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1 Universidade Federal de Uberlândia Curso: Relações Internacionais Disciplina: Instituições de Direito Profª: Mônica Alves Costa Ribeiro 2 Unidade 1 1. NOÇÕES DE TEORIA GERAL DO DIREITO Estabelecer uma teoria significa sistematizar um conjunto de regras ou leis para um determinado assunto, portanto a Teoria Geral do Direito refere-se a “um sistema de conceitos fundamentais” para todo o campo de Direito. (JORGE LEITE, Gisele Pereira. 2014) 2. NATUREZA E CULTURA a) Produto Natural e Produto Cultural O homem ao viver em sociedade estabelece relações “de coordenação, de subordinação, de integração, ou de outra natureza”, com essas relações há também o aparecimento de regras de organização de conduta e podem ocorrer entre pessoas ou coisas. (REALE, Miguel. pag. 22) Dessas relações nascem: PRODUTO NATURAL (realidade natural): são coisas, cuja origem não precisa de nenhuma participação do homem para existir, aquilo que é dado. PRODUTO CULTURAL (realidade humana): são coisas que se originam naturalmente, porém há a ação do homem para adaptá-las a um determinado fim, aquilo que é construído. A partir desses conceitos podemos definir o que é cultura: CULTURA: “é o conjunto de tudo aquilo que, nos plano material e espiritual, o homem constrói sobre a base da natureza, quer para modificá-la, quer para modificar-se a si mesmo.” (REALE, Miguel. pag. 24) Assim, a cultura existe porque o homem transforma o natural de acordo com seus fins, e não só a altera a natureza, mas também a si próprio. (REALE, Miguel. pag. 24) 3 b) Leis Físico- Matemáticas e Leis Culturais Podemos ter a existência de Leis Físico- Matemáticas e de Leis Culturais, todavia ambas são diferentes. As Leis Físico- Matemáticas são baseadas na Ciência Física que “é uma ciência descritiva do real, visando a atingir leis que sejam sínteses do fato natural”, ou seja, são leis que podem ser alteradas caso o fato observado mude. (REALE, Miguel. pag. 26) Já as Leis Culturais “caracterizam-se por sua referência a valores, ou por adequarem meios afins”, ou seja, são leis baseadas no que foi construído pelo homem e não podem ser mudadas caso descumpridas, mas o autor é punido. (REALE, Miguel. pag. 27) As Leis Culturais devido a sua ligação com valores possuem caráter axiológico (teoria dos valores) ou teológico (teoria dos fins). Essas valorações podem ser econômicas, sociológicas, demográficas, entre outras, e o legislador leva-as em consideração ao projetar normas. (REALE, Miguel. pag. 28) Portanto, uma lei cultural implica no “reconhecimento da obrigatoriedade de um comportamento”, como resultado temos o que chamamos de regra ou norma. (REALE, Miguel. pag. 28) 3. O MUNDO ÉTICO a) Juízos de Valor e de Realidade Uma das características do Direito é a imperatividade, isso se deve ao juízo de valor que lhe atribuído. Para esclarecer essa afirmação, primeiro é necessário definir o que juízo. JUÍZO: “é o ato mental pelo qual atribuímos, com caráter de necessidade, certa qualidade a um ser, a um ente”, ou seja, liga-se uma qualidade a um indivíduo ou coisa. (REALE, Miguel. pag. 31) Há dois tipos de juízo: o juízo de valor e o juízo de realidade. O juízo de realidade diz respeito sobre o fato em si, o fato como ele realmente é. Enquanto que o juízo de valor refere-se a essa imperatividade do Direito, ou seja, o que deve ser, o que deveria ter 4 ocorrido. (REALE, Miguel. pag. 31 e 32). Podemos representar esses dois tipos de juízo da seguinte forma: “S” é “P” (verbo no indicativo) “S” deve ser “P¹” (verbo no imperativo) As normas éticas envolvem o juízo de valor no comportamento humano, dessa forma procuram definir “uma diretriz (regras) considerada obrigatória numa coletividade” (REALE, Miguel. pag. 31) b) Estrutura das Normas Éticas “Toda norma ética expressa um juízo de valor, ao qual se liga uma sanção, isto é, uma forma de garantir-se a conduta que, em função daquele juízo, é declarada permitida ou proibida.” (REALE, Miguel. pag. 33) A palavra norma lembra aquilo que é normal, um comportamento previsto e esperado dos indivíduos que constituem a sociedade, baseado em valores dominantes nessa sociedade, todavia não descartando situações imprevistas ou particulares, que necessitem de normas complementares que agravem ou atenuem as consequências contidas na norma principal. (REALE, Miguel. pag 34) A norma ética é formulada a partir do pressuposto da possibilidade de sua violação, ou seja, a formulação da norma considera a liberdade que o seu destinatário de obedecer ou não a norma, contudo a transgressão da norma não altera sua validade como norma ética, fixando a responsabilidade do transgressor. (REALE, Miguel. pag. 33) c) Formas da Atividade Ética A conduta ética pode se condicionar a realização de algum valor, determinado pela pessoa. Alguns desses valores são: (REALE, Miguel. pag. 35 - 37) BELO: “Há homens que se preocupam, na vida, única e exclusivamente com o problema da beleza e a transformam no centro do seu interesse.” (REALE, Miguel. pag. 35) ÚTIL: Busca pela realização de bens econômicos para a satisfação de necessidades. SANTO: “É o valor ao qual correspondem as religiões e os cultos.” (REALE, Miguel. pag. 36) AMOR 5 PODER: “É o valor determinante da Política, que é a ciência daa organização do poder e a arte de realizar o bem social com o mínimo de sujeição.” (REALE, Miguel. pag. 36) BEM INDIVIDUAL E BEM COMUM 4. Direito e Moral Os conceitos de Direito e Moral podem se confundir, por isso é necessário destingi- los, contudo sem separá-los, isto é, mesmo que os conceitos sejam diferentes há uma relação entre eles. Assim podemos dizer que a Moral se refere um “conjunto de práticas, costumes e padrões de conduta formadora da ambiência ética. Trata-se de algo que varia no tempo e no espaço, porquanto cada povo possui sua moral, que evolui no curso da história, consagrando novos modos de agir e pensar.” (EBAH, 2014) E o Direito é Há muitas teorias sobre a relação entre Direito e Moral, todavia algumas se sobre saem: 1. Teoria dos círculos concêntricos: por esta teoria haveria dois círculos, sendo que um está inserido no outro. O maior pertenceria à moral, enquanto que o menor pertenceria ao Direito. Isso significa que a moral é maior que o Direito, e que o Direito dela faz parte; e que o Direito se subordina às regras morais. (JURISWAY, 2014) 2. Teoria dos círculos secantes: por essa teoria haveria dois círculos que se cruzam até um determinado ponto apenas. Isso significa que o Direito e a moral possuem um ponto comum, sobre o qual ambos têm co mpetência para atuar, mas deverá haver uma área delimitada e particular para cada um, pois há assuntos que um não poderá interferir na esfera do outro. (JURISWAY, 2014) 3. A visão Kelseniana: Para Kelsen o Direito é autônomo e a validade de suas normas nada têm a ver com as regras morais. Para ele haveria dois grandes círculos totalmente independentes um do outro. (JURISWAY, 2014) 4. Teoria do mínimo ético: por essa teoria o Direito deveria conter o menor número possível de regras morais, somente aquelas que forem indispensáveis ao equilíbrio das relações. Pode-se dizer que essa teoria se opõe ao pensamento do máximo ético, que se expressa na adoção pelo Direito de uma grande parte da moral, para que as 6 relações sociais sejam reguladas de forma mais próxima à consciência dos indivíduos.(JURISWAY, 2014) Também é necessário que se faça a distinção entre o que imoral e amoral. Quando nos referimos a algo imoral, é tudo aquilo que fere a moral. Todavia algo amoral se refere a tudo aquilo que não influi no campo da moral, por exemplo, uma regra de trânsito, é uma norma jurídica que os veículos obedeçam à mão direita, mas se o legislador mudar essa norma, e em vez do lado direito for o esquerdo, essa alteração não influi no campo da moral. (REALE, Miguel. pag. 39) Assim podemos dizer que a Moral se refere um “conjunto de práticas, costumes e padrões de conduta formadora da ambiência ética. Trata-se de algo que varia no tempo e no espaço, porquanto cada povo possui sua moral, que evolui no curso da história, consagrando novos modos de agir e pensar.” (EBAH, 2014) *Os campos do Direito e da Moral possuem diferenças e semelhanças: * Baseado nas páginas de 40 a 54 do livro de Miguel Reale DIREITO MORAL É objetivo É subjetiva É coercitiva Não é coercitiva É o mesmo em todo o nosso território nacional Varia de uma região, de um grupo para outro. É coletivo É individual Projeta-se externamente Projeta-se internamente 7 Ambas têm conteúdo ético. É heterônomo É autônomo (Kant) Situa-se no âmbito imperativo categórico (Kant) É um mandamento interno do homem (Kant) Sua fonte é legislativa, podendo ter, nos costumes, uma fonte secundária Suas fontes são a religião, a cultura social, a profissão ou a consciência individual Preocupa-se, unicamente, com o homem em sociedade. Nas suas relações com os demais membros Mira a conduta intima do homem e sua relação com a sociedade. Concentra-se no homem em relação aos deveres consigo mesmo e com os que estão próximos. Os julgamentos são feitos pelo Estado Os julgamentos são feitos pela própria consciência É provocada É espontânea Tem sanção fixa e determinada pela lei A sanção é interna ou, se externa, é feita por uma eventual reprovação social Regula quando se exterioriza Regula em seu momento interno É assegurada pela possibilidade de uma coerção material, praticada pelo Estado Sanção de ordem interna, o remorso, ou uma desconsideração social; É um sistema denso e concreto, composto por um indeterminado número de leis É um sistema rarefeito e genérico, inscrevendo-se, facilmente, na mente dos homens. São mandamentos simples, passados de geração em geração. No Direito eu posso punir uma conduta sem culpa (responsabilidade objetiva) Na moral, a culpa é essencial para a responsabilização do sujeito 8 No Direito eu posso punir uma conduta sem culpa (responsabilidade objetiva) Na moral, a culpa é essencial para a responsabilização do sujeito Não existe direito, nem sanção, sem prescrição normativa escrita Na moral, nem as normas, nem as sanções estão escritas. É possível a existência de Direito distante do senso moral, porém, será sempre uma norma de questionável injustiça Não se questiona o caráter jurídico das normas morais. A norma jurídica pode ser cumprida coercitivamente, nem por isso deixa de ser lícita A norma moral se for cumprida impositivamente, deixa de ser moral. A moral é incoercitível. Possui bilateralidade atributiva. É unilateral SEMELHANÇAS ENTRE DIREITO E MORAL: a) ambas têm, por objeto os atos humanos; b) têm a ética por fundamento; c) são de caráter obrigatório, embora suas sanções sejam diferentes; d) ambos são de caráter prescritivo, vinculam e estabelecem obrigações; e) ambos são elementos indispensáveis à vida em sociedade. Observação: - Coerção é uma força que se observa no campo psicológico, levando alguém a cumprir determinada regra, a ter uma certa conduta, somente devido à pressão “abstrata” que o sujeito emissor da norma impõe. O Estado utiliza a coerção quando diz que um dispositivo de lei deve ser respeitado, acarretando uma sanção no caso de não cumprimento. O indivíduo segue a norma estatal para que não lhe seja aplicada a sanção preestabelecida no ordenamento jurídico, ou seja, ele se porta de acordo com a lei por “medo” de ser punido. Se não houvesse a sanção, ele poderia descumprir a regra, pois não teria prejuízos, já que o Estado não o puniria pela prática do ato infringente. (JESUS, Paulo Roberto Rocha de. 2013) 9 - Coação é outra fase da imposição da força, que ocorre no plano fático, é uma força evidentemente manifesta, pois reflete no campo físico. O Estado utiliza a coação quando a coerção não funcionou, e a sanção decretada também não foi cumprida pelo indivíduo. Quando um sujeito não cumpre a norma naturalmente, pelo efeito psicológico da coerção, o Estado ordena que ele obedeça à sanção estabelecida, como punição pelo desrespeito à regra legal. Caso não cumpra a sanção, ele sofrerá então a coação estatal, ou seja, aquela será aplicada forçosamente, pelo ente competente para tal função. A coação é a execução compulsória da sanção, quando o indivíduo não a cumpre, após ter desrespeitado a norma legal. (JESUS, Paulo Roberto Rocha de. 2013) Unidade 2 Direito Público 10 “Normas de Direito Público são aquelas em que o Estado toma parte, ou seja, regulam as relações em que o Poder Público [...]. Considerando que o Estado intervém na relação jurídica como autoridade Estatal, norma de direito público é aquela que se refere aos interesses do Estado.” (DOWER, Nelson Godoy Bassil. pág. 5) Assim quanto ao conteúdo ou objeto da relação jurídica é visado o interesse geral, e a forma da relação jurídica é de subordinação, isto é, o Estado se põe como autoridade eminente. (Reale, Miguel. pág. 320 e 321) Direito Privado “Norma de Direito Privado tende sempre a regular um interesse dos particulares, ou seja, regula as relações entre os particulares.” (DOWER, Nelson Godoy Bassil. pág. 7) Assim quanto ao conteúdo ou objeto da relação jurídica o prevalecente é o interesse particular, e a forma de relação jurídica é de coordenação, isto é, as partes interessadas se encontram no mesmo plano. (Reale, Miguel. pág. 321) DIREITO COLETIVO É aquele que atinge um grande número de pessoas interessadas, porém, é possível definir quem são. Ex: usuários de planos de saúde UNIMED. DIREITO DIFUSO É aquele que atinge uma coletividade que não se consegue enumerar. Ex: usuários do transporte coletivo. 11 Unidade 3 Normas Jurídicas Normas Jurídicas são “esquemas ou modelos de organização e de conduta.” (REALE, Miguel. pág. 86) Para Hans Kelsen, a norma é a exteriorização do direito. Para ele, toda regra de direito contém a previsão genérica de um fato, com a indicação de que, toda vez que um comportamento corresponder a esse enunciado, deverá advir um consequência.(REALE, Miguel. pág. 86) Se F é, deve ser C. F=Fato; C= Consequência. Todavia, as normas de organização, as dirigidas aos órgãos do Estado e as que fixam atribuições, na ordem pública ou privada, não seguem essa lógica, excluem qualquer condição. Por exemplo, Constituição Federal afirma no Art.18, que Brasília é a capital do Brasil. Qual a consequência jurídica disso? A norma pode ser infringida?(REALE, Miguel. pág. 86 e 87) “O que efetivamente caracteriza uma norma jurídica, [...], é o fato de ser uma estrutura proposicional enunciativa de forma de organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória.” (REALE, Miguel. pág. 88)1. Tipos de normas jurídicas a) Normas de organização e normas de conduta: são aquelas que disciplinam o comportamento humano. b) Normas primárias e secundárias: as normas primárias enunciam formas de ação ou comportamento lícito ou ilícito; as normas secundárias “possuem um caráter instrumental, visando à estrutura e funcionamento de órgãos, ou à disciplina de processos técnicos de identificação e aplicação de normas, a fim de assegurar uma convivência juridicamente ordenada.” (REALE, Miguel. pag. 89) 5. Validade da Norma Jurídica Para que a norma de torne obrigatória é necessário que seja vista sob três aspectos: o da validade formal (vigência); o da validade social (eficácia ou efetividade); e o da validade ética(fundamento). (REALE, Miguel. pag. 97) a) Validade formal ou vigência 12 A vigência refere-se à existência especifica da norma. Para que uma norma tenha vigência é preciso: Legitimidade quanto ao órgão: fiz respeito ao órgão autor da norma. Legitimidade quanto à competência ratione materiae: diz respeito ao conteúdo da norma. Legitimidade do procedimento: o processo de elaboração da norma deve ser correto. Isto é, “onde a norma é elaborada por um órgão competente, ou seja, legitimo, respeitando-se o objeto contido na competência de tal órgão, e observando também os procedimentos para produção da norma.” (PINTO, Davi Souza de Paula. 2013) b) Eficácia ou Efetividade A eficácia refere-se a “aplicação ou execução da norma jurídica, ou por outras palavras, é a regra jurídica enquanto momento da conduta humana, [...], a norma precisa ser formalmente válida e socialmente eficaz. (REALE, Miguel. pag. 104) c) Fundamento “O fundamento é o valor ou fim objetivado pela regra do direito.” (REALE, Miguel. pag. 106) Ou seja, o valor ou fim visado pela norma. A vigência, a eficácia e o fundamento constituem a chamada Estrutura Tridimensional do Direito, a qual, a vigência refere-se à norma em si, a eficácia refere- se ao fato e o fundamento refere-se ao valor. 6. Classificação da Normas a) Quanto ao território: 1) Normas jurídicas de direito interno: aplicáveis apenas no Brasil; 1.1) Federais; 13 1.2) Estaduais; 1.3) Municipais. 2) Normas jurídicas de direito externo: aplicáveis a nível internacional (com ressalvas). b) Quanto às fontes de direito: Normas legais; Normas consuetudinárias; Normas jurisprudenciais; Regras negociais. c) Quanto à violação plus quam perfectae: são aquelas cuja violação pode levar à nulidade do ato ou à imposição de uma pena; Ex. a bigamia, punida no cível, com a anulação do casamento e no penal, com pena. perfectae: são aquelas que determinam a nulidade do ato, sem contudo possuírem sanção penal. Ex. um contrato celebrado com um menor, é nulo, mas penalmente nada pode ser feito. O Direito se contenta com a sanção civil. Minus quam perfectae: se limitam a aplicar uma pena ou uma conseqüência restritiva e não querida, mas não privam o ato de sua eficácia. Ex. um contrato que rixa multa pelo atraso no pagamento das parcelas, no entanto não o torna nulo. Imperfectae: São aquelas que não estabelecem uma sanção para o caso que a norma seja descumprida. O direito proíbe jogos de azar, porém, se alguém tem uma dívida de jogo e paga, não poderá recorrer à Justiça para receber o que pagou. Acredito que tenhamos outro exemplo: o CC diz o prazo de prescrição de uma dívida. Alguém para dívida prescrita, não pode receber de volta o que pagou. d) Quanto à imperatividade Cogentes ou de ordem pública: são aquelas que implicam a exigência inegável de seu cumprimento, não importa o interesse dos 14 contratantes. Isto ocorre, pois o interesse público é superior ao privado. Ex. João tenta matar Pedro, Pedro não quer processar João. O processo ocorrerá independentemente da vontade de Pedro. Outro exemplo, a compra a venda de bem imóvel sem escritura pública. Norma dispositiva: são as normas de conduta que deixam aos destinatários o direito de dispor de maneira diversa. Ex. uma compra e venda de bem móvel, pode ser feita verbalmente, por escrito, por telefone, pela internet... A nomeação ou não de testamenteiro pelo testador, etc.. Norma interpretativa: apenas faz uma interpretação autêntica. Não manda, não proíbe, apenas interpreta outra. Ex. Art. 24 e 25 do CP que definem legítima defesa e estado de necessidade. Observação: Para determinar se as normas são de ordem pública ou dispositiva, depende da interpretação dada pela doutrina ou pela jurisprudência. 7. Fontes do Direito “É chamada de Fonte do Direito os processos de produção de normas jurídicas.” (REALE, Miguel. pag. 129) Pode ser dividida em: Fontes materiais: são aqueles que têm mais a ver com a sociologia do direito do que com o próprio direito. Dizem respeito às situações econômicas, sociais, problemas de justiça, de segurança e outros fatores que levaram à criação da norma. Ou seja, é uma definição totalmente fora do direito. Fontes formais: são os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa Uma fonte de direito pode sobrepujar a outra dependendo do tipo de ordenamento jurídico: Tradição romanística (nações latinas e germânicas):caracteriza-se pelo primado do processo legislativo, com atribuição de valor secundário às demais fontes do direito. Acentuou-se após a revolução francesa, quando a lei passou a ser considerada a única expressão autêntica da Nação; (REALE, Miguel. pag. 131) 15 Tradição anglo-americana (common law): tem como base o uso e os costumes, assim como as decisões judiciais. É o que ocorre na Inglaterra. Se alguém quer saber se tem algum direito não procura na lei e sim procura saber como os tribunais decidem aquela situação. (REALE, Miguel. pag. 131) Há quatro principais fontes de direito: a) Os Usos e Costumes Jurídicos O costume se torna “um costume jurídico quando passa a interferir intencionalmente a valores do Direito, tanto para realizar um valor positivo, [...], como para impedir a ocorrência de um valor negativo” (REALE, Miguel. pag. 149), é o chamado Direito consuetudinário (baseado em costumes). Porém há divergências quanto os costumes e as leis: *Quadro: REALE, Miguel. pág. 146 a 149 LEIS COSTUMES Quanto à origem É sempre certa e pré determinada. Sua fonte será sempre o legislativo. Ninguém pode determinar, seguramente, sua origem. Quanto à forma de elaboração Resulta de um processo que culmina na lei. Não se pode determinar a partir de quanto um uso ou um costume passou a repetido, tanto pode ter sido uma determinação social, como um mero acaso. Quanto à eficácia Devem ser cumpridas por todos. Costuma ser cumprida por um grupo. Dentro de uma mesma sociedade temos costumes diferentes em grupos diferentes. Quanto à forma É sempre escrita. Nem sempre é escrito, 16 podendo acontecer de sê- lo, como no direito costumeiro mercantil. Quanto à vigência Ou vige até que seja revogada por outra lei, ou tem prazo predeterminado, como no caso das leis excepcionais ou temporárias. Ninguém sabe quando um costume perde sua vigência, visto que isto acontece com o desuso. b) ProcessoLegislativo Entende-se por Processo Legislativo Brasileiro a sequência dos atos realizados que buscam a elaboração de normas jurídicas. Para atingir esta finalidade é necessária a observação de regras particulares, como a iniciativa, o emendamento, a discussão, a votação, participação do Presidente da República em casos onde seja necessário, entre outras disposições que formam o conjunto de regras para o devido processo de elaboração de leis no país. Tal processo está previsto em nossa Carta Magna, no artigo 59 e o Congresso Nacional, respeitando este sistema, poderá produzir leis de vários tipos e características, como: (SANTIAGO, Emerson. 2011) Emendas constitucionais - são as reformas no texto constitucional de grande ou pequena monta. São realizadas a partir de aprovação, em dois turnos, por três quintos de cada uma das casas do Congresso. Leis complementares - atos legislativos admissíveis somente nos casos em que a própria constituição autorize. Destina-se a detalhar matéria que a constituição abordou genericamente. Terá de ser aprovada em dois turnos de casa do Congresso em maioria absoluta, dependendo ainda de aprovação do Presidente da República. Leis ordinárias - leis comuns, produto da função primordial do Poder Legislativo em produzir leis, versando sobre todos os assuntos, exceto aqueles abordados por lei complementar. Sua aprovação depende de maioria simples. Decretos legislativos - atos cuja competência é de total exclusividade do congresso, independentes de sanção do presidente. Aprovada por maioria simples, sua finalidade básica é a aprovação dos atos do chefe da nação. 17 Resoluções - atos vinculados à atividade privativa do congresso, independentes de aprovação do presidente, assim como os decretos legislativos. Sua aprovação é por maioria simples, sendo que existem algumas resoluções, que apesar de não fazerem parte do processo legislativo, possuem força de lei, como a resolução que institui o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e as resoluções baixadas pelo Tribunal Superior Eleitoral com a finalidade de garantir a execução fiel da legislação eleitoral. Além de apreciar as medidas provisórias e autorizar a elaboração de leis delegadas, o artigo 59 da Constituição menciona ainda que é de alçada de lei complementar abordar a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis. Estruturada dentro da organização política brasileira, o Poder Legislativo está presente, além da esfera federal, nos Estados e Municípios, deste modo: (SANTIAGO, Emerson. 2011) Esfera Federal: Congresso Nacional (Câmara dos Deputados + Senado Federal) - atuam os deputados federais e senadores, respectivamente; Esfera Estadual: Assembleia Legislativa - âmbito dos deputados estaduais; Esfera Distrital (Distrito Federal): Câmara Legislativa - atuação dos deputados distritais; Esfera Municipal: Câmara Municipal - reservada aos vereadores; São estes os componentes do Poder Legislativo, e, do mesmo modo que o Congresso irá elaborar leis na esfera federal, os outros entes deste poder irão elaborar leis dentro do espaço que lhes é cabível. Como o Congresso Nacional se desdobra em Câmara dos Deputados e Senado Federal, dizemos que o sistema legislativo federal é bicameral, sendo que os dois recebem auxílio técnico do Tribunal de Contas da União (TCU), de modo que as leis elaboradas estejam em sintonia com a receita acumulada pelo poder público. Considera-se a câmara representativa direta do povo, enquanto que os senadores são interpretados como representantes dos Estados. (SANTIAGO, Emerson. 2011) A elaboração das leis passará por um processo deveras complexo, que inclui: iniciativa; discussão; votação; aprovação; sanção ou veto; promulgação; publicação; O processo legislativo então terá início com um projeto de lei, em uma das casas, seja câmara ou senado, que será considerada deste ponto de vista, a "casa iniciadora". Presidente da República, Supremo Tribunal Federal e tribunais superiores, Procurador 18 Geral da República, deputados e cidadãos em geral entram com seus projetos obrigatoriamente pela câmara. Já senadores e membros de Assembleia Legislativa encaminham seus projetos ao senado. Na casa iniciadora, o projeto passa por análise técnica, material e formal feita por uma das 16 comissões da casa (no caso da câmara; no senado, são 7). Passada esta fase, o projeto de lei é votado em plenário, e se rejeitado, será arquivado; se aprovado, irá para a casa revisora. Na casa revisora, se rejeitado, será arquivado; em caso de emendas, é devolvido para a apreciação da casa iniciadora; se aprovado, é enviado ao Presidente da República para sanção ou veto. (SANTIAGO, Emerson. 2011) Ao presidente cabo aprovar, ou vetá-lo total ou parcialmente (não sendo permitido o veto de palavras soltas); o veto deve ser feito até 15 dias, e ser embasado juridicamente; mas este pode ser derrubado em até 30 dias pelo Congresso. Derrubado o veto, o projeto é encaminhado ao presidente, para promulgação. Caso o presidente se recuse a promulgar, o Presidente do Senado poderá assinar em seu lugar. (SANTIAGO, Emerson. 2011) c) Jurisprudência As Jurisprudências são, por conseguinte, normas originadas da atividade jurisdicional dos juízes que se formam, não apenas quando há lacunas da lei ou quando esta é defeituosa, e sim também na interpretação da norma preexistente, influenciando diretamente no fenômeno de produção do direito normativo. (UNAMA, 2011) Ao analisarmos o atual conceito de jurisprudência, chegamos à conclusão de que existem duas noções a respeito à da jurisprudência: em sentido amplo e em sentido estrito. (UNAMA, 2011) A Jurisprudência em sentido amplo é a coletânea de decisões proferidas pelos juízes ou tribunais sobre uma determinada matéria jurídica. Tal conceito comporta outras duas sub-definições: a) Jurisprudência uniforme, caracterizada quando a interpretação judicial oferece idêntico sentido e alcance as normas jurídicas; e b) jurisprudência contraditória, que ocorre em face da divergência, entre os aplicadores do Direito, quanto à compreensão do Direito Positivo. (UNAMA, 2011) A Jurisprudência em sentido estrito consiste apenas no conjunto de decisões uniformes, prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário, sobre uma determinada questão jurídica. (UNAMA, 2011) As decisões tomadas pelos juízes em um primeiro caso são chamadas de precedentes jurisprudenciais, As espécies de jurisprudência, segundo Nader (2004), são: 19 a) Secundum legem , que se limita a interpretar determinadas regras definidas na ordem jurídica; b) Praeter legem , que se desenvolve na falta de regras específicas, quando as leis são omissas; c) Contra legem , que se forma ao arrepio da lei, é aplicada e surge quase sempre em face de leis anacrônicas ou injustas. Com a intenção de solucionar o problema, o sistema jurídico brasileiro criou dispositivos capazes de combater as jurisprudências conflitantes. (UNAMA, 2011) “Assim, com base na divergência de julgados entre dois ou mais tribunais de estados diferentes, a parte interessada, poderá, com fundamento no art. 105, III, “c”, da Constituição Federal, interpor recurso especial para pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça, que dará o seu ponto de vista, provocando, naturalmente, a unificação nos procedimentos de aplicação do Direito.” (NADER, 2004). Outro importante instrumento para solucionar o problema das divergências jurisprudenciais são as súmulas dos tribunais, pois sobre questões de Direito, em que se manifestam divergência de interpretação entreturmas ou câmaras, os tribunais fixam a sua inteligência, mediante ementas que servem de orientação para advogados e juízes, favorecendo a unificação da jurisprudência. (UNAMA, 2011 d) Fonte Negocial As normas negociais regulamentam a relação jurídica entre os participantes, dentre elas há as normas contratuais, que normalmente são denominadas cláusulas contratuais. Essas normas tomam por base a autonomia da vontade, “isto é, o poder que tem cada homem de ser, de agir e de omitir-se nos limites das leis em vigor, tendo por fim alcançar algo de seu interesse e que, situado no âmbito da relação jurídica, se denomina bem jurídico.” (REALE, Miguel. pag. 170) (REALE, Miguel. pag. 169) O caracteriza a fonte negocial é : Manifestação de vontade de pessoas legitimadas a fazê-lo; Forma de querer que não contrarie a exigida em lei; Objeto lícito; Quanto não paridade, pelo menos uma devida proporção entre os participantes da relação jurídica. 8. Hierarquia das Normas 20 21 Hermenêutica e Interpretação das normas Interpretar a norma jurídica é fixar seu sentido e, ainda fixar seu alcance, isto é, quando o objeto da interpretação é a norma jurídica, é preciso, além do sentido, fixar seu alcance, de modo que se deixe patente a que situações ou pessoas a norma jurídica interpretada se aplicada. Em outros termos, podemos compreender que a diferença entre uma e outra forma de interpretação é que somente na norma jurídica é que buscamos o sentido do alcance. Ex: interpretar de forma comum e de forma jurídica a seguinte proposição: a casa pertence ao credor. - Para se interpretar uma norma jurídica é necessário se observar todo o contexto na qual ela está inserida. Por exemplo: interpretar uma norma do CDC, do ECA ... - Quando se interpreta uma norma, busca-se, dentre diversas hipóteses de conclusões que seriam possíveis, a que parecer melhor. a)Distinção entre interpretação e hermenêutica: Interpretação é um trabalho prático que busca fixar o sentido e o alcance das normas jurídicas. Hermenêutica é a Teoria Científica da Interpretação, que busca construir um sistema que propicie a fixação do sentido e a alcance das normas. Ou seja, o objeto da hermenêutica é a interpretação. A hermenêutica não tem sido estudada como uma ciência autônoma, como quer a tradição, mas apenas fornece instrumentos (já preparados), que são impostos de forma dogmática pela escola de Direito. Ou seja, não se dá àquela a liberdade necessária na área da interpretação e simplesmente lhe fornecem fórmulas prontas de forma que o intérprete acaba se confundindo com o cientista do Direito. b)O problema da linguagem Como toda linguagem possui vícios e ambigüidades, cada ciência busca construir uma linguagem própria e desprovida destes e de outros problemas. Assim, as normas jurídicas foram escritas, numa linguagem própria, de forma a ser entendida por toda a população, pois é a ela que se destina. Ex:Lei 8.078/90, art.103, “Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença fará coisa julgada: 22 I – erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art.81.” Com relação à “clareza” da norma ela é facilmente explicada quando percebemos que as pessoas que as elaboram possuem forte conhecimento técnico e, por isso, utilizam-se de termos com os quais estão habituados. Alguns autores pensam que sim, mas esta posição não é pacífica, alguns acreditam que sempre haverá algo a interpretar, outros que, sendo a norma clara, o interprete nada mais fará do que trocar termos para dizer a mesma coisa (trocar 6 por meia dúzia). Rizzatto dá o exemplo do art. do CPC que diz assim: “ O prazo para apresentar recurso de apelação é de 15 dias” . O que se tem a interpretar num caso como este? Claro que o leigo pode ter algumas coisas como, por exemplo, o que é apelação? Se o prazo é contado corrido? A partir de que dia ele começa a ser contado? Etc. Porém, qualquer advogado consegue responder estas perguntas sem precisar buscar argumentos na interpretação c) Tipos de Interpretação O bom cientista do Direito conhece as regras de interpretação, pois é através delas que ele apreende e compreende o sistema jurídico. Interpretação gramatical: parecida com as regras já conhecidas de interpretação. Analisa um texto segundo as palavras, suas funções sintáticas e semânticas. A vontade da lei, ou do legislador, deveria ter sido reproduzida no texto, de tal forma que uma análise morfológica e sintática conseguiria resolver qualquer dúvida. Funções: - Eliminar as ambigüidades próprias da redação dos textos; - Extirpar termos técnicos que também contenham ambigüidades; - Adaptar os termos abertos ao momento atual; - Corrigir erros de redação; - Fixar o significado das palavras contidas no texto; 23 Interpretação lógica: cuida do valor lógico das frases, abstração feita da posição distribuída a cada grupo de normas no conjunto geral do ordenamento jurídico. É aplicada para tentar problemas que surgem quando um mesmo vocábulo é empregado em sentidos nem sempre compatíveis entre si. Ex.art.155§3º da CF e art.146, III da CF usam o termo imposto como se fosse tributo. Para evitar a incompatibilidade podemos aplicar os seguintes procedimentos: - Formal: procura as condições de decidibilidade pelo estabelecimento de recomendações gerais prévias à ocorrência de conflitos, como o são o princípio da prevalência do especial sobre o geral, o princípio de que nada na lei é desnecessário e o princípio de que, o que o legislador não distinguiu, não cabe ao intérprete distinguir. - Prático: Corresponde a recomendações que emergem das situações conflitivas, por sua consideração material, como o procedimento das classificações e reclassificações, definições e redefinições ou de conjugação (caso em que os conteúdos são aproximados na forma de gêneros e espécies de um gênero superior); - Diplomática: exige certa inventividade do intérprete, como é a proposta das ficções (cria-se situações para vislumbrar o que ocorreu). Interpretação sistemática: quando se enfrentam as questões de compatibilidade num todo estrutural. Ou seja, ao se analisar uma norma, devemos ver todo o artigo, com seus incisos e parágrafos, de acordo com os princípios gerais do direito. Obs: Para Reale, existe é uma interpretação lógico-sistêmica. Neste sentido, toda norma deve ser analisada de forma que nunca fique afastada do sistema em geral. Ou seja, se falo do crime de bigamia devo analisar em que capítulo se situa o crime, em que título, pois é necessário ver sua correlação com todo um sistema. Para ele, interpretar de forma lógica é, também, situar a norma. Interpretação teleológica: (Rizzatto) telos = fim. Deve levar em conta a finalidade para a qual a norma foi criada. Toda norma é criada com um fim. Em alguns casos, é fácil descobrir: o CDC, o ECA... Além disso, não pode se esquecer dos fins maiores do direito, como seus princípios básicos (ex. respeito à dignidade da pessoa humana, Estado Democrático de Direito). Obs: Para Tércio, temos também uma interpretação axiológica, na qual se procurará estabelecer um juízo de valoração da norma interpretada. Tanto que 24 ele fala da interpretação teleológica e axiológica que seria feita ao mesmo tempo, buscando-senão apenas os fins da norma, mas uma valoração da situação expressa. Ex. a norma que fala sobre pátrio-poder que hoje é interpretada, inclusive pelo Supremo, como um dever e não como um direito. Interpretação histórica: não se pode afastar uma norma do contexto histórico em que foi criada. Com o passar do tempo, este contexto servirá para explicar a norma, assim como para determinar uma forma atual de interpretação. Neste sentido, ao analisar as razões da existência da norma no tempo em que foi criada, devemos pensar como teria agido o legislador, se, naquela época, existissem os fatos que existem hoje d)Quanto ao resultado a interpretação pode ser: Declarativa ou especificadora: o intérprete se limita a declarar o sentido da norma, sem amplia-la ou restringi-la. É como se ele apenas traduzisse o texto legal. É também chamada tautológica pois busca o alcance e o sentido da norma; Restritiva: ocorre quando se percebe que a norma disse mais do que deveria dizer. Ex. o proprietário poderá pedir o imóvel locado para uso próprio. Pergunta-se, qualquer proprietário? Não, o nu proprietário (somente tem a propriedade mas não a posse) não pode, e, art.28 do CP: a embriagues não exclui a imputabilidade penal. Ora, o sujeito que perde totalmente os sentidos em razão de embriagues pode ser punido se não sabia o que fazia? Extensiva: ocorre quando se percebe que a lei disse menos do que deveria. Ex. o CP diz que a bigamia é crime, e a poligamia? A lei não se refere a ela? 9. Integração Pode ocorrer que, numa determinada situação, eu tenha uma lacuna da lei. Ou seja, não tenho o que interpretar, pois não tenho norma a respeito, o que preciso é integrar. Este fato ocorre com muita freqüência visto que, por mais que o Direito evolua, a sociedade evolui mais rápido. Para suprir as lacunas usamos a integração. A integração pode ocorrer nas formas: Analogia: consiste em utilizar-se de uma norma criada para o caso “X” e empregá-la para o fim “Y”. Ou seja, existe uma lei que regula um fato parecido, mas parecido não é igual. Ex: é permitido o aborto em caso de grave risco de vida para a mãe. E nos casos de fetos com anencefalia? Observemos, no entanto, que para aplicar analogia devemos ficar atentos às diferenças existentes entre os dois casos: o previsto e o não 25 previsto. Ex: Corrupção de menores é crime, já corrupção de maiores não possui previsão legal e nem poderia ser “criada” por analogia. Existe despejo para uso próprio, de descendentes ou de ascendentes, mas não existe para os colaterais. Não posso ampliar a previsão legal. Equidade: consiste em fazer justiça no caso concreto (já estudada). O juízo por equidade, na falta de norma positiva, é o recurso a uma espécie de intuição, no concreto, das exigências da justiça enquanto igualdade proporcional. Costumes: não se pode confundir com o direito costumeiro, a aplicação dos costumes funciona como complemento quando não existe norma à respeito, ou quando precisamos dos costumes para entende-la, não é usar direito consuetudinário. Princípios gerais do direito: neste caso, a integração da norma será feita com a utilização dos princípios fundamentais que regem o direito. (continuaremos a discorrer sobre eles na próxima aula) A integração apresenta alguns problemas, como, nenhum meio integrador gera, por si, um efeito generalizante. O ato integrado é singular e o preenchimento da lacuna é sempre caso a caso, devendo-se repetir o processo de argumentação para os casos semelhantes; o direito penal não admite analogia nas normas penais incriminadoras; sua peculiaridade é que abre exceção para um caso e não para todos; pode ser que tenhamos uma norma que não se coadune mais com os costumes. Em tese, o costume contra legem não pode ser aplicado, mas esta regra não é totalmente aceita. Ex: união estável entre pessoas do mesmo sexo; 26 Unidade 4 TEORIA DO ESTADO ESTADO Conceito de Estado: é uma organização destinada a manter, pela aplicação do Direito, as condições universais de ordem social. Sobre a existência ou não de uma separação entre Estado e Direito, existem 3 correntes: a) Teoria monista, também chamada de estatismo jurídico, segundo a qual o Estado e o Direito se confundem numa só realidade, visto que só existe um Direito estatal, pois toda força coativa vem do Estado; b) Teoria dualista: sustenta que o Estado e o Direito são duas realidades distintas, independentes e inconfundíveis. O que provém do Estado é apenas uma parcela especial do Direito; c) Teoria do paralelismo: segundo esta corrente, Estado e Direito não se confundem, mas se complementam. São interdependentes. Segundo esta teoria, existe Direito que não emana do Estado, assim como no dualismo. Porém, no paralelismo, eu tenho uma ligação entre eles. TEORIA GERAL DO ESTADO Conceito: corresponde à parte geral do Direito Constitucional. Seu conteúdo é predominantemente político. Daí alguns cursos ministrarem Teoria do Estado junto com Ciência Política. NAÇÃO 27 É uma realidade sociológica. Uma entidade de direito natural e histórico. É um conjunto homogêneo de pessoas ligadas entre si por vínculos permanentes de sangue, idioma, religião, cultura e idéias. Nação é, sempre, anterior ao Estado. Podemos ter nações sem Estado, como existia com a Áustria e a Hungria que eram nações distintas e formavam um Estado chamado Áustria-Hungria. Assim com a Escócia, Irlanda e Inglaterra formavam o Estado da Grã-Bretanha. POPULAÇÃO É a expressão que envolve um conceito aritmético, quantitativo, demográfico, pois designa a massa total dos indivíduos que vivem dentro das fronteiras e sob o império das lei de um determinado país. É o conjunto heterogêneo dos habitantes de um país, sem exclusão de estrangeiros, apátridas, etc. POVO No sentido estrito, equivale ao conceito de nação. RAÇA É uma unidade bio-antropológica. Uma nação pode ser formada por diversas raças, ou, por grupos étnicos diferentes (lusitanos, africanos, ameríndios). ESTADO 28 Cito o conceito de Clóvis Beviláqua: “ O Estado é um grupamento humano, estabelecido em determinado território e submetido a um poder soberano que lhe dá unidade orgânica.” Para Von Iherng: “ O Estado é a sociedade que coage; e para poder coagir é que ela se organiza tomando a forma pela qual o poder coativo social se exercita de um modo certo e regular; em uma palavra, é a organização das forças coativas sociais.” ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ESTADO: a) População; b) Território: é a base física, o âmbito geográfico da nação, onde ocorre a validade da sua ordem jurídica; (Kelsen); c) Governo: é uma delegação de soberania nacional. É a própria soberania posta em ação. É um atributo indispensável da personalidade abstrata do Estado. Pode ser entendido de forma coletiva: como conjunto dos órgãos que presidem a vida política do Estado. Singular: como poder executivo órgão que exerce a função mais ativa na direção dos negócios públicos . SOBERANIA Alguns autores a incluem como um quarto elemento do Estado. Constitui-se como pressuposto essencial par o entendimento do fenômeno estatal. Não há Estado sem soberania Conceito: é uma autoridade superior que não pode ser limitada por nenhum outro poder. É incorreto afirmar que cada estado federativo tem soberania própria. A soberania é uma só, a nacional. 29 1) TEORIA DA SOBERANIA ABSOLUTADO REI: a soberania do rei é originária, ilimitada, absoluta, perpétua e irresponsável em face de qualquer outro poder temporal ou espiritual. 2) TEORIA DA SOBERANIA POPULAR: contrapondo-se à teoria do poder divino. Alerta que todo poder deve ser limitado por um poder maior, exercido pelo povo. 3) TEORIA DA SOBERANIA NACIONAL: a coroa não pertence ao rei. O rei é que pertence à coroa. Esta é um princípio, é uma tradição, de que o Rei é depositário e não proprietário.(ideais da Revolução Francesa). Sustentam, seus adeptos que a nação é a fonte única do poder de soberania. O órgão governamental só o exerce legitimamente mediante o consentimento nacional. 4) TEORIA DA SOBERANIA DO ESTADO: parte do princípio de que a soberania é a capacidade de autodeterminação do Estado de autodeterminação do Estado por direito próprio e exclusivamente. 5) TEORIA NEGATIVISTA DA SOBERANIA: a soberania é uma Idéia abstrata. Não existe concretamente. O que existe é apenas a crença na soberania. Estado, nação, direito e governo são uma só e única realidade. Não á direito natural nem qualquer outra fonte de normatividade jurídica que não seja o próprio Estado. 6) TEORIA REALISTA DA SOBERANIA: é forçoso admitir que a soberania é originária da Nação, mas só adquire expressão concreta e objetiva quando se institucionaliza no órgão estatal, recebendo através deste o seu ordenamento jurídico formal dinâmico. LIMITAÇÕES DA SOBERANIA A soberania se limita pelos princípios de direito natural, pelo direito grupal, isto é, pelos direitos dos grupos particulares que compõem o Estado (grupos biológicos, pedagógicos, econômicos, políticos, espirituais, etc, bem como pelos imperativos da coexistência pacífica dos povos na órbita internacional. 30 GLOBALIZAÇÃO Termo utilizado genericamente como representativa do fenômeno de disseminação de processos globais que extrapolam os limites das fronteiras nacionais e influenciam as culturas, as economias, as liberdades e até as organizações políticas dos países, em escala mundial. Ela produz reflexos no conceito de soberania, na medida em que acaba por atingir cada país de forma desigual, na proporão da riqueza, poder, ou desenvolvimento social, econômico e tecnológico de cada um. Esses reflexos assumem maior gravidade entre os país chamados de terceiro mundo, ou, em desenvolvimento, os quais ficam mais vulneráveis, diante da incapacidade de enfrentamento das imposições originadas da ordem internacional. Ex: embargos econômicos. FEDERAÇÃO: Associação de Estados que conservam sua autonomia administrativa dentro de limites atribuídos, formando um novo /Estado soberano com os seguintes caracteres: - descentralização político administrativa; - repartição de competências feita constitucionalmente; - participação da vontade regional na vontade nacional, que se opera mediante um órgão representativo dos Estados-Membros, no Poder Legislativo, que é o Senado; - autonomia administrativa e financeira; 31 - existência de Constituições estaduais e de um órgão que a controle a constitucionalidade das leis. REPÚBLICA: Vem do latim ‘ res publica’, ou seja, coisa pública. É a forma de governo em que o governante exerce suas funções temporariamente, sendo substituído por outro quando findo seu mandato. Por der: - presidencialista: na qual uma só pessoa – o presidente da República – assume as funções de chefe de governo e de Estado. - parlamentarista: a chefia do Estado é do Presidente que e quem tem as funções administrativas e a chefia do governo que é exercida pelo parlamento, Monarquia: caracteriza-se pelo aspecto vitalício do cargo. No entanto, existe um chefe de governo (em regra o primeiro ministro) e o chefe de Estado: rei. Presidencialismo: a chefia de governo e do Estado se confundem e são exercidos pela mesma pessoa: o presidente da república. Parlamentarismo: a chefia de Estado é exercida pelo Presidente, mas o governo efetivo é exercido por um gabinete de ministros, formado pelo partido majoritário no parlamento, liderado pelo primeiro ministro. No parlamentarismo é bastante interessante o relacionamento entre o executivo e o legislativo. O parlamento pode derrubar o gabinete, através da moção da desconfiança. Já o gabinete pode dissolver a assembleia, convocando novas eleições. Tal sistema presta-se a evitar o excesso de poder em um ou outro órgão, deixando ao eleitor a última e soberana palavra em caso de divergência. 32 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO O Estado democrático de direito é um conceito que designa qualquer Estado que se aplica a garantir o respeito das liberdades civis, ou seja, o respeito pelos direitos humanos e pelas garantias fundamentais, através do estabelecimento de uma proteção jurídica. Em um estado de direito, as próprias autoridades políticas estão sujeitas ao respeito das regras de direito. Este trabalho foi orientado pela Professora Rosana Aparecida Valderano de Lima. Sempre que o Brasil se encontra em tempos de eleições, os candidatos empunham a bandeira da democracia, sobem ao palanque e bradam em seus discursos invocando o Estado Democrático de Direito, as vezes nem eles sabem o que estão dizendo. A ideia do Estado Democrático de Direito da maneira como hoje é conhecido é em decorrência de um extenso processo da evolução da forma como as sociedades foram se organizando ao longo dos séculos, como bem lembrou a professora Terezinha Seixas em suas aulas magnificamente ministradas no inicio do curso de graduação em Ciências Sociais e Jurídicas. Explanava a referida professora que as origens do Estado Democrático de Direito é oriundo dos antigos povos gregos e seus inesquecíveis pensadores, que já no século V a I a. C. dentre eles citava Sócrates, Platão e Aristóteles que criou a teoria do “Estado Ideal”, pensadores que refletiam sobre a melhor forma de organização da sociedade para o atendimento do interesse comum. Entretanto, foi no final do século XIX que as grandes bases do Estado de Direito foram consolidadas. No término do século XVIII, observamos nos livros de História a queda dos Estados absolutistas, modelo de Regime político que superou o modelo feudal e que concentrava todo o poder nas mãos dos reis soberanos, considerados representantes de Deus na Terra. 33 Nos Estados absolutistas, os reis passavam a ter poderes plenos, reunindo em suas mãos os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, além do controle espiritual dos súditos. Assim, eles, os reis, governavam de forma arbitrária e despótica, gerando uma série de injustiças e desequilíbrios sociais e prejudicando, sobretudo, os interesses de uma nova classe social que então ascendia – a burguesia. abuso de poder por parte do rei absolutista revoltou a burguesia, classe econômica, política e social ascendente na época, que buscaram novos modelos de organização social onde o poder do rei fosse restrito e controlado. A revolução burguesa, segundo o professor José Jobson Arruda, culminou com o fim do absolutismo monárquico e da política econômica mercantilista, onde a burguesia favorecida pelo crescimento econômico pretendia mais liberdade para ampliação dos negócios. Alguns filósofos e teóricos passaram a refletir sobre as melhores formas de organização política e social que poderiam ser adotadas para a proteção da coletividade e das liberdades individuais. Nestas reflexões refutaram atese de que o poder político derivaria de dádiva Divina, pois concluíram que o poder da sociedade deveria vir das pessoas que a formavam. Então, o homem, e somente ele, estaria incumbido de descobrir quais seriam os direitos básicos de todo ser humano e como deveria se organizar socialmente para que esses direitos fossem respeitados. Com essa racionalização dos direitos naturais, os quais até então eram divinos, foram surgindo movimentos que reduziram o poder do rei absolutista. Além de outros embasamentos para os direitos naturais do homem e aqueles fundamentados meramente na fé e em Deus acelerou o rompimento definitivo entre Estado e religião. 34 Foi aí que surgiu o conceito de jusnaturalismo, ou seja, de que existem direitos que são naturais ao homem e que fluem da própria natureza humana os direitos básicos para que o ser humano pudesse viver de forma digna. Dentre os filósofos e teóricos que se destacaram na procura dos direitos naturais e irrenunciáveis do homem, convém destacar alguns que ofereceram suas contribuições, cujas ideias permanecem atuais. Thomas Hobbes defendia, já em 1651, que somente o direito de amparar-se a si mesmo era irrenunciável, sendo todos os outros direitos decorrentes deste, o que serviu de fundamento à reivindicação das duas conquistas fundamentais do mundo moderno no campo político: o princípio da tolerância religiosa e o da limitação dos poderes do Estado. Desses princípios nasceu de fato o Estado liberal moderno. Já John Locke, teórico do liberalismo, destacava três direitos naturais básicos: a liberdade, a propriedade e a vida, defendendo, até mesmo, o direito de qualquer povo destituir o poder que não garantisse tais direitos. Jean - Jacques Rousseau, em fins do século XVIII defendia que todos os homens nascem livres, e a liberdade faz parte da natureza do homem e os direitos inalienáveis do homem seriam a garantia equilibrada da igualdade e da liberdade, é dele também aquela idéia de que a organização social deve basear-se em um contrato social firmado entre todos os cidadãos que compõem a sociedade e a partir do contrato social surgiu a vontade geral que é soberana e que objetiva a realização do bem geral. Charles de Montesquieu (1748) contribuiu com essa racionalização quando lançou as sementes da ideia de separação dos poderes (tripartição das funções do Estado), obra de importância fundamental na defesa dos direitos individuais: “existem as leis da natureza, assim chamadas porque decorrem unicamente de nosso ser. Para conhecê-las bem é preciso considerar o homem antes do estabelecimento das sociedades” . Nas ultimas linhas demonstramos a transição do mundo medieval para o mundo moderno, representada pelo nascimento e pela queda dos Estados 35 absolutistas, onde os fatos históricos contribuíram definitivamente para a consolidação do Estado moderno e de direitos naturais do ser humano, na geração do que hoje conhecemos como direitos humanos. Tais fatos históricos produziram documentos que até hoje fundamentam os direitos humanos no mundo. Na Inglaterra, país que durante o século XVII foi palco de importantes movimentos em defesa das liberdades individuais e contra arbitrariedades do Estado, dentre os quais destacamos os seguintes: I - Revolução Puritana, 1628 – PetitionofRights, que institui a necessidade de aprovação parlamentar de tributos e a proibição de punição de súditos sem amparo na lei; II - Habeas Corpus Act – 1679, em proteção à liberdade e ao devido processo legal; III - Revolução Gloriosa – 1689 – Bill ofRights, obrigatoriedade de aprovação das leis pelo Parlamento, garantia de liberdade religiosa. Aproveitando a maré de reviravoltas que ecoavam da metrópole, os Estados Unidos da América declararam, em 1776, sua independência, afirmando em sua Carta de Independência valores como os da igualdade de todos os homens e a existência de certos direitos inalienáveis, como a vida, a liberdade e a busca pela felicidade. Mas o marco principal e mais significativo acontecimento histórico na edificação dos direitos humanos e consequentemente do direito, foi a Revolução Francesa de 1789, da qual derivou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, um dos principais documentos históricos que marcam o início do Estado moderno. A Declaração de 1789 assegurava que “todos os homens são iguais pela natureza e perante a lei” e que “a finalidade da sociedade é a felicidade comum – o governo é instituído para garantir a fruição de seus direitos naturais e imprescritíveis. Esses direitos são a liberdade, a segurança e a propriedade” 36 Já Hans Kelsen, no século XX, também conceituou o Estado como sujeito artificial como a personalização da ordem jurídica, e como a lei passa a ter a partir de então um papel essencial na organização das sociedades, sendo o instrumento por meio do qual o poder do povo se manifesta e que vincula a todos de forma igualitária: governantes e governados são igualmente sujeitos às determinações da lei. A lei passa a representar a vontade dos cidadãos, pois a partir do comportamento destes que influencia o desenvolvimento das sociedades, devendo assim por todos ser respeitada, não importando a sua condição, implicando finalmente a ideia de Estado de Direito. O Estado de Direito nos dias atuais tem um significado de fundamental importância no desenvolvimento das sociedades, após um amplo processo de afirmação dos direitos humanos, sendo um dos fundamentos essenciais de organização das sociedades políticas do mundo moderno. Mesmo assim continuamos no Século XXI com o objetivo de buscarmos mecanismos de aperfeiçoamentos para o modelo do Estado para que o mesmo atinja o quanto antes o equilíbrio entre a liberdade e igualdade dos seres humanos e possa proporcionar o ideal de oportunidades de desenvolvimento com saúde, segurança, habitações dignas, educação para todos. http://www.ambito- juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10143&revista_cadern o=9 37 Unidade 5 1. Constituição “A Constituição Federal é o código de leis máximas e fundamentais do país sobre as quais todas as outras devem amoldar-se. É o estatuto da nação que trata dos direitos da pessoa humana, tanto os individuais como os sociais, da organização do Estado. É o conjunto de normas escritas impostas pelo Poder Constituinte, as quais têm o poder de constituir o Estado dando-lhe o estatuto fundamental de uma organização básica, que declara os direitos civis, sociais, políticos e econômicos da população e define a sua organização administrativa.” (DOWER, Nelson Godoy Bassil. pág. 26) 2. Classificação (ESPAÇO JURÍDICO,2009) a) Quanto à Origem Promulgada: é aquela que conta com a participação popular seja para elaborá- la, seja para escolher seus representantes para a feitura da Lei Maior. Outorgadas: são frutos de um ato unilateral de poder. Nascem em regimes ditatoriais, sem a participação do povo. b) Quanto ao Conteúdo Formal: nessa classificação, leva-se em conta apenas o modo de elaboração da norma. Se ela passou por um processo mais solene, mais dificultoso de formação (constituição rígida), será formalmente constitucional, não importando de que matéria venha a tratar. Material: por sua vez, para serem consideradas materialmente constitucionais é completamente irrelevante o modo como as normas foram elaboradas. Tratando de matéria essencialmente constitucional (estabelecimentode poder e sua limitação – através de divisão de poderes e de estabelecimento de direitos fundamentais, por exemplo) será norma materialmente constitucional. c) Quanto à Extensão Sintética: é aquela Constituição que versa apenas de normas essenciais à estruturação do Estado, sua organização e funcionamento, bem como da divisão de Poderes e dos direitos fundamentais. Analítica: de conteúdo extenso, a constituição analítica (prolixa, desenvolvida) trata de temas estranhos ao funcionamento do Estado, trazendo minúcias que 38 encontrariam maior adequação fora da Constituição, em normas infraconstitucionais. d) Quanto ao Modo de Elaboração Dogmáticas: elaboradas em um momento determinado, refletem os valores (dogmas) daquela época. Podendo ser classificadas em sua ideologia como ecléticas ou ortodoxas. São sempre escritas. Históricas: formam-se a partir do lento evoluir da sociedade, dos seus costumes (daí serem chamadas de costumeiras). Em razão desse lento processo de formação e sedimentação dos valores, são sempre não escritas. e) Quanto à Ideologia Ecléticas (Pragmáticas): também chamadas de compromissórias, são Constituições dogmáticas que se fundam em várias ideologias. Ortodoxas: são fundadas em uma só ideologia. f) Quanto à finalidade Constituição-Garantia: de texto reduzido (sintética), busca precipuamente garantir a limitação dos poderes estatais frente aos indivíduos. Constituição Dirigente: caracterizada pela existência, em seu texto, de normas programáticas (de cunho eminentemente social), dirigindo a atuação futura dos órgãos governamentais. Constituição-Balanço: destinada a registrar um dado estágio das relações de poder no Estado. Sua preocupação é disciplinar a realidade do Estado num determinado período, retratando o arranjo das forças sociais que estruturam o Poder. Faz um “balanço” entre um período e outro. g) Quanto à Ontologia (Correspondência com a realidade) Normativas: estão em plena consonância com a realidade social, conseguindo regular os fatos da vida política do Estado. Nominativas (Nominalistas): são elaboradas com a finalidade de, efetivamente, regular a vida política do Estado. Mas, não alcança o seu objetivo. Semântica: são criadas apenas para legitimar o poder daqueles que já o exercem. Nunca tiveram o desiderato de regular a vida política do Estado. É típica de regimes autoritários. h) Quanto à Alterabilidade Imutável: não prevê mecanismos para sua alteração. Tem a pretensão de ser eterna. Rígida: prevê um procedimento solene, mais dificultoso do que o previsto para alteração das leis ordinárias. Fundamenta-se no princípio da Supremacia Formal da Constituição. 39 Flexível: o procedimento para alterar a Constituição é o mesmo processo legislativo de elaboração e alteração das leis ordinárias. Semirrígida: é em parte rígida e noutra parte flexível. Desse modo, algumas normas da Constituição só podem ser modificadas por um procedimento mais dificultoso, enquanto que as outras se submetem ao mesmo processo legislativo das leis infraconstitucionais. i) Quanto à Forma Escritas: formadas por um conjunto de regras formalizadas por um órgão constituinte, em documentos escritos solenes. Podem ser (a) codificadas, quando sistematizadas em um único texto, ou (b) legais, quando se apresentam esparsas ou fragmentadas. Não-Escritas (Costumeiras ou Consuetudinárias): não são solenemente elaboradas por órgão encarregado especialmente desse fim. São sedimentadas pelos usos, costumes, jurisprudência, etc. 3. Primado da Constituição O primado da constituição significa a supremacia da constituição sobre todas as outras normas, sejam elas de origem pública ou privada. É por meio da Constituição que são explícitos os direitos e as garantias fundamentais, porém é importante salientar as diferenças entre esses dois conceitos. (CAMARGO, Daniel Marques de. 2011) "[...]Os direitos representam por si só certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias são acessórias; os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se direta e imediatamente, por isso as respectivas esferas jurídicas; as garantias só nelas se projetam pelo nexo que possuem com os direitos[...]os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se". (WADY, Ariane Fucci. 2009) 4. Controle de Constitucionalidade das Leis e dos Atos Normativos ADIN: pode ser proposta perante o STF para obter a declaração de inconstitucionalidade de lei em tese ou ato administrativo normativo. (art.103, CF); ADIN por omissão: é proposta quando, por falta de norma reguladora, uma determinação constitucional não pode ser cumprida (art.103, § 2º); Ação Declaratória de Constitucionalidade: ocorre quando o poder público propõe, perante o STF para obter declaração de constitucionalidade de lei ou ato normativo. A decisão tem efeito vinculante. (art.102, § 2º). 40 Arguição de descumprimento de preceito constitucional: coloca-se ao lado da ADIN e da ação declaratória de constitucionalidade. É mais restrita que estas, abrangendo atos comissivos e omissivos do Poder Público e também processos administrativos e judiciais, podendo incidir sobre estes em pleno andamento em Através desse, é possível suspender-se, liminarmente, ações judiciais ou processos administrativos em curso, os quais atingem TODOS os processos, os quais devem acatar a decisão do Supremo. Controle de Constitucionalidade Enviado por: Roldan Alencar | comentários Arquivado no curso de Direito na UFMS . INTRODUÇÃO Controle da constitucionalidade é a verificação da adequação vertical que deve existir entre as normas infraconstitucionaise a Constituição. E sempre um exame comparativo entre um ato legislativo ou normativo e a Constituição. Todo ato legislativo ou normativo que contrariar a Lei Fundamental de organização do Estado deve ser declarado inconstitucional. 2. FUNDAMENTO O fundamento do controle da constitucionalidade encontra-se na idéia de supremacia da Constituição escrita, da existência de uma lei maior que se sobrepõe a todas as demais normas jurídicas existentes no País. A supremacia decorre da própria rigidez das Constituições escritas. Por exigir a norma constitucional um procedimento especial de alteração mais rigoroso que o das normas infraconstitucionais, todos os demais atos legislativos e administrativos são hierarquicamente inferiores.O que estiver em desacordo com a Constituição, vértice de todo o sistema jurídico, deve ser declarado inconstitucional. Dois pressupostos são indispensáveis para que o controle de constitucionalidade seja exercido: 1°) a presença de uma Constituição rígida, da qual resulte a superioridade das normas constitucionais sobre as demais; e 2°) existência de um órgão que efetivamente assegure a supremacia do texto constitucional. 3. ORIGENS DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE 41 O mecanismo de verificação da constitucionalidade das normas infraconstitucionais pelo Poder Judiciário é uma construção do constitucionalismo norte-americano. Diversos precedentes judiciais levaram ao mecanismo de verificação judicial da adequação vertical das leis com o Texto Constitucional, até a eclosão do famoso case Marbury versus Madison, relatado pelo Presidente da Suprema Corte norteamericana John Marshall em 1803. Essa doutrina do controle da constitucionalidade das leis pelo Poder Judiciário como uma decorrênciainevitável da superioridade da Constituição escrita em relação às demais normas consolidou-se na jurisprudência norteamericana. O Brasil, influenciado por esse modelo, passou a admitir o controle judicial da constitucionalidade a partir da primeira Constituição Republicana, em 1891.Por sua ver, na Europa, a partir do século X, com fundamento nas idéias de Kelsen, desenvolveu-se um outro modelo para assegurar a supremacia das normas constitucionais. Foi instituído o controle de constitucionalidade em abstrato, exercido por um órgão não pertencente ao Poder Judiciário, um Tribunal ou uma Corte Constitucional, examinando a lei em tese e com efeitos e erga omnes. No Brasil, essa forma de controle foi definitivamente introduzida em 1965, com a Emenda Constitucional n. 16 à Constituição de 1946. A Constituição de 1934 jácontinha a possibilidade de representação interventiva por iniciativa do Procurador-Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal. 4. ESQUEMA Inconstitucionalidade: - por ação: formal e material - por omissão - Formas de controle: preventivo e repressivo - Órgão de controle: político e judiciário - Critérios de controle: difuso e concentrado - Meios de controle: incidental e principal - Efeitos da decisão: inter partes e erga omnes - Retroatividade: ex tunc e ex nunc 5. FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE Inconstitucionalidade é a incompatibilidade entre um ato legislativo ou administrativo e a Constituição Federal. Existem duas formas de inconstitucionalidade: por ação e por omissão. 42 5.1. INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO É a produção de atos legislativos ou normativos que contrariem dispositivos constitucionais. A inconstitucionalidade pode ser por motivos formais ou materiais. A primeira ocorre quando o ato é produzido por autoridade incompetente ou em desacordo com as formalidades legais, como prazos, ritos etc.Já a inconstitucionalidade material é a produção de atos legislativos ou normativos que desrespeitem o próprio conteúdo das normas constitucionais. 5.2. INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO É a não-elaboração de atos legislativos ou normativos que impossibilitem o cumprimento de preceitos constitucionais. É uma inovação da Constituição portuguesa de 1976, que foi adaptada, pelo constituinte de 1988 à atual Lei Maior. Sempre que um preceito constitucional não puder ser cumprido por inércia legislativa ou administrativa dos poderes constituídos estaremos diante de uma inconstitucionalidade por omissão. Exemplo: participação dos trabalhadores na gestão da empresa, "conforme definido em lei" (CF, art. 7°, XI). Enquanto esse direito não for passível de cumprimento por falta de legislação regulamentadora, existirá uma inconstitucionalidade por omissão. Duas novas ações foram introduzidas pela Constituição de 1988 para solucionar a inércia legislativa ou administrativa: a ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º) e o mandado de injunção (art. 5º, LXXI), com pressupostos e efeitos diferentes. Essas novas ações serão estudadas em capítulos próprios. 6. FORMAS DE CONTROLE O controle da constitucionalidade pode ser exercido em dois momentos, antes e depois da aprovação do ato legislativo ou normativo. São as duas formas de controle: preventivo e repressivo. a) Controle preventivo. Feito a priori, antes da elaboração da lei, impede que um projeto de lei inconstitucional venha a ser promulgado. Como o controle preventivo é realizado antes da aprovação da lei, incide sobre o projeto de lei. É exercido pelos Poderes Legislativo e Executivo. O Legislativo executa esse controle pelas Comissões (CF, art. 58). Toda Casa legislativa possui uma Comissão de Constituição e Justiça, ou órgão semelhante, que tem como função primordial justamente a verificação da constitucionalidade do projeto de lei apresentado para aprovação. O Poder Executivo exerce essa forma de controle pelo veto do Presidente da República ao projeto de lei aprovado pelo Legislativo (CF, art. 6, § 1°). b) Controle repressivo, sucessivo ou "a posteriori". E realizado após a elaboração da lei ou do ato normativo. Sua finalidade é retirar uma lei ou ato 43 normativo. Sua finalidade é retirar uma lei ou ato normativo inconstitucional da esfera jurídica. Essa forma de controle é exercida nos países que adotaram o sistema constitucional norteamericano pelo Poder Judiciário. No Brasil, o Poder Judiciário exerce o controle repressivo da constitucionalidade mediante dois sistemas, em abstrato e em concreto, que serão examinados no item 13. Excepcionalmente, como veremos no item 12, em duas hipóteses, a Constituição admite o controle realizado após a edição da lei ou do ato normativo pelo Poder Legislativo. 7. ÓRGÃOS DE CONTROLE O controle da constitucionalidade pode ser exercido por diversos órgãos, pertencentes ou não ao Poder Judiciário. a)Político: O controle político da constitucionalidade é exercido por órgão não pertencente ao Poder Judiciário. Exemplos: na França, ele é feito pelo Conselho Constitucional e, na extinta URSS, era exercido pelo [Presidium] do Soviete Supremo. b)Judicial ou judiciário: O controle judicial da constitucionalidade é exercido pelos integrantes do Poder Judiciário. A verificação da adequação vertical, da correspondência entre atos legislativos e a Constituição, é Feita pelos ,juízes e tribunais. Exemplos: Brasil e Estados Unidos. Esse controle pode ser feito pelos critérios difuso ou concentrado. 8. CRITÉRIOS DE CONTROLE a) Difuso: O controle da constitucionalidade é exercido por todos os integrantes do Poder Judiciário. Qualquer juiz ou tribunal pode declarar a inconstitucionalidade da lei no caso em exame (Estados Unidos). b) Concentrado: O controle só é exercido por um Tribunal Superior do país ou por uma Corte Constitucional (Alemanha). O Brasil adota os dois critérios: o difuso no controle em concreto e o concentrado no controle em abstrato. Essas formas de controle serão examinadas no item 13. 9. MEIOS DE CONTROLE a)Incidental ou via de defesa: O objeto da ação é a satisfação de um direito individual ou coletivo. sendo alegada de forma incidental a ofensa do ato legislativo ou normativo ao Texto Constitucional. b) Principal ou via de ação: O objeto da ação é a própria declaração da inconstitucionalidade do ato legislativo ou normativo. 10. EFEITOS DA DECISÃO a) ["Inter partes"]: A decisão produz efeitos somente entre as partes, para as pessoas que participaram da relação processual. É uma 44 conseqüência da via de defesa. b) ["Erga omnes"]: A decisão produz efeitos para todos. É uma conseqüência da via de ação. 1. NATUREZA DA DECISÃO a)["Ex tunc"]: A decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo é retroativa, alcançando a lei e todas as suas conseqüências jurídicas desde a sua origem. b) ["Ex nunc"]: A decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo não é retroativa, produzindo efeitos a partir da sua publicação. 12. CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL No Brasil o controle da constitucionalidade é exercido por todos os poderes constituídos, que têm o dever de zelar pelo respeito à Constituição. O controle preventivo é exercido pelos Poderes Legislativo e Executivo, que impedem que um projeto de ato legislativo inconstitucional venha a ser aprovado. O Poder Legislativo realiza O controle pela Comissão de Constituição e Justiça existente em toda Casa Legislativa, que examina o projeto de ato legislativo sob esse aspecto antes da votação em Plenário (CF, art. 58). O Poder Executivo
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