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Atualizado conforme: Lei 13.769/2018 - altera o CPP para estabelecer a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar da mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência. Lei 13.721/2018 - altera o CPP para estabelecer prioridade à realização do exame de corpo de delito nos crimes de violência contra mulher, criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência. Lei 13.718/2018 – alteração a espécie de ação penal nos crimes contra a dignidade sexual. Lei 13.641/2018 - tipifica o crime de descumprimento de medidas protetivas de urgência. Manual Caseiro de Processo Penal I Edição 2019.1 1 1 Sumário Conteúdo 01: Noções Introdutórias – conceitos básicos do Direito Processual Penal. ............................................... 2 Conteúdo 02: Princípios (princípio do contraditório; princípio da ampla defesa; princípio do juiz natural e princípio da publicidade) e Lei processual no tempo e Interpretação da lei processual penal. ................................................ 25 Conteúdo 03: Investigação Preliminar ....................................................................................................................... 45 Conteúdo 04: Investigação Preliminar ....................................................................................................................... 65 Conteúdo 05: Investigação Preliminar (Continuação) ............................................................................................... 97 Conteúdo 06: Ação Penal ........................................................................................................................................ 127 Conteúdo 07: Ação Penal ........................................................................................................................................ 146 Conteúdo 08: Ação Penal ........................................................................................................................................ 172 Conteúdo 09: Ação Penal ........................................................................................................................................ 194 Conteúdo 10: Competência ...................................................................................................................................... 218 Conteúdo 11: Competência ...................................................................................................................................... 233 Conteúdo 12: Competência ...................................................................................................................................... 266 Conteúdo 13: Provas no Processo Penal .................................................................................................................. 310 Conteúdo 14: Provas no Processo Penal .................................................................................................................. 328 Conteúdo 15: Provas no Processo Penal .................................................................................................................. 343 Conteúdo 16: Provas no Processo Penal .................................................................................................................. 368 Conteúdo 17: Medidas Cautelares Diversas da Prisão ............................................................................................ 403 Conteúdo 18: Prisões ............................................................................................................................................... 414 Conteúdo 19: Prisões ............................................................................................................................................... 419 Conteúdo 20: Prisões ............................................................................................................................................... 441 2 2 DIREITO PROCESSUAL PENAL SUMÁRIO DA AULA Pretensão punitiva. Sistemas processuais penais: sistema inquisitorial; sistema acusatório; sistema misto ou francês. Princípios fundamentais do processo penal: presunção de inocência (ou da não culpabilidade); contraditório; ampla defesa; publicidade; juiz natural; nemo tenetur se detegere. Conteúdo 01: Noções Introdutórias – conceitos básicos do Direito Processual Penal. 1. Pretensão punitiva A legislação, por exemplo, o Código Penal prevê a conduta de matar alguém, com pena de 6 a 20 anos (art. 121, CP). O tipo penal incriminador até então encontra-se no plano abstrato. Porém, no momento em que o sujeito pratica a conduta, in casu, o delito, o direito de punir que estava no plano abstrato passa para o plano concreto, ocasião em que surge o Ius Puniendi do Estado. →A partir do momento em que alguém pratica a conduta delituosa prevista no tipo penal, este direito de punir desce do plano abstrato e se transforma no ius puniendi in concreto. Vamos Esquematizar? Plano Abstrato Realização da conduta Pretensão Punitiva A norma penal no plano abstrato prevê a conduta e comina sanção. Quando o sujeito inobstante a previsão da conduta como fato típico a prática, nasce para o Estado a possibilidade de exercício do seu ius puniendi. A pretensão punitiva foi materializada/surgiu. Mundo concreto. Nesse sentido, preleciona Renato Brasileiro: O Estado, por intermédio do Poder Legislativo, elabora as leis penais, cominando sanções àqueles que vierem a praticar a conduta delituosa, surge para ele o direito de punir os infratores num plano abstrato e, para o particular, o dever de se abster de praticar a infração penal. No entanto, a partir do momento em que alguém pratica a conduta delituosa prevista no tipo penal, este direito de punir desce do plano abstrato e se transforma no jus puniendi in concreto. O Estado, que até então tinha um poder abstrato, genérico e impessoal, passa a ter uma pretensão concreta de punir o suposto autor do fato delituoso (Manual de Processo Penal, Renato Brasileiro, 2017, p. 37). E em que consiste a pretensão punitiva? A pretensão punitiva, pode ser compreendida como o poder do Estado de exigir de quem comete um delito a submissão à sanção penal. Através da pretensão punitiva, o Estado procura tornar efetivo o ius puniendi, exigindo do autor do delito, que está obrigado a sujeitar-se à sanção penal, o cumprimento dessa obrigação, que 3 3 consiste em sofrer as consequências do crime e se concretiza no dever de abster-se ele de qualquer resistência contra os órgãos estatais a que cumpre executar a pena. (Manual de Processo Penal, Renato Brasileiro, 2017, p. 37). O Estado ao tomar conhecimento de uma infração penal no uso do seu ius puniendi dá início a persecução penal. Assim, o que até então estava somente em um plano abstrato (normas), passa a existir no plano concreto, através da persecução penal: “conjunto de atividades levadas adiante pelo Estado, objetivando a aplicação da norma penal ao infrator da lei”. 2. Sistemas processuais penais: No tocante aos sistemas processuais, podemos apontar a existência de três deles, a saber: o sistema inquisitorial, sistema acusatório e o sistema misto ou francês. Vamos esquematizar? Sistema Inquisitorial Sistema Acusatório Sistema Misto A depender dos princípios que venham a informá-lo, o processo penal, na sua estrutura, pode ser inquisitivo, acusatório e misto. Nestor Távora, 2017. 2.1 Sistema inquisitorial: existe uma concentração de poderes na mão do juiz. Todas as funções encontram- se concentrada nas mãos de uma única pessoa, in casu, é a “pessoa” do juiz. O lado maléfico do sistema inquisitório é o eventual abuso de poder (crítica), além da prejudicialidade da imparcialidade do magistrado, o qual, simultaneamenteexerce todas as funções (acusa, defende e julga). É característica também do sistema inquisitório a inexistência de contraditório. A gestão da prova será feita pelo juiz, podendo fazê-lo tanto na fase inquisitorial quanto na fase do processo. Características do Sistema Inquisidor: a. A função de acusar, defender e julgar encontram-se concentrados em uma única pessoa, que assume assim as vestes de um juiz acusador, chamado de juiz inquisidor; b. Não há que se falar em contraditório, o qual nem sequer seria concebível em virtude da falta de contraposição entre acusação e defesa. (Não existe contraditório). c. O juiz inquisidor é dotado de ampla iniciativa probatória, tendo como liberdade para determinar de ofício a colheita de provas, seja no curso das investigações, seja no curso do processo penal, independentemente de sua proposição pela acusação ou pelo acusado. A gestão das provas estava concentrada, assim, nas mãos do juiz, que, a partir da prova do fato e tomando como parâmetro a lei, podia chegar à conclusão que desejasse. (Ampla iniciativa probatória). 4 4 d. Princípio da verdade real – em decorrência de sua admissibilidade, o acusado não era considerado sujeito de direito, sendo tratado, em verdade, como mero objeto do processo, daí por que se admite inclusive a tortura como meio de se obter a verdade absoluta. Na atualidade, a concentração de poderes nas mãos do juiz e a iniciativa probatória dela decorrente é incompatível com a garantia da imparcialidade (CADH, art. 8º §1º) e com o princípio do devido processo legal. 2.2 Sistema acusatório: as funções serão exercidas por partes distintas. As funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas diversas. No referido sistema haverá respeito ao contraditório. O acusado deixa de ser considerado mero objeto e passa a configurar como sujeito de direitos. A gestão da prova, em um sistema acusatório puro, o juiz não poderia produzir prova de ofício. Por outro lado, a outra parte da doutrina aduz que o juiz pode produzir prova de ofício na fase processual. Assim, na fase investigatória não é dada ao juiz produzir prova de ofício, porém, na fase processual lhe é permitido, desde que atue de forma residual. Características do Sistema Inquisidor: a. Caracteriza-se pela presença de partes distintas, contrapondo-se acusação e defesa em igualdade de condições e ambas se sobrepondo um juiz, de maneira equidistante e imparcial. Aqui, há uma separação das funções de acusar, defender e julgar. O processo caracteriza-se, assim, como legítimo actum trium personarum. b. A gestão da prova recai precipuamente sobre as partes. Na fase investigatória, o juiz só deve intervir quando provocado. Durante a instrução processual, prevalece o entendimento de que o juiz tem certa iniciativa probatória, podendo determinar a produção de provas de ofício, desde que o faça de maneira subsidiária. O magistrado não será o protagonista na produção de provas, sua atuação deve ter caráter complementar e subsidiário. Nesse sentido, o art. 212 do Código de Processo Penal: Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. c. O princípio da verdade real é substituído pelo princípio da busca da verdade, devendo a prova ser produzida com fiel observância ao contraditório e a ampla defesa. 5 5 d. A separação das funções e a iniciativa probatória residual à fase judicial preserva a equidistância que o magistrado deve tomar quanto ao interesse das partes, sendo compatível com a garantia da imparcialidade e com o princípio do devido processo legal. e. O sistema acusatório é o adotado pela Constituição Federal: Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; A função de acusar nas ações penais públicas é do Ministério Público, sendo assim o sistema acusatório, não é a outra a conclusão que poderíamos ter, haja vista que a CF outorgou a titularidade da persecução penal ao referido órgão, por excelência. 2.3 Sistema misto ou francês: há duas fases distintas – uma primeira fase inquisitorial, destinada a investigação preliminar, e em seguida, teria uma segunda fase, essa última de viés mais de sistema acusatório. Vamos Esquematizar? Sistema adotada pelo OJ Brasileiro. 6 6 Fonte: O quadro esquematizado acima foi retirado do Manual de Processo Penal, Renato Brasileiro, 2017, pág. 41. 3. Princípios fundamentais do processo penal: 3.1 Presunção de inocência (ou da não culpabilidade) Em decorrência da alteração de entendimento recente pelo Supremo Tribunal Federal que passou a admitir a execução provisória da pena, o princípio da presunção de inocência ganha ainda mais relevância, devendo ser conferida total atenção ao seu estudo. Trata-se de princípio que sofreu alteração em suas implicações no ano de 2016, demandado um estudo mais atencioso do mesmo! Fonte: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2016/03/info-814-stf.pdf Fonte: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2016/10/info-842-stf1.pdf https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2016/03/info-814-stf.pdf https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2016/10/info-842-stf1.pdf 7 7 a. Conceito: nas lições do professor Renato Brasileiro, a presunção de inocência consiste no direito de não ser declarado culpado, senão após o transito em julgado de sentença condenatória (ou, na visão do STF – HC 126.292 a ADC-S 43 e 44 e ARE 964.246 RG/SP -, após a prolação de acordão condenatório por Tribunal de Segunda Instância), ao término do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de provas pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório). b. Previsão constitucional e convencional: o princípio da presunção de inocência possui fundamento na Constituição Federal, bem como, na Convenção Americana de Direitos Humanos. Vejamos: Convenção Americana de Direitos Humanos Constituição Federal (presunção de não culpabilidade). Art. 8º (...) §2º. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Art. 5º (...). LVII – ninguém será considerado culpado até que o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. A Constituição Federal optou pelo emprego da expressão “presunção de não culpa” e não de inocência. Em virtude disso, parte dos doutrinadores argumenta que a CF adota o princípio da não-culpa. Nos termos da Constituição, o marco limite da presunção seria o transito em julgado de sentença condenatória. c. Dimensões de atuação do princípio da presunção de inocência: a aplicação do princípio da presunção de inocência nos traz algumas consequências para o âmbito do processo. Vejamos: a. Dimensão interna: é interna ao processo, que derivam duas regras: a.1 – regra probatória: recai sobre a acusação o ônus de comprovar a culpabilidade do acusado, além de qualquer dúvida razoável, e não deste de provar sua inocência. a.2 – regra de tratamento: a privação cautelar da liberdade de locomoção, sempre qualificada pela nota da excepcionalidade, somente se justifica em hipóteses estritas. Em outras palavras, a regra é que o acusado permaneça em liberdade durante o processo; a imposição de medidas cautelares pessoas é a exceção. 8 8 →caráter excepcional da prisão cautelar. Vamos esquematizar? Regra probatória Regra de tratamento Recai exclusivamente sobre a acusação oônus da prova, incumbindo-lhe demonstrar que o acusado praticou o fato delituoso que lhe foi imputado na peça acusatória. (Renato Brasileiro, 2017). A privação cautelar da liberdade, sempre qualificada pela nota da excepcionalidade, somente se justifica em hipóteses estritas, ou seja, a regra é responder o processo penal em liberdade, a exceção é estar preso no curso do processo. (Renato Brasileiro, 2017). Exemplo: Art. 386, VI do CPP: Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; Exemplo: Art. 5º, CF. “Ninguém será levado à prisão ou nela mantida, quando a lei admitir a liberdade a liberdade provisória, com ou sem fiança”. b. Dimensão externa: em sua dimensão externa o princípio da presunção de inocência e as garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade demandam uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatização do acusado, funcionando como limites democráticos à abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial. Caso J versus Peru – A Corte Interamericana de Direitos Humanos acabou responsabilizando o Peru por violação ao Estado de Inocência, previsto no art. 8,2 da CADH. - Caso J. vs. Peru: a Corte Interamericana de Direitos Humanos responsabilizou o Peru por violação ao estado de inocência, previsto no art. 8.2 da CADH. A Sra. J. foi presa durante o cumprimento de medida de busca e apreensão residencial. Processada criminalmente por terrorismo e associação ao terrorismo, em virtude de suposta vinculação com o grupo armado Sendero Luminoso, foi absolvida em junho de 1993. Logo após ser solta, deixou o território peruano. Em dezembro do mesmo ano, a Corte Suprema Peruana cassou a sentença absolutória, determinou um novo julgado e decretou sua prisão. Para a CIDH, os distintos pronunciamentos públicos das autoridades estatais, sobre a culpabilidade de J. violaram o estado de inocência, princípio determinante que o Estado não condene, nem mesmo informalmente, emitindo juízo perante a sociedade e contribuindo para formar a opinião pública, enquanto não existir decisão judicial condenatória. Para a Corte, a apresentação da imagem da acusada para a imprensa, escrita e televisiva, ocorreu quando ela estava sob absoluto controle do Estado, além de as entrevistas posteriores também terem sido levadas a cabo sob conhecimento e controle do Estado, por meio de seus funcionários. - A Corte acentuou não impedir o estado de inocência que as autoridades mantenham a sociedade informada sobre investigações criminais, mas requer que isso seja feito com a discrição e a contextualização necessárias, de tal modo a garantir o estado de inocência. Assim, fazer declarações públicas, sem os devidos cuidados, sobre processos penais, gera na sociedade a crença sobre a culpabilidade do acusado. 9 9 d. Qual seria o limite temporal da presunção de inocência após a decisão do STF que alterou seu entendimento quanto a possibilidade de execução provisória da pena antes do trânsito em julgado? Contexto histórico – STF/2009: 7 x 4 votos – entendeu o STF que em virtude do princípio da presunção de inocência não era possível a execução provisória da pena (segundo o STF, a execução da pena só poderia ocorrer com o trânsito em julgado de sentença penal condenatória): (...) A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. HC 84.078, Rel. Min. Eros Grau. Contexto atual – após o HC 126.292 Em 17/02/2016: por maioria de votos (7 a 4), o Plenário do STF entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau NÃO OFENDE o princípio constitucional da presunção de inocência. Isso porque a manutenção da sentença condenatória pela segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena, até mesmo porque os recursos extraordinários ao STF e ao STJ comportam exclusivamente discussão acerca de matéria de direito. A partir do momento que houver decisão confirmatória em segundo grau, admite-se a execução provisória da pena. A prisão em comento que o indivíduo ficará sujeito é uma prisão penal (e não prisão cautelar, por exemplo, prisão preventiva). Assim, STF passou a admitir a execução provisória da pena. - Os fundamentos empregados pelo Relator foi no sentido de que: 10 10 “Deve ser buscado o necessário equilíbrio entre o princípio da presunção de inocência e a efetividade da função jurisdicional penal, que deve atender a valores caros não apenas aos acusados, mas também à sociedade”. Além disso, “é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado. É dizer, os recursos de natureza extraordinária não configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não são recursos de ampla devolutividade, já que não se prestam ao debate da matéria fática probatória”; “Se houve, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para o caso concreto, do princípio da presunção de inocência até então observado”; “A Lei da Ficha Limpa (LC n. 135/2010) expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória por crimes nela relacionados quando proferidas por órgão colegiado”; A jurisprudência que assegurava a presunção de inocência até o trânsito em julgado de sentença condenatória vinha permitindo a indevida e sucessiva interposição de recursos da mais variada espécie, com indisfarçados propósitos protelatórios, visando, não raro, à configuração da prescrição da pretensão punitiva ou executória, já que o último marco interruptivo do prazo prescricional antes do início do cumprimento da pena é a publicação da sentença ou do acórdão recorríveis (CP, art. 117, IV). Vamos esquematizar? Argumentos favoráveis a admissibilidade da execução provisória O trânsito em julgado como limite estava dando ensejo a manobras procrastinatórias por parte da defesa, com a interposição de vários recursos, com a finalidade de evitar o trânsito em julgado Os recursos extraordinários não fazem reanálise da matéria fática, ante a ausência do efeito devolutivo dos referidosrecursos, torna-se plenamente possível o início da execução provisória; *Os recursos especiais e Em um critério de ponderação é preciso fazer um equilíbrio entre a presunção de inocência e a atividade jurisdicional. A Lei da Ficha limpa já considera como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória quando proferidas por órgão colegiado (não se exigindo o transito em julgado) para a incidência do referido “efeito”/consequência. Em nenhum país do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa, aguardando referendo da Corte Suprema. 11 11 (exercício abusivo do direito de recorrer); extraordinário interpostos pela defesa contra o acórdão condenatório de 2º grau NÃO possuem efeito suspensivo. A Lei determinou isso e não há inconstitucionalidade nesta previsão. Acessar: http://www.dizerodireito.com.br/2016/02/e-possivel-execucao-provisoria-de.html No tocante a existência de eventuais equívocos, o STF manifestou-se no sentido de que: Quanto a eventuais equívocos das instâncias ordinárias, não se pode esquecer que há instrumentos aptos a inibir consequências danosas para o condenado, suspendendo, se necessário, a execução provisória da pena, como, por exemplo, medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário e ao recurso especial (art. 1.029, §5º, do novo CPC) e o habeas corpus. Portanto, mesmo que exequível provisoriamente o acórdão condenatório recorrível, o acusado não estaria desamparado da tutela jurisdicional em casos de flagrante violação de direitos. Isso seria possível, por exemplo, em situações nas quais estivesse caracterizada a verossimilhança das alegações deduzidas na impugnação extrema, de modo que se pudesse constatar a manifesta contrariedade do acórdão com a jurisprudência consolidada da Corte a quem se destina a impugnação. Ademais, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92, art. 8º, n. 2) estenda o princípio da presunção de inocência até a comprovação legal da culpa, o que ocorre com a prolação de acórdão condenatório no julgamento de um recurso – lembre-se que a mesma Convenção Americana assegura o direito ao duplo grau de jurisdição (art. 8º, §2º, “h”) –, não se pode perder de vista que a Constituição Federal é categórica ao afirmar que somente o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória poderá afastar o estado inicial de não culpabilidade de que todos gozam. Seu caráter mais amplo deve prevalecer, portanto, sobre o teor da Convenção Americana de Direitos Humanos. De fato, a própria Convenção Americana prevê que os direitos nela estabelecidos não poderão ser interpretados no sentido de restringir ou limitar a aplicação de normas mais amplas que existam no direito interno dos países signatários (art. 29, b). Em consequência, deverá sempre prevalecer a disposição mais favorável (princípio do pro homine). http://www.dizerodireito.com.br/2016/02/e-possivel-execucao-provisoria-de.html 12 12 Candidato, o que preconiza o princípio do pro homine? Excelência, pelo princípio em comento diante do concurso simultâneo de normas (concorrência de normas ou conflito aparente de normas), sejam elas internacionais ou internas (domésticas), observando-se que estas últimas podem ser constitucionais ou não, deve (sempre) ser eleita e aplicada a norma (internacional ou doméstica) (a) que garante mais amplamente o gozo do direito ou (b) que admita menos restrições ao seu exercício ou (c) que sujeite as restrições a um maior número de condições. Ou seja, trata-se de um princípio que propõe que havendo conflito de normas, dever-se-á aplicar aquela que for mais benéfica ao indivíduo. - ART. 283 DO CPP E TENTATIVA DE FAZER O STF VOLTAR ATRÁS E PROIBIR A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA Como fica o teor do art. 283 do CPP diante da decisão do STF? OAB ajuizou ADC para discutir como ficaria a situação do art. 283 do CPP diante da alteração de entendimento da Suprema Corte, argumentou-se que a prisão nos moldes do dispositivo legal só seria admissível nas hipóteses ali delineadas, não englobando a execução provisória. Vejamos o que dispõe o dispositivo legal: Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. O que decidiu a Corte? Em 05/10/2016: por maioria de votos (6 a 5), o Plenário do STF entendeu que o art. 283 do CPP não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância. Por isso, indeferiu as cautelares pleiteadas nas ações declaratórias de constitucionalidade. Acessar: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2016/10/info-842-stf1.pdf STF: “(...) Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2016/10/info-842-stf1.pdf 13 13 presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria”. (STF, Pleno, ARE 964.246 RG/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, j.10/11/2016, DJe 251 24/11/2016). Observação Final: Para que seja iniciado o cumprimento da pena, é necessário que o réu tenha sido condenado em 1ª instância (pelo juiz) e esta sentença tenha sido confirmada pelo Tribunal (2ª instância) ou ele poderá ser obrigado a cumprir a pena mesmo que o juiz o tenha absolvido e o Tribunal reformado a sentença para condená-lo? Para início do cumprimento provisório da pena o que interessa é que exista um acórdão de 2º grau condenando o réu, ainda que ele tenha sido absolvido pelo juiz em 1ª instância. Dessa forma, imagine que João foi absolvido em 1ª instância. O MP interpôs apelação e o Tribunal reformou a sentença para o fim de condená-lo. Isso significa que o réu terá que iniciar o cumprimento da pena 14 14 imediatamente, ainda que interponha recursos especial e extraordinário. A execução provisória pode ser iniciada após o acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, não importando se a sentença foi absolutória ou condenatória. Para o início da execução provisória não se exige dupla condenação (1ª e 2ª instâncias), mas apenas que exista condenação em apelação e a interposição de recursos sem efeito suspensivo. Fonte: Dizer o Direito, comentários presente no Info 842, STF. ➢ O princípio da presunção de inocência lastreia-se na ideia basilar de “a pessoa que estar sendo condenada tem o direito que se presuma sua inocência, até que haja condenação (2ª grau) confirmando nesse sentido a autoria delitiva”. ➢ Do princípio da presunção de inocência decorrem duas regras básicas: regra probatória e regra de tratamento. ➢ 1ª regra probatória →sendo o réu presumidamente inocente, o ônus de provar a culpa é da acusação; ➢ 2ª regra de tratamento →sendo o réu presumidamente inocente, a imposição de prisão cautelar só deve ser feita em caráter excepcional. ➢ O STF entendeu que a execução provisória da pena, após a decisão de 2ª grau, não viola a CF; ➢ Constitucionalidade da execução provisória. 3.2 Nemo tenetur se detegere De acordo com o referido princípio ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. a. Previsão Legal/Constitucional/ConvencionalConforme se pode aferir dos dispositivos abaixo declinados, o princípio ora em estudo possui respaldo na Convenção, bem como, na Constituição Federal. Vamos esquematizar? Convenção Americana de Direitos Humanos Constituição Federal Artigo 8º –Garantias judiciais 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXIII– o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado. 15 15 O direito ao silêncio é um dos desdobramentos do nemo tenetur se detegere. Nesse sentido, contemplamos que o princípio da não autoincriminação (também chamado por parcela da doutrina brasileira de direito ao silêncio em sentido amplo) possui status supralegal (Convenção Americana de Direitos Humanos) e também constitucional (exatamente na interpretação macro que se confere ao direito ao silêncio), consoante se afere da redação dos dispositivos legais a seguir declinados (CADH e CF/88, respectivamente). b. Quem é o titular do direito a Não-Autoincriminação? Quem poderá invocar o direito a não-autoincriminação? A Constituição Federal informa que “o preso” será informado de seus direitos, entre os quais, o de permanecer calado. Da análise do referido dispositivo constitucional nos leva a falsa percepção de que apenas o preso teria o direito ao silêncio, em sentido estrito (mera interpretação gramatical). Todavia, conforme expõe o professor Renato Brasileiro, os direitos fundamentais não devem ser interpretados de modo restritivo, mas ampliativo. Dessa forma, ao mencionarmos “preso”, em verdade, fica assegurado também ao investigado, indiciado, acusado, ou seja, qualquer pessoa sujeita a tutela investigatória perpetrada pelo Estado. Corroborando ao exposto, Renato Brasileiro (Manual de Processo Penal, 2017): O titular do direito de não produzir prova contra si mesmo é, portanto, qualquer pessoa que possa se autoincriminar. Qualquer indivíduo que figure como objeto de procedimentos investigatórios policiais ou que ostente, em juízo penal, a condição jurídica de imputado, tem, dentre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente asseguradas, o direito de não produzir prova contra si mesmo: nemo tenetur se detegere. Candidato, é possível a testemunha invocar o referido princípio em seu favor? Falso testemunho ou falsa perícia Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Para fins de verificar se a “testemunha” terá direito ou não de invocar em seu favor o princípio em estudo é preciso saber se naquele processo ele figurava tão somente como testemunha ou se, em verdade, das perguntas e respostas de seu interrogatório poderia ensejar na sua autoincriminação?! 16 16 A testemunha enquanto tal não tem direito ao silêncio. Todavia se das perguntas formuladas puder resultar uma autoincriminação poderá alegar o referido princípio. Dessa forma, chegamos a conclusão de que testemunha – enquanto ouvida como testemunha, a pessoa tem a obrigação de dizer a verdade, sob pena de responder pelo crime do art. 342 do Código Penal. Porém, se das perguntas formuladas à testemunha puder resultar autoincriminação, está pode se valer do direito à não autoincriminação. Jurisprudência RHC 122.279, STF. Supremo reconheceu que viola o princípio da não autoincriminação, denúncia baseada por acusação feita por pessoa ouvida na condição de testemunha, quando não tiver sido advertido do seu direito ao silêncio. STF: “(...) Paciente que, embora rotulado de testemunha, em verdade encontrava-se na condição de investigado. Direito constitucional ao silêncio. Atipicidade da conduta. Ordem concedida para trancar a ação penal ante patente falta de justa causa para prosseguimento”. (STF, 2ª Turma, HC 106.876/RN, Rel. Min . Gilmar Mendes, j. 14/06/2011, DJe 125 30/06/2011). No mesmo contexto: STF, Pleno, HC 73.035/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13/11/1996, DJ 19/12/1996; STF, 2ª Turma, RHC 122.279/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/08/2014, DJe 213 29/10/2014. c. Existe um dever de advertência quanto ao direito a não-autoincriminação: a pessoa precisa ser informada do seu direito ao silêncio? A Constituição Federal dispõe que “o preso SERÁ INFORMADO de seus direitos, entre os quais, o de permanecer calado...”. Pelo teor do texto constitucional, chegamos a conclusão de que existe sim um dever de advertência quanto a existência desse seu direito. Denota-se assim a obrigatoriedade do dever de advertir o referido sobre o direito em comento, sob pena de se considerar ilícita eventual confissão. 3.2.3.1.1 Aviso de Miranda Os Miranda rights ou Miranda warnings têm origem no famoso julgamento Miranda V. Arizona, verificado em 1966, em que a Suprema Corte americana, por cinco votos contra quatro, firmou o entendimento de que nenhuma validade pode ser conferida às declarações feitas pela pessoa à polícia, a não ser que antes ela tenha sido claramente informada de: 1) que tem o direito de não responder; 17 17 2) que tudo o que disser pode vir a ser utilizado contra ele; 3) que tem o direito à assistência de defensor escolhido ou nomeado. No referido julgamento, a Suprema Corte americana adotou a posição de que a mera ausência dessa formalidade era o bastante para inquinar de nulidade as declarações da pessoa, especialmente a confissão e as provas conseguidas a partir dela (Manual de Processo Penal, Renato Brasileiro, 2017, pág. 71). Jurisprudência STF: “(...) Gravação clandestina de “conversa informal” do indiciado com policiais. Ilicitude decorrente - quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental - de constituir, dita “conversa informal ”, modalidade de “interrogatório” sub- reptício, o qual - além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen. , art. 6º, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. O privilégio contra a auto-incriminação - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituição – além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em “conversa informal” gravada, clandestinamente ou não. (...)”. (STF, 1ª Turma, HC 80.949/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14/12/2001). 3.2.3.1.2 O dever de advertência deve ser observado pela imprensa? “Existe obrigatoriedade de advertência quanto ao direito ao silêncio por parte da imprensa”?! Parcela ainda que minoritária defende que esse dever de advertência também se aplicaria a imprensa, como decorrência da eficácia horizontal dos direitos fundamentais (aplicação e respeitodos referidos direitos nas relações privadas). Essa posição, todavia, não é seguida pelo STF. HC 99.558. (Não obstante, muito acertadamente considerou a 2ª Turma, em julgamento unânime, que não procedem tais argumentos, pois “o dever de advertir os presos e os acusados em geral de seu direito de permanecerem calados consubstancia-se em uma garantia processual penal que tem como destinatário precípuo o Poder Público”, razão pela qual “não há que se arguir qualquer nulidade na relação estabelecida entre o paciente e o veículo de imprensa”). Em síntese, o STF entendeu que O DEVER DE ADVERTÊNCIA SÓ PODERIA SER EXIGIDO DAS AUTORIDADES (PODER PÚBLICO), E NÃO DE PARTICULARES. 18 18 d. Desdobramentos do Princípio do Nemo Tenetur se Detegere: Do exercício desse direito e de seus demais desdobramentos não pode resultar nenhum tipo de prejuízo. São desdobramentos do princípio do nemo tenetur se detegere: ➢ Direito de não declarar contra si mesmo; ➢ Direito de não confessar; e ➢ Direito de não falar à verdade (que se distingue do “direito de mentir”!). Vamos analisar cada uma das circunstâncias? 3.2.4.1.1 Direito ao silêncio ou de permanecer calado: o direito ao silêncio, previsto na Carta Magna como direito de permanecer calado, apresenta-se apenas como uma das várias decorrências do nemo tenetur se detegere, segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. 3.2.4.1.2 Direito ao silêncio no Tribunal do Júri e sua utilização como argumento de autoridade: o direito ao silêncio também pode ser exercitado no procedimento do Júri. Nesse contexto, cumpre destacar que o exercício desse direito não pode ser usado como argumento de autoridade para a formação de convencimento dos jurados (art. 478, II, CPP). Vejamos: Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo. 3.2.4.1.3 Direito a mentira ou inexigibilidade: a mentira não constitui direito do acusado, sendo apenas tolerada pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro, se e quando necessária para viabilizar o direito de autodefesa com a pretensão de afastar a responsabilização criminal, observadas a razoabilidade e a proporcionalidade. No Ordenamento Jurídico Brasileiro, não existe o crime de perjúrio (quanto o próprio acusado opta por mentir). Nesse cenário, não devemos entender que o Ordenamento admite e assegura o direito à mentira, na verdade, por interpretação, deve-se entender que há uma inexigibilidade em se dizer a verdade. Obs.: Atenção quanto ao limite que deve ser observado no tocante as chamadas “mentiras agressivas”. 19 19 - Mentiras agressivas: ocorre quando há a incriminação de terceiros inocentes. Por exemplo, acusado que cria uma versão dos fatos, de modo que incrimina terceiros. Nesse caso, essa mentira não está assegurada pelo direito de não autoincriminação, podendo, inclusive, constituir crime, denunciação caluniosa. Corroborando ao exposto, preleciona Renato Brasileiro (Manual de Processo Penal, 2017): Se essa mentira defensiva é tolerada, especial atenção deve ser dispensada às denominadas mentiras agressivas, quando o acusado imputa falsamente a terceiro inocente a prática do delito. Nessa hipótese, dando causa à instauração de investigação policial, processo judicial, investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém que o sabe inocente, o agente responderá normalmente pelo delito de denunciação caluniosa (CP, art. 339), porque o direito de não produzir prova contra si mesmo esgota-se na proteção do réu, não servindo de suporte para que possa cometer outros delitos. Também é crime a conduta de acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem (CP, art. 341, autoacusação falsa). 3.2.4.1.4 Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa vim a incriminá-lo: por força do direito de não produzir prova contra si mesmo, doutrina e jurisprudência têm adotado o entendimento de que não se pode exigir um comportamento ativo do acusado, caso desse facere possa resultar a autoincriminação. Comportamento Ativo Comportamento Passivo O acusado está protegido pelo princípio do Nemo tenetur se detegere. Haverá observância do princípio. Referidos comportamentos passivos não estão abrangidos. Não haverá proteção pelo referido princípio. Comportamento Ativo Exemplos: ➢ Reconstituição do crime; demanda do sujeito um comportamento ativo. Nesse caso, o acusado não é obrigado a participar. ➢ Doação de sangue para submeter a DNA. ➢ Exame grafotécnico: acusado não está obrigado a submeter-se; ➢ O acusado não está obrigado a fornecer padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial de verificação de interlocutor. Nesses casos, o acusado estará amparado pelo princípio do nemo tenetur se detegere. Jurisprudência STF: “(...) O privilégio contra a auto-incriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável. Ordem deferida, em parte, apenas para, confirmando a medida liminar, assegurar ao paciente o exercício do direito de silêncio, do qual deverá ser 20 20 formalmente advertido e documentado pela autoridade designada para a realização da perícia”. (STF, 2ª Turma, HC 83.096/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 12/12/2003 p. 89). Comportamento Passivo ➢ Reconhecimento; ➢ Identificação criminal; O Supremo entendeu que o direito a não autoincriminação não assegura ao acusado o direito de ocultar ou falsear a sua identidade. E também: STF, P Turma, RE n2 561.704, Rei. Mio. Ricardo Lewandowski, DJe 64 02/04/2009. Em sentido contrário, a Turma do STJ já entendeu que não comete o crime de falsa identidade previsto no art. 307 do CP o agente que mente a sua identidade perante a autoridade policial para furtar-se à prisão em flagrante, pois tal atitude infere-se no exercício de autodefesa, não se vislumbrando a intenção de obter vantagem ou de causar dano a outrem: STJ, 6-Turma, HC nS 97.857/SP, Rei. Min. Og Fernandes, Dje 10/11/2008. Súmula 522 do STJ: A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é TÍPICA, ainda que em situação de alegada autodefesa. Acessar: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2015/05/sc3bamula-522-stj1.pdf 3.2.4.1.5 Direito de não permitir a prática de prova invasiva: é importante entender o que se entende por intervenções corporais, assim como o conceito de provas invasivas e não invasivas. Vamos Esquematizar? Prova invasiva Prova não invasiva São as intervenções corporais que pressupõem penetração no organismo humano. Estão abrangidas pelo nemo tenetur se detegere, ou seja, só podem ser produzidas se houver concordância por parte do imputado. Exemplo: extração de sague para exame de DNA. Consistem numa inspeção ou verificação corporal. São aquelas em que não há penetração no corpo humano, nem implicam a extração de parte dele, como as perícias de exames de materiais fecais, os exames de DNA realizados a partir de fios de cabelo encontrados. https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2015/05/sc3bamula-522-stj1.pdf 21 21 3.2.4.1.6 É possível a análise do material descartado? Nas lições do Professor Renato Brasileiro, quando se trata de material descartado pela pessoa investigada, é impertinente invocar o princípio do nemo tenetur se detegere. Nesse caso, é plenamente possível apreender o material descartado, seja orgânico (produzido pelo próprio corpo, como saliva, suor, fios de cabelo), seja ele inorgânico (decorrentes do contato de objetos como corpo, tais como copos ou garrafas sujas de saliva, etc.) Por exemplo, se não é possível retirar à força um fio de cabelo de um suspeito para realizar um exame de DNA, nada impede que um fio de cabelo desse indivíduo seja apreendido em um salão de beleza (Manual de Processo Penal, 2017, 76). - Caso Glória T: o STF entendeu pela a legalidade da determinação de coleta da placenta no procedimento médico do parto da cantora chilena G. T., a fim de que fosse possível, posteriormente, a realização do exame de DNA, de modo a dirimir a dúvida quanto a quem era o pai da criança. Nessa situação, a intervenção médica era necessária e não houve a coleta à força da placenta, uma vez que esta é expelida do corpo humano como consequência natural do processo de parto. Jurisprudência STF: “(...) Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para averiguação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda. (....) Mantida a determinação ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à realização da coleta da placenta do filho da extraditanda. (...) Bens jurídicos constitucionais como “moralidade administrativa”, “persecução penal pública” e “segurança pública” que se acrescem, - como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito fundamental à honra (CF , art. 5°, X), bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. (...) Mérito do pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realização do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilização da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Feder al do “prontuário médico” da reclamante”. (STF, Tribunal Pleno, Rcl- QO 2.040/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 27/06/2003 p. 31). Candidato, o exame de raio X, é considerado prova invasiva ou não invasiva? 22 22 O STJ entendeu que o exame de raio X é uma prova NÃO INVASIVA. Assim, o referido exame poderá ser realizado mesmo contra a vontade do individuo. Ademais, é importante a realização do referido como forma de proteção ao bem jurídico maior, vida. Jurisprudência STJ: “(...) A Constituição Federal, na esteira da Convenção Americana de Direitos Humanos e do Pacto de São José da Costa Rica, consagrou, em seu art. 5º, inciso LXIII, o princípio de que ninguém pode ser compelido a produzir prova contra si. Não há, nos autos, qualquer comprovação de que tenha havido abuso por parte dos policiais na obtenção da prova que ora se impugna. Ao contrário, verifica- se que os pacientes assumiram a ingestão da droga, narrando, inclusive, detalhes da ação que culminaria no tráfico internacional da cocaína apreendida para a Angola, o que denota cooperação com a atividade policial, refutando qualquer alegação de coação na colheita da prova. Ademais, é sabido que a ingestão de cápsulas de cocaína causa risco de morte, motivo pelo qual a constatação do transporte da droga no organismo humano, com o posterior procedimento apto a expeli-la, traduz em verdadeira intervenção estatal em favor da integridade física e, mais ainda, da vida, bens jurídicos estes largamente tutelados pelo ordenamento. Mesmo não fossem realizadas as radiografias abdominais, o próprio organismo, se o pior não ocorresse, expeliria naturalmente as cápsulas ingeridas, de forma a permitir a comprovação da ocorrência do crime de tráfico de entorpecentes. (...) Ordem denegada”. (STJ, 6ª Turma, HC 149.146/SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 05/04/2011). e. Nemo tenetur se detegere e a prática de outros ilícitos: o princípio em estudo, nemo tenetur se detegere não tem natureza absoluta, podendo constituir conduta criminosa, determinados comportamentos que forem empregados a pretextos de estar amparado pelo referido princípio. Nesse sentido, o teor Súmula 522 do STJ. Fonte: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2015/05/sc3bamula-522-stj1.pdf https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2015/05/sc3bamula-522-stj1.pdf 23 23 Em outra ocasião a Corte Suprema (STF) já tinha se manifestado nesse sentido também. Vejamos: “O princípio constitucional da autodefesa (art. 5º, inciso LXIII, da CF/88) não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP). O tema possui densidade constitucional e extrapola os limites subjetivos das partes. STF. Plenário. RE 640139 RG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 22/09/2011”. Acessar: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2015/05/sc3bamula-522-stj1.pdf LIMITES DA AUTODEFESA A autodefesa é um direito ilimitado? Não. A autodefesa não é um direito absoluto. Exemplo disso, já consagrado há muito tempo, é o fato de que se o réu, em seu interrogatório, imputar falsamente o crime a pessoa inocente, responderá por denunciação caluniosa (art. 399, CP). Autodefesa e uso de documento falso (art. 304 do CP) Como expressão do direito à autodefesa, o réu pode apresentar um documento falso para não se prejudicar criminalmente? Ex.: João é parado em uma blitz da PM e, sabendo que havia um mandado de prisão contra si expedido, apresenta a cédula de identidade de seu irmão com sua foto no lugar. Isso é permitido? Não. Na hipótese retratada, João poderia ser condenado por uso de documento falso. Esse é o entendimento do STF e STJ: O fato de o paciente ter apresentado à polícia identidade com sua foto e assinatura, porém com impressão digital de outrem, configura o crime do art. 304 do Código Penal. Havendo adequação entre a conduta e a figura típica concernente ao uso de documento falso, não cabe cogitar de que a atribuição de identidade falsa para esconder antecedentes criminais consubstancia autodefesa. STF. 2ª Turma. HC 92763, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 12/02/2008. ➔ O STF entende que há crime quando o agente, para não se incriminar, atribui a si uma identidade que não é sua. Essa questão já foi, inclusive, analisada pelo Pleno do STF em regime de repercussão geral: O princípio constitucional da autodefesa (art. 5º, inciso LXIII, da CF/88) não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2015/05/sc3bamula-522-stj1.pdf 24 24 típica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP). O tema possui densidade constitucional e extrapola os limites subjetivos das partes. STF. Plenário. RE 640139 RG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 22/09/2011. 25 25 DIREITO PROCESSUAL PENAL SUMÁRIO DA AULA Princípio do contraditório. Princípio da ampla defesa. Princípio do juiz natural. Princípio da publicidade. Princípio da proporcionalidade. Princípio da busca da verdade. Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. Lei processual no tempo. Interpretação da lei processual penal. Conteúdo 02: Princípios (princípio do contraditório; princípio da ampla defesa; princípio do juiz natural e princípio da publicidade); Lei processual no tempo e Interpretação da lei processual penal. 3.3 Princípio do Contraditório: nos termos do art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusadosem geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. a. Conceito: é a ciência dos atos processuais e a possibilidade de contrariá-los. Em um primeiro momento é dado ao acusado a (1) ciência da imputação delitiva que lhe esta sendo feita e em seguida, a (2) oportunidade de contrariar. Nessa esteira, corroborando ao exposto, Renato Brasileiro “o contraditório consiste na ciência bilateral dos atos ou termos do processo e a possibilidade de contrariá-los. Eis o motivo pelo qual se vale a doutrina da expressão audiência bilateral, consubstanciada pela expressão em latim audiatur et altera pars (seja ouvida também a parte adversa)”. Binômio: ciência da imputação + possibilidade de manifestação (contrariar a acusação). b. Elementos do contraditório: direito à informação e direito de participação. a) direito à informação: b) direito de participação: Esses elementos correspondem a uma concepção original do princípio do contraditório. Isso significa que a parte tem direito à informação, o que justifica a importância dos atos de comunicação (citação, intimação, notificação), além da possibilidade de contrariar, materializando assim o direito de participação. 26 26 Dessa forma, o contraditório seria, assim, a necessária informação às partes e a possível reação a atos desfavoráveis. Súmula 707 do STF. Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não suprindo a nomeação de defensor dativo. c. Contraditório efetivo e equilibrado Na atualidade, há uma concepção mais moderna de contraditório, trabalha-se com o chamado “contraditório efetivo e equilibrado”. Desse modo, em uma posição moderna o contraditório não se restringe a mera possibilidade de contrariar o ato, essa contrariedade deve ser efetiva. Assim, temos que houve uma mudança objetiva e subjetiva. Desse modo, segundo Brasileiro “hoje, em uma posição mais moderna, o princípio do contraditório sofreu mudança objetiva e subjetiva, não sendo suficiente a possibilidade de reação. O contraditório deve ser efetivo”. d. Contraditório para a prova (contraditório real) e contraditório sobre a prova (diferido) O contraditório para a prova deve ser compreendido como contraditório real, ao passo que o contraditório sobre a prova é diferido. Contraditório para a prova Contraditório sobre a prova Por ocasião da produção da prova (regra). Exemplo: prova testemunhal. As partes estarão presentes no momento da produção das provas, podendo questionar. CONTRADITÓRIO REAL. A concretização do contraditório é realizado em momento posterior. Exemplo: interceptação telefônica. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. Nessa linha, corroborando ao exposto, Renato Brasileiro (Manual de Processo Penal, 2017): o contraditório para a prova (ou contraditório real) demanda que as partes atuem na própria formação do elemento de prova, sendo indispensável que sua produção se dê na presença do órgão julgador e das partes. É o que acontece com a prova testemunhal colhida em juízo, onde não há qualquer razão cautelar a justificar a não intervenção das partes quando de sua produção, sendo obrigatória, pois, a observância do contraditório para a realização da prova. Por outro lado, o contraditório sobre a prova, também conhecido como contraditório diferido ou postergado, 27 27 traduz-se no reconhecimento da atuação do contraditório após a formação da prova. Em outras palavras, a observância do contraditório é feita posteriormente, dando-se oportunidade ao acusado e a seu defensor de, no curso do processo, contestar a providência cautelar, ou de combater a prova pericial feita no curso do inquérito. 3.4 Princípio da Ampla defesa: segundo dispõe o art. 5º, LV, da Magna Carta, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Segundo a maior parte da doutrina, a ampla defesa se divide em defesa técnica e autodefesa. Ampla Defesa Defesa técnica Autodefesa É aquela que é exercida por um profissional da advocacia. É irrenunciável. Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. É aquela exercida pelo próprio acusado. É renunciável; Desdobra-se em: -Direito de audiência; -Direito de presença; e -Capacidade postulatória. a. Defesa técnica (processual ou específica): é a defesa exercida por um profissional da advocacia, regularmente inscrito nos quadros da OAB. Segundo Brasileiro “defesa técnica é aquela exercida por profissional da advocacia, dotado de capacidade postulatória, seja ele advogado constituído, nomeado, ou defensor público. Para ser ampla, como impõe a Constituição Federal, apresenta-se no processo como defesa necessária, indeclinável, plena e efetiva, não sendo possível que alguém seja processado sem que possua defensor”. Não se pode cogitar de um processo penal sem que haja defesa técnica, em consonância a essa regra, o art. 261 do Código de Processo Penal. Na hipótese do processo correr sem defesa técnica, é hipótese de nulidade. Nesse sentido, a Súmula 523 do STF. Súmula 523 do STF. No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. A defesa técnica goza de caráter irrenunciável: não se permite ao acusado abrir mão da defesa técnica. Sobre o caráter irrenunciável da defesa técnica, vale conferirmos o teor da Súmula 708 do STF. 28 28 Súmula 708 do STF. É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro. Direito de escolha do defensor pelo próprio acusado: é um desdobramento do princípio da ampla defesa, no tocante a defesa técnica, o direito do acusado de escolher seu defensor. →O direito de escolha pertence ao acusado. Ao acusado pertence o direito de constituir seu próprio advogado. Portanto, nos casos de abandono do processo, por advogado constituídos, antes de ser nomeado um defensor dativo, incumbe ao juiz intimar o acusado para constituir novo defensor. Nesse sentido, a Súmula 707 do STF. Súmula 707 do STF. Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não suprindo a nomeação de defensor dativo. STJ: “(...) A escolha de defensor, de fato, é um direito inafastável do réu, porquanto deve haver uma relação de confiança entre ele e o seu patrono. Assim, é de rigor que uma vez verificada a ausência de defesa técnica a amparar o acusado, por qualquer motivo que se tenha dado, deve-se conceder prazo para que o réu indique outro profissional de sua confiança, ainda que revel, para só então, caso permaneça inerte, nomear-lhe defensor dativo. Habeas Corpus concedido, nos termos do parecer ministerial, para anular o feito a partir da decisão que nomeou o defensor dativo, a fim de que seja oportunizado ao réu a indicação de advogado de sua confiança, mantido paciente na situação processual em que se encontra”. (STJ, 5ª Turma, HC 162.785/AC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 13/04/2010, DJe 03/05/2010). Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC 132.108/PA, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 16/12/2010, DJe 07/02/2011. (Im) possibilidade de o acusado realizar sua própria defesa técnica: é possível desde que seja profissional da advocacia e não estiver suspenso ou impedido. Dessa forma, temos que apenas um profissional da Advocacia pode fazer sua defesa técnica, e inexista impedimento ou suspensão. STF: “(...) Nas ações penais originárias, a defesa preliminar (L. 8.038/90, art. 4º), é atividade privativa dos advogados. Os membrosdo Ministério Público estão impedidos de exercer advocacia, mesmo em causa própria. São atividades incompatíveis (L. 8.906/94, art. 28). Nulidade decretada”. (STF, 2ª Turma, HC 76.671/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 09/06/1998, DJ 10/08/2000). 29 29 Patrocínio da defesa técnica de dois ou mais acusado pelo mesmo advogado: entende-se que um mesmo advogado pode defender dois ou mais acusados, mas desde que não haja colidência de teses defensivas pessoais. STJ: “(...) Hipótese em que o paciente e seu filho foram acusados de tráfico de drogas, sendo que o filho imputava a responsabilidade penal a seu pai e ambos foram patrocinados pelo mesmo advogado. O defensor apresentou alegações finais defendendo apenas o filho e acusando o pai. Havendo teses defensivas conflitantes, fica clara a impossibilidade de que pai e filho fossem patrocinados pelo mesmo advogado. É evidente, assim, o conflito de interesses e a colidência de defesa, que provocou prejuízo ao paciente, haja vista a condenação à reprimenda de 12 (doze) anos de reclusão. Ordem concedida para anular o feito, apenas com relação ao paciente, a partir das alegações preliminares, inclusive”. (STJ, 6ª Turma, HC 86.392/PA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 25/05/2010, Dje 21/06/2010). → Havendo teses defensivas conflitantes, fica clara a impossibilidade de que pai e filho fossem patrocinados pelo mesmo advogado. b. Autodefesa: também denominada de defesa material ou genérica. A autodefesa, diferentemente da defesa técnica é aquela exercida pelo próprio acusado e possui caráter renunciável. É renunciável: o acusado pode optar pelo seu não exercício! A autodefesa possui três desdobramentos: Autodefesa Direito de Audiência Direito de Presença Capacidade postulatória autônoma do acusado O acusado tem o direito de ser ouvido pelo juiz, manifestando-se por meio do interrogatório, apresentando sua versão sobre os fatos. “Direito de se fazer presente na audiência e ser ouvido pelo magistrado no intuito de convencê-lo de sua inocência”. É o direito que o acusado possui de acompanhar os atos da instrução probatória. É o direito que o acusado possui de praticar determinados atos processuais, independente- mente de um advogado. 3.4.2.1 Direito de audiência: traduz o direito que o acusado possui de ser ouvido pelo juiz, em audiência, no intuito de convencer o magistrado de sua inocência. O acusado tem o direito de ser ouvido pelo juiz, manifestando-se por meio do interrogatório, apresentando sua versão sobre os fatos. Para preservar a autodefesa, a citação por edital só é possível após esgotados os meios de localização do acusado. Note que a ausência de interrogatório não acarretará nenhum vício se o réu foi citado por hora certa e 30 30 não compareceu (efeitos da revelia). Agora, se o acusado estiver presente e não foi realizado o interrogatório será um vício insanável (nulidade absoluta). Quando estudarmos o interrogatório judicial, veremos que hoje na visão da doutrina, o interrogatório é considerado um meio de defesa. Nesse sentido, vejamos o entendimento do STF: STF: “(...) O INTERROGATÓRIO JUDICIAL COMO MEIO DE DEFESA DO RÉU. Em sede de persecução penal, o interrogatório judicial, notadamente após o advento da Lei nº 10.792/2003, qualifica-se como ato de defesa do réu, que, além de não ser obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado processante, também não pode sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude do exercício, sempre legítimo, dessa especial prerrogativa (...)” (STF, 2ª Turma, HC 94.016/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16/09/2008, Dje 38 26/02/2009). 3.4.2.2 Direito de presença: é o direito que o acusado tem de acompanhar, ao lado de seu defensor, os atos da instrução processual. Nesse contexto, cumpre destacarmos que carências estruturais do Estado não podem privar o acusado de seu direito de presença. Agora, para a doutrina, há uma nova presença que é a virtual. Há a presença direta (o acusado está fisicamente presente) e remota (que é a presença virtual). O art. 7º da CADH garante a presença do juiz e do réu. Cumpre destacarmos que o direito de presença possui natureza relativa, isso porque é admitido que em determinadas hipóteses a presença do acusado seja mitigado, por exemplo, quando a sua presença na sala de audiência causar a vítima temor. Em consonância com o entendimento transcrito, o art. 217 do CPP: “Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor”. Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput desse artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que o determinarem. Diante do exposto, contemplamos que o direito de presença não é um direito absoluto do acusado, tanto é que o art. 217 elenca uma das hipóteses em que se admite a retirada do acusado da sala, permanecendo todavia o seu defensor. STF: “(...) Revela-se lícita a retirada dos acusados da sala de audiências, se as testemunhas de acusação demonstram temor e receio em depor na presença dos réus. Se o patrono do paciente não apresentou nenhuma irresignação quanto aos 31 31 termos da assentada, havendo assinado e concordado com seu conteúdo, resulta preclusa a argüição de qualquer vício a macular o ato de ouvida das testemunhas de acusação. Ordem denegada”. (STF, 1ª Turma, HC 86.572/PE, Rel. Min. Carlos Britto, j. 06/12/2005, DJ 30/03/2008). (Des) necessidade de deslocamento de acusado preso para oitiva de testemunhas perante o juízo deprecado: a inobservância desse direito é causa de nulidade relativa, ou seja, depende de comprovação do prejuízo para que incida a nulidade. Deverá ser arguida em própria audiência (arguição no momento oportuno), sob pena de preclusão e deve haver demonstração da comprovação do prejuízo. Na visão dos tribunais superiores a inobservância desse direito é causa de nulidade relativa. Vejamos: STF: “(...) A alegação de necessidade da presença do réu em audiências deprecadas, estando ele preso, configura nulidade relativa, devendo-se, comprovar a oportuna requisição e também a presença de efetivo prejuízo à defesa. O pedido, no caso, foi indeferido motivadamente pelo juiz de primeiro grau, diante das peculiaridades do caso concreto, em especial diante da periculosidade do réu, e da ausência de efetivo prejuízo. Ordem denegada”. (STF, 1ª Turma, HC 100.382/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 08/06/2010, Dje 164 02/09/2010). 3.4.2.3 Capacidade postulatória autônoma: em decorrência da importância da liberdade de locomoção, o ordenamento jurídico confere ao acusado a possibilidade de praticar determinados atos processuais ainda que este não seja profissional da advocacia, por exemplo, poderá interpor recursos; provocar incidentes da acusação e por fim, impetrar habeas corpus. Dessa forma, temos que em virtude da importância do direito à liberdade de locomoção é que o acusado poderá praticar determinados atos processuais, independentemente de um advogado. Exemplos: impetrar Habeas Corpus (espécie de ação popular – pode ser impetrado por qualquer pessoa), recursos (apelação – acusado apresenta a apelação e o advogado as razões de apelação) e provocar incidentes da execução penal (pleitear progressão de regime). A ampla defesa no processo administrativo disciplinar: É necessário advogado para o exercício da defesa no processo administrativo disciplinar? Em um primeiro momento o STJ entendeu que sim, vindo inclusive a editar uma súmula. Súmula 343, STJ. É obrigatória a assistência de advogadoem todas as fases do processo administrativo disciplinar, de forma a assegurar a garantia constitucional do contraditório. 32 32 Pouco tempo depois, o STF editou uma súmula vinculante em sentido contrário. Nessa esteira, o STF entende que esse processo administrativo não depende de advogado, e isso não violaria a Constituição Federal. Nesse sentido, a súmula vinculante nº 5. Súmula Vinculante n.º 5. A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Assim, atualmente o que prevalece é o entendimento esculpido pela súmula vinculante nº 5, restando superada o entendimento sumulado pelo STJ. No processo administrativo disciplinar existe ampla defesa? A resposta é positiva, há ampla defesa no processo administrativo disciplinar. A ampla defesa manifesta-se no PAD através do (a) direito à informação (informado da suposta infração cometida); (b) direito de reação e (c) direito à apreciação das razões delineadas por um órgão imparcial. O referido preceito da súmula não se aplica a execução penal. Sendo válida apenas para o processo administrativo. Ampla defesa na execução penal: existe e deve ser desenvolvida por advogado a ampla defesa na execução penal. Nessa linha de raciocínio, a súmula nº 533 do STJ. Súmula 533, STJ. Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado. →No procedimento administrativo instaurado para apurar a sanção disciplinar, o preso/investigado terá que ser assistido por advogado ou Defensor Público? SIM. O direito de defesa do preso abrange não só a autodefesa, mas também a defesa técnica, a ser realizada por profissional devidamente inscrito nos quadros da OAB ou Defensor Público (Fonte: Dizer o Direito). Acessar: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2015/06/sc3bamula-533-stj.pdf 3.5 Princípio do Juiz natural: trata-se do direito que o acusado/investigado possui de conhecer antecipadamente o juiz que irá julgá-lo. https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2015/06/sc3bamula-533-stj.pdf 33 33 Segundo Renato Brasileiro, consiste no direito que cada cidadão possui de conhecer antecipadamente a autoridade jurisdicional que irá julgá-lo caso venha a praticar um fato delituoso. Conduz a ideia de imparcialidade! O principio do juiz natural deve ser compreendido como direito que cada cidadão tem de saber, previamente, a autoridade que irá processar e julgá-lo caso venha a praticar uma conduta definida como infração penal pelo ordenamento jurídico. Juiz natural, ou juiz legal, dentre outras denominações, é aquele constituído antes do fato delituoso a ser julgado, mediante regras taxativas de competência estabelecidas pela lei. (Manual de Processo Penal, Renato Brasileiro, 2017, pág. 330). a. Previsão Constitucional: o princípio do juiz natural encontra fundamento em dois dispositivos constitucionais. Vejamos: Art. 5º. XXXVII. Não haverá juízo ou tribunal de exceção. Art. 5º. LIII. Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. Tribunal de exceção é um juízo criado após a prática do fato delituoso, especificadamente para julgá-lo. As justiças especializadas são consideradas tribunais de exceção? Não. As referidas gozam de previsão constitucional e tem sua competência delimitada antes da prática do fato delituoso. E o foro por prerrogativa de função? Não, a competência por prerrogativa de função é definida na Constituição Federal e visa resguardar a imparcialidade do julgamento de determinas “figuras”. b. Observações Pontuais sobre “Tribunais de Exceção” 3.5.2.1.1 Principais características dos Tribunais de exceção: criação ex post factum, fora das estruturas normais do Poder Judiciário, com poderes específicos para julgar um caso já ocorrido; atribuição de sua competência com base em fatores específicos e, normalmente, segundo critérios discriminatórios (raça, religião, ideologia, etc.); duração limitada no tempo; procedimento célere e, normalmente, não sujeito a recurso; escolha dos integrantes sem observância dos critérios gerais para investidura dos magistrados e sem assegurar-lhes a necessária independência. Também é tribunal de exceção aquele criado ad personam, isto é, com vistas ao julgamento específico de uma determinada pessoa ou grupo de pessoas, mesmo que para fatos futuros. 34 34 3.5.2.1.2 Justiças “Especiais”: não podem ser consideradas “Tribunais de Exceção”. Isso porque os Tribunais ou Juízos Especiais são criados antes da prática dos fatos que irão julgar, e têm competência determinada por regras gerais e abstratas, com base em critérios objetivos, e não para um caso particular ou individualmente considerado, escolhido segundo critérios discriminatórios. 3.5.2.1.3 Foro por prerrogativa de função: também não constituem juízo ou tribunal de exceção. Não se trata de um privilégio pessoal, mas de uma decorrência ou prerrogativa inerente ao exercício de determinado cargo ou função. De um lado, o foro por prerrogativa de função protege os detentores dos cargos de persecuções indevidas, muitas vezes por motivações políticas. Por outro lado, também protege o julgamento de eventuais pressões que, poderiam ser exercidas sobre órgãos jurisdicionais de primeiro grau. Trata-se, pois, a um só tempo, de garantia para o acusado e de garantia para a Justiça. c. Regras de Proteção que decorrem do Princípio do Juiz Natural: do princípio do juiz natural decorrem três regras fundamentais: 3.5.3.1 Só podem exercer jurisdição órgãos instituídos pela Constituição; 3.5.3.2 Ninguém pode ser julgado por juízo criado após o fato; 3.5.3.3 Entre os Juízos pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja; (a distribuição da competência deve ser feita de maneira objetiva, para impedir eventual estipulação de critério subjetivo na escolha do magistrado). d. Lei modificadora da competência e sua possível aplicação imediata aos processos em andamento. Exemplo: crimes dolosos contra a vida praticados por militares, ainda que em serviço, contra civis. A regra de competência sobre o julgamento dos crimes dolosos contra a vida praticados por militares, ainda que em serviço, contra civis fora alterada pelo advento da Lei nº 9.299/96. - ANTES - - DEPOIS - 35 35 Antes dessa lei os crimes dolosos contra a vida eram julgados pela justiça militar (1ª instancia; 2ª Instância – TJM em alguns estados). Depois dessa lei a competência passou para a justiça comum (1ª instancia - Júri; 2º instância – respectivos tribunais de justiça). Outro exemplo que podemos apontar é a hipótese tráfico internacional de drogas cometido em comarca onde não há vara federal. A antiga Lei previa que era da Competência da Justiça Estadual. Vejamos: Art. 27 REVOGADO - da Lei 6.368/76: O processo e o julgamento do crime de tráfico com exterior caberão à justiça estadual com interveniência do Mistério Público respectivo, se o lugar em que tiver sido praticado, for município que não seja sede de vara da Justiça Federal, com recurso para o Tribunal Federal de Recursos. A referida regra não fora reproduzida na nova lei de drogas. Com o advento da nova lei de drogas, o tráfico internacional será julgado pela Justiça Federal, ainda que naquela cidade não tenha vara. Nesse sentido, vejamos a legislação: Art. 70 da Lei 11343/06: O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal. Parágrafo único. Os crimes
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