Direito administrativo - agentes públicos

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Direito Administrativo II
 AGENTES PÚBLICOS
São todas as pessoas que exercem uma atividade estatal, ainda que transitoriamente e sem remuneração. 
Transitoriamente quer dizer que não precisa integrar os quadros do Estado. Os quadros são as carreiras estatais. A remuneração de agente público chama vencimentos, mas quando se aposenta se chama proventos.
Ex: mesário é um exemplo de agente público que não tem carreira e não recebe remuneração.
Dica: O nome "agentes públicos" designa um gênero/categoria ampla que comporta diversas espécies, cada espécie tem regimes jurídicos próprios (regras próprias).
Existem dois detalhes fundamentais:
I) A forma de ingresso (como agente público entra na função): por investidura.
II) Desligamento do serviço público: pode pedir exoneração e sair de qualquer tipo de função, ou seja, o agente sai voluntariamente.
Espécies de agentes:
Agentes militares:
Oficiais das forças armadas;
Policiais militares;
Bombeiros militares. 
A Constituição Federal estabelece proibições:
Decorrem de dois princípios fundamentais que regem as instituições militares: disciplina e hierarquia. 
Estão proibidos de: 
I) Greve;
II) Sindicalização;
III) Filiação partidária (proibido também concorrer a cargos eletivos).
Agentes políticos:
Ingressam mediante eleições. 
Exercem mandatos fixos (fica na função por prazo determinado) (após os quais é desligado automaticamente).
Alta direção do Estado (tomam decisões fundamentais do Estado).
Ex: chefes do executivo. 
Cuidado: nos concursos públicos também são considerados políticos magistrados e membros do ministério público.
Ex: juiz, desembargador, ministros, promotor, procurador de justiça, procurador da República.
Tal enquadramento forçado surgiu para defesa de interesse institucional das duas carreiras 
Contratados temporários:¨
37, xi, cf - realizada sem concurso para situação temporária de excepcional interesse público. 
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;
- Regida pela lei 8745/93
Ex: calamidade pública, emergencia ambiental, emergencia de saúde (epidemia), professor estrangeiro em universidade pública e pesquisadores do IBGE.
*Pesquisadores do IBGE se chamam recenseadores - censo, pesquisa.
Atenção: contratação temporária não exige concurso público, sendo feita por processo seletivo simplificado (nos casos de calamidade ou emergência o processo seletivo é dispensado).
Particulares em colaboração com a administração/agentes honoríficos.
Comissionados (art. 37, incisos II e V da CF): 
ocupantes de cargos de confiança. Tem o cargo em comissão e a função de confiança (para exercer chefia de uma carreira).
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; 
Atenção: no trigésimo exame da ordem os examinadores perguntaram sobre o caso em que o comissionado foi exonerado, mas a autoridade relatou motivo falso. Pela teoria dos motivos determinantes, sendo falso o motivo a exoneração é nula e o servidor tem o direito de ser. 
Os comissionados só podem exercer 3 tarefas: chefia, direção e assessoramento (cargo em comissão - pode ser ocupado por particular).
Empregados públicos (os celetistas):
Ingressam mediante Concurso Público.
Onde? Pessoa jurídica de direito privado da administração direta.
São contratados mediante concurso público. O período e experiência é de 90 dias. O vínculo contratual é regido pela CLT (celetistas). As pessoas jurídicas de direito privado (empresas públicas e sociedades de economia mista). 
Ex: correios, CEF, BB, metro.
Atenção: recente mudança na lei dos consórcios públicos (lei 11107/05) determina que todos os consórcios públicos, incluindo os de direito público, devem contratar em regime celetista (essa norma é inconstitucional e viola jurisprudência do STF).
Cuidado: o TST entende que empregados públicos podem ser despedidos sem justa causa e sem processo. Porém, o STF e a doutrina exigem obrigatória motivação, justa causa, e processo que garanta contraditório e ampla defesa.  
Servidores públicos estatutários:
Ingressam por concurso, posse por estágio probatório de 3 anos.
Lei 8112/90 (estatuto do servidor público federal - servidor da União).
São contratados mediante concurso público. Assim que aprovado e nomeado ele entra para o estágio probatório de 3 anos ou 36 meses, Vencendo o estágio probatório o servidor o vence e tem a estabilidade (estabilidade é uma dificuldade para perda do cargo). 
Existem 4 formas de perder o cargo estável:
I) sentença judicial transitada em julgado.
II) processo administrativo disciplinar (PAD)*.
*Importante: processo disciplinar tramita dentro do próprio órgão onde trabalha o servidor, para apurar infrações funcionais (dentro da repartição) previstas no estatuto. As infrações funcionais são tipos abertos que permitem uma ampla liberdade para a comissão enquadrar a conduta como infracional ou não.
Ex: aceitar presente; manifestação de apreço ou desapreço dentro da repartição. 
III) avaliação negativa de desempenho.
IV) reduçao de gastos. 
Cuidado: existem no Brasil apenas 3 cargos vitalícios:
Magistrado;
Promotor (estadual), procurador da República (federal);
Membros dos Tribunais de Contas (os ministros - União) (conselheiros - os demais).
Estágio probatório de 2 anos e depois disso atinge a vitaliciedade. Quem é vitalício só pode perder o cargo mediante sentença judicial. 
4) Particulares em colaboração com a administração (agentes honoríficos): 
Eles não integram os quadros permanentes do Estado (é alguém que exerce uma função pública em caráter transitório). 
Ex: mesários, jurados, conscritos (homens obrigados a integrar o exército), concessionários/permissionários de serviço público (eles necessitam de uma delegação formal do Estado - não posso colocar um carro anunciando que eu transporto pessoas, não posso ser taxista só pela minha vontade), notários e registradores, gestor de negócios públicos.
Notários e registradores (art. 236 da CF):
Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. 
§ 1º  Lei
regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.
§ 2º  Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. 
§ 3º  O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.
Popularmente conhecidos como cartorários (titulares de cartório e tabelionatos, serventias extrajudiciais são os cartórios e tabelionatos). A CF/88 determina que o serviço notarial seja delegado ao titular (dono do cartório) mediante aprovação em concurso público (concurso de provas e títulos).
Dica: recente decisão do STF definiu que prejuízos causados pela atividade notarial geram responsabilidade do Estado.
Ex: se uma certidão falsa expedida pelo cartório de registro de imóveis causar prejuízo ao usuário, a ação indenizatória será contra o Estado de São Paulo (cabe ação regressiva do Estado contra o responsável).
Dica : o STF entende que a aposentadoria compulsória do servidor público não vale para notários e registradores. 
Dica: o STF decidiu que notários e registradores não se sujeitam ao teto remuneratório do serviço público (subsídio de ministro do STF: cerca de 40 mil reais).
Lembrar: no cartório só existe um concursado, o titular. Todos os demais atendentes são empregados particulares do titular.
Sempre o nome do titular está indicado em placa no salão principal de atendimento. 
O serviço notarial é custeado por uma taxa (emolumentos) paga pelo usuário. A taxa é o tributo, sendo que um percentual desse valor é repassado ao TJ para remunerar a corregedoria notarial que o judiciário exerce.
Gestor de negócios públicos:
É um particular que em situação de emergência, na ausência do Estado assume espontaneamente uma tarefa pública, revestindo-se das prerrogativas de agente público.
Ex: prestador de socorro, particular que assume a fiscalização de trânsito.
Muito importante: a caracterização da gestão de negócios públicos exclui o crime de usurpação de função pública (art.328 do CP). 
Ex de usurpação de função pública: particular que abre uma delegacia, particular que assume a magistratura. 
Outro temas:
Concurso: é obrigatório para os notários e registradores, empregados públicos celetistas e servidores estatutários.
Validade: o prazo é de até 2 anos (o edital deixa como prazo máximo de 2 anos, podendo ser por menos tempo) e prorrogável uma vez por igual período.
Tatuagem: O STF decidiu que não pode haver desclassificação em concurso público motivada por tatuagem. 
Exceto se a tatuagem violar valores constitucionais, como por exemplo tatuagem com o símbolo da suástica, suástica invertida, grupos supremacistas, carpa. 
limite de idade: é permitido ao edital criar esta restrição se for coerente com a função a ser exercida. 
aptidão física: se o cargo exigir, o concurso pode ter uma fase eliminatória de aptidão física.
 
Tem direito adquirido à posse após a aprovação em concurso? 
Não, exceto se ocorrer um dos seguintes casos (fatos conversores da expectativa de direito em direito adquirido): 
Passar dentro do número de vagas anunciadas no edital;  
Preterição na ordem classificatória;
Desistência do candidato aprovado na posição anterior;
Contratação temporária para a mesma função dos concursados; 
Prática de qualquer ato inequívoco que manifeste necessidade de preencher a vaga.
Responsabilidade do Estado (art. 37, § 6º, CF):
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
As pessoas jurídicas responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceira. Significa que os prejuízos causados por agente público, no exercício de função, devem ser indenizados pelo Estado (pela pessoa jurídica estatal onde trabalha o agente). 
Ex: se uma viatura da PM paulista causa um acidente, a ação indenizatória deverá ser proposta pela vítima contra o Estado de são paulo nunca contra o motorista, nem contra a PM (órgão sem personalidade jurídica).
Porque que a Constituição Federal fala que as pessoas jurídicas* responderão pelos danos que os seus agentes causarem?
*lembrar que as pessoas jurídicas são uma ficção que só existe no ordenamento jurídico, sendo impossível que elas causem prejuízo a alguém. Por isso são os agentes públicos que podem causar danos a terceiros. Pela teoria da imputação volitiva de Otto Gierke o direito atribui/imputar a pessoa jurídica os danos que seus agentes causarem.
Cuidado: e se o dano foi causado pelo agente fora da função?
O Estado não responde, cabendo indenização contra o agente público que responde como um particular comum. No prazo de 3 anos com base no art. 206 do CC.
Ex: policial de folga que sem farda e com arma própria causa prejuízo a alguém.
Importante: depois de ser condenado na ação indenizatória, o Estado tem o dever de propor uma segunda ação, chamada ação regressiva contra o agente.   
(pessoa jurídica estatal X agente) 
Importante: pelo art. 37 § 6º da Constituição Federal a responsabilidade do Estado na ação indenizatória é objetiva (requisitos da responsabilidade objetiva: ato, dano e nexo). Mas a responsabilidade do agente público é subjetiva, o Estado tem que provar culpa ou dolo do agente na ação regressiva. 
Dica: o prazo para ação indenizatória é de 5 anos (art. 1º do decreto 20.910/32). Mas a ação regressiva prescreve em 3 anos (corrente majoritária), havendo quem defenda ser imprescritível (corrente minoritária). 
Dica: o STF e majoritariamente o STJ admitem denunciação da lide na ação indenizatória. É uma faculdade do réu de trazer para o polo passivo da indenizatória  agente público. 
Dica: o que é a teoria da ação regressiva como dupla garantia? 
Segundo o STF a existência da ação regressiva impede que o agente seja acionado diretamente pela vítima na ação indenizatória. Isso porque a ação regressiva é uma garantia para a vítima e também uma garantia para o agente. A vítima não tem escolha pois é obrigada a acionar a pessoa jurídica estatal; a pessoa jurídica estatal não tem escolha se quer continuar no polo passivo ou se quer trazer o agente denunciado a lide.
Outros temas: 
Excludentes: o Brasil adota a teoria do risco administrativo que aceita 3 excludentes: 
Excludente por culpa exclusiva da vítima.
Excludente por força maior ocorre quando o prejuízo ocorre por um evento incontrolável.
Ex: erupção de vulcão.
Excludente por fato de terceiros ocorre quando quem causou o dano não é agente público.
Ex: prejuízo causado durante manifestação.
    2) Dano por omissão: o prejuízo é consequência de uma inação do Estado.
O Estado só responde se ficar provada culpa ou dolo e tem responsabilidade subjetiva.
Ex: assalto, enchente 
  3) Comissionados: quando o serviço público é delegado o prestador responde direta e objetivamente.
  4) Notários e registradores: a nova decisão do STF entende que o Estado é quem responde.
  5) Custódia de pessoas: quando o Estado assume a guarda de alguém, qualquer prejuízo que o custodiado der, mesmo que causado por terceiros, o Estado responde.
Ex: atirador em escola pública, preso morto por facção rival dentro da cadeia 
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A Lei de Improbidade administrativa tem natureza cível (não criminal), ou seja, não existe crime de improbidade. Um ato de improbidade é o ilícito civil e administrativo, isso porque ninguḿ pode ser preso por improbidade. Nesta lei os tipos são abertos.
Ninguém pode ser preso por improbidade.
Nada impede que o juiz puna alguém por improbidade mesmo que a conduta não esteja prevista na LIA. 
Sanções (art. 12 da LIA):
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: 
I - na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
IV - na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. 
a) Devolução de bens;
b) Ressarcimento do dano; 
c) Multa civil:
Todo valor da indenização e multiplica.
d) Perda do cargo; 
e) Suspensão de direitos políticos (temporariamente);
f) Empresa proibida de contratar com o Estado:
Proibida de participar de licitação.
g) Proibição de receber benefícios políticos:
Porque a improbidade é de natureza cível? (prova)
É de natureza cível porque não é lei de direito criminal, possui tipos abertos e rol exemplificativo podendo juiz condenar por improbidade conduta que não está na LIA. Lembrando que as questões do art. 12 não possuem natureza restritiva de liberdade.
Muito importante: o juiz não está obrigado a aplicar todas as penas em conjunto (o art. 12 permite que elas sejam aplicadas em conjunto ou separadamente).
Dica: a dosimetria da pena deve ser baseada na gravidade da conduta (tamanho do mal que a pessoa causou)e as circunstâncias do fato.
Ex: na segunda fase da OAB o examinador descreveu um caso de improbidade praticado pelo prefeito que contratou, sem licitação, a compra de 50 carros para o Município pagando o valor de mercado e os carros foram entregues. Nesse caso, não se aplicam a empresa as penas de devolução do dinheiro (seria enriquecimento sem causa do Estado), nem ressarcimento do dano (não houve dano para o erário, ou seja, patrimônio público). 
Atenção: todas as ações de improbidade iniciam em 1ª instância (não tem foro privilegiado). 
Atos de improbidade/atos ímprobos: 
Como regra geral o ato de improbidade exige dolo (intenção do agente ou má-fé). Porém somente no caso do ato de improbidade que causa lesão ao erário, art. 10 da LIA, admite-se improbidade por culpa. 
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei [...].
4 tipos na LIA: 
a) Atos que importam enriquecimento ilícito do agente (art. 9º da LIA);
Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta Lei [...].
Quando o agente tem benefício patrimonial.
Ex: desvio de recursos públicos para conta privada. 
Somente com dolo.
b)  Atos de improbidade que causam lesão ao erário (art. 10 da LIA):
Sem o agente enriquecer pessoalmente, ele causa prejuízo aos cofres públicos.
Ex: desviar bens públicos para empresa de terceiros. 
Admite culpa ou dolo. 
c) Atos de improbidade que atentam contra princípios (art. 11 da LIA):
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições [...].
Não existe questão financeira envolvida. 
Ex: divulgar ato sigiloso.
Exige dolo.
d) Ato de concessão ilegal de benefício de ISS (Imposto Sobre Serviços) (art. 10 A):
Imposto municipal.
Exige dolo. 
 
Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
Processo de improbidade:
Inquérito civil 
1ª fase: 
Quem instaura? 
O Ministério público ou a pessoa jurídica lesada (entidade estatal). Pode ser instaurado de ofício ou mediante representação de um 3º qie fica sabendo e realiza uma denúncia
2ª fase: ação de improbidade, o inquérito é dispensado.
Quem instaura?
O Ministério Público ou a pessoa jurídica lesada, contra o agente público ímprobo e se for o caso contra os benefici
 
Observação: em via de regra, só quem pode praticar ato de improbidade é apenas o agente público. 
Sujeito ativo do ato ímprobo:  
Quem pratica  o ato, quem vai ser punido. 
Cuidado: o sujeito ativo do ato vai virar réu da ação (vai para o polo passivo da relação jurídica)
Sujeito passivo do ato ímprobo: 
A vítima, vai para o polo ativo da relação. Quem pratica ato de improbidade é agente público.
Exceção de 4 casos de um particular que pode ser processado por improbidade: 
a) Particular que concorre para o ato.
b) Induzir o agente. 
c) Beneficiário. 
d) Sucesor.  
Observação: Quando a improbidade é praticada por agente público se chama improbidade própria e quando atingir particular em um dos 4 casos de exceção se chama improbidade imprópria. 
Cuidado: no caso do Guilherme Fontes, o ator foi absolvido no STJ porque figurava sozinho no polo passivo da ação. Para o STJ não existe improbidade imprópria por conduta isolada do particular (sempre precisa existir junto uma conduta de agente público). 
Quando a vítima, em regra só pode ser uma pessoa jurídica estatal. Salvo se uma pessoa privada receber dinheiro público e esse dinheiro for desviado por terceiros. 
Prescrição: 
A ação de improbidade prescreve em 5 anos, contados do desligamento da função para políticos e comissionados. 
Perigo: segundo o STF, a pena de ressarcimento do dano é imprescritível na improbidade.