Matida_2018_Standards_de_prova_a_modesti

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Standards de prova: 
a modéstia necessária a juízes na decisão sobre os fatos
por Janaina Matida12
Palavras-chave. standard de prova, racionalidade da decisão, convencimento do julgador, 
identificação pessoal. 
Resumo. O presente artigo visa pôr em discussão a (in)compatibilidade do modelo de decisão 
penal com a adoção de um standard de prova racional. Para tanto, partirei do exame de 
decisões condenatórias fundadas em identificação pessoal (realizadas por vítima/testemunha) 
nas quais não se observam as formalidades dispostas no artigo 226 do Código de Processo 
Penal. Nessas condenações, a convicção do juiz é alçada à condição de prova suficiente para 
corroborar a hipótese de acusação, a despeito da questionável confiabilidade dos resultados 
das provas de identificação. A análise da confiabilidade é realizada a partir de pesquisas 
executadas pela chamada psicologia cognitiva aplicada. Se a tomada de decisão com base em 
algum standard de prova racional é objetivo institucional, então há que se proceder a ajustes 
que reflitam o abandono da supervalorização do convencimento do julgador. 
 
I. Introdução
Começo esse artigo propondo um exercício hipotético. Imaginemos um mundo no qual os 
sistemas de justiça não experimentam cenários de dificuldades para a determinação dos fatos. 
Tais sistemas de justiça contam com a ajuda de uma espécie de “oráculo”. Os casos são 
levados a Juízo e as narrativas das partes são oferecidas ao oráculo. Após ouvi-las, o oráculo 
emite a sua decisão, sempre baseada em proposições fáticas que se correspondem à realidade, 
descrições verdadeiras dos fatos sobre as quais não sobrevive qualquer dúvida. O oráculo é 
1. Professora de Teoria do Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Doutoranda em Direito da 
Universitat de Girona (Espanha) e Mestre em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. 
2. Agradeço a leitura cuidadosa de Daniel González Lagier, Adrian Sgarbi, Rachel Herdy, Guilherme Almeida, 
Juliana Dias, Fabio Shecaira, André Coelho e Gabriel Cabral. Espero haver incorporado adequadamente as 
fundadas objeções que recebi deles. Também gostaria de agradecer a atenção destinada à sua apresentação no 
24o Seminário Internacional de Ciências Criminais do IBCCrim (agosto de 2018, em São Paulo) e no 7o 
Seminário Nacional do IBADPP (setembro de 2018, Salvador). Discutir as teses aqui apresentadas com os 
outros participantes e ouvintes, sem dúvidas, contribui para afiná-las ao contexto do sistema de justiça brasileiro 
bem como para refletir sobre estratégias de concretização dos compromissos epistêmicos que não apenas os 
brasileiros queremos que sejam assumidos institucionalmente. 
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imparcial, não sensível a vantagens pessoais. Ele conhece a verdade e cuida de revelá-la no 
ambiente judicial. Um mundo de certezas absolutas no qual a resolução dos conflitos 
individuais não esbarraria em indesejáveis obstáculos de caráter cognitivo. 
Hipotetizado o mundo do oráculo, voltemos ao mundo real. As jurisdições reais são 
marcadas por limitações no contexto da determinação dos fatos, a busca pela verdade 
encontra obstáculos importantes. Construir a premissa menor do raciocínio que o juiz 
desenvolve no contexto decisório é tarefa que não se confunde com a revelação dos fatos 
feita pelo oráculo3. Para começar, o juiz real não é onisciente e, à falta de um prévio domínio 
de tudo o que ocorreu e que é relevante para a decisão que deve tomar, cabe-lhe o labor de 
formar e valorar um conjunto rico de informações. Testemunhos, depoimentos, documentos, 
gravações, laudos periciais e outros recursos integram o contexto no qual o juiz tem o 
objetivo de determinar corretamente os fatos. À diferença do oráculo, o juiz real tem de estar 
atento ao risco de considerar como verdadeiro algo em realidade falso, pois, o contato que faz 
com os fatos é intermediado por alegações4 (as mentiras e os erros de percepção são fortes 
obstáculos à construção de uma premissa menor justificada). Não fosse o bastante, além de 
precisar saber desviar das falsidades, diante da falta do contato direto com os fatos 
juridicamente relevantes (disponível ao oráculo), o juiz deve determinar a ocorrência deles 
através de inferências de caráter indutivo. Mediante raciocínio inferencial, o juiz, no melhor 
dos casos, alcança a hipótese fática provavelmente verdadeira5. Como bem nos recorda 
FERRER BELTRÁN, 2007, p. 91, “nunca um conjunto de elementos de juízo, por grande e 
relevante que seja, permitirá ter certezas racionais sobre a verdade de uma hipótese”6. As 
3. GONZALEZ LAGIER, 2013; GONZALEZ LAGIER, 2014; MATIDA; HERDY, 2016. 
4. Sobre o perigo a valorização excessiva do contato que o juiz tem ao examinar as provas diretas, verANDRÉS 
IBÁÑEZ, 2007. 
5. Uso a expressão recorrendo ao sentido a ele atribuído por TARUFFO, 2012, 113: “No âmbito do processo, em 
que as informações disponíveis são oferecidas pelas provas, pode ocorrer que essas forneçam um determinado 
grau de confirmação ao enunciado que concerne a um fato relevante para a decisão. Poder-se-á, então, dizer que 
esse enunciado é ‘provavelmente verdadeiro’, com a condição de que se queira dizer com essa expressão que as 
provas produzidas no processo fornecem razões suficientes para que se considere confirmada a hipótese de que 
aquele enunciado seja verdadeiro”. 
6. No entanto, como esclarece Ferrer Beltrán, da impossibilidade de se alcançar certezas absolutas não se deve 
concluir, precipitadamente, pela impossibilidade de se formar crenças racionais. p. 92: “Como bem indica 
Popper, não é possível verificar uma hipótese, mas isso não implica que não possamos preferir racionalmente 
uma hipótese sobre outras a partir da maior corroboração da primeira” (tradução livre). Na mesma linha 
argumentativa que valoriza os juízos de probabilidade, Taruffo, TARUFFO, 2002, p. 30, também aponta que a 
impossibilidade de certezas absolutas não autoriza concluir, como um ‘perfeccionista desiludido’, pela 
impossibilidade de qualquer conhecimento racional. 
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informações colhidas por meio das provas praticadas funcionam como pontos de partida para 
o raciocínio - de caráter não dedutivo - através do qual o juiz busca confirmar/refutar as 
hipóteses fáticas ao redor das quais a disputa judicial se desenvolveu. Esse é o esquema da 
inferencial, de autoria de TOULMIN, 2003, e adaptado por GONZÁLEZ LAGIER, 2003, ao 
contexto jurídico probatório. 
Assim, o mundo real de juízes reais é um mundo de limitações cognitivas, sendo, 
portanto, inadequada qualquer tentativa de compreensão da atividade intelectual a partir da 
apreensão de certezas absolutas. Por outras palavras, dizer que há prova suficiente porque se 
atingiu a convicção do julgador é abrir mão de qualquer controle da racionalidade judicial, 
deixando o caminho aberto às condenações arbitrárias e caprichosas7. Tratar o contexto 
decisório de modo responsável implica reconhecer a comissão de erros judiciais como uma 
realidade concreta que deve ser tomada de frente8.
Os standards de prova integram precisamente um horizonte de reflexões sobre 
soluções institucionais às limitações cognitivas que acometem os juízes; são barreiras que o 
desenho institucional pode - e deve - colocar à irracionalidade judicial. Desenvolver teorias 
sobre standards é, nesse sentido, em primeiro lugar, reconhecer a necessidade de se refletir 
sobre a suficiência das hipóteses fáticas produzidas em Juízo e a partir de quê ponto, de quê 
patamar, elas podem justificadamente ocupar a função de premissa menor de uma decisão 
condenatória e, em segundo lugar, determinar em quê ponto de exigência determinado 
sistema jurídico deve fixar o seu próprio standard de prova. Em outras palavras - ou dado que 
não contamos com oráculos -, não sobra qualquer racionalidade em se preservar um desenho 
institucional que possibilite decisões condenatórias fundamentadas numa supervalorizada 
7. Aliás, a certeza do julgador nãogarante a verdade da proposição (sobre a qual se tem certeza), ver TARUFFO, 
2012, p. 109-110: “[...] Pode-se observar que a credibilidade da certeza de um sujeito sobre o conteúdo de uma 
afirmação depende da seriedade das justificativas que ele está em condições de dar. Se as justificativas são do 
tipo ‘estou certo disso porque estou profundamente convencido’(ou seja, não justificativas), trata-se, então de 
argumentos que têm a mesma força demonstrativa de borras de café.”...“Quando se afirma, por exemplo, que a 
condenação de um acusado justifica-se quando o juiz tem certeza absoluta de sua culpabilidade, ou quando se 
diz - como ocorre comumente - que o juiz debe obter a certeza moral sobre a existência dos fatos da causa, 
comete-se um erro duplo: de um lado deixa-se a ideia da verdade, excluindo-se a necessidade de que a decisão 
funde-se em uma apuração verdadeira dos fatos; por outro lado, fortalece-se a ideia de que o que deve fundar a 
decisão do juiz é o grau de persuasão subjetiva que ele deve obter”. 
8. Tomarei a definição de Laudan, LAUDAN, 2013, p. 34, entre falsas condenações e falsas absolvições. “‘Erro’, 
no sentido que atribuo a essa expressão, não tem nada a ver com determinar se o sistema jurídico seguiu 
pontualmente ou não as regras jurídico-processuais (isto é, nada a ver com o sentido de ‘erro’ empregado pelos 
tribunais de apelação) e tudo a ver com se determinar se as decisões condenatórias efetivamente condenam o 
culpado e absolvem o inocente”. (Tradução livre)
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referência ao “convencimento do juiz”; num suposto estado mental de convicção. O caminho 
de apreço à racionalidade envolve o abandono da convicção do julgador entendida como 
prova suficiente para a condenação. Já é tempo de substituir o “há prova porque há 
convicção” por “há convicção porque há prova”. Esse é o sentido racional da relação entre 
prova e convicção. 
A primeira parte do artigo (II.) presta-se a reconstruir o estado atual de coisas no 
discurso jurídico judicial, que, se bem já apresenta de modo frequente uma referência à noção 
de “prova suficiente”, por outro lado, será possível concluir que a mera referência a provas 
suficientes não garante decisões justificadas (não há mais lugar para o “standard” de 
convencimento do julgador). Na sequência, a segunda parte (III.) serve à reflexão sobre os 
ajustes que devem ser realizados de modo a compatibilizar os procedimentos probatórios 
previstos no sistema jurídico brasileiro à futura adoção de standard de prova 
intersubjetivamente controlável. Qualquer que seja o ponto de exigência ao qual fixemos o 
nosso standard de prova, será necessário proceder a ajustes à produção e valoração da prova. 
Só assim o standard de prova poderá cumprir a sua função. Para tanto, serão examinadas as 
decisões condenatórias fundamentadas em prova de identificação do culpado sem a 
observância no disposto pelo artigo 226 do Código de Processo Penal (que estabelece 
formalidades para a realização de tal ato). Na parte (IV.) proponho um exame do valor 
probatório da memória a partir das ferramentas de análise fornecidas pela chamada psicologia 
aplicada. Finalmente, a título de conclusão, em (V.) serão realizadas algumas últimas 
reflexões sobre o procedimento, a valoração e os standards probatórios. Enfim, à carência de 
oráculos, num cenário de pouca modéstia judicial, a determinação dos fatos requer esforços 
redobrados. 
II. O estado atual: um mundo sem oráculo e sem modéstia
Reflexões sobre a temática dos standards de prova podem ser iniciadas a partir de diversas 
perspectivas. Assim, esclareço que, para fins de análise, assumo a hipótese de que a 
sociedade brasileira tem o interesse político-moral de diminuir os riscos de que inocentes 
venham a ser condenados. Entre o risco de se condenar inocentes e o risco de se absolver 
culpados, a nossa sociedade convenceu-se pela maior gravidade do primeiro. Isso dotaria de 
5
sentido um desenho institucional que dificultasse a condenação de inocentes, mediante o 
estabelecimento diversos mecanismos, e, entre eles, pela adoção de um standard de prova 
penal mais exigente. Logo, se em âmbito civil pode fazer sentido pensar que demandante e 
demandado, na maior parte das situações, devem repartir igualmente o risco de decisões 
injustas (standard de probabilidade preponderante), no contexto criminal, o que se entende 
desde a contribuição de Blackstone9, Voltaire10, Benjamin Franklin11 e tantos outros12, é que a 
condenação de um inocente representa um erro mais grave que a absolvição de um culpado, 
não cabendo, portanto, repartir igualmente os riscos de condenações e absolvições injustas. 
Com isso em mente, convido o leitor a refletir sobre a temática do standard no 
contexto de decisões condenatórias fundadas em prova de reconhecimento pessoal. Nesses 
casos, os magistrados argumentam que a certeza da vítima e a narrativa detalhada são 
suficientes à formação de seu convencimento. O problema é que a convicção do juiz não é, 
ela mesma, a prova de que algo é verdadeiro. Vejamos. 
De acordo com o artigo 226 do Código de Processo Penal (de agora em diante, CPP), 
o reconhecimento pessoal deverá ocorrer da seguinte forma: 
I - a pessoa que tiver que fazer o reconhecimento 
será convidada a descrever a pessoa que deva ser 
reconhecida;
II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será 
colocada, se possível, ao lado de outras que com ela 
tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem 
tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa 
chamada para o reconhecimento, por efeito de 
intimidação ou outra influência, não diga a verdade 
em face da pessoa que deve ser reconhecida, a 
autoridade providenciará para que esta não veja 
aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto 
pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela 
pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e 
por duas testemunhas presenciais. 
9. “It is better that ten guilty persons escape than that one innocent suffer.” Commentaries on the Laws of 
England, Livro IV, cap 24, 1765-1769. 
10. “Il vaut mieux hasarder de sauver un coupable que de condamner un innocent”, Voltaire, Zadig ou la 
Destinée, 1747. 
11. “It is better 100 guilty persons should escape than that one innocent person should suffer”, Works, Letter 
from Benjamin Franklin to Benjamin Vaughan, 1785. 
12. Laudan menciona diversas formulações dessa distribuição desigual como forma de ilustrar ao leitor as 
consideráveis variações que a razão entre condenar inocentes e absolver culpados apresentou no decorrer da 
história. LAUDAN, 2013, cap 3. 
6
Parágrafo único. O disposto no III deste artigo não 
terá aplicação na fase de instrução criminal ou em 
plenário de julgamento. 
Do texto normativo, é possível concluir que o legislador teve a preocupação de que se 
buscasse construir um cenário neutro à hora de se realizar o ato. Não é difícil de perceber que 
o legislador pretendeu resguardar protagonismo à memória daquele que se presta a 
reconhecer, tentando evitar sugestões indesejadas que pudessem pôr em xeque a 
confiabilidade do resultado. Daí é que se compreende o inciso II, que determina a realização 
de um enfileiramento composto por mais pessoas além da pessoa do suspeito, todas 
semelhantes entre si. Realizar o procedimento dessa forma serviria à redução do risco de que 
a vítima fosse induzida ao erro de apontar um inocente como causador de seu sofrimento. A 
jurisprudência, contudo, passou a interpretar que se trata de um conjunto de “meras 
recomendações” e, como tais, desnecessárias para a regularidade do reconhecimento. 
É relevante mencionar, ainda, que o dispositivo 
previsto no art. 226 do Cód. de Processo Penal não 
contém mandamento absoluto , cogente e 
i n c o n t o r n á v e l . . . ” ( T J - S P, A p e l a ç ã o , 
0000884-11.2017.8.26.0559, Min. Costabile e 
Solimene)13. .
A interpretação como recomendação, por sua vez, serviu para eliminar as dúvidassobre a legalidade do procedimento de identificação através de fotografia. 
O reconhecimento fotográfico não é inválido como 
meio de prova, pois, conquanto seja aconselhável a 
utilização, por analogia, das regras previstas no art. 
226 do Código de Processo Penal, as disposições 
nele previstas são meras recomendações, cuja 
inobservância não causa, por si só, a nulidade do 
ato. Precedentes”. (STJ, HC 427051, 
2017/0311185-5, Min. Felix Fischer, 5 de abril de 
2018).
13. A consolidação dessa interpretação em sede jurisprudencial resultou na publicação do seguinte enunciado 
por parte do Superior Tribunal de Justiça: “O reconhecimento fotográfico do réu, quando ratificado em juízo, 
sob a garantia do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para fundamentar a 
condenação”, in Jurisprudência em teses, n. 105. acesso em agosto de 2018: http://www.stj.jus.br/internet_docs/
j u r i s p r u d e n c i a / j u r i s p r u d e n c i a e m t e s e s / J u r i s p r u d ê n c i a % 2 0 e m % 2 0 t e s e s % 2 0 1 0 5 % 2 0 -
%20Provas%20no%20Processo%20Penal%20-%20I.pdf. 
7
Além de reforçar o caráter meramente recomendatório dos requisitos dispostos no 
artigo 226, as decisões condenatórias que se fundamentam em reconhecimento pessoal 
apresentam uma linha argumentativa comum: i. valoriza-se a riqueza de detalhes da narrativa 
constante na prova oral (o que supostamente complementaria o reconhecimento pessoal), ii. o 
elevado grau de convicção com que se reconhece o culpado, iii. a repetição do 
reconhecimento em juízo. Esse último aspecto discursivo deve-se à preocupação de se tentar 
evitar recursos com base no artigo 155 do CPP. Como é sabido, a disposição em questão 
estabelece limites à livre convicção, dado que o juiz deve formá-la a partir de provas 
produzidas em contraditório; o magistrado não pode fundamentar a sua decisão 
exclusivamente em elementos informativos colhidos na investigação. Nesse sentido, 
jurisprudencialmente consolidou-se o entendimento segundo o qual a repetição em audiência 
é bastante para eliminar eventuais defeitos da produção da prova na fase de investigação. 
Observe-se que naquela ocasião não havia outros 
presos para serem apresentados juntamente com o 
réu para que a vítima Samuel Marcelo procedesse 
ao reconhecimento, motivo pelo qual a Defesa 
requereu seu adiamento, que foi indeferido pela 
magistrada em razão do ato ter sido requerido pelo 
Ministério Público e por considerá-lo desnecessário 
especialmente em razão de a já citada vítima ter 
afirmado em juízo que na data do fato reconheceu 
com absoluta certeza o apelante como um dos 
autores do crime. 
No mais, as formalidades do art. 226 do CPP são 
m e r a s r e c o m e n d a ç õ e s l e g a i s . ( T J - D F, 
0003631-45.2017.8.07.0014, Min Relator Roberval 
Casemiro Belinati)
O crime de roubo restou cabalmente demonstrado 
pela prova oral. A vítima narrou de forma clara 
toda a dinâmica delitiva, inclusive o emprego de 
arma de fogo, além de esclarecer que levou um tapa 
no rosto. A defesa alega que o reconhecimento em 
sede policial não observou as regras previstas no 
art. 226, do Código de Processo Penal, pois o 
reconhecimento do Apelante pela vítima foi feito 
através de fotografia. Ocorre, porém, que em Juízo, 
sob o crivo do contraditório, a vítima confirmou o 
reconhecimento e não teve dúvida em identificar o 
Apelante como um dos autores do crime sob 
a n á l i s e ” . ( T J - R J , A p e l a ç ã o c r i m i n a l 
0359848-80.2013.8.19.0001, Des. Marcia Perrini 
8
Bodart, 07 de agosto de 2018)14.
O reconhecimento dos réus foi realizado pelo 
ofendido em Juízo, sob o crivo do contraditório e da 
ampla defesa, restando assim superada a alegação 
de nulidade pela inobservância das formalidades 
previstas no artigo 226 do CPP, aplicável em sede 
inquisitorial. Versão acusatória consiste no 
depoimento firme e seguro do lesado que narrou 
com riqueza de detalhes a empreitada criminosa. 
Nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima, 
quando firme, coerente e ratificada pelos demais 
elementos dos autos, tem valor relevante na 
formação da convicção do juiz, dado o contato 
direto que esta tem com o autor dos fatos, sendo 
apta para embasar a condenação”. (TJ-RJ, 
Apelação criminal 0014783-66.2015.8.19. 0066, 
Des. Suimei Meira Cavalieri, 28/03/2017)15.
III. Standards, valoração e produção das provas
O leitor pode se questionar como a produção e valoração das provas relacionam-se com os 
standards de prova. A resposta reside no exame de de dois tipos de preocupação que o 
responsável pelo desenho institucional deve ter: uma preocupação de corte epistêmico 
somada a uma preocupação de corte político-moral. A partir de uma perspectiva 
epistemológica, um processo penal comprometido com a busca pela verdade deveria contar 
com regras que expressassem o objetivo de redução de erros; isto é, deveria se preocupar em 
reduzir os riscos de condenar inocentes e de absolver culpados. Para tanto, desenvolver regras 
para selecionar como verdadeiras as hipóteses fáticas mais provavelmente verdadeiras - 
independente de se a hipótese seja de defesa ou da acusação. Caberia ao responsável pelo 
desenho institucional processual criminal a adoção de procedimentos probatórios formulados 
a partir de metodologias com maior potencial veritativo. Os procedimentos destinados à 
prova deveriam incorporar a preocupação com a busca pela verdade e, portanto, refletir os 
conhecimentos técnicos e científicos já acumulados pela experiência social (a adoção do teste 
do DNA como prova nos processos em que haja material genético que possa ser analisado é 
um exemplo disso). Não aproveitar essa técnica de investigação - com alto potencial de 
conduzir à verdade (truth-conducive) -, seria o mesmo que descartar o objetivo de redução de 
erros. 
14. grifei. 
15. grifei. 
9
No entanto, a partir de uma perspectiva moral ou política, é possível que se entenda 
que o processo penal teria de se comprometer em “reduzir” uma classe de erros (a 
condenação de inocentes) com maior intensidade do que se compromete a reduzir a outra 
classe de erros (a absolvição de inocentes)16. Significa assumir que, entre o cômputo total de 
erros, deveria haver uma preocupação em que as condenações injustas fossem em menor 
proporção se comparadas às absolvições injustas. Isso implicaria, em outras palavras, assumir 
que temos o objetivo de distribuir assimetricamente essas duas classes de erros. Um standard 
de prova penal mais elevado serve ao objetivo de reduzir a condenação de inocentes porque 
dificulta as condenações em geral. Em todos os processos, exige-se mais da hipótese 
acusatória para que seja considerada verdadeira. Como consequência direta da maior 
dificuldade imposta à hipótese condenatória, a ocorrência de absolvições de culpados seria 
facilitada. Evita-se a produção de uma classe de erro a partir da facilitação do erro 
considerado “menos pior”17. 
Por outro lado, caso se optasse por um standard de prova menos elevado (por 
exemplo aquele conhecido como “probabilidade prevalecente”), isso expressaria a 
compreensão de que condenações injustas e absolvições injustas são erros da mesma ordem 
de importância, não havendo algum cuja eliminação devesse ser preferida. O compromisso de 
se evitar as condenações de inocentes e o compromisso de se evitar a absolvição de culpados 
seriam da mesma intensidade. Ora, se não enxergamos como pior a condenação de inocentes, 
não há porque fixar a exigência de prova da hipótese acusatória em patamares especialmente 
mais altos. Ou seja, levar a sério a adoção de um standard de prova significa ter em 
consideração duas perguntas: a pergunta sobre se existe preferência por evitar alguma classe 
de erro frente a outra e, em caso positivo, a pergunta sobre onde fixar a exigência do standard 
16. Diversas são as formulações que, ao longo da história, trataram de expressar a preferência moral de se evitar 
condenaçõesinjustas mesmo que às custas de se produzir absolvições injustas. Como vimos, em Blackstone, a 
razão entre absolvição de culpados e condenação de inocentes é de 10 para 1; em Fortescue, de 20 para 1 ; em 
Hale, de 5 para 1; em Benjamin Franklin de 100 para 1 etc. 
17. Standards de prova mais exigentes devem garantir que as condenações são fundamentadas nas hipóteses 
fáticas as quais mais provavelmente sejam verdadeiras, mas as absolvições não necessariamente são 
fundamentadas em hipóteses fáticas de mesmas características. Pode acontecer que a hipótese da acusação, 
embora seja provavelmente verdadeira, não tenha satisfeito o patamar de exigência estabelecido por 
determinado sistema jurídico. Nesse caso, o juiz será obrigado a decidir incorporando em sua premissa menor a 
hipótese da defesa como se verdadeira fosse; não porque há elementos probatórios que lhe ofereçam valor de 
verdade, mas porque faltam elementos de prova suficientes a satisfazer o standard elevado à hipótese da 
acusação. Logo, as condenações são epistemicamente comprometidas, mas as absolvições não. Nesse sentido, 
ver GOLDMAN, 1999, p. 284. 
10
(de modo a que o patamar onde o standard seja fixado reflita a proporção dos erros que 
estamos dispostos a experimentar na vida em sociedade). 
Esclarecida a função de um standard de prova, é preciso compreender que ele é 
apenas uma das ferramentas para a determinação dos fatos. Para que ele possa, nos casos 
individuais, oferecer-nos a resposta sobre se a hipótese acusatória está suficientemente 
provada, é preciso entendê-lo como uma peça operativa pertencente a uma etapa posterior à 
seleção das hipóteses mais prováveis. Qualquer que seja o standard, ele se aplica às hipóteses 
já valoradas pelo julgador. Não por outra razão, a aplicação de um standard pertence ao 
momento da decisão, e não ao momento da valoração. 
O terceiro momento (referindo-se ao momento da 
decisão sobre os fatos) é ao que corresponde a 
tomada da decisão. A valoração da prova já terá 
permitido outorgar a cada uma das hipóteses em 
conflito um determinado grau de confirmação que 
nunca será igual à certeza absoluta. Será então 
necessário decidir se a hipótese h pode ou não ser 
declarada provada com o grau de confirmação que 
ela dispõe. 
(...)
Convém insistir que o resultado da valoração da 
prova que se obtenha no segundo momento 
(referindo-se ao momento da valoração dos 
elementos de prova) não implica, por si só, nada a 
respeito da decisão a ser tomada. (FERRER BELTRÁN, 
2007, pp. 47-48. Tradução livre) 
Portanto, insisto: a tarefa que é asignada ao standard de prova só pode ser 
adequadamente entregue pelo sistema de Justiça uma vez que a produção e a valoração 
probatórias já tenham se mostrado idôneas à seleção da hipótese fática mais provável. Isso 
explica a necessidade de se compatibilizar a produção e a valoração probatórias à adoção de 
um standard de prova racional. Seja mais exigente, seja menos exigente, num sistema 
genuinamente comprometido com a busca pela verdade, o standard age sobre hipóteses 
selecionadas como provavelmente verdadeiras. Se as hipóteses selecionadas não são as 
hipóteses provavelmente verdadeiras, a aplicação do standard não logrará reproduzir a 
distribuição de erros previamente escolhida.
IV. A psicologia cognitiva aplicada como ferramenta adequada
11
Feitas essas observações conceituais, centro minhas atenções em alguns trabalhos 
desenvolvidos a partir da psicologia aplicada na temática do testemunho (eyewitness 
testimony). À falta de dados sobre certo evento do qual se quer mais informações, estaríamos 
justificados em crer no que as pessoas nos dizem ter ocorrido? A memória é uma fonte 
confiável de informação sobre a realidade? Não é difícil intuir que as pesquisas de psicologia 
aplicada são sumamente úteis à reflexão a respeito do valor epistêmico das provas orais e do 
procedimento de identificação do ofensor - as provas nas quais as condenações aqui 
analisadas se fundamentam. 
Tais pesquisas ganharam especial destaque a partir do surgimento do teste de DNA, 
na década de 90. De acordo com (WELLS, MEMON; STEVEN, 2006, p. 48), foi a possibilidade 
de se comparar o DNA do inocente condenado com o material genético do real culpado pelos 
crimes em questão que rapidamente trouxe à luz uma considerável quantidade de 
condenações injustas. Condenações cujo fundamento residia em testemunhos e depoimentos 
equivocados18. Uma série de relatos fornecidos a partir do estado mental de certeza de seus 
declarantes. Relatos autênticos, porém falsos: autênticos pois correspondiam-se à 
representação que as vítimas/testemunhas genuinamente tinham dos eventos em questão, 
falsos porque o conteúdo afirmado simplesmente não se correspondia à realidade. 
[...] Foi o desenvolvimento do teste de DNA nos 
anos 90 que permitiu que casos de condenações de 
pessoas inocentes nos Estados Unidos pudessem ser 
em definitiva descobertos. Os advogados de defesa 
Barry Scheck e Peter Neufeld, co-fundadores do 
Innocence Project na cidade de Nova Iorque, 
tomaram a liderança e ainda são as figuras centrais 
na facilitação de uso do teste de DNA para 
corroborar as alegações de inocência por pessoas 
que foram condenadas pelo Júri. Scheck e Neufeld 
foram rápidos em detectar o padrão: o erro na 
identificação por testemunha ocular (eyewitness-
identification) estava no coração da prova usada 
para condenar a vasta maioria de pessoas inocentes. 
(WELLS, MEMON; STEVEN, 2006, p. 48. Tradução 
livre)
18. Em 1996, 26 dos primeiros 28 casos de revisão das condenações eram casos de erros na identificação, Em 
1998, 36 dos primeiros 40 casos; em 2000, 52 dos 62. Segundo WELLS, MEMON; STEVEN, 2006, a proporção que 
envolve erro na identificação continua a tocar os 75%. 
12
Próximo de 75% do número total de condenações rescindidas devem-se a erros na 
identificação de inocentes como culpados por parte de testemunha/vítima (ZIMMERMAN, 
AUSTIN; KOVERA, 2012, 127; WELLS, MEMON; STEVEN, 2006, 48). Kirk Bloodsworth19, 
Marvin Anderson20, Steven Barnes21 são apenas alguns dos inocentes que terminaram 
prejudicados pela errônea identificação22. Isso, porque, confirmando as conclusões que a 
psicologia aplicada já havia antecipado, é possível que uma pessoa esteja absolutamente 
confiante e ao mesmo tempo absolutamente equivocada23. 
Assim, pesquisas da psicologia cognitiva aplicada têm se dedicado a investigar fatores 
psicológicos que afetam a produção da memória. Há esforços com vistas a dissecar quais 
variáveis podem interferir na precisão (accuracy) da memória. Nesse sentido, pesquisadores24 
distinguem as 1. estimator variables entre entre 1.1. as que não estão sob o controle do 
sistema de justiça e que se referem ao evento observado ou 1.2. à pessoa do observador/
participante (ambas de tipo estimator variables) e 2. variáveis que estão sob o controle do 
próprio sistema de justiça (systemic variables). 
1.1) Entre as estimator variables referentes ao evento, apontam para: a. Tempo de exposição, 
distância e iluminação; b. Presença de arma; c. Disfarce; d. Transcurso temporal; 
a. Quanto maior o tempo de exposição da vítima/testemunha ao ofensor, mais provável a 
acurácia da identificação; mais preciso o relato. Exposições rápidas incrementam os 
riscos de imprecisão na identificação25; quanto maior a distância da testemunha, menos 
19. https://www.innocenceproject.org/cases/kirk-bloodsworth/
20. https://www.innocenceproject.org/cases/marvin-anderson/
21. https://www.innocenceproject.org/cases/steven-barnes/
22. Mais de 300 outras histórias de inocentes condenados podem ser encontradas em: https://
www.innocenceproject.org
23. É do início do século passado a denúncia feita Münsterberg da supervalorização do senso comum por parte 
dos juízes. MÜNSTERBERG, 1908. O equívoco de tomar o declarado com convicção como a verdade dos fatos é 
abordado pelo pesquisador. Já na contemporaneidade, pesquisas sobre “maleabilidade da convicção”concluíram, de forma quase unânime, que a convicção pode ser manipulada pelo oferecimento de feedback’s por 
parte dos oficiais responsáveis por um procedimento de reconhecimento, por exemplo (“Bom, você identificou o 
suspeito!), de modo que a vítima/testemunha inocula o que ouviu de si mesma e substitui o estado mental que 
tinha por um estado mental de maior confiança. DOUGLASS; PAVLETIC, 2012. 
24. A distinção de Wells (WELLS, 1978) é amplamente empregada pelos pesquisadores da psicologia, a exemplo 
de PEZDEK, 2012 e ZIMMERMAN, AUSTIN; KOVERA, 2012, entre outros. 
25. É incorreta a compreensão de que a memória funciona como uma “máquina fotográfica” que tira fotos e 
armazena na memória (PEZDEK, 2012, 114). De acordo com MEMON, HOPE; BULL, 2003, a probabilidade de 
identificação correta varia conforme o tempo de exposição. As testemunhas do experimento assistiram um vídeo 
no qual o ofensor era visível por 12s ou 45s (para algumas testemunhas, video de visibilidade por 12s, para 
outras, por 45s). 40 minutos depois, as testemunhas tinham de identificar o ofensor numa fila (no qual ele estava 
13
acurada a identificação, quanto menor a iluminação, maior o risco de imprecisões 
quanto aos detalhes descritos. 
b. A presença de uma arma tende a capturar a atenção da vítima/testemunha, o que, por 
sua vez, pode comprometer a identificação do ofensor (LOFTUS, LOFTUS; MESSO, 
1987); 
c. O uso de disfarces, ou outros fatores para modificar a aparência, também pode 
comprometer a identificação. A obstrução de traços da parte superior do rosto (olhos, 
testa, cabelo) compromete mais a identificação do que a obstrução de traços da parte 
inferior do rosto (boca, queixo, bochechas), (DAVIES, SHEPHERD; ELLIS, 1979); 
d. Quanto maior seja o lapso temporal entre o evento criminoso e a identificação ou 
tomada de depoimento, maiores os riscos de imprecisões nesses procedimentos. 
(SHAPIRO; PENROD, 1986). 
1.2) Entre as referentes ao observador/participante, listam: a. Alto grau de confiança; a. 
Identificação de pessoa de raça diferente (cross-race identification); c. Estresse. 
a. De acordo com estudos de MEISSNER; BRIGHAM, 2001; PEZDEC, BLANDON-GITLIN; 
MOORE, 2003, a raça ou etnia da vítima/testemunha também é uma estimator variable 
e pode interferir na acurácia da identificação: a acurácia é menor quando a pessoa a ser 
identificada é de raça/etnia diferente da raça/etnia da vítima/testemunha (esse é o 
chamado cross-race effect, ou own-race bias. “Eles todos (pessoas de outra raça/etnia) 
parecem iguais”). A análise realizada por Meissner e Bringham indica que o onw-race 
bias (ORB) incrementa os erros de identificação realizadas por pessoas brancas (2001, 
p. 21). 
b. Um alto nível de estresse também pode aumentar o risco de identificações errôneas. 
Ao contrário do que a regra de experiência segundo a qual “o estresse nos coloca mais 
atentos”, os estudos de psicologia cognitiva indicam que o fator ‘estresse’ prejudica a 
memória. MORGAN, HAZLETT, DORAN, GARRET, HOYT, THOMAS, BARANOSKI, 
presente): as taxas de acerto das testemunhas com 45s de exposição foi de 90% vs. 32% das taxas de acerto das 
testemunhos que viram o ofensor por apenas 12s. A probabilidade de identificação incorreta em filas que não 
contavam com a presença do suspeito foi consideravelmente superior para os que tiveram exposição de 12s: 
85% de erros vs. 41% de erros entre os que estiveram exposição de 45s. 
14
MADELON; SOUTHWICK, 2004 realizaram experimentos com 530 oficiais militares 
ativos (com idade média de 25 anos, tempo de serviço médio, 4 anos).
Aproximadamente 12h depois de treinamento em 
campo de simulação de guerra, os participantes 
foram interrogados. Todos os participantes 
passaram por interrogatórios com alto stress e com 
baixo stress, conduzidos por instrutores diferentes. 
Os in terrogatór ios foram separados por 
aproximadamente 4 h, realizados por diferentes 
interrogadores, e tiveram duração igual (de 40 min). 
Para controlar a possibilidade do efeito da ordem, 
os sujeitos foram entrevistados randomicamente, de 
maneira que uma metade passou por interrogatorio 
de alto stress antes do interrogatório de baixo-stress 
e vice-versa. (MORGAN, HAZLETT, DORAN, GARRET, 
HOYT, THOMAS, BARANOSKI, MADELON; SOUTHWICK, 
2004, p. 268) (tradução livre)
Um dia depois, recuperados das privações sofridas, tinham de reconhecer seus 
respectivos entrevistadores em line up viva (fila com diversos componentes e com o 
suspeito) ou line up fotográfica (oferecimento de fotos). Entre os resultados, a taxa de 
respostas positivas verdadeiras (identificação correta) é de 62% contra 30% (baixo 
estresse, alto estresse, respectivamente); entre respostas positivas falsas (identificação 
incorreta de alguém como suspeito), de 38% contra 56% (baixo estresse, alto estresse, 
respectivamente), (Morgan et al, p. 272). 
c. Finalmente, é preciso atentar para o fator confiança, pois, como sabemos, a confiança 
de quem fala é um aspecto muito persuasivo do discurso. Até que ponto o grau de 
confiança atestado pela vítima reflete acurácia do que foi atestado? Há correlação entre 
graus de confiança e acurácia? De acordo com WIXTED E WELLS 2017, com base em 
experimentos da psicologia aplicada, é possível afirmar-se correlação entre confiança e 
acurácia a partir da combinação de estimator variables e systemic variables favoráveis 
a memória. Significa dizer que, quanto mais favoráveis à memória sejam os chamados 
estimator variables (o evento aconteceu em área iluminada, houve exposição ao 
ofensor por longo período de tempo, não havia arma, ofensor e vítima eram da mesma 
raça, a vítima não estava especialmente estressada...), mais confiável é o conteúdo 
relatado. No entanto, a confiabilidade da memória da vítima pode ser contaminada se o 
15
procedimento de identificação não é “prístino” (pristine procedure - que vou traduzir 
como procedimento epistemicamente ótimo). Trata-se, pois, de desenhar 
procedimentos epistemicamente ótimos para produzir systemic variables capazes de 
produzir identificações confiáveis. A correlação entre confiança e acurácia responde à 
combinação de condições importantes de formação e detecção da memória sem as 
quais abre-se a porta para que a alta confiança da vítima/testemunha venha 
desacompanhada da acurácia. 
2) Já entre as systemic variables, indicam: a. Instruções enviesadas sobre a presença do 
suspeito na fila (line up); b. Seleção de componentes para a fila; c. Conhecimento da 
identidade do suspeito pelo oficial responsável pela fila; d. Mais de uma apresentação do 
suspeito. 
a. Pesquisas da psicologia aplicada indicam que a instrução enviesada referente à 
presença da fila (line up instructions) daquele que deve ser identificado aumenta a 
probabilidade de falsa identificação quando o suspeito em realidade não está presente 
(target-absent). De acordo com MALPASS E DEVINE, 1981, mesmo que a instrução 
enviesada sirvam para aumentar identificações falsas nas filas que contam com a 
presença do suspeito (target-present), ela contribui para tal resultado quando o 
suspeito é ausente. Isso foi confirmado por experimentos nos quais ora se ofereceu 
uma instrução enviesada (que pressupunha o fato de que uma daquelas pessoas era a 
pessoa que deveria ser identificada, não dando a alternativa explícita de não-
identificação), ora se ofereceu uma instrução não enviesada (que assumia a 
possibilidade de ausência do suspeito, dando a alternativa explícita de não se 
identificar ninguém). Ou seja: afirmar a presença de alguém a ser identificado na fila 
produz sugestão na vítima/testemunha e aumenta os riscos de que identificação 
positiva errônea quando o suspeito não está na fila. Como nos contextos de 
identificação penal não são raras as situações em que a certeza da presença do ofensor 
está fora de alcance, convém evitar as instruções enviesadas que sugerem a presença 
do suspeito. 
16
b. Em segundo lugar,a composição da fila que será fonte de identificação do suspeito 
também influencia a probabilidade de acertos (isto é, as chances de que a vítima/
testemunha identifique o ofensor e apenas ele). De acordo com (ZIMMERMAN, AUSTIN; 
KOVERA, 2012, p. 134,) a fila deve ser montada de acordo com a descrição que a 
vítima/testemunha faz do ofensor, e não conforme a semelhança que outras pessoas 
tenham com o suspeito. Além disso, com todos os problemas que podem surgir da 
construção da fila, a opção por reconhecimento com alguma fila sempre é melhor do 
que o reconhecimento sem fila (no qual o responsável mostra somente o suspeito e 
ninguém mais para a vítima). De acordo com Zimmerman e seus colaboradores, a 
indicação do suspeito sozinho produz mais sugestibilidade se comparado ao 
procedimento com fila.
[...] É absolutamente claro que uma fila formada 
com um único suspeito e outros membros é menos 
sugestiva que uma fila única, também referida como 
show up. O show up é o procedimento no qual 
mostra-se à vítima/testemunha uma única pessoa ou 
uma única fotografia (invariavelmente do suspeito) 
sem mostrar quaisquer outros membros. Show up’s 
são sugestivas porque a vítima/testemunha tem 
absoluta certeza de quem é o suspeito de ter 
cometido o crime que ela presenciou. (ZIMMERMAN, 
AUSTIN; KOVERA, 2012, 134, Tradução livre).
c. Muito embora ainda não haja consenso acerca da maior confiabilidade do resultado de 
uma identificação realizada sem o prévio conhecimento da identidade do suspeito por 
parte do responsável pelo procedimento, há recomendação para que se institucionalize 
o double blind line up. A terminologia se deve a que nem a vítima, nem o oficial 
responsável pelo procedimento da identificação têm prévia informação de quem seja o 
suspeito ou se ele está de fato na fila. A recomendação de que o oficial também seja 
“cego” quanto à identidade do suspeito deve-se ao risco de o oficial que sabe da 
identidade do suspeito sugira a identidade do suspeito, ainda que de forma não 
intencional (ZIMMERMAN, AUSTIN; KOVERA, 2012, 135; WIXTED, WELLS, 2017). 
d. Apresentar o suspeito em múltiplas filas (seja por foto, seja em fila presencial) produz 
sugestão, tendência a que se identifique ele como culpado. Abre-se oportunidade para 
17
que a memória do evento criminoso confunda-se com a memória da fila anterior 
também integrada pelo suspeito (ZIMMERMAN, AUSTIN; KOVERA, 2012140). 
Em suma, a forma como o procedimento de identificação influi na confiabilidade do 
seu resultado. Retomando os termos de Wixted e Wells, por essa razão é que a identificação 
do suspeito pela vítima/testemunha deveria ocorrer através de procedimentos 
epistemicamente ótimos de identificação. Para alcançar esse grau ótimo, há que se satisfazer 
as seguintes condições: incluir apenas um suspeito por fila (protege inocentes pois deixa 
sempre aberta a possibilidade de que a vítima/testemunha selecione alguém que não é o 
suspeito), formar filas nas quais o suspeito não se destaque de modo especial na (não é 
apenas o suspeito que preenche as características que a vítima indicou como as características 
de seu ofensor pois houve a preocupação em se escolher outros membros para a formação da 
fila o qual compartem características semelhantes.), oferecer de uma instrução não-enviesada 
(alerta-se a vítima/testemunha da possibilidade de que a fila pode conter apenas inocentes; 
isto é, que o suspeito pode estar ausente da fila); formar filas por double-blind (nem a vítima 
recebeu indicação da presença do suspeito, nem o oficial responsável pela formação da fila 
sabe se o suspeito está ou não presente), coleta do grau de confiança ao momento da primeira 
identificação (logo após a identificação, perguntar e registrar qual o grau de confiança da 
vítima de haver reconhecido corretamente o seu ofensor. Por ex., “Numa escala de 1 a 7, 7 
expressando o maior grau de confiança e 1 o menor grau de confiança, qual o seu grau de 
confiança de que o sujeito identificado é o ofensor?”). Mais sobre systemic variables será dito 
no ponto seguinte. O importante agora é atentar para a conclusão de que alto grau de 
confiança só é indicativo de acurácia quando há a combinação de condições favoráveis para a 
formação de uma memória não-confusa (estimator variables) e, posteriormente, para a sua 
detecção (systemic-variables). Satisfeitas essas condições, consegue-se garantir que o 
atestado pela vítima/testemunha não seja contaminado por sugestões e enviesamentos que os 
operadores do sistema de justiça, mesmo não intencionalmente26, são capazes de produzir. 
Como a fenômeno da maleabilidade da confiança, que, segundo estudos (DOUGLASS; 
26 Wixted, Wells (2017, p. 18) informa que é possível que comportamentos não-verbais e paralinguísticos 
podem contaminar o procedimento. Por isso, a melhor estratégia é de que o responsável por realizar o 
procedimento da identificação não tenha conhecimento prévio da identidade do suspeito e se o mesmo encontra-
se ou não na fila. 
18
PAVLETIC, 2012, pp.149-165); (WELLS; BRADFIELD, 1998), acontece quando modifica-se a 
confiança inicial da vítima/testemunha através de alguma atitude confirmatório. Como 
quando, por exemplo, um oficial de polícia dá um feedback positivo à vítima/testemunha, 
informando-lhe que ela escolheu corretamente o elemento da fila que era o suspeito. Assim, 
para além das estimator variables, há que se cuidar de lidar com systemic variables mediante 
procedimentos epistemicamente ótimos. 
Talvez a maior ameaça à possibilidade de apoiar na 
confiança da identificação pessoal feita pela 
testemunha ocular ocorre quando as testemunhas 
recebem feedback pós-identificação que sugerem que 
elas realizaram uma identificação acurada. Existem 
uma grande quantidade de estudos sobre 
identificação por testemunha ocular mostrando que 
um simples comentário feito à testemunha que 
realizou uma identificação errônea (por ex: “Bom, 
você identificou o suspeito”) pode levar à imediata 
supervalorização da confiança da testemunha por 
ela mesma. (Wixted, Wells, 2017, p.18, tradução 
livre) 
V. Breves conclusões: a adoção de um standard de prova (a inclusão da modéstia 
intelectual dos juízes em nosso desenho institucional)
Vistas as diversas variáveis que podem comprometer a produção e a valoração da 
prova referente à identificação pessoal do culpado, que reflexões estão ao nosso alcance? Em 
primeiro lugar, se queremos compatibilizar o sistema de justiça penal brasileiro com algum 
standard racional de prova, é preciso afastar, de uma vez por todas, a compreensão de que o 
convencimento do juiz pode constituir, em si mesmo, prova suficiente para a condenação. 
Trata-se de uma condição negativa que deve ser satisfeita.
Pois bem, abandonada a convicção do juiz como prova suficiente, resta enumerar 
duas etapas necessárias para a adoção de um standard de prova racional. A justificação da 
decisão condenatória deve se fundar em provas que corroborem que a hipótese da acusação é 
provavelmente verdadeira (o objetivo epistêmico de se buscar reduzir erros seria atendido na 
medida em que o julgador seleciona a hipótese fática que mais provavelmente reflete a 
realidade objetiva). 
19
Quanto a isso, não há dúvidas de que as decisões condenatórias aqui examinadas são 
sobradamente deficitárias. Nelas, inexiste fundamento probatório capaz de elevar as hipóteses 
fáticas acusatórias à condição de hipóteses mais prováveis dentre as hipóteses examinadas em 
juízo. Muito pelo contrário: ao examinarmos as ferramentas conceituais propostas no interior 
da psicologia aplicada, foi possível concluir pela baixa confiabilidade dos reconhecimentos 
pessoais realizados sem a observância do artigo 226. Se sequer a realização da fila (line up) 
foi preservada como exigência formal da identificação pessoal no nosso sistema jurídico, não 
há razões para concluir, de maneira otimista, que os oficiais responsáveis pelo procedimento,sejam cobrados de ser cuidadosos em não sugerir suspeitos, ou que sejam preocupados em 
não reproduzir a maleabilidade do estado de certeza das vítimas/testemunhas. 
O cenário atual “aperfeiçoa” a indiferença institucional destinada à identificação 
pessoal com a atitude intelectual nada modesta dos julgadores, os quais não hesitam em 
conferir suficiência probatória a conclusões de procedimentos que estão em completo 
descompasso com a busca pela verdade. As decisões condenatórias tomadas a partir da 
confiança que o juiz atribui de modo absoluto à confiança da vítima/testemunha representam 
atuações que vão na contramão da realização de qualquer objetivo de corte epistêmico (que 
busque a redução de erros). Não há como se aproximar da verdade desprezando as 
ferramentas mais adequadas para tanto e a mera exigência de que se repita o procedimento 
identificatório em audiência não supre a indiferença epistêmica prévia - posta em movimento 
durante a fase investigativa. A condenação de um suspeito pode fundamentar-se numa 
identificação epistemicamente viciada; para isso, basta que ele volte a ser “identificado” pela 
vítima/testemunha em audiência. A sugestão não pode ser mais evidente, uma vez que aquele 
que deve ser “identificado” já se encontra sentado no banco dos réus. 
Mas, vou além. Se queremos que a redução de erros converta-se em um genuíno 
objetivo institucional, então de fato seria necessário rever as formalidades constantes do art. 
226 do CPP, mas, para robustecê-las. A regra referente ao reconhecimento deveria refletir 
conhecimentos alcançados por outras ciências. Evitar a sugestão do suspeito por parte dos 
oficiais responsáveis pela identificação (obrigando-os que dê o aviso da possibilidade de que 
o suspeito não esteja na fila), formar filas em qualquer caso (eliminando show up’s), formá-
las a partir das características relatadas pela vítima/testemunha, não oferecer feedback’s de 
20
nenhum tipo (evitando, assim, o risco de que uma certeza maleável venha a contaminar o 
conteúdo do afirmado em Juízo pela vítima/testemunha) são alguns dos ajustes que deveriam 
ser incorporados de modo a garantir mais confiabilidade ao resultado do procedimento. O 
procedimento tal como é realizado hoje não oferece qualquer fundamento probatório 
confiável à hipótese acusatória e as condenações nele fundadas, por ser indiferentes à busca 
pela verdade, não podem entregar aos jurisdicionados o objetivo de reduzir erros. Um sistema 
de Justiça precisa ter ferramentas capazes de reduzir erros no geral para que, então, caiba 
calibrá-las à distribuição de erros com a qual queira comprometer-se. 
Em outras palavras, se bem a corroboração da hipótese acusatória em procedimento 
que respeitasse formalidades mais robustas para um versão mais forte do art. 226 fosse 
bastante para compatibilizar-se com o objetivo de redução de erros (no geral), isso ainda não 
seria suficiente para que se pudesse dizer que em nosso sistema de justiça, a partir de então, 
teríamos passado a adotar um standard de prova racional que represente alguma distribuição 
dos erros (condenações de inocentes vs. absolvição de culpados). Para isso, seria preciso que 
fixássemos ex ante um ponto de exigência quanto às provas necessárias para a condenação. A 
hipótese acusatória tem de ser mais provável que a hipótese da defesa? Sim. Mas, quão mais 
forte ela precisa ser? Essa decisão deve refletir uma escolha a respeito da gravidade que 
atribuímos à condenação de inocentes quando comparada à absolvição de culpados. 
Na hipótese de que genuinamente encontrássemos que condenações injustas são 
piores que absolvições injustas, devendo ser evitadas com mais intensidade, então, à 
exigência de que a hipótese acusatória seja corroborada como a mais provável, deverá ser 
somada a exigência de que os fatos confirmados em juízo não sejam compatíveis com a 
hipótese da defesa. É certo que a formulação de um standard nesses termos ainda carece de 
precisão e apresenta vagueza incontornável. Reconheço tal defeito e creio, acompanhada por 
outros teóricos e processualistas (FERNÁNDEZ LÓPEZ, 2007; GONZALEZ LAGIER, 2018), que a 
saída mais frutífera pode ser o de concretizar requisitos que devem ser satisfeitos por cada 
meio de prova se se quer afirmar a observância de um standard de prova exigente por 
determinadas decisões. 
Aqui tentei especificar as condições nas quais as condenações fundadas em 
identificação pessoal expressariam um compromisso com a verdade e, nesse sentido, seriam 
21
compatíveis com a aplicação de algum standard de prova racional. As condenações 
produzidas nessas condições deixariam-nos, enquanto cidadãos, menos expostos à falta de 
modéstia intelectual dos magistrados. No entanto, as reflexões sobre standards probatórios 
(em particular) e sobre racionalidade das decisões judiciais (de modo mais geral) estão longe 
de terminar. Especificamente sobre os standards, à parte o desafio de formulação, e na 
estratégia de concretização dele por intermédio de requisitos a cada meio de prova, ainda há 
que refletir sobre o desafio que os tipos penais de difícil prova representam para a adoção de 
um standard de prova mais exigente em matéria penal. Um exame da variação da gravidade 
das penas também sugere mais reflexão quanto à adoção de um único e exigente standard 
penal. Deixarei essas questões para serem examinadas em outra ocasião. 
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