-se de cláusula pétreacláusula pétrea que preceitua a exclusividade da lei para a criação de delitos e 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 2 de 28 contravenções penais e cominação de penas: nullum crimen nula poena sine lege . Art. 62, § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I – relativa a: (...) b) direito penal, processual penal e processual civil; (...) O STF firmou jurisprudência no sentido de que as medidas provisórias podem seras medidas provisórias podem ser utilizadas na esfera penal, desde que benéficas ao agenteutilizadas na esfera penal, desde que benéficas ao agente (vide RHC 117.566/SP). O fundamento jurídico é a taxatividadeO fundamento jurídico é a taxatividade , certeza ou determinação, pois implica, por parte do legisladorlegislador, a determinação precisa, ainda que mínima ainda que mínima (conforme ocorre com as leis penais em branco, com os tipos penais abertos e com os crimes culposos), do conteúdo e da sanção penal a ser aplicada, bem como, da parte do juizjuiz, na máxima vinculação ao mandamento legal, inclusive na apreciação de benefícios legais (vide HC 92.010/ES). Sendo assim, o Direito Penal não tolera a analogia o Direito Penal não tolera a analogia in malam partemin malam partem, nas situações de vácuo legislativo. O fundamento político é a proteção do ser humano em face do arbítrio do EstadoO fundamento político é a proteção do ser humano em face do arbítrio do Estado , enquadrando-se entre os direitos fundamentais de 1ª geração (ou dimensão). OBS.:OBS.: NomenclaturaNomenclatura – a doutrina consagrou, corretamente, as expressões reserva legal e estrita legalidade, pois somente se admite lei em sentido material (matéria constitucionalmente reservada à lei) e formal (lei editada em consonância com o processo legislativo previsto na Constituição Federal). Contudo, algumas provas adotam o termo legalidade, o que não é correto, pois nele se enquadram quaisquer das espécies normativas elencadas pelo art. 59 da CF, e não apenas a lei. Em verdade, no inc. II, art. 5º, CF encontra-se o princípio da legalidade ("ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei''), enquanto no inc. XXXIX repousa o princípio da reserva legal. Assim, se as alternativas em prova objetivaem prova objetiva 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 3 de 28 apontarem somente o princípio da legalidade, adote essa nomenclatura; por outro lado, no confronto entre legalidade e reserva legal ou estrita legalidade, fique com os últimos. Se a prova for dissertativa ou oraldissertativa ou oral, argumente sobre o assunto, sempre de forma equilibrada, visto que geralmente não se conhecem as preferências da banca examinadora. 2.1. Princípio da reserva legal e mandados de criminalização2.1. Princípio da reserva legal e mandados de criminalização A CF estabelece mandados expressos (ou explícitos) e tácitos (ou implícitos) de criminalização (ou penalização). Cuida-se de matérias sobre as quais o legislador ordinário tem a obrigatoriedade de tratar. Os mandados de criminalização expressos na CF são encontrados nos artigos: 5º, XLII (racismo), XLIII (tortura), tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos), XLIV (ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático), e § 3. º (os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais); 7º, X (retenção dolosa do salário dos trabalhadores); 227, § 4.º (abuso, violência e exploração sexual da criança ou adolescente); e 225 (condutas lesivas ao meio ambiente) (vide STF, HC 102.087/MG). Podemos citar como exemplo de mandado tácito de criminalização o necessário e urgente combate eficaz à corrupção eleitoral. 3. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE3. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE Também presente no Art. 5º, XXXIX, CF e Art. 1º, CP: 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 4 de 28 Art. 5º, XL, CF - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu ; 4. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU DA CRIMINALIDADE DE4. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU DA CRIMINALIDADE DE BAGATELABAGATELA 4.1. Introdução4.1. Introdução Sustenta ser vedada a atuação penal do Estado quando a conduta não é capaz de lesar ou no mínimo de colocar em perigo o bem jurídico tutelado pela norma penal. 4.2. Finalidade4.2. Finalidade Destina-se a diminuir a intervenção do Direito Penal, não podendo em hipótese alguma ampliá-la. Para o Supremo Tribunal Federal: O princípio da insignificância é vetor interpretativovetor interpretativo do tipo penal, tendo por escopoescopo restringir a qualificação de condutasrestringir a qualificação de condutas que se traduzam em ínfima lesão ao bem jurídico nele (tipo penal) albergado. Tal forma de interpretação insere-se num quadro de válida medida de política criminalmedida de política criminal, visando, para além da descarcerização, ao descongestionamento da Justiça Penal, que deve ocupar-se apenas das infrações tidas por socialmente mais graves. Numa visão humanitária do Direito Penal, então, é de se prestigiar esse princípio da tolerância, que, se bem aplicado, não chega a estimular a ideia de impunidade. (HC 104.787/RJ) 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 5 de 28 4.3. Natureza jurídica4.3. Natureza jurídica Causa de exclusão da tipicidade material: O princípio da insignificância qualifica-se, como fator de descaracterização material da tipicidade penal. O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. (RHC 122.464/BA) Nada impede a concessão de oficio de habeas corpus pelo Poder Judiciário (vide HC 97.836/RS), quando caracterizado o princípio da insignificância. Além disso, o trânsito em julgado da condenação não impede seu reconhecimento (vide HC 95.570/SC). 4.4. Requisitos4.4. Requisitos Seu cabimento deve ser analisado no caso concreto, de acordo com as suas especificidades, e não no plano abstrato (vide STF: HC 123.108/MG). 4.4.1 Requisitos objetivos Para a incidência do princípio da insignificância, devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, tais como, a mínima ofensividade da condutaa mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau dedo agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido graude reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causadareprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. (STF, RHC 118.972/MG) 4.4.1 Requisitos subjetivos Condições pessoais do agente: a) Reincidente 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 6 de 28 Como regra, é vedada a sua aplicação, já que não é interesse de política criminal nem da sociedade beneficiar reincidentes. O STF já decidiu nesse sentido (vide HC 123.108/MG). Segundo o STJ, o julgador poderá aplicar o referido princípio se, analisando as peculiaridades do caso concreto, entender que a medida é socialmente recomendável (vide STJ. 3ª Seção. EREsp 1217514-RS, j. 9/12/2015 Info 575 - abaixo). b) Criminoso habitual É aquele que faz da prática de delitos o seu meio de vida. A ele não se permite a incidência, pois leva-se em conta não cada crime isoladamente, mas a conduta em sua totalidade, além do desvalor social dispensado em relação à sua conduta. e) Militares É vedada a utilização do princípio, em face da elevada reprovabilidade da conduta, da autoridade e da hierarquia que regulam a atuação castrense, bem como do desprestígio ao Estado, responsável pela segurança pública. Condições da vítima: Há que se averiguar a importância do objeto material para a vítima, levando-se em consideração a sua condição econômica, o valor sentimental do bem, como também as circunstâncias e o resultado do crime, tudo de modo a determinar, subjetivamente, se houve relevante lesão. A análise da extensão do dano causado ao ofendido é imprescindível para verificar a pertinência do princípio da insignificância (STJ: HC 241.713/0F). Ex.: O agente subtrai uma bicicleta quase sem nenhum valor econômico de pessoa rica = será cabível o princípio da insignificância. Mas se a vítima é um servente de pedreiro que utiliza a bicicleta para trabalhar diariamente em uma construção, estará caracterizado o furto. Neste sentido, não se aplica o princípio quando a conduta do agente atingir bem de grande relevância para a população, a exemplo do dano em aparelho de telefone público, embora diretamente sob os cuidados de concessionária de serviço público. 4.5. Aplicabilidade4.5. Aplicabilidade 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 7 de 28 O princípio da insignificância é aplicável a qualquer delito que seja com ele compatível, e não somente aos crimes patrimoniais. Sua maior incidência prática ocorre no furto (CP, art. 155, caput), mas é evidente que a este não se limita. Se o juiz negou o princípio da insignificância ao furto, mas cogitou conceder o benefício,Se o juiz negou o princípio da insignificância ao furto, mas cogitou conceder o benefício, neste caso, deverá aplicar o regime inicial abertoneste caso, deverá aplicar o regime inicial aberto Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade. STF. Plenário. HC 123108/MG, HC 123533/SP e HC 123734/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 3/8/2015 (Info 793). A propósito, não há um valor máximo (teto) a limitar a incidência do princípio da insignificância. Sua análise há de ser efetuada no caso concreto levando-se em conta os critérios acima. Ex. de delitos que são incompatíveis com o princípio da insignificância: crimes hediondos e equiparados (tráfico de drogas, tortura e terrorismo), no racismo e na ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (crimes de máximo potencial ofensivo, CF, art. 5.º, XLII, XLIII e XLIV). Situações controversas: a) Roubo e demais crimes cometidos com grave ameaça ou violência à pessoa Não há espaço para o princípio da insignificância, pois os reflexos derivados destes crimes não podem ser considerados irrelevantes, ainda que o objeto material apresente ínfimo valor econômico. Inclusive a violência doméstica. Não há como aplicar, ao crime de roubo, o princípio da insignificância, pois, tratando- se de delito complexo, em que há ofensa a bens jurídicos diversos (o patrimônio e a 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 8 de 28 integridade da pessoa), é inviável a afirmação do desinteresse estatal à sua repressão STJ, HC 60.185/MG) b) Crimes contra a Administração Pública Em uma visão tradicional, o princípio da insignificância jamais foi admitido em tais crimes, ainda que a lesão econômica seja irrisória, pois há ofensa à moralidade administrativa e à probidade dos agentes públicos (vide STJ REsp 1.062.533/RS). Súmula 599-STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública. STJ. Corte Especial. Aprovada em 20/11/2017, DJe 27/11/2017. O STF, contudo, já decidiu em sentido contrário, admitindo o princípio da insignificância em hipóteses extremas (vide HC 107.370/SP). Cléber Masson se filia a essa posição, exemplificando não existir peculato (CP, art. 312) quando o funcionário público se apropria de poucas folhas em branco pertencentes a determinado órgão público. c) Crimes previstos na Lei 11.343/2006 - Lei de Drogas São crimes de perigo abstrato (ou presumido) e tutelam a saúde pública. No tráfico de drogas, delito constitucionalmente equiparado a hediondo, é indiscutível a inadmissibilidade do princípio da insignificância. O STJ adota igual raciocínio na posse de droga para consumo pessoal, pois entendimento diverso seria equivalente a descriminalizar, contra o espírito da lei, o porte de pequenas quantidades de drogas (vide HC 107.370/SP RHC 35.920/DF; vide também STF: HC 91.759/MG). O STF, todavia, já decidiu em sentido diverso, acolhendo o princípio da insignificância no crime do art. 28 da Lei 11.343/2006 (STF, HC 110.475/SC). d) Descaminho e crimes tributários 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 9 de 28 O princípio da insignificância também incide nos crimes de natureza tributária, especialmente no descaminho (CP, art. 334). O princípio da insignificância é aplicável quando o valor do tributo devido não ultrapassar RS 20.000,00. É o entendimento do STFSTF (vide HC 120.620/RS). Art. 2º, Portaria MF 75/2012: O Procurador da Fazenda Nacional requererá o arquivamento, sem baixa na distribuição, das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), desde que não conste dos autos garantia, integral ou parcial, útil à satisfação do Crédito. ATENÇÃO!!! MUDANÇA DE ENTENDIMENTO - STJ!!!ATENÇÃO!!! MUDANÇA DE ENTENDIMENTO - STJ!!! Até pouco tempo atrás entendia o STJ que o teto para o princípio da insignificância nos crimes tributários era o valor de R$ 10.000,00, com base no seguinte dispositivo: Art. 20, Lei 10.522/2002. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Contudo, recentemente, passou a seguir o entendimento do STFrecentemente, passou a seguir o entendimento do STF: Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portariasn. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. STJ. 3ª Seção. REsp 1.709.029/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/02/2018REsp 1.709.029/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/02/2018 (recurso repetitivo).(recurso repetitivo). 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 10 de 28 OBS.:OBS.: O limite imposto alcança somente os tributos federaisO limite imposto alcança somente os tributos federais . Com efeito, para os tributos estaduais e municipais deve existir previsão específica por cada ente federativo, no exercício da respectiva competência tributária. É inaplicável o patamar estabelecido no art.. 20 da Lei 10.522/2002, no valor de R$ 10 mil, para se afastar a tipicidade material, com base no princípio da insignificância, de delitos concernentes a tributos que não sejam da competência da União. (...) porque a arrecadação da Fazenda Nacional não se equipara à dos demais entes federativos. Ademais, um dos requisitos indispensáveis à aplicação do princípio da insignificância é a inexpressividade da lesão jurídica provocada, que pode se alterar de acordo com o sujeito passivo (...). OBS.:OBS.: na apropriação indébita previdenciáriaapropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A), a qual, nada obstante capitulada entre os crimes contra o patrimônio, apresenta indiscutível natureza tributária, o STF rechaçou o princípio da insignificância, com fundamento no valor supraindividual do bem jurídico tutelado, o que torna irrelevante o pequeno valor das contribuições sociais desviadas da Previdência Social (vide HC 107.331/RS). Em regra, não se aplica o princípio da insignificância para o agente que praticouEm regra, não se aplica o princípio da insignificância para o agente que praticou descaminho se ficar demonstrada a sua reiteração criminosa (criminoso habitual).descaminho se ficar demonstrada a sua reiteração criminosa (criminoso habitual). Exceção:Exceção: o julgador poderá aplicar o referido princípio se, analisando as peculiaridades do caso concreto, entender que a medida é socialmente recomendável. STJ. 3ª Seção. EREsp 1217514-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 9/12/2015 (Info 575). e) Contrabando (art. 334-A do Código Penal) O princípio da insignificância não é aplicável, em face da natureza proibida da mercadoria importada ou exportada. Este crime não tem natureza tributária. Outros 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 11 de 28 bens jurídicos são tutelados, a exemplo da saúde, da moralidade administrativa e da ordem pública (vide STF, HC 110.964/SC e STJ, REsp 1.427.796/RS). t) Crimes ambientais À primeira vista, o princípio da insignificância soa incompatível, em face da natureza difusa e da relevância do bem jurídico protegido. Mas, em situações excepcionais, há espaço para a criminalidade de bagatela, como já decidido pelo STF: A 2.ª Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para aplicar o princípio da insignificância em favor de condenado pelo delito descrito no art. 34, caput, parágrafo único, II, da Lei 9.605/l 998 ("Art. 34. Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente: (...) Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem: (...) II - pesca quantidades superiores às permitidas, ou mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos"). No caso, o paciente fora flagrado ao portar 12 camarões e rede de pesca fora das especificações da Portaria 84/2002 do IBAMA. Prevaleceu o voto do Min. Cezar Peluso, que reputou irrelevante a conduta em face do número de espécimes encontrados na posse do paciente. O Min. Gilmar Mendes acresceu ser evidente a desproporcionalidade da situação; porquanto se estaria diante de típico crime famélico. Asseverou que outros meios deveriam reprimir este tipo eventual de falta, pois não seria razoável a imposição de sanção penal à hipótese. (HC 112.563/SC) g) Crimes contra a fé pública O bem jurídico tutelado é a credibilidade depositada nos documentos, nos sinais e símbolos públicos, razão pela qual não há espaço para o princípio (STF: HC 117.6381RJ). A propósito, o STF assim se manifestou no tocante ao crime de moeda falsa, em situação envolvendo dez notas de pequeno valor (HC 93.251/DF). 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 12 de 28 h) Tráfico internacional de arma de fogo (art. 18 da Lei 10.826/2003) Não comporta o princípio da insignificância, pois se trata de crime de perigo abstrato e atentatório à segurança (STF, HC 97.7771MS) i) Rádio pirata (Lei 9.472/1997, art. 183) 1ª posição: Para o STF, é possível a incidência da criminalidade de bagatela, desde que o serviço de radiodifusão apresente finalidade social e objeto lícito, e também não apresente capacidade para interferir nos demais meios de comunicação e na segurança do tráfego aéreo. (RHC 119.123IMG) 2ª Turma2ª Turma – A Segunda Turma concedeu a ordem em “habeas corpus” para absolver o paciente, denunciado pela alegada prática de desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação (Lei 9.472/1997, art. 183), em face da aplicação do princípio da insignificância. De acordo com a Turma, em laudo técnico da ANATEL, é possível perceber que o bem jurídico tutelado pela norma (segurança dos meios de comunicação) permaneceu incólume, sem sofrer qualquer espécie de lesão nem ameaça de lesão a merecer intervenção do Direito Penal, não tendo sido demonstrada lesividade concreta, mas APENAS potencial, devendo, pois, a matéria ser solucionada na via administrativa. Destacou-se ainda a importância das rádios comunitáriasrádios comunitárias como prestadoras de serviço público e a aparente boa-fé do paciente. HC 138134/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 7.2.20172017. (HC-138134). INFO 853. 2ª posição: Para o STJ, é incompatível com o princípio da insignificância: Súmula 606-STJ: Não se aplica o princípio da insignificância a casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência, que caracteriza o fato típico previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997. 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 13 de 28 j) Atos infracionais São os crimes e as contravenções penais cometidos por crianças ou adolescentes (art. 103 da Lei 8.069/ 1990 – ECA). O STF aceita a incidência do princípio da insignificância se a natureza do ato infracional for compatível com tal postulado (vide HC 112.4001RS). k) Atos de improbidade administrativa (arts. 9º, 10 e 11, Lei 8.429/1992) Não ostentam natureza penal. O STJ não admite o princípio da insignificância, pois o bem jurídico protegido é a moralidade administrativa, que deve ser objetivamente considerada: ela não comporta relativização a ponto de permitir "só um pouco" de ofensa. Vige, em nosso sistema jurídico, o princípio da indisponibilidade do interesse público, a que o Poder Judiciário também está jungido (vide REsp 892.8181RS). l) Posse ou porte de arma ou munição Não se aplica o princípio da insignificância . O STJ possui posição consolidada no sentido de que o princípio da insignificância não é aplicável aos crimes de posse e de porte de arma de fogo, por se tratarem de crimes de perigo abstrato, sendo irrelevante inquirir a quantidade de munição apreendida. STJ. 5ª Turma. HC 338153/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 03/05/2016. m) Furto qualificado Como regra, a aplicação do princípio da insignificância tem sido rechaçada nas hipóteses de furto qualificado, tendo em vista que tal circunstância denota, em tese, maior ofensividade e reprovabilidade da conduta. Deve-se, todavia, considerar as circunstâncias peculiares de cada caso concreto, de maneira a verificar se, diante do quadro completo 19/11/2019- 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 14 de 28 do delito, a conduta do agente representa maior reprovabilidade a desautorizar a aplicação do princípio da insignificância. STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 785755/MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 22/11/2016. 4.6. Princípio da insignificância e infrações penais de menor potencial ofensivo4.6. Princípio da insignificância e infrações penais de menor potencial ofensivo São todas as contravenções penais e os crimes com pena privativa de liberdade em abstrato igual ou inferior a dois anos. Não há falar em automática insignificância da conduta (art. 61 da Lei 9.099/1995): (...) quando a Constituição Federal concebe a categoria das infrações de menor potencial ofensivo, parece mesmo que o faz na perspectiva de uma conduta atenuadamente danosa para a vítima e a sociedade, é certo, mas ainda assim em grau suficiente de lesividade para justificar uma reação estatal punitiva. Pelo que estabelece um vínculo operacional direto entre o efetivo dano ao bem jurídico tutelado, por menor que seja, e a necessidade de uma resposta punitiva do Estado. (HC 111.017/RS) 4.7. A questão do furto privilegiado (CP, art. 155, § 2.º)4.7. A questão do furto privilegiado (CP, art. 155, § 2.º) Na figura privilegiada, a coisa é de pequeno valor (inferior a um salário mínimo), não se confundindo com o princípio da insignificância, onde seu valor é irrelevante para o Direito Penal, por não colocar em risco o bem jurídico penalmente tutelado (STF, HC 120.0831SC). A coisa de pequeno valor não necessariamente é irrelevante penalmente. Este raciocínio é igualmente aplicável aos demais delitos contra o patrimônio que admitem o privilégio, a exemplo da apropriação indébita (CP, art. 170), do estelionato (CP, art. 171, § 1º) e da receptação (CP, art. 180, § 5º, in fine). 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 15 de 28 4.8. Princípio da insignificância e sua valoração pela autoridade policial4.8. Princípio da insignificância e sua valoração pela autoridade policial O STFSTF entende que somente o juiz é dotado de poderes para efetuar o reconhecimento do princípio da insignificância, de sorte que a autoridade policial está obrigada a efetuar a prisão em flagrante, cabendo-lhe submeter imediatamente a questão à autoridade judiciária competente (HC 154.949/MG). Cléber Masson entende em sentido contrário, tendo em vista que o princípio da insignificância afasta a tipicidade do fato, que também será atípico para o delegado. 4.9. Princípio da insignificância imprópria/bagatela imprópria4.9. Princípio da insignificância imprópria/bagatela imprópria Hipóteses em que, nada obstante a infração penal esteja indiscutivelmente caracterizada e seja relevante para o direito penal, a aplicação da reprimenda desponte como desnecessária e inoportuna no caso concreto, pois diversos fatores recomendam seu afastamento, tais como: sujeito com personalidade ajustada ao convívio social (primário e sem antecedentes criminais), colaboração com a Justiça, reparação do dano causado à vítima, reduzida reprovabilidade do comportamento, reconhecimento da culpa, ônus provocado pelo fato de ter sido processado ou preso provisoriamente etc. Tal análise há de ser realizada, obrigatoriamente, na situação fática, e jamais no plano abstrato, sempre se levando em conta o princípio da necessidade da pena (art. 59, caput, CP). Exemplo: "A" cometeu o crime furto privilegiado (CP, art. 155, § 2.º), sendo que nos dois anos subsequentes ao fato, sem ter ainda se verificado a prescrição, durante ação penal, nota-se que ele não apresentou conduta reta, razão pela qual a pena revela-se prescindível para atender às finalidades do Direito Penal. 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 16 de 28 Veja-se que, ao contrário do que se verifica no princípio da insignificância (própria), o sujeito é regularmente processado. Destarte, a bagatela imprópria funciona como causa supralegal de extinção da punibilidade. Finalmente, é de se observar que a bagatela imprópria tem como pressuposto inafastável a não incidência do princípio da insignificância (própria). 5. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (art. 5.º, XLVI, CF)5. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (art. 5.º, XLVI, CF) Em matéria penal, significa a aplicação da pena levando em conta não a norma penal em abstrato, mas, especialmente, os aspectos subjetivos e objetivos do crime. No prisma legislativo, é respeitado quando o legislador descreve o tipo penal e estabelece as sanções adequadas, indicando precisamente seus limites, as reprimendas cabíveis. A individualização judicial complementa a legislativa quando aplica a pena utilizando-se de todos os instrumentos fornecidos pelos autos da ação penal, em obediência ao sistema trifásico delineado pelo art. 68 do CP (pena privativa de liberdade), ou ainda ao sistema bifásico inerente à sanção pecuniária (CP, art. 49). Finalmente, a individualização administrativa é efetuada durante a execução da pena, quando o Estado deve zelar por cada condenado de forma singular, mediante tratamento penitenciário ou sistema alternativo no qual se afigure possível a integral realização das finalidades da pena: retribuição, prevenção (geral e especial) e ressocialização. 6. PRINCÍPIO DA ALTERIDADE6. PRINCÍPIO DA ALTERIDADE 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 17 de 28 Criado por Claus Roxin, em síntese preceitua que ninguém pode ser punido por causar mal apenas a si próprio, pois uma das características inerentes ao Direito Penal moderno repousa na necessidade de intersubjetividade nas relações penalmente relevantes (STJ: HC 81.175/SC). Nesse princípio se fundamenta a impossibilidade de punição da autolesão, bem como a atipicidade da conduta de consumir drogas, uma vez que o crime tipificado pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 tem a saúde pública como objetividade jurídica. 7. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA7. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA Trata-se de requisito para a existência do fato típico. Deve-se confiar que o comportamento dos outros se dará de acordo com as regras da experiência, levando-se em conta um juízo estatístico alicerçado naquilo que normalmente acontece (id quod plerumque accidit). Foi desenvolvido inicialmente pela jurisprudência para enfrentar os problemas resultantes dos crimes praticados na direção de veículo automotor, mas atualmente sua utilização é bastante ampla, notadamente nas atividades comunitárias ou em divisão de trabalho. 8. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL8. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL De acordo com esse princípio, não pode ser considerado criminoso o comportamento que, embora tipificado em lei, não afrontar o sentimento social de Justiça. Ex.: trotes acadêmicos moderados e da circuncisão realizada pelos judeus. Entretanto, a autorização legal para o exercício de determinada profissão não implica, 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 18 de 28 automaticamente, na adequação social dos crimes praticados em seu bojo. Já decidiu o STJ que, em crime de descaminho praticado por camelô, a existência de lei regulamentando tal atividade não conduz ao reconhecimento de que o descaminho é socialmente aceitável (HC 45.153/SC). OBS.:OBS.: Não confundir com a teoria social da conduta, idealizada por Johannes Wessels. 9. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA9. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão estatuiu em seu art. 8.º que a lei somente deve prever as penas estrita e evidentemente necessárias. Segundo tal princípio, só é legítima a intervenção penal quando a criminalização de um fato se constitui meio indispensávelpara a proteção de determinado bem ou interesse, não podendo ser tutelado por outros ramos do ordenamento jurídico. A missão do Direito Penal moderno consiste em tutelar os bens jurídicos mais relevantes. Em decorrência disso, a intervenção penal deve ter o caráter fragmentário, protegendo apenas os bens jurídicos mais importantes e em casos de lesões de maior gravidade (STJ, HC 50.863/PE). A intervenção mínima se dirige tanto ao legislador quanto ao intérprete do Direito. É utilizado para amparar a corrente do direito penal mínimo: O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da soc1edade e de outros bens 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 19 de 28 jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. (STF, HC 92.463/RS) 9.1. Princípio da fragmentariedade ou caráter fragmentário do Direito Penal9.1. Princípio da fragmentariedade ou caráter fragmentário do Direito Penal Nem todos os ilícitos configuram infrações penais, mas apenas os que atentam contra valores fundamentais para a sociedade. Esse princípio refere-se à atividade legislativa, abstrata, vez que deverão ser criados tipos penais somente quando os demais ramos do Direito tiverem falhado na tarefa de proteção de um bem jurídico. Com a evolução da sociedade e a modificação dos seus valores, nada impede a fragmentariedade às avessas, nas situações em que um comportamento inicialmente típico deixa de interessar ao Direito Penal, sem prejuízo da sua tutela pelos demais ramos do Direito. Ex.: adultério, revogado do CP, mas continua sendo ilícito Civil. 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 20 de 28 9.2. Princípio da subsidiariedade9.2. Princípio da subsidiariedade O Direito Penal entra em cena somente quando outros meios estatais de proteção mais brandos, e, portanto, menos invasivos da liberdade individual não forem suficientes para a proteção do bem jurídico tutelado. Nas palavras de Santiago Mir Puig: Trata-se de uma exigência de economia social coerente com a lógica do Estado Social, que deve buscar o maior bem social com o menor custo social. O princípio da "máxima utilidade possível" para as possíveis vítimas deve combinar-se com o de "mínimo sofrimento necessário" para os delinquentes. EIe conduz a uma fundamentação utilitarista do Direito Penal no tendente a maior prevenção possível, senão ao mínimo de prevenção imprescindível. Entra em jogo assim o "princípio da subsidiariedade”, segundo o qual o Direito Penal há de ser a ultima ratio, o ultimo recurso a utilizar a falta de outros menos lesivos.[1][1] Esse princípio refere-se à aplicação da lei penal, concreta, vez que o crime existe, mas, no plano da realidade, o tipo penal não pode ser utilizado, pois, nesta hipótese, não há legitimidade na atuação do Direito Penal. 10. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE10. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE Também conhecido como princípio da razoabilidade ou da convivência das liberdades públicas, prescreve que a criação de tipos penais incriminadores deve constituir-se em atividade vantajosa para os membros da sociedade, eis que impõe um ônus a todos os 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 21 de 28 cidadãos, decorrente da ameaça de punição que a eles acarreta. A lei penal que não protege um bem jurídico é ineficaz, por se tratar de intervenção excessiva na vida dos indivíduos em geral. Destaque-se que incide também na dosimetria da pena-base, para que a resposta penal seja justa e suficiente para cumprir o papel de reprovação do ilícito, conforme decidido pelo STJ no HC 84.427/RJ. DESTINATÁRIOSDESTINATÁRIOS O legisladorO legislador (proporcionalidade abstrata ou legislativa) - são eleitas as penas mais apropriadas para cada infração penal (seleção qualitativa), bem como as respectivas graduações - mínimo e máximo (seleção quantitativa); O juiz da ação penalO juiz da ação penal (proporcionalidade concreta, ou judicial) - orienta o julgamento da ação penal, promovendo a individualização da pena adequada ao caso concreto; Os órgãos da execução penalOs órgãos da execução penal (proporcionalidade executória, ou administrativa) - incidem regras inerentes ao cumprimento da pena, levando-se em conta as condições pessoais e o mérito do condenado. Modernamente, é analisado sobre uma dupla face: - proibição ao excessoproibição ao excesso, pois é vedada a cominação e aplicação de penas em dose exagerada e desnecessária. Ex.: a reprimenda cominada ao delito do art. 273, CP - falsificação de medicamentos, com reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa; o STJ, inclusive, já aplicou, em substituição à sanção atribuída no § 1º-B, V, do citado dispositivo legal, a pena prevista ao tráfico de drogas - Lei 11.343/2006, art. 33, caput, mais branda (vide AI no HC 239.3631PR). - impede a proteção insuficienteimpede a proteção insuficiente de bens jurídicos, pois não tolera a punição abaixo da medida correta. Ex.: crimes de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/1965), que comina pena de detenção de dez dias a seis meses (art. 6.º, § 3.º, b). 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 22 de 28 11. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE11. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE Decorre da dignidade da pessoa humana (art. 10, III, CF) e proíbe a criação de tipos penais ou a cominação de penas que violam a incolumidade física ou moral de alguém. Dele resulta a impossibilidade de a pena passar da pessoa do condenado, com exceção de alguns efeitos extrapenais da condenação, como a obrigação de reparar o dano na esfera civil (CF, art. 5º, XLV). Foi com base nesse princípio, entre outros, que o STF declarou inconstitucional o regime integralmente fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade nos crimes hediondos e equiparados. 12. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE OU DA LESIVIDADE12. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE OU DA LESIVIDADE Não há infração penal quando a conduta não tiver oferecido ao menos perigo de lesão ao bem jurídico. De acordo com o clássico ensinamento de Francesco Palazzo: Em nível legislativo, o princípio ela lesividade (ou ofensividade), enquanto dotado de natureza constitucional, deve impedir o legislador de configurar tipos penais que já hajam sido construídos, in abstracto, como fatores indiferentes e preexistentes à norma. Do ponto de vista, pois, do valor e dos interesses sociais, já foram consagrados como inofensivos. Em nível jurisdicional-aplicativo, a integral atuação do princípio da lesividade deve comportar, para o juiz, o dever de excluir a subsistência do crime quando o fato, no mais, em tudo se apresenta na conformidade do tipo, mas, ainda assim, concretamente é inofensivo ao bem jurídico específico tutelado pela norma.[2][2] 13. PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DO BEM JURÍDICO13. PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DO BEM JURÍDICO 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 23 de 28 Veda ao Direito Penal a preocupação com as intenções e pensamentos das pessoas, do seu modo de viver ou de pensar, ou ainda de suas condutas internas, enquanto não exteriorizada a atividade delitiva. O Direito Penal nãopode ser utilizado para resguardar questões de ordem moral, ética, ideologia, religião, política ou semelhantes. É falar: em tema de política criminal, a Constituição Federal pressupõe lesão significante a interesses e valores (os chamados "bens jurídicos") por ela avaliados como dignos de proteção normativa. (vide STF, HC 111.017/RS) Não se confunde com o princípio da alteridade, onde o bem jurídico a ser penalmente tutelado pertencente exclusivamente ao responsável pela conduta legalmente prevista, razão pela qual não há interesse legítimo a ser protegido pelo Direito Penal. 13.1. Eleição de bens jurídicos e a teoria constitucional do Direito Penal13.1. Eleição de bens jurídicos e a teoria constitucional do Direito Penal De acordo com a teoria constitucional do Direito Penal, a tarefa de criação de crimes e cominação de penas somente se legitima quando são tutelados valores consagrados na Constituição Federal. Ex.: o fundamento de validade do homicídio é o direito à vida (CF, art. 5.º, caput); o fundamento de validade dos crimes contra a honra encontra-se no art. 5.º, X, da CF, relativo à inviolabilidade da honra. 13.2. A espiritualização (desmaterialização ou liquefação) de bens jurídicos no Direito13.2. A espiritualização (desmaterialização ou liquefação) de bens jurídicos no Direito PenalPenal A crescente incursão pela seara dos interesses metaindividuais e dos crimes de perigo, 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 24 de 28 especialmente os de índole abstrata - definidos como os delitos em que a lei presume, de forma absoluta, a situação de risco ao bem jurídico penalmente tutelado -, tem sido assim chamada. 14. PRINCÍPIO DA IMPUTAÇÃO PESSOAL14. PRINCÍPIO DA IMPUTAÇÃO PESSOAL Não se admite a punição quando se tratar de agente inimputável, sem potencial consciência da ilicitude ou de quem não se possa exigir conduta diversa (sem culpabilidade). O fundamento da responsabilidade penal pessoal é a culpabilidade (nulla poena sine culpa). 15. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PELO FATO15. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PELO FATO Não se admite um Direito Penal do autor, mas somente um Direito Penal do fato. Ninguém pode ser punido exclusivamente por questões pessoais; não é permitido estereotipar autores em razão de alguma condição específica. A tese que sustenta ser a agravante genérica da reincidência resquício de um Direito Penal do autor não é aceita pela jurisprudência (vide STJ, AgRg nos EDcl). 16. PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE OU DA INTRANSCENDÊNCIA16. PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE OU DA INTRANSCENDÊNCIA A pena não pode passar da pessoa do condenado (CF, art. 5.º, XLV). 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 25 de 28 17. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA17. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA Art. 19, CP - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. Há doutrinadores que também o denominam "principio da culpabilidade". Cléber Masson, entretanto, adverte que culpabilidade, dependendo da estrutura do crime e da teoria da conduta que se adotem, deve ser entendida como elemento do delito ou pressuposto de aplicação da pena, não se confundindo com os elementos subjetivos do delito, os quais, na teoria clássica da conduta, funcionam como requisitos da culpabilidade. A doutrina aponta vestígios da responsabilidade objetiva em duas situações no Direito Penal brasileiro: 1) Rixa qualificada (art. 137, parágrafo único, CP); e 2) Punição das infrações penais praticadas em estado de embriaguez voluntária ou culposa, decorrente da ação da teoria da actio libera in causa (art. 28, II do CP). Falava-se, também, em violação ao princípio em estudo na responsabilidade penal sucessiva, ou responsabilidade penal "em cascata", nos crimes previstos na Lei de Imprensa (arts. 37 a 39 da Lei 5.250/1967). Esta Lei, entretanto, não foi recepcionada pela CF (ADPF 130-7/DF, j. 30.04.2009). 18. PRINCÍPIO DO 18. PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEMNE BIS IN IDEM Este princípio, derivado da dignidade da pessoa humana e consagrado no art. 8º, 4, do Pacto de São José da Costa Rica, proíbe de forma absoluta a dupla punição pelo mesmo fato. 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 26 de 28 Súmula 241, STJ: "A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial". A reincidência como agravante genérica quando da prática de novo crime, contudo, não importa em violação desse princípio (vide STF RE 453.000/RS). Também a existência de duas ou mais ações penais, em searas judiciais diversas, pela suposta prática de fatos distintos, não acarreta violação a esse princípio (vide STJ, CC 91.016/MT). Em caso de duas condenações definitivas proferidas contra o mesmo agente, e com base em idêntico fato, a primeira, lançada por juízo incompetente (com pena maior), e a segunda, editada por juízo competente (com pena mais branda), a solução adequada é a anulação da primeira decisão judicial, com a necessária relativização dos efeitos da coisa julgada (vide STJ, HC 297.482/CE,). Finalmente, a vedação do bis in idem impede a imputação ao agente de um crime (e de uma nova ação penal), cometido no contexto fático de outro delito, o qual era desconhecido na ação penal a este correspondente (vide STJ, HC 285.5891MG). 19. PRINCÍPIO DA ISONOMIA19. PRINCÍPIO DA ISONOMIA Tratar igualmente aos iguais, e desigualmente aos desiguais, na medida de suas desigualdades. Volta-se tanto para o aplicador da lei quanto para o próprio legislador. Destaque-se que, em direito penal, as pessoas (nacionais ou estrangeiras) em igual situação devem receber idêntico tratamento jurídico. [1] MIR PUIG Santiago Derecho penal. Parte general. 5. ed. Barcelona: Reppertor, 1998. 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 27 de 28 p. 89 [2] PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal . Trad. Gérson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Fabris, 1989. p. 80 19/11/2019 - 12:33:27 willfazdireito@hotmail.com 28 de 28 Princípios do Direito Penal
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