Individualização da pena

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Princípios Constitucionais Explícitos III
Aula 01 – Individualização da Pena 
O princípio da individualização da pena significa que a punição do agente deve 
ocorrer na exata medida da infração praticada, de forma justa, sem padronizações.
Este princípio, encontra-se previsto no artigo 5º da Constituição Federal, no inciso 
XLVI:
a lei regulará a individualização da pena (...)
Entende-se que são necessárias três etapas para individualização da pena. A pri-
meira delas refere-se a individualização legislativa, etapa em que cabe ao legislador, abs-
tratamente, estabelecer para cada infração penal a modalidade de sanção (reclusão, deten-
ção, multa, etc.), bem como seus limites mínimo e máximo. Exemplos: reclusão, de 1 a 4 
anos, detenção, de 6 meses a 1 ano etc. 
Já a segunda etapa, está ligada a individualização judicial, que consiste na etapa 
em que o juiz da condenação, considerando as peculiaridades do caso concreto e os limites 
estabelecidos pelo legislador, aplicar a sanção devida. Isso é feito na dosimetria da pena. 
Na dosimetria da pena, adota-se o modelo trifásico (art. 68, CP): 
1º - fixa-se a pena-base (art. 59, CP) - circunstâncias judiciais;
2º - agravantes e atenuantes (arts. 61 a 66, CP) – circunstâncias legais
3º - causas de aumento e diminuição da pena.
Na prática, como observa Nucci, existe a “política da pena mínima”: a acusação não 
se preocupa em produzir prova dos elementos relacionados à individualização da pena e os 
juízes, na mesma linha, limitam-se à aplicação da pena no mínimo legal.
Importante ressaltar que, na individualização judicial da pena não significa apenas 
escolher a quantidade de pena aplicada (ex.: entre 1 a 4 anos, fixa-se a pena em 2 anos). A 
individualização abrange também a fixação do regime inicial* (fechado, semiaberto, aberto), 
e a possibilidade ou não de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de di-
reitos ou multa, ou ainda a possibilidade de suspensão condicional da pena (sursis).
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5 Princípios das Ciências Criminais
* Fixação de regime inicial – O art. 33, § 2º, do CP, estabelece diretrizes:
O legislador pretendeu estabelecer sempre o regime inicial fechado para o reinci-
dente. Todavia, a súmula 269 do STJ flexibilizou isso, trazendo a seguinte regra:
É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes con-
denados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstân-
cias judiciais. 
Logo, quanto ao reincidente, pela súmula temos o seguinte:
As infrações apenadas com detenção ou prisão simples não admitem regime ini-
cial fechado. Então temos:
É importante enfatizarmos que o art. 387, § 2o, do CPP, com a redação dada pela 
Lei 12.736, de 30 de novembro de 2012, estabelece que “o tempo de prisão provisória, de 
prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para 
fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”. Portanto, a partir 
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Tema 03 - Aula 01 6
do advento da Lei 12.736/2012, o juiz deve sempre FUNDAMENTAR a escolha do regime 
considerando a detração, ou seja, o período já cumprido a título de segregação cautelar. A 
título de exemplo, podemos destacar: sujeito permaneceu preso cautelarmente durante 2 
anos. É então condenado a 5 anos e 4 meses de reclusão. O magistrado, considerando que 
já houve o cumprimento de parte considerável da pena, pode fixar desde logo, por exemplo, 
o regime aberto. 
Por fim, há a terceira etapa em que o juiz da execução realizará as devidas adapta-
ções durante o cumprimento da pena. 
Exemplo: concedendo progressão de regime ao preso que tem bom comportamen-
to carcerário e já cumpriu o lapso temporal previsto em lei, aplicando regressão de regime 
ao preso que comete falta grave, reconhecendo a remição (desconto da pena pelos dias 
trabalhados), etc.
No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena nos crimes hediondos, a 
redação original do art. 2º, § 1º, Lei 8.072/90 estabelecia: “A pena por crime hediondo será 
cumprida em regime integralmente fechado”.
Em fevereiro de 2006, o STF declarou a inconstitucionalidade do dispositivo, sob o 
argumento de ofensa à individualização executória da pena. A manutenção obrigatória de 
todos os condenados por crime hediondo em regime fechado ao longo de toda a pena é 
uma padronização indevida (HC 82.959).
Sobreveio a Lei 11.464/07, que alterou a redação do art. 2º, § 1º, prevendo que: “A 
pena por crime hediondo será cumprida inicialmente em regime fechado”.
Em junho de 2012, no HC 111.840/ES, o STF reconheceu incidentalmente a incons-
titucionalidade do dispositivo, sob o argumento de ofensa à individualização da pena, en-
tendendo que cabe ao juiz a escolha do regime no caso concreto (aberto/semiaberto/fe-
chado). Logo, o fato de ser o crime hediondo não implica necessariamente regime inicial 
fechado de cumprimento de pena. Isso deve ser analisado caso a caso, sendo a escolha do 
regime devidamente fundamentada.
A necessidade de fundamentação das decisões (prevista no art. 93, IX, da CF) está 
intimamente ligada à individualização da pena. Haverá nulidade se o juiz não motivar as 
escolhas feitas ao longo da individualização da pena (ex.: fixação da pena acima do mínimo 
legal, estabelecimento de regime mais gravoso que o previsto no art. 33, não substituição 
da pena privativa de liberdade por restritiva de direito etc).
Simplesmente afirmar que o regime será o fechado porque o crime “é grave”, “assola 
a sociedade”, “fomenta a criminalidade”, “é o mal do século” não é fundamentar. Isso já foi 
considerado pelo legislador na etapa da individualização legislativa da pena.
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7 Princípios das Ciências Criminais
Há julgamentos que se tornam marcos históricos não apenas pela evolução 
jurisprudencial e ressignificação do texto constitucional perpetrados pelo 
Supremo Tribunal Federal, mas também pelos processos que despertam 
quanto à interação entre os Poderes da República. É o caso do julgamento 
do STF que modificou a jurisprudência até então dominante à época, a fim 
de permitir a progressão de regime nos casos de cometimento de crime 
hediondo.
A matéria foi apreciada pelo Plenário da corte em sede de Habeas Corpus. 
Em seu voto, o relator do caso, ministro Marco Aurélio, consignou que “a 
principal razão de ser da progressividade no cumprimento da pena não é 
em si a minimização desta, ou o benefício indevido, porque contrário ao que 
inicialmente sentenciado, daquele que acabou perdendo o bem maior que é 
a liberdade. Está, isto sim, nointeresse da preservação do ambiente social, 
da sociedade, que, dia-menos-dia receberá de volta aquele que inobservou a 
norma penal e, com isso, deu margem à movimentação do aparelho punitivo 
do Estado. A ela não interessa o retorno de um cidadão, que enclausurou, 
embrutecido”.
Conforme asseverou o relator, a regra que proíbe a progressão de regime 
nos casos de crime hediondo amesquinha a garantia constitucional da indi-
vidualização da pena. “Dizer-se que o regime de progressão no cumprimento 
da pena não está compreendido no grande todo que é a individualização 
preconizada e garantida constitucionalmente é olvidar o instituto, relegando 
a plano secundário a justificativa socialmente aceitável que o recomendou 
ao legislador de 1984. É fechar os olhos ao preceito que o junge a condições 
pessoais do próprio réu, dentre as quais exsurgem o grau de culpabilidade, 
os antecedentes, a conduta social, a personalidade, ao fim, os próprios fato-
res subjetivos que desaguaram na prática delituosa.”
Código Penal 
LEI Nº 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940.
Constituição Federal 
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
Lei nº 11.464/07
Lei 12.736/12
 Súmula 719 do STF - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que 
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https://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viwTodos/509f2321d97cd2d203256b280052245a?OpenDocument&Highlight=1,constitui%C3%A7%C3%A3o&AutoFramed
https://www.conjur.com.br/2019-jul-14/constituicao-individualizacao-pena-dialogo-institucional
Tema 03 - Aula 01 8
a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
 Súmula 718 do STF - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime 
não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido 
segundo a pena aplicada.
 Súmula 440 do STJ - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o 
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção 
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
 Súmula 443 do STJ - O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime 
de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua 
exasperação a mera indicação do número de majorantes.
PENA-BASE. ROUBO MAJORADO. ASSALTO A UMA AGÊNCIA DOS CORREIOS. 
VÍTIMA QUE PERMANECEU COM A ARMA APONTADA PARA A SUA CABEÇA DURANTE 
TODA A EMPREITADA CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME MAIS GRAVOSAS DO QUE 
AS INERENTES AO TIPO PENAL. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. BIS IN 
IDEM. NÃO VERIFICADO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. 
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Verificando-se as circunstâncias em que ocorre-
ram o delito foram mais gravosas do que as inerentes ao tipo penal em questão, causa-
doras de um malefício maior à vítima, que foi mantida com a arma apontada para a sua 
cabeça durante toda a ação delitiva, podem ser consideradas para aumentar a pena-base, 
nos termos da jurisprudência deste Sodalício, não havendo em que se falar em bis in idem, 
ou em revisão da dosimetria por afronta ao art. 59 do Código Penal – CP. Precedentes. 2. 
Agravo regimental desprovido. (STJ – AgRg no REsp: 1773607 PB 2018/0274612-2, Rela-
tor: Ministro JOEL ILLAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 20/02/2020, T5 - Q U I NTA 
TURMA, Data da Publicação: DJe 03/03/2020).
Alves, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal (Parte geral e parte especial). Salva-
dor: Editora Juspodivm, 2020.
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BRASIL. Lei 12.736 de 30 de novembro de 2012. Disponível em: < http://www.pla-
nalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12736.htm>. Acesso em 18/03/2020.
BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível 
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em 
18/03/2020.
BRASIL. Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007. Lei que dispõe sobre os crimes he-
diondos. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/
L11464.htm>. Acesso em 18/03/2020.
NUCCI, Guilherme de Souza, Princípios Constitucionais Penais e Processuais 
Penais. 4. ed. Rio de janeiro: Forense, 2015. 
  
NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado. 16. ed. Rio de Janeiro: Fo-
rense, 2016 – nota 1G do art. 1º  
  
NUCCI, Guilherme de Souza, Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2017. 
Vol. 1. 
 
NUCCI, Guilherme de Souza, Direitos Humanos Versus Segurança Pública. Rio de 
Janeiro: Forense, 2016.
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