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Profº Rafael Sieiro rsieiro2@gmail.com Facebook.com/ProfessorRafaelSieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 DIREITO ADMINISTRATIVO (ano 2014) ORIGEM O Direito Administrativo surge com a Revolução Francesa, em 1789, ocasião em que aparece a figura do Estado de direito. O Estado de direito calca-se na: a) Separação dos Poderes; b) Legalidade (vontade geral da população através de seus representantes); c) Direitos Fundamentais (oponíveis ao Estado, devendo este protegê-los). * Estado absolutista – não havia limite legal para o Estado – “The king can do no wrong”. Estado de direito – limitado pela ordem jurídica. Quanto ao marco de nascimento do Direito Administrativo, há algumas teorias: Seria na França, com a publicação da Lei de 28 Pluvioso, que tratava da relação Estado- cidadão. Alguns autores dizem ter nascido com o caso Blanco (julgado pelo judiciário francês em 1783 – conflito negativo de competência). REGIME JURÍDICO O Direito Administrativo possui regime jurídico próprio, sendo por isso, uma disciplina autônoma e norteada por princípios gerais e específicos. Esse regime jurídico se resume em prerrogativas do Estado (poderes administrativos) e sujeições do Estado (onde se situam os princípios administrativos que norteiam a atuação do Estado e protegem o cidadão). PRINCÍPIOS a) Explícitos (art. 37, caput da CRFB/88). b) Implícitos ou reconhecidos (presentes em legislações, reconhecidos pela doutrina, etc). Art. 2o da Lei nº 9.784/99 A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Art. 2º da Lei nº 5.427/09-RJ - O processo administrativo obedecerá, dentre outros, aos princípios da transparência, legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, impessoalidade, eficiência, celeridade, oficialidade, publicidade, participação, proteção da confiança legítima e interesse público. Profº Rafael Sieiro rsieiro2@gmail.com Facebook.com/ProfessorRafaelSieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 1) PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS 1.1) Legalidade O Princípio da legalidade possui algumas interpretações, dentre as quais podemos destacar: a) Supremacia da lei – a lei é superior aos demais atos jurídicos, salvo a Constituição. É a chamada VINCULAÇÃO NEGATIVA DO ADMINISTRADOR, ou seja, mesmo sem lei, o Administrador poderia atuar para implementar as políticas públicas, não haveria necessidade de lei prévia para sua atuação, porém, deveria respeitar as leis já em vigor ou que viessem a ser criadas. A lei possuiria uma função limitadora, mas não seria habilitadora das ações do Administrador Público. b) Reserva de lei – o Administrador só pode atuar se houver lei prévia, caso contrário ficaria inerte. Há uma vinculação positiva do Administrador à lei. Nessa acepção, a lei habilita a atuação do Administrador Público. Segundo Hely Lopes Meireles, no Brasil, a ideia de legalidade para Administração Pública compreende a Supremacia da lei e a Reserva de lei. Enquanto a legalidade para o Administrador significa que ele só pode atuar quando houver autorização legal e que a lei é superior aos demais atos jurídicos, exceto a Constituição Federal, para o particular, a legalidade significa que ele pode atuar, mesmo sem previsão legal expressa – art. 5º, III da CRFB/88 (Supremacia da lei). Art. 5º, III da CRFB/88 - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. * Administração Pública = Supremacia da lei + Reserva de lei. Particular = Supremacia da lei. * O Direito Constitucional aponta para várias espécies de “reserva de lei”, em 03 grandes grupos principais: a) Reserva de lei relativa – o assunto deve estar na lei, mesmo que de forma geral, não havendo necessidade de a lei ser exaustiva sobre a matéria, deixando espaço para regulamentação. b) Reserva de lei absoluta – a lei deve tratar determinado assunto de maneira exaustiva, não se podendo falar em espaço para regulamentação. a) Reserva de lei simples – o legislador trata da hipótese, sem estabelecer qualquer condicionamento do direito, podendo o Administrador regular a matéria (ex.: liberdade de crença). b) Reserva de lei qualificada – o legislador traz alguns standards que deverão ser respeitados pelo Administrador (ex.: interceptação telefônica). Profº Rafael Sieiro rsieiro2@gmail.com Facebook.com/ProfessorRafaelSieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 a) Reserva de lei formal – quando determinada matéria só pode ser tratada por lei em sentido formal, aquela oriunda do Processo Legislativo. b) Reserva de lei material – quando a matéria pode ser tratada por ato normativo não oriundo do Processo Legislativo (ex.: art. 62 da CRFB/88 – Medida Provisória). Art. 62 da CRFB/88. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. * CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO – é uma filtragem constitucional de todo o ordenamento jurídico. As normas constitucionais, para maioria dos autores, se dividem em regras e princípios, estes possuindo maior grau de abstratividade e aquelas com baixo ou nenhum grau de abstratividade. Os princípios do direito passaram a ter normatividade primária, ou seja, deixaram de ter um papel secundário, de invocação apenas em caso de falta de lei, conforme expõe o art. 4º da LICC, passando a ter força mesmo diante da existência de lei, podendo até mesmo uma lei ser considerada inconstitucional se violar um princípio. Art. 4o da LICC - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. * Não havendo lei, o Administrador poderia atuar para garantir Direitos Fundamentais? A releitura do princípio da legalidade diz que sim, desde que não seja para restringir Direitos Fundamentais e sim para promovê-los. INFORMATIVO Nº 405 DO STF As normas constitucionais, para maioria dos autores, se dividem em regras e princípios, estes possuindo maior grau de abstratividade e aquelas com baixo ou nenhum grau de abstratividade. A Turma, concluindo julgamento, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdãodo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que mantivera decisão que reintegrara associado excluído do quadro da sociedade civil União Brasileira de Compositores - UBC, sob o entendimento de que fora violado o seu direito de defesa, em virtude de o mesmo não ter tido a oportunidade de refutar o ato que resultara na sua punição - v. Informativos 351, 370 e 385. Entendeu-se ser, na espécie, hipótese de APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ÀS RELAÇÕES PRIVADAS. Ressaltou-se que, em razão de a UBC integrar a estrutura do ECAD - Escritório Central de Arrecadação e Distribuição, entidade de relevante papel no âmbito do sistema brasileiro de proteção aos direitos autorais, seria incontroverso que, no Profº Rafael Sieiro rsieiro2@gmail.com Facebook.com/ProfessorRafaelSieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 caso, ao restringir as possibilidades de defesa do recorrido, a recorrente assumira posição privilegiada para determinar, preponderantemente, a extensão do gozo e da fruição dos direitos autorais de seu associado. Concluiu-se que as penalidades impostas pela recorrente ao recorrido extrapolaram a liberdade do direito de associação e, em especial, o de defesa, sendo imperiosa a observância, em face das peculiaridades do caso, das garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Vencidos a Min. Ellen Gracie, relatora, e o Min. Carlos Velloso, que davam provimento ao recurso, por entender que a retirada de um sócio de entidade privada é solucionada a partir das regras do estatuto social e da legislação civil em vigor, sendo incabível a invocação do princípio constitucional da ampla defesa. RE 201819/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, rel p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, 11.10.2005. (RE-201819). * Deslegalização – é uma releitura do Princípio da legalidade e está ligado ao tema das Agências reguladoras. Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto é a retirada, pelo próprio legislador, de determinada matéria, do domínio da lei, passando-a para o domínio do ato administrativo. Haveria o rebaixamento do grau hierárquico de determinada matéria, uma vez que a lei é de grau maior que o ato administrativo. Celso Antônio Bandeira de Mello não admite tal instituto, considera inconstitucional, dizendo que não seria admitido pelo ordenamento jurídico pátrio, pois contraria o Princípio da Legalidade e da Separação dos Poderes. Diz ele que, se admitida a deslegalização, um ato administrativo poderia até mesmo contrariar a lei. Para José dos Santos Carvalho Filho, havendo rebaixamento, poderia a Agência reguladora editar atos normativos com maior autonomia, que prevaleceriam sobre a lei pretérita, porém, deveria respeitar a legislação criada posteriormente, se viesse a ser admitida. 1.2) Impessoalidade O Princípio da impessoalidade possui duas acepções básicas: 1ª acepção – se confunde com a isonomia ou igualdade – a Administração deve tratar todos os administrados de forma isonômica, impessoal (ex.: concurso público, licitação, precatórios). Porém, em algumas situações, desde que autorizadas por lei, poderá determinado administrado ter tratamento diferenciado, como no caso das microempresas e empresas de pequeno porte. Para Maria Sylvia e Hely Lopes, essa isonomia pode ser chamada de interesse público. Se há impessoalidade, há atendimento ao interesse público. Profº Rafael Sieiro rsieiro2@gmail.com Facebook.com/ProfessorRafaelSieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 2ª acepção – O Administrador não pode se autopromover utilizando a máquina pública, os recursos que o Estado lhe põe a disposição. O Administrador não atua em nome próprio, e sim, em nome do Estado. O Agente não representa o Estado, ele é o próprio Estado naquela situação, ele presenta o Estado. A Constituição não permite a pessoalização ou personalização da atuação administrativa (art. 37, § 1º da CRFB/88). Art. 37, § 1º da CRFB/88 - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverão ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. 1.3) Moralidade A atuação administrativa deve ser ética, moral. A Lei de Improbidade é um dos instrumentos de preservação do princípio. O princípio deve ser respeitado mesmo sem lei prévia (ex.: Súmula Vinculante nº 13 do STF – Nepotismo, o STF diz que tal preceito só se aplica a cargos administrativos, não a cargos políticos). 1.4) Publicidade Em regra, os atos do Poder Público devem ser publicados, não podendo ser sigilosos. É uma consequência do Princípio Democrático (art.1º da CRFB/88), já que o Administrador Público atua em nome do povo. É uma forma de controle social do Poder. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) O art. 5º, XXXIII da CRFB/88 é uma exceção à publicidade, quando os atos praticados puderem causar riscos à segurança da sociedade e do Estado. Art. 5º, XXXIII da CRFB/88 - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; * Atos administrativos – costuma-se afirmar em doutrina que a publicação do ato é condição para sua eficácia. Profº Rafael Sieiro rsieiro2@gmail.com Facebook.com/ProfessorRafaelSieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 1.5) Eficiência O princípio sempre foi obrigatório, porém, só foi positivado após a Emenda nº 19/98 – (Reforma Administrativa). Representou a passagem da Administração Pública burocrática para uma Administração Gerencial, ou seja, a Administração Pública Burocrática se prendia às formalidades legais. Na gerencial, a atuação administrativa deve buscar resultados, o atendimento efetivo dos Direitos Fundamentais. O princípio também incide de forma direta na conduta dos Agentes Públicos, pois se estes não forem eficientes nas suas funções, poderão ser demitidos, através da Avaliação Periódica de Desempenho (art. 41, III da CRFB/88).Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I – (...) II – (...) III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) * O Princípio da eficiência pode ser invocado isoladamente para o controle dos atos do Executivo? Para José dos Santos Carvalho Filho não é possível que o Judiciário analise atos do executivo com fundamento apenas na eficiência, deve este trazer algum aspecto de legalidade. Para jurisprudência e maior parte da doutrina, é possível esse controle, pois o princípio é norma jurídica e vincula a atuação do Administrador. 2) PRINCÍPIOS RECONHECIDOS 2.1) Razoabilidade e proporcionalidade Esses princípios foram consagrados no art. 2º da Lei nº 9.784/99. Alguns autores tentam diferenciar os princípios (Humberto Ávila, Jane Reis Pereira): Proporcionalidade – seria aplicada em uma situação que envolve relação entre meios e fins (ex.: demissão do servidor por falta leve – haveria violação à proporcionalidade). Razoabilidade – é uma análise mais interna da norma jurídica. Seria sinônimo de não arbitrariedade. Seria a vedação ao excesso (ex.: uma lei que dá gratificação de férias para servidor público na ativa e estenda essa gratificação aos aposentados – não há justa causa para essa norma). A diferença entre esses princípios seria histórica, pois a razoabilidade surgiu nos EUA, Profº Rafael Sieiro rsieiro2@gmail.com Facebook.com/ProfessorRafaelSieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 de uma evolução da cláusula do devido processo legal, para um processo substantivo, onde o Estado deve ser razoável com as regras processuais e a proporcionalidade surgiu na Alemanha, oriunda do Estado de Direito e do catálogo de Direitos Fundamentais colocados no texto constitucional. Porém, a maioria da doutrina não faz distinção quanto ao conteúdo dos princípios, dizem que são fungíveis entre si (Luis Roberto Barroso e STF). O princípio da razoabilidade ou proporcionalidade se subdivide em 03 subprincípios ou testes da proporcionalidade/razoabilidade: a) Adequação b) Necessidade c) Proporcionalidade em sentido estrito a) Adequação ou idoneidade – a medida deve ser idônea para alcançar o resultado pretendido: “é impossível tapar o sol com uma peneira”. b) Necessidade ou vedação ao excesso – o ato estatal é proporcional se não houver outro ato que restrinja menos Direitos Fundamentais e alcance o mesmo fim: “não se amputa a perna de alguém, por conta de um problema de menisco” ou “não se mata pardais com tiros de canhão”. c) Proporcionalidade em sentido estrito – análise do custo-benefício da medida. É onde reside a ponderação de interesses. É a avaliação se a medida foi proporcional ao fim atingido, se gerou benefícios que justifiquem a restrição a outro princípio que fora afastado. É proporcional a medida estatal quanto maiores forem os ganhos do administrado. * Exemplos de aplicação da proporcionalidade, sob o prisma dos testes da proporcionalidade: - Adequação: a) Corretor de imóveis (exigência de comprovação de capacidade técnica para o particular exercer a profissão): o STF entendeu inconstitucional a exigência, pois não seria razoável se exigir comprovante técnico para exercer a profissão. b) Exigência de diploma de jornalismo para exercer a profissão – o STF entendeu não ser necessário diploma de nível superior. c) Proibição, por decreto, do Prefeito, de vender bebida alcoólica durante o carnaval, para diminuir o contágio do vírus HIV (exemplo de Luis Roberto Barroso). Esse ato seria inconstitucional por violar a adequação, pois o ato não seria o adequado, pois não haveria relação causal entre consumo de bebidas e transmissão do HIV. Haveria outros meios para se alcançar os fins pretendidos. Profº Rafael Sieiro rsieiro2@gmail.com Facebook.com/ProfessorRafaelSieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 - Necessidade: a) Fábrica que emite resíduos poluentes acima do permitido por lei (exemplo de Luis Roberto Barroso). O Fiscal, dentre as opções de determinar a adoção de medidas que adéquem a fábrica à lei e a aplicação de uma multa ou a interdição da fábrica, se esta não puder se adequar à lei, resolve interditar a fábrica. A medida seria desnecessária, desproporcional, pois havia meios menos gravosos para atingir os fins pretendidos. - Proporcionalidade em sentido estrito: a) Uma lei estadual exigiu dos comerciantes de botijão de gás que os mesmos deveriam, na hora da venda, pesar o botijão na frente do consumidor e, se houvesse diferença no peso, o comerciante deveria dar a diferença em dinheiro ao consumidor. O STF entendeu inconstitucional tal medida, pois haveria conflito entre os princípios da livre iniciativa e o da proteção ao consumidor. No caso, afastou-se o princípio da proteção ao consumidor, aplicando-se o da livre iniciativa, porém, sem invalidar o primeiro. O benefício que a lei traria não justificava a forte restrição à livre iniciativa. Portanto, se a medida estatal esbarrar em qualquer dos três testes, ela será desproporcional/desarrazoada. 2.2) Finalidade ou Supremacia do Interesse Público * Visão tradicional (majoritária): O princípio é um pilar fundamental do Direito Administrativo. É um poder-dever do Estado, atender ao interesse público, podendo limitar interesses privados para esse atendimento. Essa doutrina, inspirada na doutrina italiana, divide o interesse público em: - Interesse público primário – interesses que envolvam toda coletividade, é o atendimento aos interesses, às necessidades da coletividade, são os objetivos primários do Estado (ex.: segurança pública, saúde, educação, transporte público, etc). - Interesse público secundário – engloba os mecanismos que são necessários para que o Estado proteja/atenda aos interesses públicos primários (ex.: dinheiro para custear interesses públicos, patrimônio usado na satisfação dos interesses públicos primários, agentes públicos). Diogo de Figueiredo Moreira Neto fala em Administração Pública Extroversa, que seria a relação da Administração com terceiros. Relação Estado–cidadão (ex.: Poder de polícia, atividade de fomento, prestação de serviços públicos). Seriam os interesses públicos primários.Profº Rafael Sieiro rsieiro2@gmail.com Facebook.com/ProfessorRafaelSieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 Fala também em Administração Pública Introversa, que é a relação interna da Administração Pública com ela mesma, com as pessoas que atuam dentro da Administração pública. * Visão moderna (minoritária): Não haveria em abstrato a supremacia do interesse público sobre o interesse privado (Humberto Ávila, Daniel Sarmento, Alexandre Santos de Aragão, Gustavo Binenbojm, Ricardo Schier). O texto da CRFB/88 dá destaque e proteção aos direitos fundamentais individuais privados e ao mesmo tempo, traz a necessidade de o Estado garantir proteção a esses direitos. Se a Constituição prevê proteção ao interesse público e ao interesse privado ao mesmo tempo, não há como se falar abstratamente que o interesse público irá prevalecer sempre sobre o interesse privado. Deverá haver, quando do conflito entre interesse público e interesse privado, ponderação no caso concreto. O que ocorreria na prática seria a conciliação entre interesse público e interesse privado e não um conflito entre eles (Humberto Ávila). Poderia se dizer que, em alguns casos, a Constituição já afirma que haverá prevalência do interesse público sobre o privado, mas deve haver análise do caso concreto. Por esses motivos, os adeptos da corrente moderna adotam a denominação Princípio da finalidade e não da Supremacia do interesse público. 2.3) Continuidade É um princípio específico do Direito Administrativo, aplicado aos serviços públicos. Os serviços públicos devem ser prestados de maneira ininterrupta, contínua, porém, não se trata de um princípio absoluto. Exemplo: a) Interrupção do serviço público concedido, por falta de pagamento por parte do usuário. O art. 22 do CDC garante a continuidade do serviço público. Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Já o art. 6º, § 3º, II da Lei nº 8.987/97 admite a interrupção do serviço público por inadimplemento do usuário. § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: Profº Rafael Sieiro rsieiro2@gmail.com Facebook.com/ProfessorRafaelSieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. O STJ, em regra, diz que prevalece a Lei nº 8.987/97, pois a continuidade pressupõe o preenchimento de certos requisitos por parte do consumidor, entre eles, condições técnicas para receber o serviço e o pagamento pelo serviço. b) Greve dos servidores estatutários. Para o trabalhador comum há a Lei nº 7.783/89, porém, o servidor público estatutário, apesar da previsão do art. 37, VII da CRFB/88, não possui lei regulamentando seu direito de greve. VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) O STF dizia que era norma de eficácia limitada ou não autoexecutável, porém, passou a entender que o próprio STF poderia suprir a lacuna legal por Mandado de Injunção e aplicou, por analogia, a lei de greve destinada ao particular, preservando-se algumas atividades essenciais, ou seja, há o impedimento e paralisação total de serviços públicos. 2.4) Autotutela ou autocontrole A Administração Pública pode controlar seus próprios atos (Súmulas nº 346 e 473 do STF). Súmula nº 346 – A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula nº 473 – a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. A Administração Pública no exercício do autocontrole se vale, principalmente, da anulação (por ilegalidade do ato) e da revogação (por conveniência e/ou oportunidade). Há o dever de anular atos ilegais e faculdade de revogar atos inconvenientes ou inoportunos. Atualmente há vários limites a essa autotutela. Um deles seria o estabelecimento de prazos para o seu exercício, em atenção à segurança jurídica e à confiança legítima, ocorrendo a decadência administrativa (Art. 54 da Lei nº 9.784/99 e art. 53 da Lei nº 5.427/09- RJ). Art. 54 da Lei nº 9.784/99 – O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. Profº Rafael Sieiro rsieiro2@gmail.com Facebook.com/ProfessorRafaelSieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. Art. 53 da Lei nº 5.427/09-RJ – A Administração tem o prazo de cinco anos, a contar da data da publicação da decisão final proferida no processo administrativo, para anular os atos administrativos dos quais decorram efeitos favoráveis para os administrados, ressalvado o caso de comprovada má- fé. § 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2º Sem prejuízo da ponderação de outros fatores, considera-se de má-fé o indivíduo que, analisadas as circunstâncias do caso, tinha ou devia ter consciência da ilegalidade do ato praticado. § 3º Os Poderes do Estado e os demais órgãos dotados de autonomia constitucional poderão, no exercício de função administrativa, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos da declaração de nulidade de ato administrativo ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de determinado momento que venha a ser fixado. Ao exercer a autotutela, também deve proporcionar a ampla defesa e o contraditório ao administrado (RE 594296 RG / MG - MINAS GERAIS). RE 594296 RG / MG - MINAS GERAIS REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. MENEZES DIREITO Julgamento: 13/11/2008 EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. Anulação de ato administrativo cuja formalização tenha repercutidono campo de interesses individuais. poder de autotutela da administração pública. necessidade de instauração de procedimento administrativo sob o rito do devido processo legal e com obediência aos princípios do contraditório e da ampla defesa. existência de repercussão geral. 2.5) Participação administrativa e consensualidade ou consensualismo Há uma pequena diferença entre participação administrativa e consensualidade. - Consensualismo – denota oposição a uma atuação impositiva da Administração. Haveria sim, uma atividade orquestrada entre a Administração e o administrado. Traz uma ideia de substituição do ato administrativo pelo contrato administrativo ou processo administrativo. Essa ideia se contrapõe ao absolutismo, encarando o Estado como um parceiro nas prestações de serviço para coletividade. O Estado passa a prestar serviços para sociedade a fim de garantir direitos não só de 1ª geração (direito à vida, à liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão, à participação política e religiosa, à inviolabilidade de domicílio, à liberdade de reunião, entre outros.), mas de todas as gerações. Profº Rafael Sieiro rsieiro2@gmail.com Facebook.com/ProfessorRafaelSieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 Ele promove Direitos Fundamentais das pessoas, atuando através de parcerias com os administrados. A ideia é que, antes de tomar uma decisão, o Estado ouça os destinatários do ato. Temos a legitimidade originária da sociedade de um lado (se dá pelo voto) e legitimidade finalística de outro (a atuação do Administrador deve corresponder aos anseios da sociedade, através do consenso e não pela imposição de sua vontade). - Participação administrativa – permite que o cidadão participe da elaboração de uma norma administrativa ou de uma decisão administrativa. Essa participação se dará pelos destinatários diretos do ato a ser praticado. É menos amplo, mais restrito que o consensualismo, ou seja, dentro do conceito de consensualismo está inserido o da participação administrativa. As legislações recentes que consagram a necessidade de consulta pública ou audiência pública para tomada de decisões administrativas (leis que criam as Agências Reguladoras, em sua maioria, garantiram a participação do cidadão em consulta ou audiência pública), são exemplos dessa participação. A doutrina exige resposta das Agências Reguladoras para os cidadãos que emitirem questionamentos em audiência ou consulta pública. Outra lei que consagra estes princípios é a nº 9.784/99, em que em alguns processos, a população afetada deverá ser consultada. Mais um exemplo é a Lei nº 11.079/04, que regula as Parcerias Público-privadas, que exige que o Poder Público que vai fazer a parceria público-privada coloque ao dispor dos interessados a minuta do edital para consulta pública. Surge assim a expressão “Administração Pública Democrática ou Consensual”. 2.6) Segurança jurídica, boa-fé e confiança legítima A ideia básica é a da segurança jurídica, de onde extraem-se os outros dois princípios, da boa-fé e da confiança legítima. A segurança jurídica traz a ideia de uma atuação estável, coerente do Estado, que respeita a boa-fé do particular e sua expectativa legítima. A doutrina tradicionalmente divide a segurança jurídica em: a) Sentido objetivo – significa estabilização das relações jurídicas. Relações jurídicas perfeitas e acabadas devem ser respeitadas pelo Estado. b) Sentido subjetivo – é o respeito à boa-fé do particular e à confiança que a atuação do Estado gera no particular. Daqui a doutrina extrai os princípios da boa-fé e da confiança legítima. Profº Rafael Sieiro rsieiro2@gmail.com Facebook.com/ProfessorRafaelSieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 Por vezes até mesmo algumas expectativas de direito devem ser respeitadas, em atenção ao princípio da confiança legítima (ex.: mudança no limite de idade para aposentadoria). Devem os atos da Administração que inovem no ordenamento jurídico, prejudicando determinada pessoa, passar por um período de transição. Proteção da confiança legítima – tem um efeito negativo e impede, por vezes, que o Estado atue (ex.: limitação do exercício da autotutela administrativa – Lei nº 9.784/99, art. 54 e seguintes – 05 anos na Administração Federal – protege a boa-fé, a confiança legítima que o ato gera no particular). Havendo má-fé do particular, este não poderá suscitar o presente princípio. Doutrina majoritária afirma que, mesmo sem prazo expresso para autotutela administrativa, o Estado deve respeitar alguns limites, ou seja, deve haver algum prazo para que o Estado pratique seus atos. Diz a doutrina que, esse prazo deve ser estabelecido por analogia com a legislação administrativa, em até cinco anos. O princípio da proteção da confiança legítima possui, também, efeito positivo, uma obrigação de fazer por parte do Estado (ex.: concurso público e candidato aprovado dentro do número de vagas – segundo o STF este possui direito à nomeação e à posse - AG. REG. NO RE N. 733.110-RS). AG. REG. NO RE N. 733.110-RS RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Concurso público. Ato administrativo ilegal. Controle judicial. Possibilidade. Candidata aprovada dentro do número de vagas previstas no edital. Direito à nomeação. Análise de cláusulas de edital. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não viola o princípio da separação dos poderes o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos. 2. O Plenário da Corte, ao apreciar o mérito do RE nº 598.099/MS-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, concluiu que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise das cláusulas de edital de concurso público e o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nº 454 e 279. 4. Agravo regimental não provido. O princípio da proteção à confiança legítima foi positivado no art. 2º da Lei nº 5.427/09/RJ. Art. 2º da Lei nº 5.427/09/RJ - O processo administrativo obedecerá, dentre outros, aos princípios da transparência, legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, impessoalidade, eficiência, celeridade, oficialidade, publicidade, participação, Profº Rafael Sieiro rsieiro2@gmail.comFacebook.com/ProfessorRafaelSieiro UNIDADE GARDÊNIA AZUL – Rua Menta, nº 200, sala 301 (próx. ao Barra Music). 3477-8723 / 3243-2217 / 3248-8366 / 98581-2307 proteção da confiança legítima e interesse público. * Permissão de uso de bem público qualificada – a permissão de uso seria revogável a qualquer tempo, porém, as permissões qualificadas ou condicionadas, em que o próprio Estado se limita (ex.: dando prazo máximo para permissão), segundo a doutrina, essa revogação gerará indenização para o particular. Fala-se no venire contra factum proprium.
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