1. Faculdade (Empresarial) - Falência e Recuperação Judicial (9)

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Faculdade Presbiteriana Mackenzie Rio
Semestre: 9º Período
Direito Empresarial – Falência e Recuperação Judicial
Profª: Mônica Gusmão
PART I: RECUPERAÇÃO JUDICIAL 
I. CONCEITO DE EMPRESÁRIO
 O empresário é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços, vale dizer, o empresário é o sujeito de direito que exerce a empresa.
II. SÉRIE DE ATOS 
A. Consentimento dos Credores
Será no conjunto de atos a ser praticado pelo devedor na recuperação judicial não depende exclusivamente da sua vontade. Para que ele possa praticar tais atos, há a necessidade do consentimento dos credores. 
B. Concessão Judicial
A concessão da recuperação judicial permitirá a prática de uma série de atos, os quais terão por objetivo primordial a superação das crises, reestruturando e mantendo a empresa em funcionamento.
C. Manutenção de Empresas Viáveis
Apenas as empresas viáveis são capazes de justificar os sacrifícios que terão que ser realizados pelos credores na recuperação judicial. Os credores só realizarão tais sacrifícios para proteger interesses mais relevantes.
III. OBJETIVOS 
Seu objetivo final é a superação da crise econômico-financeira pela qual passa o devedor empresário. A finalidade imediata é, portanto, afastar a crise, contudo, nada impede que o instituto seja utilizado para prevenir uma crise que se mostre iminente
Dentro desse objetivo mais amplo, se inserem os objetivos mais específicos indicados no artigo 47 da Lei no 11.101/2005, quais sejam: (a) a manutenção da fonte produtora; (b) a manutenção dos empregos dos trabalhadores; e (c) a preservação dos interesses dos credores. Tais objetivos específicos nem sempre poderão ser atingidos cumulativamente, daí acreditarmos que há uma ordem entre eles.
IV. TEORIA DOS JOGOS 
A teoria dos jogos tenta modelar as interações entre os grupos de interesse, quando estes agem de forma estratégica, isto é, como se fosse um jogo, levando em conta a conduta dos outros.
V. PRINCÍPIOS 
A. Função Social da Empresa
A expressão função social traz a ideia de um dever de agir no interesse de outrem. A partir dessa condicionante, o direito à propriedade passa a ser um poder­dever de exercer a propriedade vinculada a uma finalidade. Pela função social que lhe é inerente, a atividade empresarial não pode ser desenvolvida apenas para o proveito do seu titular, isto é, ela tem uma função maior. Na recuperação judicial, tal princípio servirá de base para a tomada de decisões e para a interpretação da vontade dos credores e do devedor. Em outras palavras, ao se trabalhar em uma recuperação judicial deve­se sempre ter em mente a sua função social. 
B. Preservação da Empresa
Trata­se de um princípio porque decorre de uma das finalidades da recuperação judicial, onde seu objetivo não se preocupa em salvar o empresário (individual ou sociedade), mas sim em manter a atividade em funcionamento. A empresa (atividade) é mais importante que o interesse individual do empresário, dos sócios e dos dirigentes da sociedade empresária. 
V. NATUREZA 
A. Ato Complexo: A recuperação envolve um ato coletivo processual, um favor legal e uma obrigação ex lege, que visam a proteger a atividade empresarial e todos os interesses que a circundam (fisco, trabalhadores e comunidade).
B. Processual: Na recuperação haveria a entrega de uma prestação jurisdicional pelo Estado ao empresário devedor. Essa prestação jurisdicional seria a solução de uma lide entre o devedor e seus credores, daí a recuperação judicial seria contenciosa. 
C. Contratual: Para boa parte da doutrina, a recuperação é um negócio jurídico privado realizado sob supervisão judicial, isto é, há uma natureza contratual na recuperação judicial.
D. Dicotômica: Outra teoria afirma uma natureza dicotômica da recuperação judicial, na medida em que haveria duas possibilidades de concessão pelo juiz. Na primeira modalidade, concedida a partir do consentimento da massa de credores na forma do art. 45 da Lei no 11.101/2005. De outro lado, o juiz também teria a possibilidade de conceder a recuperação judicial na forma do art. 58, § 1o, da Lei no 11.101/2005, sem o consentimento da maioria das classes de credores, o que traria a natureza mandamental para a recuperação judicial. 
PART II: PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL 
Trata­se de uma ação predominantemente constitutiva positiva,1 na medida em que ela visará a ajustar a situação jurídica do devedor em crise, isto é, caso o pedido seja acolhido, ela irá modificar as relações jurídicas do devedor. Essa ação será ajuizada perante o juízo do principal estabelecimento do devedor em crise e seguirá um rito especial constante da Lei no 11.101/2005. A propositura da ação e o despacho do juiz que defere o processamento da recuperação judicial integram a chamada fase postulatória.
I. REQUISITOS ESPECÍFICOS
 O empresário é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços, vale dizer, o empresário é o sujeito de direito que exerce a empresa.
Exercício Regular da atividade há mais de dois anos
O primeiro requisito específico para que o empresário possa ter sua recuperação judicial requerida é o exercício regular da atividade empresarial há mais de dois anos. Tal exercício será comprovado mediante certidão da junta comercial, que pode ser elidida por prova em contrário.
Esse exercício regular da atividade deve ocorrer há mais de dois anos, para que se possa pedir a recuperação judicial. Tal prazo tem por objetivo aferir a seriedade do exercício da empresa, a sua relevância para a economia e especialmente a viabilidade da sua continuação.
Não ser falido
Além do exercício regular da atividade há mais de dois anos, é essencial também que o devedor não seja falido ou, se for falido, que já tenha suas obrigações extintas
C. Não ter outra recuperação judicial
Outro requisito para pleitear a recuperação é a não obtenção de outra recuperação judicial tradicional ou especial nos últimos cinco anos. Embora a recuperação não deva ser usada reiteradamente, é possível que o mesmo devedor goze de mais de uma recuperação judicial, desde que atenda aos limites temporais de cinco anos para a recuperação judicial ordinária e para a concedida com base em um plano especial de recuperação para microempresas e empresas de pequeno porte.
D. Ausência de Condenação por Crime de Falência 
Cumpre ressaltar que tal requisito é exigido para o pedido de recuperação judicial, logo, a condenação posterior ao pedido não tem o condão de impedir o seu regular processamento. 
O simples recebimento da denúncia ou a condenação ainda pendente de recurso não configuram o impedimento. Em todo caso, ele não será perpétuo, vale dizer, só há impedimento até a extinção da punibilidade ou a reabilitação penal.
Já nas sociedades empresárias, o requisito é exigido em relação aos seus administradores (diretores ou membros do conselho de administração) e em relação aos sócios controladores. Os primeiros são os presidentes, os órgãos da sociedade, responsáveis por sua atuação mais direta no mundo concreto. Já os últimos são os sócios ou acionistas que têm o poder de dirigir as atividades sociais.
II. LEGITIMIDADE
A. Legitimidade Ativa
Cumpridos os requisitos específicos, poderá ser requerida a recuperação judicial do empresário que não se enquadre nas exclusões. Tal requerimento, normalmente, é feito pelo próprio empresário. No entanto, além dele, também têm legitimidade para requerer a recuperação os herdeiros, o cônjuge sobrevivente, o inventariante e o sócio remanescente. Não há, portanto, previsão de legitimidade para credores e para o Ministério Público na legislação brasileira.
Legitimidade “Passiva” / Credores abrangidos
Os legitimados acima indicados poderão ingressar com o pedido de recuperação. Tal pedido, embora seja uma ação, não se enquadra confortavelmente na estrutura do processo tradicional. Há um autor, um juízo competente,
mas não há propriamente réus, não havendo que se cogitar sequer da citação.
Obs: Legitimidade Passiva: Art. 97 da Lei de Falências - Autofalência c\c Art. 158
Art. 158, II - Venda do ativo / III - 5 anos - "calote legal" / IV - Crime previsto da lei de falências.
Pagamentos dos Credores: Credor Não Quirografário = 50% (Principais), Credor Quirografário = 25,01% (Secundários) e Facultativo = 24,99%.
-) Créditos inexigíveis: Pela situação de crise inerente ao devedor que pede a recuperação judicial, certos créditos passam a ser inexigíveis e, por isso, não são abrangidos pela recuperação.
-) Créditos excluídos da recuperação: Além dos créditos inexigíveis, outros créditos, mesmo anteriores ao pedido, não se sujeitarão à recuperação judicial, por expressa disposição legal.
i. Créditos Fiscais: Os créditos de natureza tributária não se submetem aos efeitos da recuperação judicial, não havendo nem suspensão das execuções fiscais em curso (Lei no 11.101/2005 – art. 6o, § 7o), ressalvada a hipótese de parcelamento especial. A exclusão aqui decorre do artigo 187 do Código Tribunal Nacional, que afirma que o crédito fiscal não é sujeito a concurso de credores ou à recuperação judicial
ii. Credores proprietários: Pela falta de interesse em eventual negociação, a lei também determina a exclusão dos chamados credores proprietários, referidos no artigo 49, § 3o, da Lei no 11.101/2005,
iii. Alienação Fiduciária em garantia: Assim, não são abrangidos pela recuperação os créditos do titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis. A alienação fiduciária será quando o devedor aliena para o credor um bem, que ele adquiriu ou que já constava do seu patrimônio, em garantia de determinada obrigação. Caso a obrigação seja paga, a propriedade plena retornará ao devedor. 
iv. Arrematador Mercantil: Em situação similar à da alienação fiduciária está o arrendador mercantil, vale dizer, o credor do leasing.
v. Proprietário em contrato de venda com reserva de domínio: Outra exclusão se refere ao proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, ou seja, o credor dos contratos de compra e venda com reserva de domínio não se sujeita à recuperação judicial. 
vi. Proprietário ou promitente vendedor de imóveis: Também não é abrangido pela recuperação judicial o credor dos contratos de compra e venda de imóveis ou de promessa de compra e venda de imóveis, desde que haja cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias. A presença dessas cláusulas acaba assegurando um direito real sobre o imóvel, permitindo que o adquirente ou promissário comprador pleiteie a adjudicação compulsória.
vi. Credor de adiantamento de contrato de câmbio: Por fim, não são abrangidos pela recuperação judicial os créditos referentes a adiantamento de contrato de câmbio para exportação (Lei no 11.101/2005 – art. 86, II).
III. JUIZO COMPETENTE
A lei define como competente para apreciar o pedido de recuperação o juízo do principal estabelecimento do devedor ou o da filial no caso de empresário que tenha sede fora do país. Por principal estabelecimento, acreditamos que deveria ser entendido o de maior volume econômico, mas a jurisprudência do STJ vem se firmando no sentido do principal estabelecimento ser a sede da administração do devedor. Em todo caso, esse juiz é absolutamente competente para conhecer e conduzir o processo de recuperação judicial.
Obs: Competência: Estabelecimento e Sede. Clausula contratual = Matriz = Domicílio 
IV. PETIÇÃO INICIAL
A atuação do juiz no processo de recuperação dependerá da provocação de algum dos legitimados ativos. Tal provocação se dará por meio do ajuizamento do pedido de recuperação.
A petição de recuperação judicial precisa atender aos requisitos formais e estruturais impostos pela legislação processual. Os requisitos formais são os inerentes a todos os atos processuais, como a forma escrita, o uso do vernáculo e a assinatura de advogado. 
Já os requisitos estruturais são aqueles que devem constar do texto da própria petição inicial, sendo previstos no artigo 319 do novo CPC que são: Endereçamento; Pedido (fatos e fundamentos jurídicos do pedido) e; Causa de Pedir (imediata e mediata).
A. Instrução de documentos
Além de cumprir todos os requisitos gerais, a petição inicial da recuperação deverá ser acompanhada dos documentos essenciais à propositura da ação. Os documentos para a instrução da inicial são: 
As causas da situação patrimonial e os motivos da crise econômico-financeira documentação contábil; documentos do registro do comércio; certidões do cartório de protesto; relação de credores; relação de empregados e seus créditos; relação de bens dos administradores e dos controladores; Relação de processos; Contas bancárias e aplicações
B. Análise da petição pelo juiz 
Ajuizada a ação de recuperação judicial, o juiz deverá verificar inicialmente a legitimidade do requerente, o cumprimento dos requisitos, a regularidade da petição, bem como a regularidade da documentação juntada. 
 Não se trata da imediata concessão da recuperação, mas de uma análise prévia que visa a colocar o devedor no processo. Nessa fase inicial, não há previsão de oitiva obrigatória do Ministério Público, o que, porém, não impede a sua intervenção, quando o juiz entender por bem ouvi-lo. 
C. Efeito do ajuizamento do pedido
O simples ajuizamento da ação de recuperação judicial não coloca o devedor no processo de recuperação, o que dependerá da atuação do juiz. A partir do ajuizamento, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo não circulante, salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comitê de credores, com exceção daqueles previamente relacionados no plano de recuperação judicial (Lei no 11.101/2005 – art. 66). 
A menção a ativo permanente hoje deve ser interpretada como ativo não circulante, tendo em vista a alteração realizada na legislação das sociedades. Com tal medida, restringe-se o poder de disponibilidade do devedor, em prol do bom andamento do processo. 
Não haverá prejuízo para os negócios, pois o ativo não circulante representa algo que dificilmente se poderá traduzir em dinheiro à mão. Os bens que integram o ativo não circulante costumam ter um valor elevado e a sua negociação não é parte do dia a dia do empresário.
D. Desistência 
Realizado o pedido de recuperação judicial, o devedor pode se arrepender e, nesses casos, ele costuma ter a intenção de desistir do pedido. Enquanto o juiz ainda não determinou o processamento da recuperação, o devedor poderá efetuar a desistência, sem qualquer impedimento. Todavia, se já foi determinado o processamento, a desistência só será possível com a concordância da assembleia geral de credores (Lei no 11.101/2005 – art. 52, § 4o). 
Falência
- A execução contra o devedor insolvente remete CPC antigo. Não há obrigatoriedade do passivo ser maior do que o ativo na falência judicial. Empresário: Aquele que exerce atividade econômica organizada. O registro na JUCERJA é mero meio declaratório para a sua regularização. Empresário Individual – Pessoalidade e Sociedade Empresária – Impessoalidade, terceiro a minha atividade. Questão controvertida + Princípio da Literalidade + Princípio da Razoabilidade + Pontes de Miranda. Controvérsia do Pagamento: Art. 47 c\c 98, parágrafo único. Prazo: Princípio da Razoabilidade e da Preservação e função social da empresa. Pagamento até antes de decretar a falência. – Pagamento elisivo. Pagamento: Art. 98, parágrafo único c\c art. 47. Contestar o Pagamento.
Decretação de Falência -) Decisão (Cabe Agravo de Instrumento) -) Publicação no D.O -) 1º Edital de Falência -) 15 dias -) Habilitação do Crédito (Art. 99, § único c\c Art. 7º, §1º) -) Administrador Judicial -) Habilitação -) Credores não incluídos no rol apresentado pelo falido (Art. 99, inc. III) e Divergência -) Credor incluído no rol de credores -) Discordância -) Valor | Classificação -) O Administrador vai ser o
responsável pela publicação do 2º edital na falência -) Lista de provisória de credores (Fase Administrativa).
Causas de pedir e caracterização da falência: Impontualidade (Art. 94, inc. I)
Dica: Somente admitido o Título deve ser Certo, Líquido e Exigível. O título extrajudicial não serve para execução, não servirá no requerimento de falência. Conceito de protesto: Art. 1º da Lei 9.492.
Dica: Protesto cambial (nota promissória) e especial (contrato) - Controvérsia: Protesto cambial Supre Especial para falências -) Expiração of prazo para protesto cambial -) Protesto Especial -) Protesto = Impontualidade. Quando tiver a sentença -) Prazo de 15 dias para pagamento espontâneo -) infrutífera -) o Impugnante pode sobrestar a execução e protestar a sentença para requerer a falência 
Art. 94, inc. I -) Sublinhar soma ultrapasse ("tem que ultrapassar a soma); Art. 96 c\c Art. 94, I; Art. 94, inc. II (qualquer quantia líquida); Art. 94, III -) Atos de Falência; Art. 2º -) Tese SEM sobre a possiblidade de pedir falência; Art. 97, III - c\c 1052 (SLU) e 980-A (EIRELI); EX: Sociedade Arrendamento Mercantil ou Leasing -) Natureza Jurídica Equiparadas as instituições financeiras
Obs: O créditos devidos pela assa falida são nominados de extra concursais pagos com preferência aos concursais devidos pelo falido e previstos no art. 83 questão controvertida diz respeito ao art. 151 da LF em relação ao atraso de mais de 3 meses consecutivos de salários. Há quem sustente que se após a decretação da falência, deve ser considerado crédito extraconcursal, tese oposta sustenta que independentemente da época do fato se enquadra no art. 151 em razão da natureza alimentar do crédito trabalhista. - Sucessão na falência (Art. 141) - Art. 1146, CC
- Art. 156, LF - Decisão Interlocutória -) Agravo de Instrumento. c\c Art. 100 e 99, LF
- A insolvência é presumida: Impontualidade, Atos de Falência e (...).
- Art. 158, LF: Sentença de encerramento da falência. III e IV -) Arrecadação Especial. Art. 159, LF -) Reabilitação do falido.
Recuperação Judicial -) Art. 47, LF
- Art. 52, P 4º - 
Obs: A desistência do pedido de recuperação seja após o deferimento do seu processamento ou aprovação em assembleia de credores não impedirá a renovação do pedido, dentro do prazo de 5 anos (art. 47, inc. II e III), sento em vista do plano não foi devidamente homologado. -) Art. 66 (Importante) , LF -) Analogia a falência
- Art. 49 -) Não estão sujeitos créditos "fato gerador" sujeito após o pedido.
Art. 51, c\c art. 3 inc. VII