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1 NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER – GRUPO TEMÁTICO 1 CICLOS DE REVISÃO MP/MG SUMÁRIO 1. Direito Constitucional...................................................................................................02 2. Direito Eleitoral.............................................................................................................56 3. Direito Administrativo..................................................................................................98 4. Direito Financeiro........................................................................................................180 5. Direito Tributário........................................................................................................204 6. Teoria Geral do MP.......................................................................................................211 2 DIREITO CONSTITUCIONAL1 NOÇÕES INICIAIS #DEOLHONOEDITAL: - I 2 ~ - ~ ~ I ~ políticos citados acima. - Sociedade ~ - ~ ~ ~ } ~ - Estado lementos indissociáveis e indispensáveis - povo, território e governo soberano. CONCEITOS DE CONSTITUIÇÃO SENTIDOS: SOCIOLÓGICO: Ferdinand Lassale A Constituição é a soma dos fatores reais de poder. POLÍTICO: Carl Schimit Constituição é a decisão política fundamental. Diferencia a Constituição das Leis Constitucionais. JURÍDICO: Hans Kelsen - Plano lógico-jurídico: norma fundamental hipotética, plano do suposto, fundamento lógico-transcendental da validade da Constituição jurídico-positiva. - Plano jurídico-positivo: norma posta (positivada), norma posta suprema. 1 Por Liana Schuler 2 Fonte: http://www.apostilasvirtual.com.br/apostilas_demo/PC-MS/AGENTE/AV_ND_Dir.Const.%20_2013_DEMO-P&B- PC-MS%20(Agente).pdf 3 Constituição Simbólica (Marcelo Neves): - É aquela em que há predomínio ou hipertrofia da função simbólica (essencialmente político-ideológica) em detrimento da função jurídico-instrumental (de caráter normativo-jurídico). Aprova-se uma lei apenas para conformar a sociedade, confirmando os valores de um grupo, sabendo que essa lei, no entanto, não resolverá o problema. Há uma sobreposição do sistema político sobre o jurídico. - Tipologia tricotômica da legislação simbólica: a) confirmação de valores sociais; b) demonstração da capacidade de ação do Estado (legislação-álibi, na qual se cria uma imagem favorável do Estado no que concerne à resolução de problemas sociais); c) fórmula de compromisso dilatório (adiamento de solução dos conflitos). - Amparo no modelo sistêmico proposto por Niklas Luhmann. Constituição seria, pois, um mecanismo que “ ” sistemas político e jurídico. - O conceito de constitucionalização simbólica também é tratado em ter “ ” reprodução do sistema jurídico, com base em critérios, programas e códigos provenientes de seu ambiente. CONSTITUCIONALISMO #DEOLHONOEDITAL: ACEPÇÕES do termo “Constitucionalismo”: 1) Movimento político-social de origens históricas que busca a limitação do poder arbitrário; 2) imposição de que haja cartas escritas; 3) evolução histórico-constitucional de um determinado Estado. NEOCONSTITUCIONALISMO Marcos: - Histórico: documentos a partir da Segunda Guerra Mundial, como as Constituições da Itália (1947), da Alemanha (1949), de Portugal (1976), da Espanha (1978) e Brasil (1988). - Filosófico: pós-positivismo - filosofia que busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. Características: - Força Normativa da Constituição (Konrad Hesse): a Constituição deixou de ser vista como mera carta política ou carta de intenções e passou a ser concebida com norma jurídica dotada de imperatividade. - Expansão da jurisdição constitucional: a supremacia do legislativo deu lugar à supremacia do Judiciário. A criação dos Tribunais Constitucionais, encarregados de exercer o controle de constitucionalidade, acabou por torná-los verdadeiros guardiões do extenso rol de direitos fundamentais. 4 - Novos princípios de interpretação constitucional: a supremacia da Constituição, a presunção de constitucionalidade das leis, interpretação conforme a Constituição, unidade da Constituição, máxima efetividade, razoabilidade e proporcionalidade, entre outros. - Protagonismo da Constituição no ordenamento jurídico, estabelecendo uma ordem objetiva de valores que servem de parâmetro para os demais ramos do Direito. - Constitucionalização do Direito: consagração de um expressivo numero de normas de outros ramos no texto constitucional. #olhaotermo: filtragem constitucional - Determina que todo o ordenamento jurídico deve ser lido a partir do filtro axiológico das normas constitucionais, servido como instrumental para a orientação e decisão de casos concretos. Através dela se dá a constitucionalização do direito infraconstitucional. É a ideia de interpretar as leis conforme à CF. Foi o que aconteceu com a Lei que define os Crime de Responsabilidade (Lei 1079/50) - Maior ativismo judicial: judicialização das relações políticas e sociais, pois, via de regra, cabe ao Judiciário a palavra final quanto à interpretação das normas constitucionais. - Reaproximação do Direto e da moral - Máxima efetividade das normas constitucionais - Novos métodos de interpretação constitucional: veremos nas próximas páginas. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL #DEOLHONOEDITAL: VAIR CAIR!! Princípios da Hermenêutica: Unidade da Constituição A interpretação deve evitar a contradição entre normas constitucionais, que devem ser vistas em sua totalidade e não como normas isoladas. Não há hierarquia formal entre normas constitucionais, podendo haver hierarquia material. Impossibilidade de haver norma constitucional originária declarada inconstitucional. Máxima efetividade Deve-se optar pela interpretação que dê maior efetividade e concretude à norma, evitando a sua não aplicabilidade. Visa, portanto, a maximizar a norma, a fim de extrair dela todas as suas potencialidades. Força normativa da Constituição A constituição, assim como as demais normas do ordenamento, possui eficácia e aplicabilidade, devendo interpretada da forma que melhor assegure a sua aplicação concreta. É uma autêntica norma jurídica e não uma mera proclamação política. Correção funcional, justeza ou Conformidade É corolário do princípio da separação de poderes. Traduz a ideia de que a interpretação das normas constitucionais não pode subverter o esquema de organização funcional estabelecido na Constituição. Deve-se verificar qual o espaço institucional próprio de É “ | õ ” Princípio do efeito Esse princípio busca que, na interpretação da Constituição, seja dadapreferência às 5 integrador determinações que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política. É associado ao princípio da unidade da constituição. Harmonização ou concordância prática Deve-se evitar o sacrifício total de uma das normas diante de um conflito, buscando-se a coexistência delas, através de uma ponderação de interesses no caso concreto. É consequência do princípio da unidade da constituição. Interpretação conforme a Constituição Trata-se de técnica interpretativa cujo objetivo é preservar a validade das normas, evitando que sejam declaradas inconstitucionais. Ao invés de se declarar a norma inconstitucional, o Tribunal busca dar-lhe uma interpretação que a conduza à constitucionalidade. A interpretação conforme pode ser de dois tipos: com ou sem redução do texto. a) Interpretação conforme com redução do texto: Nesse caso, a parte viciada é considerada inconstitucional, tendo sua eficácia suspensa. b) Interpretação conforme sem redução do texto: Nesse caso, exclui-se ou se atribui à norma um sentido, de modo a torná-la compatível com a Constituição. - Antinomias APARENTES são os conflitos de normas ocorridos durante o processo de interpretação que podem ser solucionados através da aplicação dos critérios hierárquico, cronológico e da especialidade para solucionar o conflito. - Antinomias REAIS são conflitos entre normas que NÃO são resolvidos com a utilização dos referidos critérios. A solução de uma antinomia real é feita pelo intérprete autêntico, com a utilização da analogia, dos costumes, dos princípios gerais de Direito e da doutrina. #OLHAOGANCHO: importante saber as diferenças entre regras e princípios constitucionais. O principal embate se dá entre os doutrinadores alemão Robert Alexy e norte-americano Ronald Dworkin. Ronald Dworkin: A distinção é de natureza lógico-argumentativa, pois somente pode ser percebida por meio dos usos dos argumentos e razões no âmbito de cada caso concreto. a) Regras: Lógica do Tudo ou Nada b) Princípios: são dimensões de peso. Utiliza-se da lógica da Ponderação. Robert Alexy: a distinção é de natureza semântica. a) Regras: comandos definitivos; b) comandos prima facie e não mandamentos definitivos. São, em verdade, mandados de otimização. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO: - Método jurídico ou hermenêutico clássico: A Constituição deve ser encarada como lei, assim todos os métodos tradicionais devem ser utilizados na tarefa interpretativa, por ex.: método gramatical, lógico, teleológico, histórico. - Método tópico-problemático: O intérprete parte de um problema concreto para chegar a norma. - Método hermenêutico-concretizador: Prevalência do texto constitucional sobre o problema. - Método científico-espiritual: Não se fixa na literalidade da norma, mas parte da realidade social e dos valores subjacentes do texto da Constituição. 6 - Método normativo-estruturante: A norma seria o resultado da interpretação do texto aliado ao contexto. Inexistência de identidade entre norma jurídica e texto normativo. O teor literal da norma, que será considerado pelo intérprete, deve ser analisado conforme a concretizado da norma em sua realidade social. Em outras ó z ( h “ ”) alcançar todo o sentido da norma. Norma = texto + contexto. - Método comparativo constitucional: O intérprete compara a Constituição de seu país com as Constituições estrangeiras. – Teoria da sociedade aberta dos intérpretes: para Peter Häberle, jurista alemão cujo pensamento doutrinário tem influenciado o direito constitucional brasileiro, a constituição deve corresponder ao resultado, temporário e historicamente condicionado, de um processo de interpretação levado adiante na esfera pública por parte dos cidadãos e cidadãs. - Constituição aberta: está apta a captar as mudanças da realidade social, o que permite com que ela permaneça no tempo sem perder a sua força normativa. EFICÁCIA DA NORMA JURÍDICA: - Pela eficácia direta se tem a possibilidade de se extrair uma regra do núcleo essencial do princípio, permitindo a subsunção. - Pela eficácia interpretativa entende-se que as normas jurídicas devem ter seu sentido e alcance determinados de maneira que melhor realize a dignidade humana, que servirá como critério de ponderação na hipótese de colisão de normas. - A eficácia negativa, de caráter geral ou particular, paralisa ou neutraliza a incidência de regra jurídica que seja incompatível com a dignidade humana. - Não há um método de interpretação pré determinado para cada caso concreto. 7 LIMITES AO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO CONCEPÇÕES DOUTRINÁRIAS * Vanossi: limites extrajurídicos - Ideológicos: crenças e valores que operam no âmbito supraestatal; - Estruturais: conformam o âmbito social subjacente, a infraestrutura, como o sistema produtivo e as classes sociais. * Jorge Miranda: - Limites transcendentes: se impõem à própria vontade dos Estados, como os imperativos do Direito Natural e os valores éticos superiores presentes em uma consciência coletiva. - Limites imanentes: decorrem da noção e do sentido de poder constituinte formal enquanto poder situado, que se identifica com certa origem e finalidade e se manifesta em certas circunstâncias. - Limites heterônomos: provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos – Direito Internacional. LIMITES AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE * Princípios constitucionais sensíveis (enumerados): forma republicana, sistema representativo e regime democrático; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestação de contas; aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais em saúde e educação. * Princípios constitucionais estabelecidos: conjunto de normas que limitam a autonomia estadual, como: repartição de competências, capacidade tributária, organização dos poderes etc. * Princípios constitucionais extensíveis: decorrem do princípio da simetria. Princípios sensíveis/apontados/enumerados Princípios extensíveis Princípios estabelecidos/organizatórios A ~ “ ” àquilo que é facilmente percebido pelos sentidos, claro, manifesto, sendo, portanto, princípios sensíveis Consubstanciam regras de organização da União, cuja aplicação se estende aos Estados, por força de regra Aqueles que limitam, vedam, ou proíbem a ação indiscriminada do Poder Constituinte Decorrente. São determinados diretamente aos 8 aqueles indubitavelmente apontados na Constituição, expressos em seu texto. expressa ou do princípio da simetria. Estados, ainda que não de forma expressa. Podem gerar limitações expressas, implícitas ou decorrentes. Encontram-se enumerados no art. 34, VII, da CF, podendo sua infringência acarretar a intervenção federal no Estado. São eles: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. Ex.: normas relativas à organização do Tribunal de Contas da União; regras básicas atinentes ao processo legislativo federal. Ex.: os Estados não podem dispor sobre as matérias que constituem competência privativa da União. PODER CONSTITUINTE DIFUSO #DEOLHONOEDITAL: O Poder constituinte difuso se encontra em estado de latência.Embora não previsto ou organizado pela Constituição, realiza papel na criação e no desenvolvimento da eficácia das normas constitucionais, sem alteração formal de seu texto. Manifesta-se diante das imperfeições, obscuridades, omissões deixadas na CF. A correção é feita por convenções constitucionais, costumes constitucionais e mutações constitucionais. Suas normas criadas se sujeitam ao controle de constitucionalidade, pois não se sobrepõem formal ou materialmente ao poder constituinte derivado. PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL É o poder que cria uma constituição, no qual cada Estado cede uma parcela de sua soberania para que uma constituição comunitária seja criada. O titular desse poder não é o povo, mas o cidadão universal. 9 #DEOLHONOEDITAL: Transconstitucionalismo (constitucionalismo de níveis múltiplos ou constitucionalismo multiplex) - É o entrelaçamento entre ordens jurídicas diversas para enfrentar as mesmas questões de ordem constitucionais. Ex: lei da anistia (STF x CIDH). Qual ordem devera prevalecer? Nenhuma, deve haver um dialogo constitucional. Não toma por objeto uma única norma e rejeita a outra, mas busca construir um dialogo que vise o aperfeiçoamento do debate e a tomada da decisão mais adequada. São as conversações constitucionais. É difícil de implementar, mas está em processo de desenvolvimento. A ideia central é a reconstrução da identidade a partir da alteridade. Constituição Transversal: em uma sociedade multicêntrica, surge uma racionalidade transversal que permite uma comunicação entre os diversos sistemas sociais, através de acoplamentos estruturais, na linha do pensamento de Luhmann, estabelecendo mecanismos de interpenetrações concentradas e duradouras. É dentro dessa racionalidade que se pode falar em Constituição transversal, cuja função de unir a diversidade dentro de um mesmo sistema social. DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL As normas da constituição anterior podem sofrer 3 consequências jurídicas diversas com a instauração de uma nova ordem constitucional: 1) Desconstitucionalização: as normas constitucionais são recepcionadas com status de lei infraconstitucional pela nova constituição, desde de que compatível materialmente com a nova ordem e que haja previsão expressa. Não é adotado no Brasil, embora a constituição paulista já teve essa experiência. 2) Recepção: as normas são recepcionadas com status de normas constitucionais, o que difere do instituto acima. Requisitos: compatibilidade material em relação à nova ordem, disposição expressa e por prazo determinado. Ex: art. 34, ADCT. 3) Não recepção ou revogação: é a regra. É tácita e dispensa disposição nesse sentido. Lei nova revoga lei anterior no que lhe for contrário. Em relação às normas infraconstitucionais, pode ocorrer: 1) Recepção: deve haver compatibilidade formal e material com a antiga constituição e compatibilidade apenas material com a nova. 2) Não recepção ou revogação: o conteúdo da norma contraria a nova constituição (incompatibilidade material). Obs1: tal fenômeno é diverso da inconstitucionalidade superveniente, o qual não é adotado no Brasil, pois a análise de constitucionalidade ou não da norma deve ter como parâmetro a constituição vigente no momento de tal analise (teoria da contemporaneidade). Tais normas não podem, portanto, ser objeto de ADIN para declarar a inconstitucionalidade superveniente, devendo ser revogadas/não recepcionadas. Obs2: se uma lei nasceu inconstitucional no ordenamento anterior e nunca foi objeto de questionamento até então, não pode haver a sua constitucionalidade superveniente com base no novo ordenamento (princípio da 10 contemporaneidade). Há correntes em sentido contrário, que só exige a compatibilidade material com a nova norma, presumindo-se a sua constitucionalidade com a anterior se até então não fora declarada inconstitucional. Obs3: Se de uma Constituição para outra Constituição que a sucede ocorre a alteração de distribuição de competência legislativa, no momento da recepção das normas infraconstitucionais se proíbe a federalização de normas estaduais ou a estadualização de normas municipais. EFICÁCIA DAS NORMAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO Teorias sobre retroatividade (direito intertemporal): * Subjetivista (Savigny, Lassale, Gabba): nem toda retroatividade legal é censurável, mas somente aquela que interfere em direitos subjetivos surgidos anteriormente. * Objetivista (De Page e Roubier): ênfase em situações jurídicas criadas pela lei nova. #OBS: adota-se a teoria subjetivista: proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. - Espécies de retroatividade normativa (Matos Peixoto, Moreira Alves e Maria Helena Diniz): * Retroatividade máxima: a nova norma atinge a coisa julgada e os fatos já consumados. * Retroatividade média: a nova norma atinge efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela (interfere em direitos já exigíveis, mas ainda não implementados). * Retroatividade mínima: a nova norma atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, mas produzidos após a data de vigência dela. Para Roubier, não é caso de retroatividade mínima, e sim de eficácia imediata da norma (eficácia ou efeito imediato forte). STF discorda (seria a tese da retroatividade mínima). #OBS.1: As normas constitucionais originárias podem desenvolver qualquer dos 3 tipos de retroatividade, haja vista o caráter incondicionado do poder constituinte originário. Logo, descabe invocar direito adquirido para obstar a incidência da nova Constituição. #OBS.2: Só a retroatividade mínima é automática. As demais (média e máxima) devem ser expressas. #OBS.3: Em relação às emendas constitucionais, a doutrina majoritária entende que elas se sujeitam ao princípio da não retroatividade (tese negativa). O assunto não é pacífico na jurisprudência do STF (MS 24.875 – tese da não retroatividade atenuada). - As normas constitucionais estaduais estão sujeitas ao art. 5º. XXXVI, da CF (princípio da proibição da retroatividade). - A rejeição da medida provisória tem eficácia ex tunc (retroativa). Logo, o decreto legislativo, ao regular os efeitos da rejeição da MP, poderá desconstituir retroativamente quaisquer atos, públicos ou privados, que tenham aplicado a MP rejeitada. 11 REPRISTINAÇÃO: pressupõe a validade do dispositivo revogador. Em regra, não se admite, salvo se o ordenamento expressamente autorizar. Norma revogada não reestabelece a norma anterior. Não confundir com a teoria da nulidade e efeitos repristinatórios: uma norma declarada nula reestabelece a norma anterior. No controle concentrado de constitucionalidade, este efeito é automático, mas pode ser afastado por decisão expressa do STF (modulação de efeitos da decisão). CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE #DEOLHONOEDITAL: VAI CAIR!! - Fundamentos: Supremacia da Constituição (Supralegalidade) e Rigidez Constitucional (Imutabilidade Relativa). CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE - Marco histórico: o voto do Juiz da Suprema Corte Norte-americana, John Marshall, no célebre julgamento do caso Marbury vs Madison, em 1803, no qual se afirmou que uma lei contrária à Constituição é nula e os tribunais, assim como os demais poderes, são vinculados pela Constituição. - Tal modelo foi introduzido no Brasil a partir da Constituição de 1891, a qual sofreu grande influência norte- americana. Tratando-se de órgão colegiado, a competência para declarar a inconstitucionalidade é da maioria absoluta do órgão especial ou do pleno do tribunal (art. 97, da CF/88), salvo se já houver prévia manifestação do STF ou da própria corte (art. 481, do CPC/73). - Efeitos da decisão: por ser um processo subjetivo,em que a constitucionalidade é questão prejudicial, os efeitos da decisão são ex tunc e inter partes, salvo se o Senado Federal, através de resolução, decidir suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 52, X, da CF/88). CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE - Origem: Em 1920, a Áustria adotou um modelo de controle diferente daquele que havia nos EUA. Idealizada por Hans Kelsen, foi criada a Corte de Justiça Constitucional como o único órgão competente para exercer a fiscalização da constitucionalidade (controle concentrado), realizado em caráter abstrato e principal, ou seja, independentemente de sua aplicação em casos concretos. O Brasil passou adotar essa espécie de controle concentrado a partir da Emenda Constitucional nº 16/1965. A Constituição Federal de 1988 valorizou essa modalidade de controle mantendo a Ação Direta de Inconstitucionalidade, porém, ampliando consideravelmente o rol de legitimados (art. 103, da CF/88), sendo que 3 (três) destes precisam demonstrar a pertinência temática (incisos IV, V e IX, art. 103, da CF/88). Prevê, também, 12 a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão. Além disso, após a Emenda Constitucional nº 03/1993, houve o acréscimo da Ação Declaratória de Constitucionalidade e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Todas essas ações caracterizam-se por ser um processo objetivo, no qual a declaração (in)constitucionalidade é o objeto principal. Efeitos da decisão: erga omnes e ex tunc, salvo a possibilidade de modulação prevista no art. 27 da Lei Federal nº 9.868/99, segundo a qual, em face de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, por maioria de dois terços dos membros do STF, a Corte poderá restringir os efeitos da declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Por fim, é importante destacar que o STF já aplicou essa possibilidade de modulação ao decidir em sede de controle difuso, vide (REXT 197.917 – M “M ”) G z ~ confiança, ética jurídica e boa-fé. #ATENÇÃO: O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal. Espécies de inconstitucionalidade: - Por ação: pode decorrer de vício formal, também denominado NOMODINÂMICA. O vício formal pode ser ORGÂNICO (inobservância da competência legislativa), FORMAL PROPRIAMENTE DITO (vício formal subjetivo, que diz respeito à iniciativa, ou vício formal objetivo, que diz respeito às demais fases legislativas) ou POR VIOLAÇÃO A PRESSUPOSTOS OBJETIVOS DO ATO. Pode decorrer de vício material, o NOMOESTÁTICA. Por fim, pode decorrer de vício de decoro parlamentar. #ATENÇÃO: uma outra espécie de inconstitucionalidade material é aquela que se acontece pelo descumprimento do princípio da proporcionalidade. Segundo Gilmar Mendes, o excesso de poder legislativo se manifesta quando há violação ao princípio da proporcionalidade, em suas duas facetas: proibição de excesso e proibição de proteção insuficiente. - Por omissão: não esqueçam das diferenças entre MI e ADO. MANDADO DE INJUNÇÃO ADI POR OMISSÃO Natureza e finalidade Trata-se de processo no qual é discutido um direito subjetivo. A finalidade é viabilizar o exercício de um direito. Há, portanto, controle concreto de constitucionalidade. Natureza e finalidade. A finalidade é declarar que há uma omissão, já que não existe determinada medida necessária para tornar efetiva uma norma constitucional. Temos, portanto, processo objetivo, em que há controle abstrato de constitucionalidade. Cabimento Cabível quando faltar norma regulamentadora de Cabimento Cabível quando faltar norma regulamentadora 13 direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. relacionada com qualquer norma constitucional de eficácia limitada. Legitimados ativos MI individual: pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas. MI coletivo: art. 12 da Lei nº 13.300/16. Legitimados ativos Os legitimados da ADI por omissão estão descritos no art. 103 da CF/88. Competência A competência para julgar a ação dependerá da autoridade que figura no polo passivo e que possui atribuição para editar a norma. Competência Se relacionada com norma da CF/88: STF. Se relacionada com norma da CE: TJ. Efeitos da decisão Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para: I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora; II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. Obs.: será dispensada a determinação a que se refere o inciso I quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma. Efeitos da decisão Declarada a inconstitucionalidade por omissão, o Judiciário dará ciência ao Poder competente para que este adote as providências necessárias. Se for órgão administrativo, este terá um prazo de 30 dias para adotar a medida necessária. Se for o Poder Legislativo, não há prazo. - Momento do controle: * Prévio ou preventivo: legislativo (próprio parlamentar e CCJ), executivo (veto) e judiciário (mandado de segurança impetrado por parlamentar). * Posterior ou repressivo: político, jurisdicional (difuso e concentrado) e híbrido (tanto o político quanto o jurisdicional). - Cláusula de reserva de plenário (Full Bench): 14 A Cláusula do Full-Bench ou Cláusula de Reserva de Plenário diz respeito ao controle de constitucionalidade difuso realizado pelos Tribunais de Justiça/ Tribunal Regional Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. Prevê a ~ F 1988 “Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato P Pú ” #SELIGANASÚMULA: A Súmula Vinculante 10 trata sobre o tema: viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. - Exceções à cláusula de reserva de plenário: * Declaração de constitucionalidade: a reserva do plenário é necessária somente para a declaração de inconstitucionalidade das normas. Considerando a presunção de constitucionalidade, a decisão do órgão fracionário que mantém a lei em questão constitucional dispensa o quórum qualificado. * Declaração de não recepção (normas anteriores à constituição): trata-se da não recepção, que não se confunde com a inconstitucionalidade. Por isso, nesses casos, o órgão fracionário menor declarará que a lei ou ato normativo foram revogados ou não recepcionados pela nova ordem constitucional. * Interpretação conforme a constituição: nesses casos não se trata de forma de interpretação, mas técnica de controle de constitucionalidade. Além disso, há o reconhecimento de que a lei é constitucional, direcionando sua interpretação para que se torne compatível com a carta magna. Portanto, dispensa-se a cláusula de reserva de plenário.* Existência de pronunciamento do plenário ou da corte especial do tribunal, bem como do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão (art. 481, parágrafo único, do CPC antigo / art. 949, parágrafo único do novo CPC). No novo CPC, isso ocorre através do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade. * Juizados Especiais: o entendimento no sentido da ausência de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 868.457/SC, ocasião em que o STF decidiu pela não aplicação da reserva de plenário aos Juizados Especiais por entender que não se trata de órgãos que funcionem no regime de Plenário ou de Órgão Especial (STF, RE 868457, Rel. Min. Teori Zavascki – RIP- , DJ 27/04/2015, pp. 7-8). * Atos normativos de efeitos concretos: Não viola o art. 97 da CF/88 nem a SV 10 a decisão de órgão fracionário do Tribunal que declara inconstitucional decreto legislativo que se refira a uma situação individual e concreta. Isso porque o que se sujeita ao princípio da reserva de plenário é a lei ou o ato normativo. Se o decreto legislativo tinha um destinatário específico e referia-se a uma dada situação individual e concreta, exaurindo-se no momento de sua promulgação, ele não pode ser considerado como ato normativo, mas sim como ato de efeitos concretos. STF. 2ª Turma. Rcl 18165 AgR/RR, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 18/10/2016 (Info 844). 15 * Não viola a Súmula Vinculante 10, nem a regra do art. 97 da CF/88, a decisão do órgão fracionário do Tribunal que deixa de aplicar a norma infraconstitucional por entender não haver subsunção aos fatos ou, ainda, que a incidência normativa seja resolvida mediante a sua mesma interpretação, sem potencial ofensa direta à Constituição. Além disso, a reclamação constitucional fundada em afronta à SV 10 não pode ser usada como sucedâneo (substituto) de recurso ou de ação própria que analise a constitucionalidade de normas que foram objeto de interpretação idônea e legítima pelas autoridades jurídicas competentes. STF. 1ª Turma. Rcl 24284/SP, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 22/11/2016 (Info 848). * Nulidade de ato administrativo: não exige a cláusula do full bench - não é ato normativo. Ainda que, entre outros fundamentos, sustente (mencione) a inconstitucionalidade de lei estadual. (Info 546, STJ). - Controle de constitucionalidade e ação civil pública: A ACP não pode ser ajuizada como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, pois, em caso de produção de efeitos erga omnes, estaria provocando verdadeiro controle concentrado de constitucionalidade, usurpando competência do STF. SIMULTANEIDADE ENTRE ADI FEDERAL E ADI ESTADUAL: Suspensão da ADIN estadual - Nos casos de norma estadual de reprodução obrigatória (mesmos parâmetros), a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da Lei estadual pelo STF vincula a decisão do TJ. - Nos casos de norma autônoma (parâmetros diversos), pode acontecer 2 situações: a) Lei estadual declarada inconstitucional pelo STF: TJ não pode contestar, pois fica vinculado. b) Lei federal declarada constitucional pelo STF: TJ não fica vinculado, podendo declarar a norma estadual inconstitucional em face da Constituição Estadual. Obs1: se o TJ declarar uma lei inconstitucional, não precisa haver impugnação perante o STF, pois já há eficácia erga omnes no controle concentrado estadual. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS #DEOLHONOEDITAL: Art. 118 – São partes ~ ~ ó constitucionalidade: I – o Governador do Estado; II – a Mesa da Assembleia; III – P -G J I – P M } M V – o h A ~ M G I – ~ A 16 VII – entidade sindical ou de classe com base territorial no Estado; III – Pú . 1 – A - { ~ ~ ú ( ~ “ ~ ú ” inconstitucional em 12/2/2003 – A I 8 A ó ~ | J ) – P -G J | õ – ~ | { A { } Municipal. – h ~ ~ ~ | P ~ | { | ó ~ z -lo em trinta dias, sob pena de responsabilidade. – J | A -G P -G A ~ P P } M ipal, para a mesma finalidade. – ó ~ | J ~ ~ ó – A õ J õ õ ó z ~ | ó ~ P J | { ~ ú esferas estadual e municipal. 8 – } ó õ | õ ~ ~ ú 9 – h ó } ~ ~ ó h J | | { ~ -se todos os envolvidos nesses processos afim de assegurar ó TRATADOS, SEU PROCESSO DE INCORPORAÇÃO E INTERPETAÇÃO E CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE Processo de incorporação dos tratados: (i) Celebração do tratado: Competência privativa do Presidente da República; (ii) Referendo (resolução definitiva sobre tratados que acarretem encargos): Anuência parlamentar (decreto legislativo); (iii) Ratificação: É competência do Presidente (ato discricionário), após anuência do Congresso. 17 Teoria da junção de vontades ou teoria dos atos complexos: A Constituição exigiu um procedimento complexo para a formação da vontade do Brasil no plano internacional, que une a vontade concordante dos Poderes Executivo (art. 84, VIII, CF) e do Legislativo (art. 49, I, CF) no que tange aos tratados internacionais. #OBS1: Peculiaridade da incorporação dos tratados dos DH: rito especial do art. 5º, § 3º, CF: Este rito é facultativo, deve ser requerido pelo Presidente da República, cabendo a escolha da sua adoção ao Congresso Nacional. #OBS2:As sentenças das Cortes Internacionais dispensam a homologação do STJ para serem cumpridas no Brasil, sendo consideradas títulos executivos. #RESUMO da natureza jurídica dos tratados de direitos humanos incorporados no ordenamento jurídico brasileiro: Até 1977 Todos os tratados revestiam-se de caráter SUPRALEGAL. Esse era o posicionamento majoritário, muito embora houvesse precedentes no caminho da tese da lei ordinária e do status constitucional. Entre 1997 e 1988 Nessa época, os tratados eram equiparados a LEI ORDINÁRIA. Tal visão era calcada 1 III “ ” F 88 F tenha como objeto decisão que declarar a inconstitucionalidade de tratado. Atualmente (CF/88) Doutrina: Constitucionalidade material dos tratados de DH, independentemente do procedimento de aprovação. Jurisprudência: Até 2007: lei ordinária: A jurisprudência majoritária atual (#POSIÇÃODEPROVA): supralegalidade (gilmar mendes), salvo se aprovado com o procedimento das emendas constitucionais – quórum qualificado de 3/5 e votação em 2 turnos em ambas as casas, caso em que o status passa a ser constitucional (art. 5º, 2º); Entendimento minoritário: constitucionalidade material (celso de mello – hc 87.585/to). - Bloco de constitucionalidade: Em sentido amplo, abrange não apenas as normas constitucionais, mas também normas infraconstitucionais vocacionadas a desenvolver a eficácia de preceitos da Constituição. Há também o sentido estrito, que é mais utilizada pelo STF, mais precisamente pelo Min. Celso de Mello, onde bloco de constitucionalidade é utilizado como parâmetro, restringindo-se à CF, os princípios implícitos e os Tratados de DH aprovados a forma do art. 5 §3º. Qual a consequência? As normas paramétricas de confronto no controle de constitucionalidade devem levar em consideração não só a Constituição, mas também os tratados celebrados pelo rito especial. Portanto, cabe acionar o controle abstrato e difuso de constitucionalidade, em todas as suas modalidades, para fazer valer as normas previstas nesses tratados. 18 #DEOLHONOEDITAL: Controle de convencionalidade: Trata-se do controle atribuído aos órgãos internacionais (ex: CIDH), tendo como parâmetro a norma internacional e objeto a norma interna. NÃO CONFUNDIR com o controle de constitucionalidade (difuso e concentrado) no âmbito interno. Diante da possibilidade dos dois controles acima não serem coincidentes, André de Carvalho Ramos defende que os controles nacionais e o controle de convencionalidade internacional interajam, permitindo o diálogo entre o Direito Interno e o Direito Internacional. É a teoria do duplo crivo ou duplo controle de Direitos Humanos teorizada por André de Carvalho Ramos. #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA | “ ” da interpretação nacionalista dos h “Caso da Guerrilha do Araguaia” P z ( ~ – ou não – da anistia a agentes da ditadura militar brasileira) foi analisado pelo Supremo Tribunal Federal e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, havendo divergência entre ambas. #ATENÇÃO! Aplicação do entendimento da CIDH pelo STJ: O crime de desacato não mais subsiste em nosso ordenamento jurídico por ser incompatível com o artigo 13 do Pacto de San José da Costa Rica. A criminalização do desacato está na contramão do humanismo, porque ressalta a preponderância do Estado - personificado em seus agentes - sobre o indivíduo. A existência deste crime em nosso ordenamento jurídico é anacrônica, pois traduz desigualdade entre funcionários e particulares, o que é inaceitável no Estado Democrático de Direito preconizado pela CF/88 e pela Convenção Americana de Direitos Humanos. STJ. 5ª Turma. REsp 1640084/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 15/12/2016. JURISPRUDÊNCIA3 - Em regra, não é possível que o STF, ao julgar MS impetrado por parlamentar, exerça controle de constitucionalidade, determinando o arquivamento. Exceções: proposta de emenda constitucional que viole cláusula pétrea; proposta de emenda constitucional ou projeto de lei cuja tramitação esteja ocorrendo com violação às regras constitucionais sobre processo legislativo (Info 711, STF). - Associação que abranja apenas uma fração da categoria profissional não possui legitimidade para ADI/ADPF de norma que envolva outros representados (Info 826, STF). - É cabível a impugnação, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, de leis orçamentárias (Info 817). - A Resolução do TSE pode ser impugnada no STF por meio de ADI se, a pretexto de regulamentar dispositivos legais, assumir caráter autônomo e inovador (Info 747). - Decisão administrativa de Tribunal de Justiça pode ser objeto de ADI se ela teve conteúdo normativo, com generalidade e abstração (Info 734, STF). 3 Fonte: Vade Mecum de Jurisprudência do Dizer o Direito 19 - É possível a cumulação de pedidos típicos de ADI e ADC em uma única demanda de controle concentrado (Info 786, STF). - É possível propor uma nova ADI por inconstitucionalidade material contra ato reconhecido formalmente constitucional (Info 787). - O Estado-membro não dispõe de legitimidade para interpor recurso em sede de controle normativo abstrato, ainda que a ADI tenha sido ajuizada pelo respectivo governador (Info 703). - Não cabe ADPF contra decisão judicial transitada em julgado (Info 810). - A ADPF e a ADI são fungíveis entre si (Info 771). - A ADPF é subsidiária. Está submetida, simultaneamente, ao requisito da relevância constitucional da controvérsia suscitada e ao regime da subsidiariedade. - É possível que o STF modifique entendimento firmado em controle concentrado, inclusive em sede de julgamento de reclamação constitucional (Info 702). - As decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF no julgamento de ADI, ADC ou ADPF possuem eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante (§ 2º do art. 102 da CF/88). O Poder Legislativo, em sua função típica de legislar, não fica vinculado. Assim, o STF não proíbe que o Poder Legislativo edite leis ou emendas constitucionais em sentido contrário ao que a Corte já decidiu. Não existe uma vedação prévia a tais atos normativos. O legislador pode, por emenda constitucional ou lei ordinária, superar a jurisprudência. Trata-se de uma reação legislativa à decisão da Corte Constitucional com o objetivo de reversão jurisprudencial. No caso de reversão jurisprudencial (reação legislativa) proposta por meio de emenda constitucional, a invalidação somente ocorrerá nas restritas hipóteses de violação aos limites previstos no art. 60, e seus §§, da CF/88. Em suma, se o Congresso editar uma emenda constitucional buscando alterar a interpretação dada pelo STF para determinado tema, essa emenda somente poderá ser declarada inconstitucional se ofender uma cláusula pétrea ou o processo legislativo para edição de emendas. No caso de reversão jurisprudencial proposta por lei ordinária, a lei que frontalmente colidir com a jurisprudência do STF nasce com presunção relativa de inconstitucionalidade, de forma que caberá ao legislador o ônus de demonstrar, argumentativamente, que a correção do precedente se afigura legítima. Assim, para ser considerada válida, o Congresso Nacional deverá comprovar que as premissas fáticas e jurídicas sobre as quais se fundou a decisão do STF no passado não mais subsistem. O Poder Legislativo promoverá verdadeira hipótese de mutação constitucional pela via legislativa. (Info 801). - ADI. CONVERSÃO DE MP EM LEI. Se é proposta ADI contra uma medida provisória e, antes de a ação ser julgada, a MP é convertida em lei com o mesmo texto que foi atacado, esta ADI não perde o objeto e poderá ser conhecida e julgada.Como o texto da MP foi mantido, não cabe falar em prejudicialidade do pedido. Isso porque não há a convalidação ("correção") de eventuais vícios existentes na norma, razão pela qual permanece a possibilidade de o STF realizar o juízo de constitucionalidade. Neste caso, ocorre a continuidade normativa entre o ato legislativo provisório (MP) e a lei que resulta de sua conversão. Ex: foi proposta uma ADI contra a MP 449/1994 e, antes de a ação ser julgada, houve a conversão na Lei nº 8.866/94. Vale ressaltar, no entanto, que o autor da ADI deverá peticionar informando esta situação ao STF e pedindo o aditamento da ação. STF. Plenário. ADI 1055/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/12/2016 (Info 851). #IMPORTANTE - Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos 20 estados. STF. Plenário. RE 650898/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 1º/2/2017 (repercussão geral) (Info 852). Resumindo: Em regra, quando os Tribunais de Justiça exercem controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais deverão examinar a validade dessas leis à luz da Constituição Estadual. Exceção: os Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos Estados. Obs: a tese acima fala em "leis municipais", mas ela também pode ser aplicada para representações de inconstitucionalidade propostas no TJ contra "leis estaduais". A tese falou apenas de leis municipais porque foi o caso analisado no recurso extraordinário. #IMPORTANTE EFICÁCIA NORMATIVA X EFICÁCIA EXECUTIVA DAS DECISÕES DO STF O exercício do controle de constitucionalidade repercute na esfera normativa, ratificando a presunção de constitucionalidade ou excluindo a norma considerada inconstitucional do ordenamento jurídico. Além disso, existe uma repercussão vinculante (eficácia executiva) que incidirá nos casos em curso e nos casos futuros. #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: Recentemente, o STF enfrentou essa distinção no julgamento do Recurso Extraordinário nº 730.462, sob a relatoria do Ministro Teori Zavaski. Esse julgamento fixou pontos importantes para a compreensão do tema: Primeiro, a decisão do STF que afirma a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo gera, no plano do ordenamento jurídico, a consequência de manter ou excluir a referida norma do sistema de direito. Isso seria a chamada eficácia normativa. Segundo, o efeito vinculante consiste em atribuir ao julgado uma qualificada força impositiva e obrigatória em relação a supervenientes atos administrativos ou judiciais. Trata-se da eficácia executiva ou instrumental, que tem como termo inicial a data da publicação do acórdão do STF no Diário Oficial e atinge atos administrativos e decisões judiciais supervenientes a essa publicação, não os pretéritos, ainda que formados com suporte em norma posteriormente declarada. ~ “ ~ do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente; para que tal ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495). Ressalva-se desse entendimento, quanto à indispensabilidade da ação rescisória, a questão relacionada à execução de efeitos futuros da sentença proferida õ ” SÚMULA VINCULANTE 21 Origem: inserida no ordenamento jurídico brasileiro através da Emenda Constitucional nº 45/2004, conhecida “ | ” A 1 -A na Constituição Federal, a referida emenda ampliou a competência do STF, criando a atribuição de, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar súmulas que terão como objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. Desde a sua implantação, a súmula vinculante tem sido apontada como uma aproximação do stare decisis característico da common law. Contudo, é preciso ter em mente que as súmulas não são precedentes judiciais. A “ h ó | ~ ú ” H| “ z } ú z ” Legitimidade: a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. Com o advento da Lei Federal nº 11.417/2006, o rol de legitimados para incluir também o Defensor Público-Geral da União, os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. Além disso, o Município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, o que não autoriza a suspensão do processo. Cabe lembrar que o STF também poderá editar súmula vinculante de ofício, ou seja, independentemente de provocação por partes dos referidos legitimados. Edição, a revisão e o cancelamento: decisão tomada por 2/3 (dois terços) dos membros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária. Sob o aspecto material, exige-se que a mesma verse sobre controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. Desrespeito: Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. Efeitos da súmula vinculantes: em regra, surgem a partir de sua publicação na imprensa oficial, em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. No entanto, existe a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público. Percebe-se, assim, que semelhante ao que ocorre com as decisões proferidas em sede de ADI, existe a possibilidade de modulação dos efeitos prospectivamente. Ademais, a vinculação não atinge o Poder Legislativo, nem o próprio STF. 22 O artigo 5º, da Lei nº 11.417/2006, dispõe que, revogada ou modificada a lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante, o Supremo Tribunal Federal, de ofício ou por provocação, procederá à sua revisão ou cancelamento, conforme o caso. Recentemente, o STF rejeitou a proposta de cancelamento do enunciado 11 da Súmula vinculante, bem como rejeitou proposta de revisão do teor do enunciado 25 da Súmula Vinculante. Em ambos os casos, asseverou que, para admitir-se a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante, seria necessário demonstrar: a) a evidente superação da jurisprudênciado STF no trato da matéria; b) a alteração legislativa quanto ao tema; ou, ainda, c) a modificação substantiva de contexto político, econômico ou social. Esclareceu, ainda que o mero descontentamento ou eventual divergência quanto ao conteúdo de verbete vinculante não autorizariam a rediscussão da matéria. DIREITOS FUNDAMENTAIS #DEOLHONOEDITAL: - Direitos fundamentais: É possível definir direitos fundamentais como todas as posições jurídicas concernentes às pessoas (naturais ou jurídicas, consideradas na perspectiva individual ou transindividual) que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, expressa ou implicitamente integradas a Constituição e retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos, bem como todas as posições jurídicas que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparadas, tendo, ou não, assento na Constituição formal. De acordo com a teoria absoluta, o conteúdo essencial é uma parte do conteúdo total do direito fundamental. Seria um núcleo duro do conteúdo total que seria intransponível pelo legislador. Esse conteúdo essencial é absoluto! Não pode ser relativizado. #RESUMINDO: O conteúdo essencial de um direito fundamental é uma parte do seu conteúdo total. Consiste h “núcleo duro” absoluto e intransponível. Apenas a outra parte (periférica do Direito: tudo aquilo que sobra após a retirada do núcleo duro) estaria disponível para a regulamentação legislativa. A segunda teoria é a relativa (é incompatível com a classificação de JAS de eficácia limitada, contida e plena). Essa teoria defende a necessidade de justificar as restrições aos direitos fundamentais mediante o recurso ao princípio da proporcionalidade. Não existiria um limite intransponível, a priori. É preciso antes analisar a medida à luz do princípio da proporcionalidade. Se a medida estatal for proporcional, não atingiu o conteúdo essencial. Por outro lado, se concluiu-se que foi desproporcional, é porque atingiu o conteúdo essencial naquele caso. Pela teoria relativa, o conteúdo essencial não pode ser definido abstratamente, devendo ser analisado no caso concreto por meio do princípio da proporcionalidade. #LEMBRAR: Como se analisa a proporcionalidade? Vide tópico acima. Há três premissas: adequação (o meio foi apto para se atingir o fim almejado?), necessidade (o meio foi o menos oneroso possível?) e proporcionalidade 23 em sentido estrito através da técnica da ponderação (a promoção de um direito fundamental justifica a restrição do outro direito fundamental? Em caso positivo, a lei é constitucional, pois o conteúdo essencial foi preservado. Em caso negativo, a lei é inconstitucional, pois viola o conteúdo essencial). #OLHAOGANCHO: Proibição de Proteção Deficiente (Insuficiente, ou por Defeito): No caso de ação estatal, é utilizado o princípio de proibição de excesso, que tem como escopo evitar que o Estado se utilize de uma medida excessivamente gravosa. Nos casos de omissão estatal (total ou parcial), é utilizado o princípio da proibição de proteção deficiente que tem por finalidade exigir dos órgãos estatais o dever de tutelar de forma adequada e suficiente os direitos fundamentais. Existem duas teorias de fixação dos limites (ou restrições): Teorias para definição do conteúdo essencial: a) Teoria Absoluta: o direito fundamental possui um núcleo duro, absoluto, intransponível, com contornos bem definidos através da interpretação. A outra parte, chamada de periferia do direito, está disponível à regulamentação legal. b) Teoria Relativa: impõe a necessidade de justificar as restrições aos direitos fundamentais por meio de um recurso ao princípio da proporcionalidade. Restrições aos Direitos Fundamentais Teoria Interna – parte do pressuposto de que existe apenas um objeto: o direito com os seus limites, os quais são fixados por um processo interno ao próprio direito através da interpretação responsável por definir, a priori, quais são os limites. Teoria Externa – de acordo com esta teoria existem dois objetos: o direito e suas restrições que são estabelecidas externamente pelos outros direitos. Só se sabe qual o direito definitivo após fazer a ponderação entre os direitos. Limites dos Limites: ao mesmo tempo em que os direitos fundamentais impõem restrições à atividade estatal, os poderes públicos também podem estabelecer restrições aos direitos fundamentais, porém, a CF estabelece limites para os limites que o Estado pode impor. Dignidade da Pessoa Humana: núcleo do qual decorrem todos os direitos fundamentais criados com a finalidade de proteger e promover a dignidade. É um protoprincípio, princípio do qual derivam os demais princípios. Da dignidade da pessoa humana podem ser extraídos três deveres do Estado: Dever de respeito. Dever de proteção. Dever de promoção. Possíveis usos da dignidade humana – 1 – CRIAÇÃO: fundamentação da criação jurisprudencial de novos direitos. 2 – INTERPRETAÇÃO. 24 3 – LIMITAÇÃO: eficácia negativa. Ex.: uso de algemas, uso de tortura. 4 – FUNDAMENTADOR – como mecanismo para solucionar colisão entre direitos fundamentais, já que a dignidade é metano má. Quais são esses requisitos que esses limites dos limites devem obedecer? Primeiro: princípio da reserva legal (art. 5º, II). A limitação só pode ser feita por lei (lei ordinária, delegada, lei complementar, medida provisória. Art. 62). Segundo: princípio da não retroatividade (art. 5º, XXXVI). Serve também como limite às leis que restringem direitos fundamentais. A eficácia é ex nunc. Terceiro: princípio da proporcionalidade: adequação (razoabilidade) + necessidade + proporcionalidade em sentido estrito. Quarto: princípio da generalidade e abstração. Não pode ser uma restrição individual e concreta, em razão do princípio da isonomia. Isso significa que a restrição deve atingir todos. Quinto: princípio da salvaguarda do conteúdo essencial: Tal critério se aplica à teoria absoluta, pois para a relativa o princípio da proporcionalidade já protegeria o conteúdo essencial. #ATENÇÃO: As limitações devem ser claras e precisas! Em algum momento haverá suspensão de direitos fundamentais? SIM, nos casos de estado de sítio e estado de defesa, desde que não se atinja o mínimo existencial. O entendimento que predomina é o de que a dignidade não é um direito, pois não é algo concedido pelo ordenamento. Ela é considerada uma “qualidade intrínseca do ser humano”. Todo o ser humano já tem dignidade, não cabendo concessão dela. A “ ” ~ “ absoluto” A M z “a pessoa não tem mais ou menos dignidade em relação a outra pessoa. Não se trata, destarte, de uma questão de valor, de hierarquia, de uma dignidade maior É h ” #CUIDADO: A dignidade não é um direito absoluto. Isso porque, além de partir da premissa de que nenhum direito possui essa característica (e, de fato, não existe direito absoluto!), a dignidade não é sequer um direito, mas sim de uma qualidade de todo e qualquer ser humano. Na Constituição Federal, os direitos e garantias fundamentais estão insertas no Título II, e são divididos em direitos e garantias individuais e coletivos (capítulo I), direitos sociais (capítulo II), direitos nacionais (capítulo III), direitos políticos (capítulo IV) e partidos políticos (capítulo V). Ressalve-se que a maior parte dos direitos coletivos está inserida no capítulo dos direitos sociais. 25 Jellinek – Teoria dos status. Multifuncionalidade dos DF: a) Status passivo: é aquele em que se encontrao indivíduo detentor de deveres perante o Estado. É um estado de subordinação em relação ao Estado. Aqui o indivíduo é meramente detentor de deveres. b) Status ativo: o indivíduo possui competências para influenciar a formação da vontade estatal. Ex. Direitos políticos por meio do voto. c) Status negativo: é aquele em que o um espaço de liberdade diante das possíveis ingerências. Ocorre a abstenção estatal. d) Status positivo: É aquele em que o indivíduo tem o direito de exigir do Estado determinadas prestações positivas. Neste status, sente-se a necessidade do Estado suprir desigualdades fáticas, mediante a sua intervenção nas relações jurídicas. - Características dos Direitos Fundamentais: historicidade, universalidade, indisponibilidade, imprescritibilidade, relatividade. - Eficácia dos Direitos Fundamentais: a) Eficácia vertical: Quando os direitos fundamentais surgiram eles tinham apenas a eficácia vertical, pois o indivíduo está subordinado ao Estado e por esses direitos protegerem os indivíduos contra os arbítrios do Estado, fala-se dessa eficácia vertical. Consiste na aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares e o Estado. É a eficácia clássica. b) Horizontal/eficácia externa/eficácia privada/eficácia em relação a terceiros: Com o desenvolvimento dos direitos fundamentais, percebeu-se que a opressão e a violência contra o indivíduo vem também de entidades privadas. Consiste na aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares. c) Eficácia diagonal: Trata-se de classificação bastante recente. Consiste na aplicação dos direitos fundamentais à relação entre particulares, nas quais existe um desequilíbrio fático, a exemplo da relação trabalhista e consumerista. DIREITOS INDIVIDUAIS Destinatários: → brasileiros: pessoas físicas e jurídicas (de direito público e privado) → estrangeiros residentes no Brasil. Obs.1: numa interpretação literal, os estrangeiros não residentes não poderiam invocar os direitos individuais, MAS sendo a dignidade uma qualidade intrínseca a todo ser humano, independentemente de sua nacionalidade, não se pode negar o exercício de um direito fundamental a um indivíduo pelo simples fato dele não residir no país. 26 Obs.2: são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; Obs.3: contraditório, ampla defesa e devido processo legal podem ser invocados por pessoas jurídicas de direito público. → São gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito, c) habilitação, registro e primeira certidão de casamento civil. → São gratuitas para qualquer pessoa as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. Também é gratuita para qualquer pessoa a celebração do casamento civil. → Assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 05 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas. Direito à vida: Bem jurídico protegido: vida humana em seu sentido biológico. Dupla acepção: (i) negativa: consiste no direito a permanecer vivo. (ii) positiva: consiste no direito de exigir do Estado prestações para proteção do direito à vida, assim como para uma existência digna. Inviolabilidade: protege o direito contra a violação por parte de terceiros. Irrenunciabilidade: protege o direito contra o seu próprio titular RESTRIÇÕES À INVIOLABILIDADE DO DIREITO À VIDA: Pena de morte no caso de guerra declarada (art. 5º, XLVII, CF), aborto necessário/terapêutico, Aborto sentimental (art. 128, CP), aborto de anencéfalos (ADPF 54). Direito à igualdade: Igualdade perante a lei: é a igualdade na aplicação da lei. Igualdade na lei: elaboração das leis. Obs.: ações afirmativas consistem em políticas públicas ou programas privados, em geral de caráter temporário, desenvolvidos para reduzir desigualdades decorrentes de discriminações ou de hipossuficiência, por meio da concessão de algum tipo de vantagem compensatória dessas condições. Súmula nº 683 – STF: o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Direitos de liberdade: 27 Liberdade de consciência, de crença e de culto (art. 5ª, VI). Assegura a plena liberdade de culto e as suas liturgias, bem como o direito de não acreditar ou professar nenhuma fé, devendo o Estado respeito ao ateísmo. A liberdade de consciência é a mais ampla. Consiste na adesão de certos valores espirituais independentemente de qualquer conotação religiosa. Serviço militar obrigatório: uma pessoa pode alegar motivos religiosos para se eximir desta obrigação legal, mas deverá cumprir uma prestação alternativa. A objeção de consciência deve ser baseada em convicções seriamente arraigadas e que causem um grave tormento moral. Dever de neutralidade do Estado (art. 19, CF)4. Com o advento da República, o Estado brasileiro passou a ser laico. Direitos à Privacidade (Gênero): Vida privada, intimidade, honra e imagem (espécies). SITUAÇÕES ESPECIAIS: a) interceptação ambiental - em regra, só haverá ilicitude quando: (i) houver violação de expectativa de privacidade; (ii) houver violação de confiança decorrente de relações interpessoais ou profissionais. b) gravação clandestina – em regra, não é ilícita. Haverá ilicitude, quando: (i) Não houver justa causa. Ex: divulga cena sexual com o parceiro. (ii) Houver violação de causa legal específica de sigilo ou de reserva de conversação. c) quebra de sigilo: bancário, fiscal, telefônico e de dados informáticos. Dentre as autoridades com legitimidade para determinar a quebra destes sigilos estão: (i) Juiz; (ii) CPI. #DEOLHONOEDITAL: QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO Os órgãos poderão requerer informações bancárias diretamente das instituições financeiras? POLÍCIA NÃO (depende de autorização judicial). MP NÃO (depende de autorização judicial) (STJ HC 160.646/SP, Dje 19/09/2011). Excepcionalmente, poderá determinar a quebra para fins de proteção do patrimônio público (MS 21.729). RECEITA SIM. Nova posição do STF. 4 Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; II - recusar fé aos documentos públicos; III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si. 28 FEDERAL TCU à ( z ~ ) ( F M 9 F J 9⁄ ⁄ 1 ) CPI SIM (seja ela federal ou estadual/distrital). Prevalece que CPI municipal não pode. d) interceptação das comunicações (art. 5º, XII): XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Na jurisprudência do STF há precedentes de aceitação da quebra do sigilo de correspondências com fundamento no princípio da segurança pública (HC 700.814). Ex.: intercepção de correspondência de preso quando há suspeita de que este a utiliza como meio para práticas ilícitas.Requisitos para interceptação das comunicações telefônicas: (i) ordem judicial; (ii) na forma que a lei estabelecer (Lei nº 9296/96)5; (iii) para fins de investigação criminal ou instrução processual. Nem CPI pode determinar quebra de interceptação das comunicações telefônicas. Obs.: além da interceptação telefônica, a violação de domicílio (art. 5º, XI) a prisão por mandado e o sigilo imposto a processo judicial (MS 27.483) envolve matérias de reserva de jurisdição. Obs.: é possível utilização da interceptação telefônica para PAD. Obs.: a 3ª Turma do STJ, no HC 203.405, admitiu, excepcionalmente, a possibilidade de se determinar interceptação telefônica para fins civis, quando não haja outra medida que resguarde os direitos ameaçados e quando o caso envolver indícios de conduta criminosa. Inviolabilidade de Domicílio Flagrante delito, desastre ou para prestar socorro: dia ou noite, sem necessidade de autorização judicial. 5 Art. 2°, Lei nº 9296/96. Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: I - da autoridade policial, na investigação criminal; II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal. Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada. 29 O conceito de casa deve ser interpretado de uma forma bastante ampla, de modo a compreender espaços privados, não abertos ao público, onde alguém exerce atividade profissional. Obs.: a tutela da inviolabilidade do domicílio inclui quartos de hotel. STF: admitiu invasão durante a noite de escritório de advocacia para que fosse feito interceptação ambiental (INQ 2424), em conformidade com o princípio da proporcionalidade. Direito de Propriedade: Restrições ao direito de propriedade: → Desapropriação (art. 5º, XIV, CF). → Requisição (art. 5º, XXV, CF) → Confisco (art. 243, CF): glebas e bens. → Usucapião (art. 183 – urbanos e 191 – rurais). → Função social da propriedade Obs.: em RE, o STF entendeu que o confisco é das glebas como um todo e não apenas da parte em que é feita a plantação dos psicotrópicos. Desapropriação-sanção: urbana - títulos da dívida pública (art. 182, §4º, III, CF) e rural – títulos da dívida agrária (art. 184, CF). Obs.: 18 º F “ ~ isentas de impostos federais, estaduais e municipais as ações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária” Obs.: 18 F “ ~ ~ para fins de reforma agrária: i) a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei; desde que seu proprietário não possua outra; ii) a propriedade ” JURISPRUDÊNCIA DE DESTAQUE: #OBS.: Informamos que os as decisões abaixo foram extraídas do Dizer o Direito. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO: A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em zõ “ ” que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. STF. Plenário. RE 603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4 e 5/11/2015 (repercussão geral) (Info 806). QUEBRA DE SIGILO: As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios podem requisitar diretamente das instituições financeiras informações sobre as movimentações bancárias dos contribuintes. Esta possibilidade encontra-se prevista no art. 6º da LC 105/2001, que foi considerada 30 constitucional pelo STF. Isso porque esta previsão não se caracteriza como "quebra" de sigilo bancário, “ ” F MANDADO DE INJUNÇÃO. O mandado de injunção até junho de 2016 não possuía regulamentação, e aplicava- se, por analogia, a lei do mandado de segurança. Entretanto, em 23 de junho de 2016, a lei que disciplina o processo e o julgamento do mandado de injunção foi sancionada, sem vetos, pelo presidente interino Michel Temer em 23 de junho de 2016. O texto surgiu do projeto de lei (PL 6128/09), do ex-deputado Flavio Dino, aprovado pela Câmara, em março de 2015, e pelo Senado, no início do mês de junho de 2016. #NOVIDADELEGISLATIVA NACIONALIDADE: Se um brasileiro nato que mora nos EUA e possui o Green Card decidir adquirir a nacionalidade norte-americana, ele irá perder a nacionalidade brasileira. Não se pode afirmar que a presente ~ ~ “ ” º 1 F 88 LIBERDADE DE EXPRESSÃO. É inconstitucional a expressão “em horário diverso do autorizado” contida no art. 254 do ECA. "Art. 254. Transmitir, através de rádio ou televisão, espetáculo em horário diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificação: Pena - multa de vinte a cem salários de referência; duplicada em caso de reincidência a autoridade judiciária poderá determinar a suspensão da programação da emissora por até dois dias." O Estado não pode determinar que os programas somente possam ser exibidos em determinados horários. Isso seria uma imposição, o que é vedado pelo texto constitucional por configurar censura. O Poder Público pode apenas recomendar os horários adequados. A classificação dos programas é indicativa (e não obrigatória). STF. Plenário. ADI 2404/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 31/8/2016 (Info 837). #IMPORTANTE RACISMO. A prática do proselitismo, ainda que feita por meio de comparações entre as religiões (dizendo que uma é melhor que a outra) não configura, por si só, crime de racismo. Só haverá racismo se o discurso dessa religião supostamente superior for de dominação, opressão, restrição de direitos ou violação da dignidade humana das pessoas integrantes dos demais grupos. Por outro lado, se essa religião supostamente superior pregar que tem o dever de ajudar os "inferiores" para que estes alcancem um nível mais alto de bem-estar e de salvação espiritual e, neste caso não haverá conduta criminosa. Na situação concreta, o STF entendeu que o réu apenas fez comparações entre as religiões, procurando demonstrar que a sua deveria prevalecer e que não houve tentativa de subjugar os adeptos do espiritismo. Pregar um discurso de que as religiões são desiguais e de que uma é inferior à outra não configura, por si, o elemento típico do art. 20 da Lei nº 7.716/89. Para haver o crime, seria indispensável que tivesse ficado demonstrado o especial fim de supressão ou redução da dignidade do diferente, elemento que confere sentido à discriminação que atua como verbo núcleo do tipo. STF. 1ª Turma. RHC 134682/BA, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 29/11/2016 (Info 849). COTAS. O sistema de cotas em universidades públicas, com base em critério ético-racial, é constitucional (Info 663). 31 EXTRADIÇÃO. É possível conceder extradição para brasileiro naturalizado envolvido em tráfico de droga (art. 5º, LI, da CF/88). STF. 1ª Turma. Ext 1244/República Francesa, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 9/8/2016 (Info 834) #DPU BIOGRAFIAS. Para que seja publicada uma biografia NÃO é necessária
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