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DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINI Noções de Direito Administrativo: Administração pública: princípios básicos. Poderes administrativos: poder hierárquico e poder disciplinar. Serviços Públicos: conceito e princípios. Ato administrativo: conceito, requisitos e atributos; anulação, revogação e convalidação; discricionariedade e vinculação. Contratos administrativos: conceito e características. Licitação: princípios, modalidades, dispensa e inexigibilidade. Servidores públicos: cargo, emprego e função públicos. Lei n.º 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União): Das disposições preliminares; Do provimento, vacância, remoção, redistribuição e substituição. Dos direitos e vantagens: do vencimento e da remuneração; das vantagens; das férias; das licenças; dos afastamentos; do direito de petição. Do regime disciplinar: dos deveres e proibições; da acumulação; das responsabilidades; das penalidades. Processo administrativo (Lei nº 9.784/99): das disposições gerais; dos direitos e deveres dos administrados. Lei n.º 8.429/92: das disposições gerais; dos atos de improbidade administrativa. PRINCÍPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO Os princípios básicos da Administração Pública são regras gerais de observância permanente e obrigatória para o bom administrador. Existem algumas controvérsias entre os doutrinadores quanto a quantos são e quais especificamente são esses princípios. A lição mais utilizada pelas bancas de concursos é a de Hely Lopes Meirelles, no entanto, ainda assim, faremos menção, mesmo que breve ao que ensinam os demais juristas. Segundo Hely Lopes Meirelles, os princípios básicos da Administração Pública são os seguintes: Legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse público. Os primeiros cinco princípios estão expressos no caput do art. 37, da CF/88, e, exatamente por estarem expressos na Constituição Federal, não existe qualquer discussão quanto a estes princípios. Segundo os termos do caput do art. 37 da Constituição:“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte”: a) Princípios Expressos da Administração Pública: I. Legalidade (art. 37, caput): Muito comum é a máxima “à Administração Pública só é dado fazer o que estiver expressamente previsto ou autorizado por lei”. Ou seja, não existirá qualquer tipo de ação Diante de tal A eficácia de toda atividade administrativa está vinculada ao atendimento da Lei e do Direito. O administrador está obrigatoriamente vinculado aos mandamentos da Lei. Na Administração não há liberdade, nem vontade pessoal. Enquanto entre particulares é permitido fazer tudo o que a Lei não proíbe, na administração só é possível fazer aquilo que a Lei expressamente prevê ou permite. Segundo Hely Lopes Meirelles, o princípio da legalidade compreende a obrigação de cumprir com os preceitos da Lei e do Direito (Lei 9.784/99), ou seja, além da Lei, deve o administrador cumprir também com os princípios de direito. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o Princípio da legalidade traz 3 (três) exceções, quais sejam: 1. Medidas Provisórias; 2. Estado de Defesa e 3. Estado de Sítio. � Medidas Provisórias: Conforme disposto no art. 62, da Constituição Federal, trata-se a medida provisória de uma forma excepcional, colocada à disposição do Presidente da República, para disciplinar certos assuntos, sendo que a lei seria a via normal para sua regulação. � Estado de Defesa: Estabelecido pelo art. 136 da Constituição Federal, o Estado de Defesa pode ser decretado pelo Presidente da República para preservar ou restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçados por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. � Estado de Sítio: Previsto pelo art. 137 da Constituição Federal, o Estado de Sítio poderá ser decretado em função de comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa, ou ainda quando da declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. II. Moralidade (art. 37, caput): Cumprir a lei na frieza de seu texto não basta. A administração deve ser DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINI orientada pelos princípios de Direito e Moral, para que, ao legal, se junte o honesto e o conveniente. O agente administrativo, como ser humano capaz de agir, deve necessariamente saber distinguir o certo do errado, o honesto do desonesto, o bem do mal. O entanto, segundo Hely Lopes Meirelles1, a “moralidade administrativa não se confunde com a moralidade comum; ela é composta por regras de boa administração, ou seja, pelo conjunto das regras finais e disciplinares suscitadas não só pela distinção de Bem e Mal, mas também pela idéia geral de administração e pela idéia de função administrativa”. Os tribunais vêm entendendo que um ato administrativo, mesmo que legal, quando imoral, é passível de anulação pelo Poder Judiciário. Segundo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a Lei, como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo”. III. Impessoalidade ou finalidade (art. 37, caput): Impõe ao administrador que somente pratique o ato para o seu fim legal, qual seja, o atingimento do interesse público, excluindo-se, então, a possibilidade do exercício de qualquer atividade administrativa motivada por interesses pessoais ou individuais. Este princípio proíbe qualquer forma de promoção pessoal de agentes e autoridades em cima de feitos, obras ou serviços públicos. Não pode o nome da autoridade ser vinculado ao da Administração Pública como responsável pelos feitos e obras públicas. O princípio da impessoalidade, ainda, é manifestado na realização de concursos públicos para o provimento de cargos e empregos públicos e de licitações para a contratação de particulares, eis que são estes instrumentos que oferecem critérios objetivos para tais atos, impedindo, assim, discriminações detrimentosas e benéficas a um ou outro particular. IV. Publicidade (art. 37, caput): Trata-se do dever de a Administração manter plena transparência de seus atos e comportamentos. Todo ato deve ser público pois pública é a Administração que o realiza. A publicação dos atos administrativos, quando exigida por lei, é requisito de eficácia do ato administrativo. A publicidade não é elemento formativo do ato, ou seja, o ato pode ser perfeito, mesmo quando não publicado. No entanto, o ato 1 administrativo, mesmo que perfeito, não surtirá seus efeitos até que seja feita sua publicação oficial. O princípio da publicidade abrange não apenas a publicação oficial de determinado ato, quando determinada em lei, mas a possibilidade de livre acesso por toda população a qualquer atuação administrativa. Ou seja, implica não apenas na divulgação dos atos, mas também na disponibilização de informações internas, como andamento de processos, pareceres de órgãos técnicos e jurídicos, despachos intermediários, despesas públicas, etc. Quando obrigatória a publicação oficial de ato administrativo, deverá esta ocorrer nas seguintesformas: a) publicação em Diário Oficial; b) publicação em veículo privado contratado especificamente para esse fim ou c) afixação dos atos e leis municipais na sede da prefeitura ou da Câmara, onde não houver órgão oficial, desde que em conformidade com a Lei Orgânica do Município. V. Eficiência (art. 37, caput): Exige que a Administração atue com presteza, perfeição e sempre tenha por objetivo o atingimento de resultados práticos (busca pelo interesse público). Também chamado de princípio da boa-administração. Aqui, a Administração não deve se contentar em exercer seus atos dentro da legalidade, mas buscando resultados positivos para o serviço público. É considerado o “caçula” dos princípios expressos na Constituição, posto que foi acrescido ao caput de seu 37 apenas em 1998, em função da EC nº 19/98. b) Princípios não-expressos, ou implícitos Na Constituição Federal e Expressos na Lei nº 9.784/99: VI. Razoabilidade e proporcionalidade (Implícito na CF/88 e expresso na Lei nº 9.784/99): É o princípio da proibição de excesso, que tem por objetivo aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública. Sua aplicação está mais presente da discricionariedade administrativa, servindo-lhe de instrumento de limitação. É a adequação entre meios e fins. Veda imposições, obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento o interesse público. VII. Segurança Jurídica (Implícito na CF/88 e expresso na Lei nº 9.784/99): É a exigência de estabilidade nas situações jurídicas, mesmo daquelas que, em sua origem, apresentam vícios de ilegalidade. Não é errado entender que, em muitas hipóteses o interesse público prevalecerá sobre vício que acometeu ato em sua origem, mas que, pelo decurso DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINI de tempo, observou-se ser mais prejudicial sua invalidação do que sua manutenção. Deve ser interpretado juntamente com os princípios da boa-fé e do direito adquirido. Baseia-se esse princípio na confiança que o administrado nutre em relação à Administração pública. O princípio da segurança jurídica veda expressamente “a aplicação retroativa de nova interpretação de texto legal”. VIII. Motivação (Implícito na CF/88 e expresso na Lei nº 9.784/99); Por princípio, as decisões administrativas devem ser motivadas formalmente, ou seja, a parte dispositiva deverá vir precedida por uma explicação ou fundamentos de fato e de direito. Nos processos e nos atos administrativos a motivação é entendida como a indicação dos pressupostos de “fato e de direito”. IX. Ampla defesa e contraditório (Implícito na CF/88, mas expresso na Lei nº 9.784/99): Assegura aos litigantes em processos administrativos, sejam eles disciplinares ou não, a possibilidade de expor seus argumentos através de ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes. Ou seja, garante aos administrados o direito de refutar alegações, produzir provas próprias, desde que lícitas, e recorrer de decisões que ameacem ou lesem direito seu. Estes princípios decorrem do disposto nos incisos LIV e LV, do art. 5º, da CF/88. X. Supremacia do Interesse Público (Implícito na CF/88 e expresso na Lei nº 9.784/99): Também conhecido como Princípio da Primazia do Interesse Público, ou Simplesmente, Princípio do Interesse Público. Intimamente ligado ao princípio da impessoalidade ou da finalidade, posto consistir na premissa de que todos os atos administrativos devem ser praticados com um único fim: O atendimento do interesse público. No entanto, o Princípio da Supremacia do Interesse Público vai um pouco além: Também determina que, em caso de contraposição entre interesses particulares e interesses públicos, os últimos devem prevalecer sobre os primeiros. É o princípio que fundamenta, por exemplo, o exercício do Poder de Polícia. O Princípio da Supremacia do Interesse Público veda a renúncia total ou parcial de poderes ou competência, salvo quando houver autorização em lei, o que também é chamado de Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público. c) Princípios não-expressos ou implícitos da Administração Pública segundo outros autores: Não é de se estranhar se alguém encontrar em outra apostila livro, ensaio jurídico ou mesmo em decisão judicial alguma menção a princípio não listado acima. Isso porque até aqui foram listados apenas os princípios da Administração Pública expressamente estabelecidos na Constituição Federal de 1988 e pela Lei 9.784/99 (Lei de processos administrativos). No entanto, esse rol não é impositivo ou taxativo. Outros princípios existem e, muito embora não estejam expressamente estabelecidos na Constituição ou na legislação infraconstitucional, também são de observância obrigatória, tais quais estes até aqui mencionados. Dentre os princípios implícitos da Administração Pública, vale mencionar: XI. Indisponibilidade do Interesse Público Determina que o administrador não representa seus próprios interesses quando atua, razão pela qual não pode dispor livremente do interesse público e do exercício de suas competências. Deve a autoridade agir segundo os estritos limites impostos pela lei. XII. Autotutela A Administração possui a possibilidade de rever os seus atos com o objetivo de adequá-los à realidade fática em que postos. Pelo princípio da autotutela a Administração pode anular seus próprios atos quando ilegais, ou revogá-los com base em critérios de conveniência e oportunidade. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Para Hely Lopes Meirelles, Administração Pública é “todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, cujo objetivo é a satisfação das necessidades coletivas”. Segundo Maria Silvia Zanella Di Pietro, Administração Pública abrange as atividades exercidas pelas entidades, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas. No entanto, há que se ressaltar que Administração e Governo não são a mesma coisa. A Administração não pratica atos de governo; pratica tão somente atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência dos órgãos e de seus agentes. Trata-se da atividade DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINI típica do Poder Executivo, mas também pode ser exercido pelos Poderes Legislativo e Judiciário, ao exercerem atividade administrativa interna (Provimento dos próprios cargos, contratação de serviços internos, etc.). O Governo, por sua vez, é o conjunto de órgãos constitucionais responsáveis pela função política do Estado, ou seja, compreende as atividades típicas dos três Poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário, onde, a atividade típica do Executivo é administrar, a do Legislativo é legislar e do Judiciário é exercer o Poder Jurisdicional. No que se refere à prestação dos serviços pela Administração Pública, podemos reconhecer três fenômenos distintos: I. Centralização administrativa: Quando o Estado atua em nome próprio, por meio de sua estrutura própria, ou seja, da chamada “Administração Direta”. II. Desconcentração administrativa: Quando o Estado distribui internamente suas competências a “órgãos”, ou seja, unidades administrativas não-dotadas de personalidade jurídica. São os ministérios, secretarias, sub-secretarias, comissões, etc. Existe organização hierárquica dentro da desconcentração administrativa, resultante de um escalonamento vertical de competências e atribuições o qual tem por objetivo coordenar e garantir eficiência no cumprimento do grande número de atribuições do Estado e, portanto, relação de subordinação entre os órgãos.III. Descentralização administrativa: Ocorre por meio da distribuição de atribuições a “entidades”, ou seja, a unidades de atuação dotadas de personalidade jurídica própria. Assim, o estado age indiretamente a partir da “Administração Indireta” ou ainda da prestação de serviços públicos por particulares. A descentralização administrativa deriva da vontade estatal de conferir determinadas atividades a entidades dotadas de personalidade jurídica própria, com autonomia em relação ao Poder Central, exatamente para poder cumprir com suas atribuições de maneira mais ágil, célere e efetiva. Em razão dessa autonomia concedida às entidades da Administração Indireta, inexiste relação de subordinação entre ambos, mas mera vinculação funcional entre o Ministério responsável e a entidade. No art. 4º, do Decreto nº 200/67, com redação dada pela Lei nº 7.596/87, há uma enumeração expressa dos entes que compõem a Administração Pública: “Art. 4º. A administração federal compreende: I – A administração direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios; II – A administração indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades dotadas de personalidade jurídica própria: a) autarquias; b) empresas públicas; c) sociedades de economia mista e d) fundações públicas.” ADMINISTRAÇÃO DIRETA É constituída pelos serviços integrados na própria estrutura administrativa do Estado, por meio das entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), de seus órgãos e de seus agentes, todos integrantes da própria estrutura estatal, ou Poder Central. Órgãos Públicos são centros especializados de competência, ou feixes de atribuições e responsabilidades estabelecidos dentro da própria estrutura administrativa estatal. Pode se dizer também que são unidades de atuação do Estado desprovidas de personalidade jurídica. São exemplos de órgãos públicos: Ministérios, secretarias, departamentos, comissões, repartições, etc. CARACTERÍSTICAS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS: Integram a estrutura de uma pessoa jurídica – Quer dizer que o órgão é apenas parte de uma entidade dotada de personalidade jurídica própria. Não possui personalidade jurídica – Significa dizer que um órgão não possui capacidade de agir no mundo, ou seja, não pode firmar contratos (exceto “contratos de gestão” com o Poder Central) e não podem ser parte em processo, ou seja, não possuem capacidade processual (Exceto para a impetração de Mandado de Segurança em defesa de direito subjetivo seu). São resultado de desconcentração administrativa – Os órgãos públicos têm origem na necessidade de se distribuir atribuições e responsabilidades a unidades de atuação diferenciadas, não dotadas de personalidade jurídica. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINI Alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira – São tipicamente os órgãos autônomos, conforme a classificação que veremos abaixo. Possuem capacidade de dispor sobre sua própria organização interna. Podem firmar contratos de gestão – É o único contrato passível de ser firmado por um órgão público, eis que, em regra, não possui capacidade para firmar contratos. O contrato de gestão está previsto pelo artigo 37, § 8°, da Constituição Federal. Não possui capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram – Os órgãos são apenas uma “parte” da pessoa jurídica em que se encontra, não podendo, portanto, representá-la em juízo. Alguns possuem capacidade processual para defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais – Como regra geral, o órgão público, por não possuir personalidade jurídica própria, não possui capacidade processual. No entanto, doutrina e jurisprudência sustentam a capacidade processual de certos órgãos para a defesa de suas prerrogativas mediante Mandado de Segurança. Tal capacidade poderia ser utilizada quando da violação da competência de um órgão por outro. Não possuem patrimônio próprio – Se não possuem os órgãos personalidade jurídica, evidentemente não podem possuir propriedade sobre nada. CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS: I. De acordo com a posição estatal: a) Órgãos Independentes: Está no topo da estrutura hierárquica e, portanto, não se submete à subordinação de ninguém. Ex. Presidência da República, Supremo Tribunal Federal, Congresso Nacional, juízes, etc. b) Órgãos Autônomos: Não é independente, mas goza de grande autonomia para o exercício de suas atribuições. Ex. Tribunal de Contas, Ministério Público, etc. c) Órgãos Superiores: Não possui independência, nem autonomia. Se subordina aos dois citados acima, mas possui certo poer de decisão. Ex: Gabinete, procuradorias, etc.] d) Órgãos Subalternos: Meros órgãos de execução. Ex: Depto. De almoxarifado, Recursos Humanos, etc. II. De acordo com a atuação funcional: a) Órgão singular ou unipessoal: É composto por um único agente (Juiz, Presidência da República, etc...) b) Órgão colegiado: Composto por mais de uma pessoa, por uma comissão. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA A idéia de Administração Indireta funda-se no conceito da descentralização da Administração Pública, que vem a ser a distribuição de competências e atribuições do Estado para outras pessoas jurídicas, conforme visto acima. A Administração Indireta pode ser observada quando o poder público cria uma nova pessoa jurídica, seja ela de direito público ou privado, e a ela atribui a titularidade e a incumbência da execução de determinado serviço público, ou de interesse público, exercendo, assim, a descentralização administrativa. Conforme ensina Hely Lopes Meirelles, Administração Indireta “é o conjunto dos entes (entidades com personalidade jurídica) que vinculados a um órgão da Administração Direta, prestam serviço público ou de interesse público” IMPORTANTE! Inexiste qualquer relação de subordinação entre as entidades da Administração Indireta e a Administração Direta. O que existe é mera relação de vínculo funcional entre estas entidades e o órgão responsável. Todas as entidades da Administração Indireta, conforme veremos a seguir, possuem necessariamente as seguintes características: a) personalidade jurídica própria, seja ela de direito público ou privado; b) patrimônio próprio; c) vinculação a órgãos da Administração Direta. As entidades da Administração Indireta, segundo os arts. 4º e 5º, do Decreto-Lei nº 200/67, são divididas nas seguintes espécies: Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas. a) Autarquia(Art. 5º, I, DL nº 200/67): “o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”. Em suma, as autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei específica, com personalidade jurídica de direito público interno, para a consecução de atividades típicas do poder público, que requeiram, para uma melhor execução, DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINI gestão financeira e administrativa descentralizada. As autarquias, por terem personalidade jurídica de Direito Público, nascem com privilégios administrativos típicos da Administração Direta, tais quais: � a) Imunidade de impostos sobre patrimônio, renda e serviços vinculados às suas finalidades (art. 150, § 2º, da CF/88); � b) Prescrição qüinqüenal de suas dívidas passivas (DL nº 4.597/42); � c) Execução fiscal de seus créditos (CPC, art. 578); � d) Ação regressiva contra servidorescausadores de danos a terceiros (CF/88, art 37, § 6º); � e) Impenhorabilidade de seus bens e rendas (CF/88, art. 100, §§); � f) recurso de ofício das sentenças que lhe forem contrárias (CPC, art. 475, III); � g) Prazo em quadruplo para contestar e em dobro pra recorrer (CPC, art. 188); � h) Não sujeição a concurso de credores ou habilitação de crédito em falência para a cobrança de seus créditos (CC, art. 1571). Possuem as autarquias capacidade específica, a qual é estabelecida na Lei que a criou, significando que as autarquias só podem desempenhar as atividades para as quais foram instituídas, sendo impedidas de exercer quaisquer outras atividades. Excetuamos aqui as autarquias territoriais (os territórios), que são dotadas de capacidade genérica para todos os atos de administração. As autarquias desempenham atividades públicas típicas, ou seja, o Estado outorga, por meio de lei, à autarquia a função de desempenhar determinado serviço público. Em função de tanto, as autarquias são denominadas de serviços públicos descentralizados, serviços estatais descentralizados, ou simplesmente serviços públicos personalizados De acordo com o que diz no art. 37, XIX, as autarquias são criadas por lei específica, de forma que a simples publicação da Lei já faz nascer sua personalidade jurídica, não sendo necessária a realização de seus atos constitutivos pelo Poder Executivo. Observe-se a necessidade de ser uma lei específica para a criação de uma autarquia, de forma que, se, por exemplo, a União desejar criar dez autarquias, será necessária a promulgação de dez leis específicas, uma para cada autarquia a ser criada. No entanto, caso pretenda extingui-las todas, bastará uma única lei para tanto. A organização das autarquias dá-se por meio de Decreto expedido pelo Poder Executivo (vide Poder Regulamentar). Autarquias em Regime Especial: Autarquia em regime especial é aquela instituída por lei, tais quais as demais autarquias, porém com uma diferença: A lei que a institui a concede privilégios específicos e maior autonomia, em comparação com outras autarquias. Na definição de Hely Lopes Meirelles, “o que posiciona a autarquia como em regime especial são as regalias que a Lei criadora lhe confere para o pleno desenvolvimento de suas finalidades específicas, observadas as restrições constitucionais”. Exemplos são vários: Banco Central do Brasil (Lei nº 4.595/64); entidades regulamentadoras de profissões, tais como OAB, CREA, CREFI, CONFEA e as agências reguladoras, tais como Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, Agência Nacional do Petróleo – ANP, etc. b) Empresa Pública (Art. 5º, II, DL nº 200/67): “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Govêrno seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito”. Muito embora o dispositivo acima transcrito diga que as empresas públicas serão criadas por lei, na verdade sua criação será apenas autorizada por lei, conforme disposto na Constituição Federal (art. 37, XIX), o que implica na necessidade de que, após a edição da lei autorizadora, o Poder Executivo pratique todos os atos de constituição de pessoa jurídica necessários para sua criação. Sua personalidade jurídica é de direito privado; seu capital exclusivamente público, o que não quer dizer que todo capital deva pertencer à mesma entidade. É possível que o capital pertença a diferentes entidades do Poder Público, como a União e um Estado-membro, por exemplo. Observe-se que, muito embora as empresas públicas sejam pessoas jurídicas de direito privado, submetem-se a algumas normas de direito público, tais quais, a obrigatoriedade de realizarem licitações e DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINI concursos públicos, e a vedação de seus servidores acumularem cargos públicos de forma remunerada. O regime de trabalho predominante nas empresas públicas é o celetista. No entanto, muito cuidado: Nos cargos de gestão, cuja nomeação se dá por indicação dos chefes do Poder Executivo a que se vinculam, temos a presença de servidores comissionados, submetidos ao regime estatutário, lembrando que não é admitido o provimento de empregos públicos em comissão. IMPORTANTE! Segundo Lição de Maria Silvia Zanella Di Pietro, as empresas públicas e sociedades de economia mista poderão ser divididas entre: a) empresas que executam atividade econômica de natureza privada e b) empresas que prestam serviço público. De acordo com o disposto no § 1º, do art. 173, da CF/88, tanto as empresas públicas, quanto as sociedades de economia mista que explorarem atividade econômica, terão tratamento jurídico diferenciado das demais entidades da Administração Indireta, inclusive para a contratação de bens e serviços, mediante uma lei própria de licitações. No entanto, referida lei própria para este tipo de entidades ainda não foi editada, razão pela qual a elas tem se aplicado a lei geral. No caso das licitações, a Lei é a nº 8.666/94. Segundo os termos de mencionado dispositivo constitucional: “§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores”. No entanto, cuidado! Apenas se submetem à essa regra as empresas estatais que exerçam atividades econômicas, não aquelas que prestem serviços públicos c) Sociedade de Economia Mista (Art. 5º, III, DL nº 200/67): “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta”. São semelhantes à empresa pública. Segundo Hely Lopes Meirelles, a Sociedade de Economia Mista “deve realizar, em seu nome, por sua conta e risco, atividades de utilidade pública, mas de natureza técnica, industrial ou econômica, suscetíveis de produzir renda e lucro...". Seguindo o pensamento de Maria Silvia Zanella Di Pietro, as Sociedades de Economia Mista, tais quais as empresas públicas, podem ser divididas entre a) aquelas que exercem atividade econômica ou b) aquelas que prestam serviço público. As Sociedades de Economia Mista, a exemplo das Empresas Públicas, têm sua criação autorizada por lei, possuem personalidade jurídica de direito privado e, em via de regra, exercem atividades de cunho econômico. No entanto, se diferencia daquelas pelo fato de o capital ser diversificado (público e privado) e por só poder assumir a forma de Sociedade Anônima, conforme os termos da Lei nº 6.404/76. Obrigatoriamente as ações com direito a voto deverão pertencer em sua maioria ao Poder Público. Isso não quer dizer que necessariamente a maioria do capital será público.Como ocorre com as empresas públicas, não se aplica às Sociedades de Economia Mista o regime de direito privado em sua íntegra, posto que estas também devem obedecer às regras referentes a concursos públicos, licitações, etc. IMPORTANTE! As Sociedades de Economia Mista, bem como as Empresas Públicas que exerçam atividade econômica não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às demais empresas do setor privado (Art. 173, § 2º, CF/88). O Objetivo desta proibição é evitar que as empresas governamentais exerçam concorrência desleal em relação às empresas privadas comuns. d) Fundação Pública:(Art. 5º, IV, DL nº 200/67) “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINI administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes”. Temos uma fundação quando atribuímos personalidade jurídica a um patrimônio, que a vontade humana destina a uma finalidade social. Ou seja, trata-se de um patrimônio dotado de personalidade jurídica. Quando criada a figura da fundação pública, por meio do DL n 200/67, a intenção era criar uma entidade de Direito Privado para exercer atividades que não fossem tipicamente públicas, mas que envolvessem o interesse público, tais quais as atividades de cunho cultural, de lazer, pesquisa, ensino, etc. No entanto, muito embora referido Decreto determine que as fundações tenham personalidade jurídica de Direito Privado, a doutrina tem sido divergente no que se refere à sua natureza jurídica. Celso Antônio Bandeira de Mello2, é enfático ao referir que as fundações públicas, a exemplo das autarquias, são pessoas jurídicas de direito público, ao referir que: “É absolutamente incorreta a afirmação normativa de que as fundações públicas são pessoas jurídicas de direito privado. Na verdade são pessoas jurídicas de direito público, consoante, aliás, universal entendimento que só no Brasil foi contendido.” O mesmo autor vai ainda mais longe, ao referir serem as fundações figuras idênticas às autarquias, porém com estrutura diferenciada, ao mencionar que: “Em rigor, as chamadas fundações públicas são pura e simplesmente autarquias, às quais foi dada a designação correspondente à base estrutural que têm” Ou seja, para Celso Antônio Bandeira de Mello, as fundações idênticas às autarquias, sendo todas elas, inclusive, possuidoras de natureza jurídica de direito público, somente Diferentemente, Maria Silvia Zanella Di Pietro3 ensina que as Fundações Públicas podem ser de Direito Público ou Privado conforme a lei que a 2 Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 2007. Págs. 183 e 185. 3 Maria Silvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 2008. Págs. 412 e 413. instituir. Ou seja, para Di Pietro, a Lei que autorizar a criação da entidade, determinará sua personalidade jurídica, se de direito público, ou de direito privado, conforme se conclui de sua lição, a qual segue transcrita: “Colocamo-nos entre os que defendem a possibilidade de o poder público, ao instituir fundação, atribuir-lhe personalidade de direito público ou de direito privado. (...) Quando o Estado institui pessoa jurídica sob a forma de fundação, ele pode atribuir a ela regime jurídico administrativo, com todas as prerrogativas e sujeições que lhe são próprias, ou subordiná-las ao Código Civil, (...).” A tese defendida por Maria Silvia Zanella Di Pietro costuma ser a adotada pela Fundação Carlos Chagas – FCC em suas questões. Mencione-se, por oportuno, que as fundações públicas, de acordo com o que é determinado pelo art. 37, § 8º, da Constituição Federal, terão sua área de atuação estabelecida por Lei Complementar – LC. PODERES ADMINISTRATIVOS Para bem atender aos interesses públicos, a administração pública é dotada de poderes administrativos. Antes de qualquer ponderação específica em relação aos Poderes Administrativos, importante mencionar que é o Poder Executivo quem detém a função típica de administrar e, portanto, é quem preferencialmente detém os Poderes Administrativos. Para exercer a gestão coletiva, a Administração Pública é dotada de determinados poderes, exatamente para que possa fazer aquilo que os particulares não podem. Em outras linhas, são instrumentos colocados à disposição da Administração para que ela desenvolva atividades objetivando o atingimento dos interesses públicos. Segundo a lição de Hely Lopes Meirelles, os Poderes Administrativos são: Vinculado, discricionário, hierárquico, disciplinar, regulamentar e de polícia. A) PODER VINCULADO No exercício do poder vinculado, o DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINI administrador fica totalmente restrito ao que determina a Lei, de forma que, caso inobservada a disposição legal, será o ato praticado em dissonância considerado inválido. Quando a Administração Pública aposenta um servidor, seja por invalidez, voluntária ou compulsoriamente, este ato de aposentadoria deriva exclusivamente do Poder Vinculado, eis que as hipóteses de aposentadoria se encontram taxativamente descritas em Lei, não cabendo ao administrador ponderar sobre sua conveniência ou não. Neste caso, toda e qualquer liberdade do administrador é tolhida em prol do cumprimento literal do que diz a lei. B) PODER DISCRICIONÁRIO No exercício de seu poder discricionário, o administrador vai praticar atos com certa margem de liberdade, diante de cada cado concreto e segundo critérios subjetivos próprios. Nele o agente público, visando o interesse da coletividade, aplica a conveniência e oportunidade na execução do ato administrativo. O agente público escolhe a melhor solução para o caso concreto. Deriva o Poder Discricionário de três premissas, quais sejam: a) Intenção deliberada do legislador em dotar a administração de certa liberdade para que possa decidir, diante do caso concreto, a melhor maneira de realização da finalidade legal; b) Impossibilidade material de o administrador prever todas as situações fazendo com que a regulação seja mais flexível para possibilitar a maior e melhor solução dos acontecimentos fáticos e c) Inviabilidade jurídica imposta pelo sistema tripartido, segundo o qual a Administração Pública deve ser realizada pelo Poder Executivo. Exigir estrita e permanente subordinação da Administração à Lei seria suprimir o Poder Executivo e colocá-lo em posição de inferioridade. Como esse poder segue os ditames da lei, ele poderá ser revisado no âmbito da própria administração ou mesmo na via judicial. No entanto, neste caso, não seria avaliado o mérito do ato praticado com discricionariedade (conveniência e oportunidade), mas apenas os aspectos de competência, forma e finalidade. Os atos no exercício do Poder Discricionário, então, encontram-se vinculados às seguintes condições: a) ser praticado por agente competente; b) atender à forma legal estabelecida e c) ter por finalidade o atendimento do interesse público. Por outro lado, o Poder Discricionário encontra sua liberdade exatamente no que costumamos chamar de “Mérito Administrativo”, composto por critérios subjetivos de conveniência e oportunidade, considerados pelo Administrador para a realização de atos típicos do Poder Discricionário. A partir destas três condições podemos diferenciar a discricionariedadeda arbitrariedade. Na arbitrariedade o agente atua desatendendo a um dos quesitos acima mencionados, sendo ele incompetente, inobservando a forma legal correta, ou fugindo da finalidade estabelecida em Lei para a prática do ato discricionário. C) PODER HIERÁRQUICO A Administração Pública, como ocorre em qualquer empresa privada, possui estrutura hierarquizada. Dessa estrutura hierarquizada nasce a relação de subordinação entre os servidores de seu quadro de pessoal e entre seus órgãos. O poder hierárquico, segundo Hely Lopes Meirelles, “é o de que dispõe o Poder Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal”. A submissão hierárquica retira do inferior a possibilidade de ação política, ou seja, o despe de ação de comando e possui os seguintes objetivos: a) Ordenação: É a repartição e o escalonamento vertical das funções entre os agentes públicos, para maior eficiência no exercício das atividades estatais; b) Coordenação: É a conjugação das funções, com o objetivo de obter harmonia na sua efetivação, resulta na perfeita execução dos serviços pertinentes a determinado órgão; c) Controle: Consiste na fiscalização dos subordinados pelos superiores, para que seja assegurado o cumprimento das leis e instrução, inclusive do comportamento e da conduta de cada um deles; d) Correção: Os erros administrativos são corrigidos pela ação revisora dos superiores sobre os atos dos subalternos. Do Poder Hierárquico nascem diversas faculdades implícitas à autoridade que se encontra em posição de superioridade hierárquica, quais sejam: DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINI Dar ordens (Art. 116, Lei nº 8.112/90): Consiste em determinar aos subordinados os atos a serem praticados e a conduta a seguir em cada caso concreto. Implica também no dever de obediência para estes últimos, ressalvadas as ordens manifestamente ilegais; Fiscalizar (Art. 53, Lei nº 9.784/99): Trata-se da atividade dos agentes ou órgãos inferiores, para examinar a legalidade de seus atos e o cumprimento de suas obrigações, podendo anular os atos ilegais ou revogar os inconvenientes ou inoportunos, seja ex officio, seja mediante provocação dos interessados, por meios de recursos hierárquicos; Avocar (Art. 15, Lei nº 9.784/99): Significa chamar para si atribuições que sejam de seus subordinados. No entanto, tal prática só poderia ocorrer na existência de razões que a justifiquem, posto que a avocação, além de desprestigiar um servidor, provoca desorganização do funcionamento normal do serviço. Não pode ser avocada atribuição que a lei expressamente atribui como exclusiva a órgão ou agente, mesmo que inferior. Delegar (Arts. 11 a 14, Lei nº 9.784/99): Consiste em atribuir temporariamente competências e responsabilidades que sejam suas, porém não lhe sejam exclusivas. As delegações são admissíveis sempre, desde o inferior delegado esteja em condições de exercê-los e que a lei que atribua a competência não diga em contrário, sendo esta delegação revogável a qualquer tempo. As decisões e os atos praticados por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. Isso quer dizer que o agente recebeu a delegação será considerado como o praticante do ato, devendo responder por todos os efeitos que dele provierem. A edição de atos de caráter normativo, a decisão em recursos administrativos e as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade não podem ser objeto de delegação. Rever (Art. 53 da Lei nº 9.784/99): É a atividade de apreciar os atos dos inferiores em todos os seus aspectos (competência, objeto, oportunidade, conveniência, justiça, finalidade e forma), para mantê- los ou invalidá-los, de ofício, ou mediante provocação de interessado. Pondere-se eis que importante: A revisão hierárquica se mostra possível enquanto o ato não se tornou definitivo para o particular, ou seja, não gerou um direito adquirido para quem a ele se relacionar. D) PODER DISCIPLINAR Conforme já ensina Hely Lopes Meirelles, “Poder Hierárquico e Poder Disciplinar não se confundem, mas andam juntos”. Ou seja, são poderes diferentes entre si, mas intrinsecamente ligados, não sendo exagero que um é decorrente do outro e, por isso andam lado a lado invariavelmente. Tal afirmação é um tanto quanto óbvia. Ao se considerar o “controle” pela aplicação de reprimendas como sendo um dos objetivos do Poder Hierárquico, tem-se que o Poder Disciplinar é decorrente direto e imediato daquele Poder. Isso porque Poder disciplinar, é a faculdade conferida ao administrador público de reprimir as infrações funcionais de seus subordinados, assim como outras pessoas ligadas a órgãos e serviços administrativos. Não se deve confundir o Poder disciplinar com o Poder Punitivo exercido pelo Estado. O Poder Punitivo é exercido pelo Estado através do Poder Judiciário, mais especificamente da Justiça Criminal e tem objetivos sociais mais amplos, visando a repressão de crimes e contravenções assim definidas nas Leis Penais. O Poder Disciplinar, por sua vez é exercido pela própria Administração Pública, internamente entre seus servidores, com discricionariedade e o faz para o bom andamento da própria Administração Pública, de acordo com a conveniência e oportunidade da punição do servidor. O Poder Disciplinar tem por característica sua discricionariedade, eis que a ele não se aplica o “Princípio da Pena Específica”, aplicável no direito penal. O Administrador, considerando os deveres do infrator em relação ao serviço e verificando a falta, aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em Lei ou Regulamento para a generalidade das infrações administrativas. O próprio art. 128, da Lei nº 8.112/90, deixa clara essa discricionariedade ao dispôr que: “Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.” Tal discricionariedade, no entanto, não pode ser confundida com condescendência, eis que tem o administrador o Poder-dever de punir a prática de conduta ilícita. O não cumprimento desse dever é considerado Crime Contra a Administração Pública (CP, art. 320). Conforme a gravidade do ato a ser punido, a DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINI autoridade escolherá entre as penas legais, a que consulte ao interesse do serviço e a que mais bem reprima a falta cometida. É aí que entra a discricionariedade do Poder Disciplinar. E) PODER NORMATIVO OU REGULAMENTAR Conforme se verifica da lição de Hely Lopes Meirelles, “a faculdade normativa, embora caiba predominantemente ao legislativo, nele não se exaure, remanescendo boa parte para o Executivo”. Ou seja, ao executivo também cabe expedir normas e regulamentos como Poder a si atribuído. Trata-se o Poder Regulamentar da faculdade de que dispõem os chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos), de explicar a lei por meio de decreto para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por Lei (Art. 84, IV, CF/88). Trata-se de Poder inerente e privativo do Chefe do Poder Executivo, sendo, portanto, indelegável a qualquer subordinado. Na doutrina podemos notar dois tipos distintos de regulamentos: quais sejam: executivo e o regulamento independente ou autônomo. a) Decreto Executivo: É o Poderda Administração de explicitar uma determinada Lei, torná-la exeqüível. Sabidamente as Leis são abstratas, ou seja, trazem disposições genéricas sobre determinadas situações fácticas. Os Decretos trazem mais detalhes ao já disposto na Lei, a fim de possibilitar o integral cumprimento da Lei. Por exemplo, a Lei nº 8.213/91 dispõe sobre o de benefícios da Previdência Social, traz consigo regras gerais sobre a concessão de benefícios, quais são esses benefícios, como são calculados seus valores e quais os critérios para sua concessão. O Decreto nº 3.048/99 é o Regulamento da Previdência Social e traz normas mais específicas para a concessão desses benefícios, procedimentos, métodos, práticas, etc. Nem toda lei exige regulamento, mas toda lei pode ser regulamentada, se a Administração entender conveniente. Os Decretos Executivos têm sua previsão no disposto no art. 84, IV, da CF/88: “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”; Importante: O Congresso Nacional tem competência para sustar atos normativos do Executivo que exorbitem o Poder Regulamentar (CF, art. 49, V). b) Decreto Autônomo: Também chamado de independente. É o que dispõe sobre matéria ainda não regulada por Lei. Inova na ordem jurídica. Não completa nem detalha nenhuma lei prévia. A doutrina aceita sua existência para suprir a omissão do legislador, desde que não invadam a esfera da lei. Segundo Hely Lopes Meirelles, os decretos autônomos sempre existiram no Direito Brasileiro e derivam do Poder Discricionário conferido ao Chefe do Poder Executivo. No entanto, grande parte da doutrina reputa o nascimento da idéia de “Decretos Autônomos” à EC nº 32/2001, que alterou a redação do inciso VI, do mesmo art. 84, da CF/88 acima mencionado. “VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;” Essa corrente doutrinária aceita a expedição de Decreto independente apenas pelo Presidente da República, para dispôr sobre a organização e funcionamento da administração bem como para extinguir funções ou cargos públicos, quando vagos. Esse é o entendimento utilizado pela ESAF. F) PODER DE POLÍCIA Segundo Hely Lopes Meirelles, Poder de Polícia “é a faculdade Fundamento de que dispõe o Poder Público para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”. Para José Cretella Jr., Poder de Polícia é o "conjunto de poderes coercitivos exercidos in concreto pelo Estado, sobre as atividades dos administrados, através de medidas impostas a essas atividades". DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINI O conceito legal de Poder de Polícia vem trazido pelo art. 78 do CTN, segundo o qual: “Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”. O Poder de Polícia tem por fundamento o princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o particular, ou da primazia da Administração sobre os administrados. Para bem atender aos interesses coletivos, o Estado é dotado de poder para interferir sobre bens, direitos e atividades particulares, com o objetivo de preservar o que é coletivo. O Poder de Polícia não se confunde com a atividade de combate a criminosos exercida pelas polícias judiciária e de manutenção da ordem pública. Aliás, para prosseguir com o presente estudo, importante que se faça a devida diferenciação entre: Polícia Administrativa: Tem sua atuação sobre bens, direitos e atividades. Realiza ações preventivas para evitar futuros danos que poderiam ser causados pela persistência de um comportamento irregular do indivíduo. Tenta impedir que o interesse particular se sobreponha ao interesse público. Rege-se por normas administrativas. Polícia judiciária: Atua, em regra, repressivamente na perseguição de criminosos ou efetuando prisões de pessoas que praticam delitos penais, motivo pelo qual, diz-se auxiliar o Poder Judiciário. Atua também na esfera preventiva, quando faz policiamento de rotina em regiões de risco. Polícia de manutenção da ordem pública: Atua sobre pessoas. Exerce atividade mediante a qual se procede ao patrulhamento ostensivo das vias públicas e dos demais locais de acesso público, com o objetivo precípuo de serem evitados atos atentatórios à ordem pública. Temos aqui, como principal instituição que atuante na área, a Polícia Militar. Atributos do Poder de Polícia: O poder de polícia administrativa tem atributos específicos e peculiares ao seu exercício, os quais são: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade. a) Discricionariedade: Trata-se da livre escolha, pela Administração, da oportunidade e conveniência de exercer o Poder de Polícia, bem como de aplicar as sanções e empregar os meios conducentes a atingir o fim colimado, que é a proteção do interesse público, observados os três elementos de vinculação inerentes ao Poder Discricionário, quais sejam: competência, forma e finalidade. Exemplo, se a lei faculta a apreensão de mercadorias deterioradas e a sua inutilização pela autoridade sanitária, esta pode utilizar-se de seus próprios critérios para avaliar a oportunidade e a conveniência da imposição de cada uma dessas medidas, não estando vinculada a uma ou outra. No uso da liberdade legal de valoração das atividades policiadas e na graduação das sanções aplicáveis aos infratores é que reside a discricionariedade do poder de polícia. b) Auto-executoriedade: Nada mais é do que a faculdade de a Administração decidir e executar diretamente a sua decisão através do ato de polícia, sem a necessidade de intervenção de outro Poder. No exercício do Poder de Polícia, a Administração impõe diretamente as medidas ou sanções necessárias ao atendimento do interesse coletivo. Mencione-se que, efetivamente, não seria razoável condicionar os atos do Poder de Polícia à aprovação prévia de qualquer outro órgão ou Poder estranho à Administração. Se o particular se sentir agravado em seus direitos, aí sim, poderá reclamar pela via adequada, ao Judiciário, que só intervirá posteriormente à manifestação do Poder de Polícia, para a correção de eventual ilegalidade administrativa ou fixação da indenização, cabível. Exemplo: Quando a Prefeitura encontra uma edificação irregular, ela, no exercício de seu Poder de Polícia, embarga diretamente a obra e, se for o caso, promove a sua demolição por determinação própria, sem necessidade de ordem judicial para essa interdição. Importante! Não se há que confundir auto- executoriedade das sanções de polícia com punição sumária e sem defesa. A Administração só pode aplicar sanção sumariamente e sem defesa (principalmente as de interdição de atividade, apreensão ou destruição de coisas) nos casos urgentes que ponham em risco a segurança ou a saúde pública, ou quando se tratar de infração instantânea surpreendida na sua flagrância, aquela ou esta comprovada pelo respectivo auto de infração, lavrado regularmente. Nos demaiscasos exige-se o processo administrativo correspondente, com plenitude de defesa ao acusado, para validade da sanção imposta. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINI Ademais, exclui-se da auto-executoriedade a cobrança de multas, mesmo que impostas pelo próprio Poder de Polícia, posto que estas devem ser buscadas por meio da via judicial c) Coercibilidade: É a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração. Todo ato de polícia é imperativo (obrigatório para o seu destinatário), admitindo até o emprego da força pública para o seu cumprimento, quando resistido pelo administrado. Inexiste manifestação do Poder de Polícia de cumprimento facultativo pelo particular, pois todos eles admitem a coerção estatal para torná-lo efetivo, e essa coerção independe da autorização judicial. É a própria Administração quem determina e faz executar as medidas de força que se tornarem necessárias para a execução do ato ou aplicação da penalidade administrativa resultante do exercício do poder de polícia. Extensão e limites do Poder de Polícia Conforme leciona Hely Lopes Meirelles, “a extensão do Poder de Polícia é hoje muito mais ampla, abrangendo desde a proteção aos bons costumes, a preservação da saúde pública, o controle de publicações, a segurança das construções e dos transportes até a segurança nacional em particular”. Dessa ampliação verificamos nos Estados modernos que o Poder de Polícia se estende a diversos segmentos, dentre os quais: polícia de costumes, polícia sanitária, polícia das construções, polícia das águas, polícia das profissões, polícia florestal e ambiental, polícia de trânsito, polícia dos meios de comunicação e divulgação, polícia ambiental, etc. Resumindo: Onde houver interesse relevante da coletividade ou do próprio Estado haverá a presença de Poder de Polícia administrativa para a proteção de tal interesse. Os limites do poder de polícia administrativa, por outro lado, são demarcados pelo interesse social em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo assegurados na Constituição da República (art. 5º). Dessa equação buscamos o equilíbrio entre a fruição dos direitos de cada um e os interesses da coletividade, em favor do bem comum. Para Maria Silvia Zanella Di Pietro, o Poder de Polícia encontra como limites as vinculações obrigatórias de qualquer ato administrativo, mesmo que discricionário, quais sejam: competência, forma e fins, além de seus respectivos motivo e objeto. Para ela, os atos do Poder de Polícia se submetem ainda a critérios de a) Necessidade, b) proporcionalidade e c) eficácia. Meios de Atuação do Poder de Polícia A Polícia administrativa atua prioritariamente de maneira preventiva, agindo através de ordens, proibições e, sobretudo, por meio de normas limitadoras e sancionadoras da conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade, estabelecendo as denominadas limitações administrativas. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, “a polícia administrativa manifesta-se tanto através de atos normativos e de alcance geral quanto de atos concretos e específicos”. Atos normativos seriam os decretos, portarias, resoluções, etc. Por outro lado, ações concretas seriam as fiscalizações, dissoluções de reuniões subversivas, fechamento de estabelecimento comercial, guinchamento de veículo, etc. Hely Lopes Meirelles, tem entendimento semelhante ao de Celso Antônio Bandeira de Mello, e dá ênfase especial aos alvarás, concedidos no exercício do Poder de Polícia. Segundo Hely, alvará é o instrumento da licença ou da autorização para a prática de ato, realização de atividade ou exercício de direito dependente de policiamento administrativo. Trata-se do consentimento formal da Administração à pretensão do administrado, quando manifestada em forma legal. Pode o alvará ser definitivo (de licença) ou precário (de autorização): * Alvará de licença: será definitivo e vinculante para a Administração quando expedido diante de um direito subjetivo do requerente como é a edificação, desde que o proprietário satisfaça todas as exigências das normas edilícias. O alvará de licença não pode ser invalidado discricionariamente, só admitindo revogação por interesse público superveniente e justificado, mediante pagamento de indenização. Ex: Licenciamento de veículo, licença para edificação, etc. * Alvará de autorização: será precário e discricionário, ou seja, a Administração o concede por liberalidade, desde que não haja impedimento legal para sua expedição, como é o alvará de porte de arma ou de uso especial de um bem público. O alvará de autorização pode ser revogado sumariamente, a qualquer tempo, sem indenização. Nesse sentido, pertinente diferenciar as diferentes hipóteses de invalidação do alvará, quais DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINI sejam: a) Revogação: Quando a utilização, por meio de ato discricionário, desfaz o ato praticado (no caso, o alvará concedido) para o atendimento da conveniência e do interesse público. b) Cassação: É utilizado quando houver descumprimento das normas legais de execução. c) Anulação: Quando for constatada irregularidade na própria expedição do alvará. Sanções Aplicáveis pelo Poder de Polícia Um dos atributos do Poder de Polícia é a coercitividade. Efetivamente, o Poder de Polícia seria inóquo, não fosse coercitivo e não estivesse dotado da possibilidade de impôr sanções para os casos de desobediência à ordem legal da autoridade competente. O rol de sanções do poder de polícia, como elemento de coação e intimidação, se inicia com a a) multa e se escalonam em penalidades mais graves de acordo com a gravidade do fato sancionado. Penas como b) interdição de atividade, c) o fechamento de estabelecimento, d) a demolição de construção, e) o embargo administrativo de obra, f) a destruição de objetos, a inutilização de gêneros, g) a proibição de fabricação ou comércio de certos produtos; h) a vedação de localização de indústrias ou de comércio em determinadas zonas e tudo o mais que houver de ser impedido em defesa da moral, da saúde e da segurança pública, bem como da segurança nacional, desde que tais penas estejam previstas em lei ou regulamento. Podem ser assim traduzidas as sanções mais utilizadas pelo Poder de Polícia: Multa: É a mais comum das sanções. Nesta, o Estado não pode exercer sua auto-executoriedade, eis que é necessária a manifestação do Poder Judiciário para que ocorra referida cobrança. Interdição da atividade: Haverá quando a pessoa não exercer sua atividade de maneira correta. Demolição da Construção ou Embargo da Obra: Quando a obra representar perigo à coletividade ou estiver em desacordo com a legislação aplicável. Destruição de objetos: Artefatos que trouxerem riscos à população devem ser apreendidos e destruídos Inutilização de alimentos: Da mesma forma que os artefatos, os alimentos que trouxerem risco devem ser apreendidos e inutilizados. Proibição da fabricação de certos produtos: Certos produtos, por trazerem risco à coletividade podem ter sua produção impedida pela Administração no exercício do Poder de Polícia. Estas sanções, em virtude do princípio da auto-executoriedade do ato de polícia, são impostas e executadas pela própria Administração em procedimentos administrativos compatíveis com as exigências do interesse público. O que se requer é a legalidade da sanção e sua proporcionalidade à infração cometida ou ao dano que a atividade causa à coletividade ou ao próprio Estado. As sanções do poder de polícia são aplicáveis aos atos ou condutas individuais que, embora não constituam crimes, sejam inconvenientesou nocivos à coletividade, como previstos na norma legal. Observe- se que o mesmo fato, juridicamente, pode gerar pluralidade de ilícitos e de sanções administrativas. É possível que seja o estabelecimento lacrado. Importante: A execução de multa exige a intervenção do Poder Judiciário, razão pela qual não é dotada de auto-executoriedade. A Administração pode até aplicar e notificar o administrado para pagar a multa em sede administrativa. No entanto, caso o administrado não a pague voluntariamente, a Administração não poderá proceder a atos executórios, os quais são exclusivos do Poder Judiciário. DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO Os principais deveres do Administrador Público, elencados pela doutrina administrativista são: I. Poder-dever de agir: Conforme refere Hely Lopes Meirelles, “se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da coletividade”. Significa que, por ser o poder de agir conferido ao administrador público com o objetivo de atender a um fim coletivo, esta possibilidade representa, também, um dever de agir. Enquanto no direito privado o poder de agir é uma mera faculdade, no direito público o poder de agir é uma obrigação, não cabendo ao agente recusá-lo. Daí, decorrem duas conclusões: a) Os poderes administrativos são irrenunciáveis; b) A omissão do gente caracteriza abuso de poder. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINI II. Dever de Eficiência: Traduz-se na idéia de que os agentes públicos em geral devem atuar de acordo com critérios de celeridade, perfeição, técnica, economicidade, controle, etc. A eficiência, inclusive, a partir da Emenda Constitucional nº 19/98, passou a ser um dos princípios constitucionais da Administração Pública. III. Dever de Probidade: Probidade é um termo que foi incorporado ao direito brasileiro por ocasião da Constituição Federal de 1988, mais especificamente em seu art. 37, § 4º e liga-se à idéia de moralidade administrativa, boa-fé, boa administração. Os atos de improbidade administrativa serão punidos, conforme estipulado pela Lei nº 8.429/92. IV. Dever de Prestar Contas: Aqueles que gerem recursos públicos, cabe prestar contas ao órgão responsável pela fiscalização. USO E ABUSO DE PODER Vimos que os elementos do poder vinculado são o agente competente, a forma prevista em lei, a finalidade pública, o motivo e o objeto e que no poder discricionário, o agente, a forma e a finalidade estão previstos na lei, menos o motivo e o objeto, que não são regrados, pois, nestes reside a margem de liberdade do administrador, que diante de um caso concreto, fará uma reflexão de conveniência e oportunidade antes da produção de determinado ato. Mesmo não estando na lei, há uma condição de legitimidade em relação a produção do ato discricionário, através do bom senso, razoabilidade, proporcionalidade e de justiça. Quando o administrador, ao praticar os atos vinculados ou discricionários, fugir do cumprimento da lei ou do cumprimento da legitimidade, abusa do poder. A teoria do abuso de poder, que teve a sua origem na França, no Brasil foi aperfeiçoada e desdobrada em: Excesso de poder – A autoridade que pratica o ato é competente, mas excede a sua competência legal, tornando o ato arbitrário, ilícito e nulo. Por ex., o Prefeito tem a competência de autorizar certa despesa, mesmo que não exista saldo na verba orçamentária. Porém, se ele autorizar qualquer despesa sem a existência de verba, excede a sua competência, pratica uma violação frontal a lei, ou seja, pratica ato com excesso de poder; Desvio de poder (ou de finalidade) – ocorre quando a autoridade é competente e pratica o ato por motivo ou com fim diverso do objetivado pela lei ou exigido pelo interesse público, havendo, portanto, uma violação moral da lei. Por ex., através do DL 3365/41, o Prefeito pode desapropriar determinada área para urbanização ou mesmo para a construção de casas populares. Quando faz isso, ele usa do poder, ou seja, simplesmente cumpre a lei. Entretanto, se usa desse poder para desapropriar uma área sobre a qual em que não existe nenhuma utilidade, à pedido de um amigo, por exemplo, há um desvio de poder, ou seja, a finalidade não foi legal. REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS Para o excesso de poder, temos, de acordo com o inc. LXIX do art. 5º da CF, o Mandado de Segurança, que é um remédio heróico contra atos ilegais praticados por autoridade pública ou assemelhados, envoltos de abuso de poder, o qual é regulado pela Lei nº 1.533/51. Para desvio de finalidade, temos a Ação Popular, prevista no inc. LIII do art. 5º da CF/88 e regrada pela Lei nº 4.717/65, que pode ser impetrada por qualquer cidadão, contra atos lesivos praticados contra o patrimônio público ou entidade em que o Estado participe, relacionados à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. A Ação Popular faz com que o ato lesivo praticado seja anulado, ficando os infratores e seus beneficiários obrigados a devolverem o dinheiro aos cofres públicos. ATOS ADMINISTRATIVOS Atos e fatos Antes de se discorrer especificamente a respeito dos atos administrativos, importante fazer menção, afinal, do que sejam “atos” e o que os diferencia de “fatos”. A expressão “ato”, liga-se ao termos “ação”, “atitude”, ou ao verbo “agir”. Assim, “atos” nada mais são do que ações, condutas ou, ainda, tudo o que se faz ou se pode fazer. Assim, um jogador de futebol ao chutar uma bola, um professor ao ministrar uma aula ou um cozinheiro ao preparar ao prato têm entre si, em comum, o fato de praticar atos, uma vez que agem voluntariamente ao praticar estas condutas. Por outro lado, “fatos” nada mais seriam do que meros “acontecimentos”, “ocorrências” ou, então, “eventos” alheios à vontade humana. O aniversário ou DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINI o falecimento de uma pessoa, um raio caído sobre o telhado de uma casa ou uma forte chuva que assola uma região são exemplos típicos de “fatos”, posto serem acontecimentos alheios à vontade humana. Atos da Administração Pública: No exercício de suas atividades e para o cumprimento das incumbências que lhe foram atribuídas por lei, pratica a Administração Pública inumeros atos, os quais serão chamados “atos da administração”. Maria Silvia Zanella Di Pietro ensina que todo e qualquer ato praticado no exercício da função administrativa por agente da Administração Pública ou por quem atue em seu nome será um “ato da administração”. Como se vê, o conceito de “ato da administração” é bastante amplo e abrange uma grande gama de ações praticadas pela Administração Pública, como, por exemplo, a limpeza de uma praça por um gari, um cheque assinado por um prefeito municipal ou a sanção pelo Presidente da República de uma lei aprovada pelo Congresso Nacional. Assim, os atos praticados pela Administração Pública, em sua amplitude toda, poderão ser classificados em 5 (cinco) categorias diferentes. Os atos administrativos são apenas uma das categorias de atos da administração, que podem ser ainda: a) Atos materiais. São aqueles que não contém nenhuma manifestação de vontade da Administração Pública, mas que são resultado de uma manifestação e que podem ser materialmente analisados por quem quer que os presencie. Exemplos: A varredura de uma calçada por um gari, o fechamento de um estabelecimento por servidores da Vigilância Sanitária, ou a condução de uma aula por um professor da rede pública. b) Atos típicos de direito privado. São aqueles atos praticados pela Administração Públicade acordo com o direito privado, ou seja, conforme a legislação aplicável aos particulares. Exemplos: Um cheque assinado por um prefeito municipal para o pagamento de um fornecedor, o qual é regrado pela Lei do Cheque (Lei nº x.xxx/xx), a doação de equipamentos de uma entidade administrativa a uma instituição filantrópica, a qual é regida pelo Código Civil. c) Atos políticos. São atos que estão previstos pela nossa Constituição Federal (a qual é chamada de carta política) e que, portanto, não estão sujeitos às regras que compõem o direito administrativo, mas que fazem parte do regime jurídico constitucional tais como a concessão de indulto a presos, a iniciativa de Projeto de lei, sua sanção, veto, etc. d) Contratos administrativos. São atos plurilaterais, ou seja, que decorrem da manifestação de vontade opostas de duas ou mais pessoas, dentre elas a Administração Pública. e) Atos Administrativos. São atos praticados pela Administração Pública e regidos por regras de Direito Administrativo, razão pela qual são exclusivos da própria Administração ou de quem atue em seu nome. São exemplos de atos administrativos a desapropriação de um imóvel particular, a demissão de um servidor público ou uma multa aplicada por um guarda de trânsito. Atos Administrativos: Em verdade, inexiste lei que defina ou conceitue o que sejam os atos administrativos, razão pela qual existem tantas definições de atos administrativos quantos são os juristas ou doutrinadores que se dedicam ao seu estudo. Atos Administrativos são aqueles previstos pela legislação administrativa para serem praticados com exclusividade pela Administração Pública, com o objetivo de atender aos interesses da coletividades. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, ato administrativo é a “declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional” Características dos atos administrativos: Da conceituação trazida por Celso Antônio Bandeira de Mello, podemos identificar 5 (cinco) características as quais obrigatoriamente estarão presentes em todos os atos administrativos. Tais características são as seguintes: � Tratam-se de manifestações de vontade. O ato administrativo é, em sua essência, uma declaração de vontade da Administração Pública e não se confunde, portanto, com um ato material, o qual é a materialização de uma vontade da Administração. Também se difere dos contratos administrativos, que são acordos de duas ou mais vontades opostas. Os atos administrativos são sempre unilaterais, ou seja, dependem da vontade exclusiva da Administração e não necessitam da concordância do particular ou de terceiros. � Oriundas da Administração Pública ou de quem lhe faça as vezes. Os atos administrativos serão sempre praticados pela Administração Pública ou, ainda, por pessoas DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINI físicas ou jurídicas privadas que atuarem em seu nome prestando serviços públicos. É o exemplo das empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos, os quais recebem do Poder Público uma delegação para prestar serviços de natureza pública, como a distribuição de energia elétrica, telefonia, transporte coletivo, etc. � É exercido no uso de prerrogativas públicas. Os atos administrativos são aqueles praticados no gozo de prerrogativas que são exclusivas da Administração Pública, ou seja, sob o regime jurídico especial do Poder Público. São atos, então, praticados, no exercício de algum dos Poderes Administrativos, aqueles atribuídos por lei exclusivamente à Administração. São os poderes vinculado, discricionário, hierárquico, disciplinar, regulamentar ou de polícia. Uma multa aplicada a um motorista de trânsito, por exemplo, é um ato praticado no exercício do Poder de Polícia. Uma ordem dada por um servidor a seu subordinado é um ato praticado no exercício do Poder Hierárquico e assim sucessivamente. � Consiste em providência jurídica complementar à lei. O princípio da Legalidade diz que a Administração Pública somente poderá fazer o que estiver expressamente previsto ou autorizado por lei. Assim, jamais existirão atos administrativos não mencionados anteriormente em lei, seja para o determinar, ou para o autorizar. � Sujeita-se a exame de legitimidade por órgão jurisdicional, o que significa que o ato administrativo não é definitivo perante o mund jurídico, eis que em todos os casos poderá ser revisto pelo Poder Judiciário. Por exemplo, uma aposentadoria que não seja concedida na via administrativa junto ao INSS, poderá ser tentada, posteriormente, perante o Poder Judiciário. Os sujeitos ativos dos atos administrativos: Os sujeitos ativos dos atos administrativos são aqueles que têm legitimidade para sua prática. A prática de atos administrativos cabe, em princípio e normalmente, aos órgãos do Poder Executivo, mas, também às autoridades judiciárias e as “Mesas Diretoras” das casas legislativas, quando da administração de suas próprias atividades. Exemplo de atos administrativos praticados pelas autoridades judiciárias ou pela mesas diretoras do Poder Legislativo são a concessão de férias a um servidor do Poder Judiciário pelo Diretor do Foro da comarca em que lotado esse servidor, ou a demissão de um servidor da Assembléia Legislativa Estadual pelo Presidente da Casa. Além das autoridades públicas propriamente ditas, também praticam atos administrativos os dirigentes de autarquias e fundações públicas (pessoas jurídicas de direito público), bem como os particulares que recebam delegação para a prestação de serviços públicos, tais como as empresas distribuidoras de energia elétrica, de transporte coletivo, etc. Alguns atos praticados por estas entidades particulares serão considerados atos administrativos e serão passíveis de controle judicial por mandado de segurança e ação popular. Fatos administrativos: Fatos administrativos são ocorrências, acontecimentos ou eventos alheios à vontade humana, previstos na legislação administrativa e que, em função disso, trazem consequências no âmbito do direito administrativo. No dizer de Rafael Maffini, fatos administrativos são “situações fáticas que, independentemente de qualquer manifestação volitiva, também se apresentam aptas a ensejar a produção de efeitos jurídicos”. Exemplo de fato administrativo é o aniversário de 70 (setenta) anos de um servidor público. Tal fato está previsto pelo art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal e, também, pelo art. 186, II, da Lei nº 8.112/90 e trará como efeito jurídico a concessão da aposentadoria compulsória para o servidor aniversariante, bem como a vacância do cargo público por ele ocupado. Outro exemplo de fato administrativo seria a morte de um servidor público. Prevista pelo art. 33, IX, da Lei 8.112/90 e tem como conseqüências a vacância do cargo público e, também, a concessão de pensão aos dependentes legais do servidor falecido. Por outro lado, também podem ser entendidos como fatos administrativos aquilo que vimos anteriormente como sendo “atos materiais” praticados pela administração pública. Conforme ensinam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, em sua obra Direito Administrativo Descomplicado, fatos administrativos “consubstanciam o exercício material da atividade administrativa em si. Decorrem de um ato administrativo, de uma decisão ou determinação administrativa, mas com esta não se confundem”. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO
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