Princípio da Individualização da Pena

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MÓDULO 1: PRINCÍPIOS DAS CIÊNCIAS 
CRIMINAIS 
 
TEMA 3 – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 
EXPLÍCITOS III 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
RESUMO 
 
PREVISÃO CONSTITUCIONAL 
 
CF, art. 5º, inciso XLVI – “a lei regulará a individualização da pena (...)” 
 
 
CONCEITO 
 
Individualizar = tornar individual ou específico, particularizado. 
 
Pena = sanção devidamente prevista em lei, aplicada a quem comete infração penal, com o 
objetivo de retribuição e prevenção a novas infrações. 
 
O princípio da individualização da pena significa que a punição do agente deve ocorrer na 
exata medida da infração praticada, de forma justa, sem padronizações. 
 
TRÊS ETAPAS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA 
 
1ª etapa – Individualização legislativa  Cabe ao legislador, abstratamente, estabelecer 
para cada infração penal a modalidade de sanção (reclusão, detenção, multa, etc.), bem como 
seus limites mínimo e máximo. Exemplos: reclusão, de 1 a 4 anos, detenção, de 6 meses a 1 
ano etc. 
 
2ª etapa – Individualização judicial  Em seguida, deve o juiz da condenação, considerando 
as peculiaridades do caso concreto e os limites estabelecidos pelo legislador, aplicar a sanção 
devida. Isso é feito na dosimetria da pena. 
 
Na dosimetria da pena, adota-se o modelo trifásico (art. 68, CP): 
 
1º - fixa-se a pena-base (art. 59, CP) - circunstâncias judiciais; 
2º - agravantes e atenuantes (arts. 61 a 66, CP) – circunstâncias legais; 
3º - causas de aumento e diminuição da pena. 
 
 
 
 Aula I – Individualização da Pena 
 
 
Na prática, como observa Nucci, existe a “política da pena mínima”: a acusação não se 
preocupa em produzir prova dos elementos relacionados à individualização da pena e os 
juízes, na mesma linha, limitam-se à aplicação da pena no mínimo legal. 
 
Cuidado! Individualização judicial da pena não significa apenas escolher a quantidade de pena 
aplicada (ex.: entre 1 a 4 anos, fixa-se a pena em 2 anos). A individualização abrange também 
a fixação do regime inicial* (fechado, semiaberto, aberto), e a possibilidade ou não de 
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou multa, ou ainda a 
possibilidade de suspensão condicional da pena (sursis). 
 
* Fixação de regime inicial – O art. 33, § 2º, do CP, estabelece diretrizes: 
 
Fixação de regime inicial (art. 33, § 2º, do CP) 
Regime inicial Quantidade de pena 
Fechado Superior a 8 anos 
Semiaberto 
Superior a 4 anos e não 
excedente a 8 anos, 
desde que condenado não 
reincidente 
Aberto 
Igual ou inferior a 4 anos, 
desde que condenado não 
reincidente 
 
O legislador pretendeu estabelecer sempre o regime inicial fechado para o reincidente. 
Todavia, a Súmula 269 do STJ flexibilizou isso, trazendo a seguinte regra: “É admissível a 
adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 
quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”. 
 
Logo, quanto ao reincidente, pela Súmula temos o seguinte: 
 
Fixação de regime inicial – Reincidente (súmula 269 do STJ) 
Regime inicial Quantidade de pena 
Fechado Superior a 4 anos 
Semiaberto Igual ou inferior a 4 anos 
 
Importante – O art. 387, § 2o, do CPP, com a redação dada pela Lei 12.736, de 30 de 
novembro de 2012, estabelece que “o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou 
de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do 
regime inicial de pena privativa de liberdade”. Portanto, a partir do advento da Lei 12.736/2012, 
o juiz deve sempre FUNDAMENTAR a escolha do regime considerando a detração, ou seja, o 
período já cumprido a título de segregação cautelar. 
 
Ex.: sujeito permaneceu preso cautelarmente durante 2 anos. É então condenado a 5 anos e 4 
meses de reclusão. O magistrado, considerando que já houve o cumprimento de parte 
considerável da pena, pode fixar desde logo, por exemplo, o regime aberto. 
 
3ª etapa – Individualização executória  Por fim, o juiz da execução realizará as devidas 
adaptações durante o cumprimento da pena. 
 
Exemplo: concedendo progressão de regime ao preso que tem bom comportamento carcerário 
e já cumpriu o lapso temporal previsto em lei, aplicando regressão de regime ao preso que 
comete falta grave, reconhecendo a remição (desconto da pena pelos dias trabalhados), etc. 
 
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NOS CRIMES HEDIONDOS 
 
A redação original do art. 2º, § 1º, Lei 8.072/90 estabelecia: “A pena por crime hediondo será 
cumprida em regime integralmente fechado”. 
 
Em fevereiro de 2006, o STF declarou a inconstitucionalidade do dispositivo, sob o argumento 
de ofensa à individualização executória da pena. A manutenção obrigatória de todos os 
condenados por crime hediondo em regime fechado ao longo de toda a pena é uma 
padronização indevida (HC 82.959). 
 
Sobreveio a Lei 11.464/07, que alterou a redação do art. 2º, § 1º, prevendo que: “A pena por 
crime hediondo será cumprida inicialmente em regime fechado”. 
 
Em junho de 2012, no HC 111.840/ES, o STF reconheceu incidentalmente a 
inconstitucionalidade do dispositivo, sob o argumento de ofensa à individualização da pena, 
entendendo que cabe ao juiz a escolha do regime no caso concreto 
(aberto/semiaberto/fechado). Logo, o fato de ser o crime hediondo não implica 
necessariamente regime inicial fechado de cumprimento de pena. Isso deve ser analisado caso 
a caso, sendo a escolha do regime devidamente fundamentada. 
 
NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO 
 
Art. 93, IX, da CF – todas as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas. 
 
A necessidade de fundamentação das decisões está intimamente ligada à individualização da 
pena. Haverá nulidade se o juiz não motivar as escolhas feitas ao longo da individualização da 
pena (ex.: fixação da pena acima do mínimo legal, estabelecimento de regime mais gravoso 
que o previsto no art. 33, não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito 
etc). 
 
Simplesmente afirmar que o regime será o fechado porque o crime “é grave”, “assola a 
sociedade”, “fomenta a criminalidade”, “é o mal do século” não é fundamentar. Isso já foi 
considerado pelo legislador na etapa da individualização legislativa da pena. 
 
Súmulas aplicáveis: 
 
- Súmula 719 do STF - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena 
aplicada permitir exige motivação idônea. 
 
- Súmula 718 do STF - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não 
constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido 
segundo a pena aplicada. 
 
- Súmula 440 do STJ - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de 
regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas 
na gravidade abstrata do delito. 
 
- Súmula 443 do STJ - O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo 
circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a 
mera indicação do número de majorantes. 
 
JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA 
 
a) STF: “A exigência constitucional da individualização da pena implica a necessidade de 
explicitação dos fatos que justificam a exasperação da sanção penal.” (HC 93857-RS, 2.ª T., 
rel. Cezar Peluso, 25.08.2009, v.u.); 
 
b) STF: “A falta de fundamentação no tocante à denegação do benefício previsto no art. 44 do 
Código Penal ofende o princípio da individualização da pena.” (HC 94.990-MG, 1.ª T., rel. 
Ricardo Lewandowski, 02.12.2008, v.u.); 
 
c) STF: “A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a 
gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, 
em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de 
fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a 
singularidadedo caso concreto. 6. Aplicação das Súmulas 440, 718 e 719. 7. Ordem 
concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena” (HC 123.432, 
2.ª T., rel. Gilmar Mendes, 30.09.2014, v.u.); 
 
d) STF: “Os vícios resultantes da individualização da pena acarretam apenas a nulidade parcial 
da sentença, não afetando o juízo condenatório” (HC 93.234-SP, 2.ª T., rel. Eros Grau, 
11.03.2008, v.u.). 
 
FONTE BIBLIOGRÁFICA 
 
Nucci, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. 7. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2015. 
__________. Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. 4 ed. Rio de Janeiro: 
Forense, 2015.