Aula 04 - Teoria Geral das Provas

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Faculdade de Tecnologia e Ciência (FTC) 
Direito Processual Penal II 
João Xavier dos Santos 
 
 
 
 
 
 
1. Conceito – Pressupõe procedimento contraditório, sendo 
em regram produzido no curso do processo, e é tudo aquilo que levo ao 
conhecimento do julgador na expectativa de convencê-lo dos fatos ou de 
um ato processual, ou seja, é todo elemento pelo qual se procura mostrar a 
existência e a veracidade de um fato. Sua finalidade, no processo, é influenciar 
no convencimento do julgador. 
 
 
 
 
 
 
 
 
1.1. Limitação moderada em relação à investigação 
inquisitiva: a meta é a formação da convicção judicial lastreada em 
provas produzidas sob o crivo do contraditório, não podendo o 
magistrado fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos 
trazidos da investigação, em especial a policial, que constitui a maior parte 
dos procedimentos preparatórios da ação penal. 
Provas 
Teoria geral da prova 
(Artigos 155 a 157 
CPP) 
Prova em espécie 
 (Artigos 158 a 250 
CPP) 
Provas 
Teoria Geral da Prova 
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório 
judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na 
investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas 
na lei civil. 
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Direito Processual Penal II 
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OBS: Essa limitação se dá quanto à fundamentação exclusiva do 
magistrado nos elementos trazido pelo inquérito policial. Vejamos a 
jurisprudência do STF: 
 
“O art. 155 do Código de Processo Penal não impede que o juiz, para 
a formação de sua livre convicção, considere elementos informativos 
colhidos na fase de investigação criminal, mas apenas que a 
condenação se fundamente exclusivamente em prova da espécie.” 
(HC 105837 – RS, 1.ª T., rel. Rosa Weber, 08.05.2012, v.u.) e não 
impede que o magistrado utilize elementos dos inquéritos. 
 
1.2. Ressalva das provas cautelares: Existem as provas 
urgentes, que por cautela são produzidas de imediato, sob pena de se 
perderem e nesse caso teremos a exceção, pois as provas que não serão 
repetidas, como vários tipos de exames periciais (ex.: laudo necroscópico) 
poderão fundamentar uma decisão, bem como as que são simplesmente 
antecipadas (ex: o depoimento de testemunha muito idosa), mas que admite, se 
possível, a repetição. 
 
2. Princípio da comunhão da prova: significa dizer que a 
prova, ainda que produzida por iniciativa de uma das partes, pertence 
ao processo e pode ser utilizada por todos os participantes da relação 
processual, destinando-se a apurar a verdade dos fatos alegados e 
contribuindo para o correto deslinde da causa pelo juiz. 
 
3. Produção da prova sob o contraditório judicial: O 
sistema de apreciação das provas autoriza ao magistrado que forme a sua 
convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça 
motivadamente e calçado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites 
ideais para a produção da prova. 
 
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Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, 
num primeiro momento, vale dizer, que as partes têm o direito de participar da 
colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o 
réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando 
ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a 
produção de outras em seu benefício. 
4. Elemento de prova: Os elementos de prova são todos os 
dados objetivos que confirmam ou negam uma asserção a respeito de um fato 
que interessa ao processo. O elemento de prova é representado por aquilo que, 
introduzido no processo, pode ser utilizado pelo juiz como fundamento da sua 
atividade julgadora e são todos os fatos ou circunstâncias em que reside a 
convicção do juiz. Ex. depoimento de testemunha; resultado de perícia; 
conteúdo de documento. 
 
5. Destinatário – Destinatários da prova são todos aqueles 
que devem formar sua convicção. De modo geral, tem-se como destinatário o 
órgão jurisdicional (juiz ou tribunal) sobre o qual recai a competência para o 
processo e julgamento do delito. 
→ Destinatário imediato = Juiz que vai decidir a sorte e o futuro do réu. 
→ Destinatário mediato = Partes que precisam se convencer dos fatos 
 
6. Fonte de prova – É a pessoa ou coisa da qual emana a 
prova. 
 
7. Objeto – É o que se deve demonstrar para que o juiz firme 
o seu juízo de convencimento para resolver aquele litígio. 
Da prova → está ligado com a Relevância (fatos importantes e úteis 
a demonstração da verdade) 
De prova → diz respeito a Pertinência, ou seja, o que é pertinente 
ser provado (encontrar o que é preciso provar). De uma dedução lógica 
observamos a dispensa de prova 
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8. Quanto ao momento da produção. 
 
 Antecipada ou Cautelar Preparatória – é aquela 
produzida no curso da investigação preliminar, ou seja, antes da deflagração 
do processo e a sua justificativa é justamente o risco de perecimento 
probatório. 
 
 Cautelar incidental – é aquela produzida durante o curso 
do processo penal, e nos casos de desobedecer o rito procedimental como por 
exemplo a oitiva de testemunha antes da resposta preliminar a acusação em 
razão de moléstia grave. 
 
9. Meios de provas – Estamos falando em instrumentos para 
prospectar a prova e levá-la ao conhecimento do julgador, para que o juiz 
tenha acesso a elas e firmar assim o seu convencimento. 
 
9.1. Provas nominadas – são aquelas cujos meios de 
produção estão prevista em lei ou disciplinadas pela legislação. Estão 
disciplinadas nos artigo 158 a 250 do CPP. 
 
9.2. Provas inominadas – o CPP não traz exaustivamente 
todos os meios de prova e por isto as inominadas são aquelas cujos meios de 
produção não estão disciplinados no ordenamento. 
No direito processual brasileiro é possível a utilização das provas nominadas e 
das inominadas, em razão do princípio da liberdade na produção da prova. 
Assim o juiz valorará qualquer dos meios de provas. 
No Brasil existe a socialização as provas, o que quer dizer que não existe 
predileção de provas e estas estão no mesmo patamar. Não há hierarquia 
entre as provas. Ex: testemunha não é mais importante que documento, 
pericia não é mais importante do que confissão. 
 
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10. O princípio da liberdade na produção da prova está 
diretamente ligado com o principio da verdade real (deve o juiz criminal 
buscar reconstruir na audiência o que realmente aconteceu de fato não se 
conformando com meras especulações de verdade e podendo até mesmo de 
oficio determinar a produção de provas, ou melhor, se aproximar o máximo 
possível da realidade). 
 
11. Limitações ao Princípio da Liberdade na Produção de 
Prova. Nenhum principio é absoluto, isto quer dizer que todos sofrem 
limitações, nem a liberdade é absoluta 
 
11.1. Estado Civil das Pessoas (155, § único CPP) – para prová-
lo é necessário que seja cumprida as exigências da lei civil, ou seja, só se 
demonstra o casamento e óbito com as respectivas certidões – nesses casos 
não existe uma ampla liberdade na produção, ou seja, somente as certidões de 
casamentoe de óbito têm o condão de provar o que se pretende. (Ex: quando o 
acusado de estupro for casado e o nos casos de falecimento do réu no curso do 
processo). 
Limitações Estado Civil das Pessoas 
 Provas Ilícitas 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
11.2. Estão vedadas no processo as provas por meio ilícitos 
(Artigo 5º, LVI da CF) – o conceito no CPP não fez distinção entre provas ilícitas 
e provas ilegítimas, considerando que a prova ilícita (gênero) é aquela que viola 
a norma Constitucional ou infraconstitucional (artigo 157 CPP). 
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório 
judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na 
investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 
11.690, de 2008) 
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas 
na lei civil. 
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Importante - No processo penal é permitida a utilização de provas ilícitas com 
fins de beneficiar o réu, trata-se de exceção, em razão da teoria da 
proporcionalidade, criada da Alemanha, também conhecida como teoria da 
razoabilidade, também conhecida como teoria do sacrifício. Teoria da 
proporcionalidade (razoabilidade e sacrifício) permite a utilização da prova 
ilícita para beneficiar o réu. 
OBS: Existe uma teoria para utilização da prova ilícita para condenar, 
principalmente organização criminosa, entretanto abriria um precedente 
perigoso e deixaria de ser exceção para ser regra, essa teoria não foi aceita. 
Entre preservar a formalidade na produção da prova e a liberdade do réu, 
prevalece a liberdade do réu. As teorias apóiam também nos casos de pensões 
alimentícias contra os avôs, que acabem sendo presos por omitir endereços 
dos seus filhos ou tentar protegê-los. 
 
12. Teorias que tratam sobre as provas ilícitas. 
 
12.1. Teoria dos frutos da árvore envenenada, também 
conhecida como teoria da prova ilícita por derivação. Surgiu nos EUA e 
foi importada para o Brasil pelo STF e agora tem um tratamento expresso 
no artigo 157 do CPP. Seu conceito – as provas que decorrem de uma ilícita 
também estarão contaminadas, sendo que esta contaminação é de natureza 
material, já que a prova deflui de outra imprestável. Isto quer dizer que os 
efeitos da ilicitude podem transcender a prova viciada, contaminando todo o 
material dela decorrente. Exemplo mais claro, é confissão mediante tortura, 
prova embrionária ilícita, que originou a busca e apreensão de documentos, 
mesmo que esta busca se deu de maneira lícita. 
Teorias Sobre Provas 
Ilícitas 
Teoria dos Frustos da 
Árvore Envenenada 
Teoria da Descoberta 
Inevitável 
Teoria da Fonte 
Independente 
Teoria da 
Proporcionalidade 
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Dessa teoria sugiram outras duas que tentam afastar as conseqüências dessa 
teoria da árvore envenenada, ou seja, mitigam a teoria dos frutos da árvore 
envenenada. 
12.1.1. Teoria da descoberta inevitável – surgida nos EUA e 
disposta no artigo 157 do CPP, nos permite concluir se a prova derivada da 
ilícita se ela fatalmente seria descoberta por meio de outra fonte autônoma. 
Se a prova, que decorre da ilícita, seria conseguida de qualquer maneira, por 
atos de investigação validos ela será aproveitada, eliminando-se a 
contaminação, ou seja, não houve um proveito real com a violação legal. 
 
12.1.2. Teoria da prova absolutamente independente – por 
esta teoria a mera existência de uma prova ilícita no processo não 
necessariamente o contamina, pois havendo outras provas lícitas 
absolutamente independentes da prova ilícita o processo será aproveitado, ou 
seja, mesmo se existir uma prova ilícita e existir outras provas independentes, 
sem qualquer relação com a anterior o juiz deve fazer desentranhar a prova 
ilícita, permanecendo a prova independente da contaminada. (A prova 
declarada ilícita pelo juiz será desentranhada dos autos e destruída). 
 
12.2. A teoria da proporcionalidade (que permite a utilização da 
prova ilícita para inocentar)– foi criada na Alemanha e importada pelo STF. 
Nesse caso deve o juiz diante das contradições entre bens jurídicos tutelados 
constitucionalmente dar prevalência ao bem de maior importância naquele 
caso. Logo, o que justifica a referida teoria é que entre a formalidade na 
produção da prova e Status Libertates do réu, este último deve prevalecer, 
sendo a prova ilícita utilizada para absorver ou beneficiar o réu. 
 
13. Ônus da prova – é uma incumbência conferida as partes as 
partes de demonstrar aquilo que alegaram ao longo do processo. Ao 
Ministério Público incumbirá o ônus de comprovar: A autoria; materialidade; 
dolo ou a culpa. A Defesa incumbirá: excludentes de ilicitude; de 
culpabilidade e causas de extinção de punibilidades. 
 
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Importante: O juiz não tem ônus probatório, já que este é inerente a 
atuação das partes, todavia o magistrado possui iniciativa probatória nas 
seguintes hipóteses: de ofício determinar a produção de prova para dirimir 
duvidas. 
14. Prova Emprestada – é aquela produzida em um processo e 
transferida documentalmente para outro processo. Os requisitos são: as 
mesmas partes em ambos os processos; respeito ao contraditório (A prova 
que se pretende emprestar deve ter sido produzido sob o crivo do contraditório), 
não existe prova emprestada de inquérito para processo, por aquele ser 
inquisitivo e sem contraditório; deve ter respeito a disciplina legal da prova 
(lícita) e a prova deve versar sobre os mesmo fatos. Isso significa que a 
prova que se pretende emprestar é importante para demonstrar a verdade dos 
dois crimes praticados. 
 
 
Prova emprestada → Mesma partes 
 → Mesmo fato probande 
 → Contraditório no processo emprestante 
 → Respeito a formalidade na produção 
 
15. Procedimento probatório – 
 
15.1. Propositura da prova – a acusação fará a sua propositura 
na petição inicial ou queixa crime e a defesa propor a prova na defesa 
preliminar. 
 
15.2. Admissão da prova – será realizada pelo juiz (ou ele 
autoriza a produção da prova ou autoriza que a prova pré-constituida seja 
inserida nos autos). 
 
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15.3. Produção - a prova será produzida na audiência de 
instrução e julgamento e será aberta ao contraditório. 
 
15.4. Valoração – o juiz precisa valorar todas as provas no 
momento da sentença. 
 
 
16. Sistema de valoração da Prova – 
 
16.1. Sistema da Verdade judicial – (exceção) também 
conhecido com o sistema da intima convicção – o juiz teria ampla liberdade 
para decidir sem precisar motivar e pode se valer de tudo. Aplicado no 
tribunal do Júri (os jurados não precisam motivar nada). 
 
16.2. Sistema da Verdade legislativa – (exceção) também 
conhecido como o sistema da prova tarifada – as provas têm valor 
preestabelecido. Aparece em nosso ordenamento como exceção, no art. 158 
do CPP. O legislador era quem determinada o peso, pré estabelece o peso, de 
cada prova e o magistrado funcionaria como mero matemático em razão dos 
limites que a lei impõe. Isso retira o juiz o senso crítico. (resquício 158 do 
CPP. ex: nos crimes que deixa vestígio a lei determina a realização de pericia. 
Para provar a tortura devefazer a pericia e mesmo que exista a confissão esta 
será descartada). 
 
16.3. Sistema do livre convencimento motivado – (regra - 
Artigo 93, IX, da CF e artigo 155, CPP) também conhecido com o sistema 
da persuasão racional – por esse sistema o juiz tem ampla liberdade para 
decidir, podendo utilizar provas nominadas ou inominadas, desde que motive 
a sua decisão.