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Direito Constitucional I Paulo Máximo AULA 4 Unidade I Objeto Elementos Supremacia constitucional Estrutura da Constituição – preâmbulo Objeto da Constituição: Para Gilmar Mendes e José Afonso da Silva explica que as constituições têm por objeto: Estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício Limitar sua atuação Assegurar os direitos e garantias dos indivíduos Fixar o regime político Disciplinar os fins socioeconômicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais. Elementos da Constituição: Pedro Lenza explica que os dispositivos constitucionais trazem valores distintos, caracterizando a natureza polifacética da Constituição. Por esse motivo a doutrina agrupa as diversas normas constitucionais de acordo com a sua finalidade, surgindo, então, o que se denominou elementos da Constituição. Orgânicos: que se contêm nas normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder; Limitativos: são os que limitam a ação dos poderes estatais e dão a tônica do Estado de Direito, consubstanciando o elenco dos direitos e garantias fundamentais: direitos individuais e suas garantias, direitos de nacionalidades e direitos políticos e democráticos; Sócio ideológicos: consubstanciados nas normas sócio ideológicas, que revelam o caráter de compromisso das constituições modernas entre o Estado individualista e o Estado Social, intervencionista; De estabilização constitucional: consagrados nas normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas, premunindo os meios e as técnicas contra sua alteração e infringência, a não ser nos termos nela própria estatuídos; Formais de aplicabilidade: consubstanciados nas normas que estatuem regras de aplicação das constituições, assim, o preâmbulo, o dispositivo que contém as cláusulas de promulgação e as disposições transitórias. Supremacia Constitucional: Após a visualização do ordenamento jurídico como uma estrutura hierarquizada de normas, cuja base repousa na ficção da norma fundamental hipotética, tal qual explica Hans Kelsen, emerge nítida a supremacia da Constituição como ponto de apoio e condição de validade de todas as normas jurídicas. A partir da ideia de supremacia da Constituição, como dado de realidade, que se desencadeia o processo de produção normativa, a chamada nomogênese jurídica, que em nosso direito positivo está disciplinada sob o título do processo legislativo (arts. 59 a 69 da Constituição). Portanto, qualquer ato jurídico, normativo ou de efeito concreto, para ingressar ou permanecer, validamente, no ordenamento, há de se mostrar conforme aos preceitos da Constituição. Como a Constituição é hierarquicamente superior, pela sua posição, natureza e função no âmbito do ordenamento jurídico, não há alternativa em caso de conflito: afasta-se a lei e aplica-se a Constituição. Fontes do Direito Constitucional: No âmbito da teoria geral do direito o enfoque tradicional aponta par uma dicotomia básica no estudo das fontes do direito, compreendendo as fontes materiais e as fontes formais. Fonte material: a realidade material subjacente e preexistente a toda e qualquer formalização normativa – fatores econômicos, políticos, sociais, religiosos, etc. Fonte formal: as “formas” sob as quais essa realidade, ainda não jurídica ou, pré-jurídicas, vem a se apresentar enquanto fenômeno especificamente jurídico – como a lei, costume, jurisprudência ou atos negociais. Para que se possa falar de fonte de regras obrigatórias, dotadas de vigência e de eficácia, é preciso que haja um poder capaz de especificar o conteúdo do devido, para exigir o seu cumprimento, não sendo indispensável que ele mesmo aplique a sanção. Gilmar Mendes elenca quatro fontes do direito, porque quatro são as formas de poder: processo legislativo: expressão do Poder Legislativo; jurisprudência: que corresponde ao Poder Judiciário; usos e costumes jurídicos: que exprime o poder social, ou seja o poder decisório anônimo do povo; fonte negocial: expressão do poder negocial ou da autonomia da vontade. A doutrina não pode ser considerada como fator de produção direta de comandos constitucionais, porque, além de não dispor de qualquer estrutura de poder que a torne obrigatória, nenhuma teoria constitucional jamais alimentou pretensões normativas, em que se pese a sua inegável influência no processo de construção desse ramo do direito. Fontes materiais: Segundo a teoria de Ferdinand Lassalle são elas os fatores reais de poder, que, à sua época correspondiam à monarquia, aristocracia, a grande burguesia, os banqueiros, a pequena burguesia, a classe operária e, dentro de certos limites, a consciência coletiva e a cultura geral da Nação. Pablo Lucas Verdú e Konrad Hesse, em particular, por outro lado, creem na existência, respectivamente, de um sentimento constitucional ou de uma vontade de Constituição, como valores capazes de ordenar o processo político, em vez de simplesmente verem arrastados na coragem das disputas de poder, ou serem usados apenas para conferir legitimidade de fachada a governos de fato ou a ditadores. Gilmar Mendes destaca que independente da posição tomada não há como fugir à constatação de que toda normatividade constitucional, até mesmo como condição de possibilidade da sua vigência e eficácia, incorpora e reflete as estruturas de poder subjacentes, seja no momento inaugural dos processos constituintes, seja no curso do seu desenvolvimento, quando entregues aos agentes da sua realização. Fontes formais: A principal fonte formal do Direito Constitucional é a própria Constituição, que é a sede por excelência das normas que absorvem e veiculam a matéria constitucional. Gilmar Mendes, em uma análise mais atenta, afirma ser o costume também uma fonte do Direito Constitucional, mesmo que sejam muitos os problemas que envolvem essa espécie normativa. No Brasil, por exemplo, a “regra” que permite se promulguem apenas “fatias” de Emendas Constitucionais, assim entendidas aquelas partes de PECs mais amplas que, já tendo sido aprovadas nas duas casas do Congresso Nacional, podem ser imediatamente promulgadas e integradas ao corpus constitucional, sem prejuízo do exame das partes ainda pendentes de deliberação final. Portanto, que apesar da resistência de alguns, o costume é admitido como fonte do Direito Constitucional, nas modalidades secundum legem e praeter legem, descartadas, no entanto, as práticas agressivamente contra legem, porque incompatíveis com a “primazia da normatividade constitucional”, com a supremacia da Constituição. A jurisprudência também é fonte formal do Direito Constitucional. Sua legitimidade decorre da própria estrutura do Estado que aportou o Judiciário a função de intérprete da Constituição, sendo o STF o órgão com competência para emitir a última palavra sobre o sentido e o alcance das suas disposições. Estrutura da Constituição: Estruturalmente a Constituição de 1988 contém um Preâmbulo, Corpo permanente (contendo 9 títulos) e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Estrutura da Constituição: Art. 1º Art. 250 Art. 1º Art. 114 Preâmbulo Corpo Permanente ADCT Preâmbulo: Uma das maiores discussões no Direito Constitucional contemporâneo diz respeito à natureza jurídica e relevância jurídica do Preâmbulo. Para Peter Häberle, o preâmbulo é como uma espécie de Constituição da Constituição. É tão importante que lhe é atribuído o papel de veículo de desentranhamento hermenêutico das cláusulas de eternidade, escritas e não escritas, das Constituições do Estado constitucional. Gilmar Mendes parte do conceito trazido pelo Houaiss no qual preâmbulo é o relatório que antecede uma lei ou decreto, ou parte preliminarem que se anuncia a promulgação de uma lei ou decreto, mas também palavreado vago que não vai diretamente ao fato. Portanto, normalmente o preâmbulo é visto, objetivamente, como algo antecedente, mas também, criticamente, como palavras vazias – flatus vocis –, que retardam o encontro com o essencial da mensagem, podendo, assim, ser descartado, em homenagem aos “finalmentes”. Para Peter Häberle, essas palavras que inauguram os textos das constituições, não são fórmulas vazias, funcionando como importantes “pontes no tempo”. Elas evocam ou esconjurar o passado e falam ao presente, ocasionalmente orientando desejos. Portanto, contemplam tanto o presente quanto o futuro e, com relação a este, para antecipar quanto possível, o encontro de um povo com esse almejado provir. Natureza jurídica dos preâmbulos: Para Hans Kelsen o preâmbulo é uma introdução solene, que expressa as ideias políticas morais e religiosas que a Constituição tende a promover. Seu texto não sinaliza nenhuma norma definida em relação à conduta humana, carecendo de um conteúdo juridicamente relevante. Possui caráter mais ideológico do que jurídico, razão por que, se vier a ser suprimido, não mudará em nada o significado real da Constituição. A depender do seu caráter mais democrático ou mais autocrático, no preâmbulo a Constituição apresenta a si mesma como expressão da vontade do povo ou de um governante instituído pela graça de Deus, esclarecendo que o povo – no qual a Constituição pretende ter sua origem – só adquire existência jurídica através da Constituição, pelo que apenas em sentido político, não em sentido jurídico, pode-se dizer que o povo seja a fonte da Constituição. Jorge Miranda, por sua vez explica que um preâmbulo é uma proclamação mais ou menos solene, mais ou menos significante anteposta ao articulado não é componente necessário de qualquer Constituição. O seu caráter depende dessas circunstâncias e dessas intenções, bem como da ideologia a que apela o legislador constituinte. Para o autor o alcance político e literário do preâmbulo é evidente em qualquer Constituição. Ele reflete a opinião pública ou o projeto de que a Constituição retira a sua força; mais do que no articulado as palavras adquirem todo o seu valor semântico e a linguagem todo o seu poder simbólico. Quanto à eficácia normativa, a doutrina distribui-se por três posições: tese da irrelevância jurídica; tese da eficácia idêntica; tese da relevância jurídica específica ou indireta. Tese da irrelevância jurídica: O preâmbulo não se situa no domínio do Direito, situa-se no domínio da política ou da história. tese da eficácia idêntica: O preâmbulo é também um conjunto de preceitos obrigatórios, visto que emanado pelo mesmo poder constituinte e junto com o restante da Constituição. Logo, não poderia uma norma infraconstitucional contrariar o preâmbulo. Tese da eficácia indireta: O preâmbulo participa das características jurídicas da Constituição, mas sem se confundir com o articulado. Jorge Miranda explica que os preâmbulos não podem assimilar-se às declarações de direitos. Declarações de direitos são textos autonomamente aplicáveis. São separadas da Constituição instrumental por razões técnicas e, sobretudo, por razões históricas. Aos preâmbulos falta essa autonomia. O preâmbulo não é um conjunto de preceitos, é um conjunto de princípios que se projetam sobre os preceitos e sobre os restantes setores do ordenamento e daí, a sua maior estabilidade, que se compadece, de resto, com a possibilidade de revisão. Para essa corrente o preâmbulo não pode ser invocado enquanto tal, isoladamente. Ele não cria direitos ou deveres. Só poderão ser invocados os princípios nele declarados. Há inconstitucionalidade apenas por violação dos princípios consignados na Constituição. Funções do preâmbulo: Para Gilmar Mendes além de ser uma “ponte no tempo”, o preâmbulo também tem outras funções: Vetor hermenêutico: para o autor o preâmbulo expressa o ethos e o telos da Sociedade e da sua lei Fundamental, dados materiais de partida que funcionam para o intérprete como verdadeira condição de possibilidade do compreender constitucional. Ethos: refere-se à credibilidade do orador em relação ao tema do discurso. Telos: refere-se ao propósito, ou finalidade. Valor normativo: para Gilmar Mendes o preâmbulo tem função normativa indireta, ainda que a maioria da doutrina adira à teoria da ineficácia. Os preâmbulos na experiência constitucional brasileira: Da Constituição Política do Império do Brasil, de 1824, à Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, todas as Constituições ostentaram preâmbulos, cujos termos, trouxeram a marca do tempo. As de 1824, 1937, 1967, a Carta/Emenda de 1969 não se fizeram preceder de preâmbulos liberatórios, antes se limitando a revelar os seus autores e os motivos que os levaram a golpear a democracia. As Constituições de 1891, 1934, 1946 e de 1988, porque vindas à luz em clima de liberdade, ostentam no seu conteúdo, às mais democráticas das constituições democráticas. O preâmbulo da Constituição de 1988: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Para Gilmar Mendes o texto é vazado em linguagem cheia de promessas, de intenções e de anseios para não dizer sonhos, tantas e tão generosas são as expectativas suscitadas pelo seu palavreado. Ele externa a “crença impessoal” do constituinte brasileiro de que é possível invocar e receber a proteção de Deus para bem cumprir a sua relevante missão. Jurisprudência: Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa. (ADI 2.076, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 15-8-02, Plenário, DJ de 8-8-03) Devem ser postos em relevo os valores que norteiam a Constituição e que devem servir de orientação para a correta interpretação e aplicação das normas constitucionais e apreciação da subsunção, ou não, da Lei n. 8.899/94 a elas. Vale, assim, uma palavra, ainda que brevíssima, ao Preâmbulo da Constituição, no qual se contém a explicitação dos valores que dominam a obra constitucional de 1988. Não apenas o Estado haverá de ser convocado para formular as políticas públicas que podem conduzir ao bem-estar, à igualdade e à justiça, mas a sociedade haverá de se organizar segundo aqueles valores, a fim de que se firme como uma comunidade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...) E, referindo-se, expressamente, ao Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988, escolia José Afonso da Silva que “O Estado Democrático de Direito destina-se a assegurar o exercício de determinados valores supremos. “Assegurar”, tem, no contexto, função de garantia dogmático-constitucional; não, porém, de garantia dos valores abstratamente considerados, mas do seu “exercício”. Este signo desempenha, aí, função pragmática, porque, com o objetivo de “assegurar”, tem o efeito imediato de prescrever ao Estado uma ação em favor da efetiva realização dos ditos valores em direção (função diretiva) de destinatários das normas constitucionais que dão a esses valores conteúdo específico” (...). Na esteira destes valores supremos explicitados no Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988 é que se afirma, nas normas constitucionais vigentes, o princípio jurídico da solidariedade.(ADI 2.649, voto da Min. Cármen Lúcia, julgamento em 8-5-08, Plenário, DJE de 17-10-08) Disposições constitucionais transitórias: Para Gilmar Mendes assim como os preâmbulos, os preceitos contidos nas disposições constitucionais transitórias também funcionam com pontes no tempo, porque são normas que se incorporam à nova Constituição. Trata-se de um texto do presente, com a finalidade de trazer do passado e levar para o futuro aquelas situações jurídicas que embora tenham sido criadas sob a ordem constitucional expirante, o constituinte atual, por qualquer motivo não considera incompatíveis co o regime jurídico-político que está em vias de estabelecer. Salvo no caso de ruptura revolucionária radical, uma Constituição nova não acarreta a supressão total do ordenamento jurídico anterior. Para evitar o colapso que adviria do vazio jurídico, buscou-se a instituição de normas de recepção do direito anterior pela Constituição vigente. Para sua vigência, a legislação anterior não pode, portanto, contrariar as disposições da nova Constituição e as normas de transição para regular situações discrepantes das normas constitucionais permanentes. Por meio de disposições transitórias, a nova ordem constitucional recepciona aquelas situações que, mesmo advindas do passado se mostrem dignas de acolhimento. Mesmo porque situações jurídicas pretéritas consubstanciam bens e/ou valores que se incorporaram ao patrimônio de indivíduos concretos, isto é, de pessoas que irão viver sob a futura ordem constitucional sem olvidar o seu passado jurídico, não parece aconselhável desfazer ou desconsiderar o que já foi feito, como se nunca tivesse existido, só porque nasceram e/ou se consolidaram sob uma ordem constitucional que “já era”. As normas do ADCT tem uma numeração distinta das presentes no corpo permanente. Ademais, o corpo do ADCT não é estruturado em títulos, capítulos, seções ou subseções, como as normas do corpo permanente. Classificação das normas do ADCT: Para Raul Machado Horta as normas do ADCT podem ser classificadas como: Normas exauridas: seus efeitos já desapareceram, pela realização da condições por elas previstas. Ex.: art. 1º e 4º. Normas dependentes de legislação e de execução: demandam uma complementação ainda não realizada pelo legislador infraconstitucional. Ex.: art. 10 Normas dotadas de duração temporária expressa: não necessitam de complementação infraconstitucional, mas detém em seu corpo a condição resolutiva. Ex. art. 40 Normas de recepção: buscam trazer ao novo ordenamento jurídico normas do ordenamento passado. Ex. art. 34. Normas sobre benefícios e direitos: instituem direitos a determinadas pessoas. Ex. art. 53 Normas com prazos constitucionais ultrapassados: normas que necessitam de complementação infraconstitucional com prazo fixado e desrespeitado pelo legislador. Ex.: art. 48 Luís Roberto Barroso, por sua vez, tem uma classificação distinta: Disposições transitórias propriamente ditas: regulam a transição de relações jurídicas e contêm condição resolutiva ou termo. Ex. art. 40 Disposições de efeitos instantâneas e definitivos: não aguardam condição ou termo, operando imediatamente por um prazo estabelecido. Ex: art. 13 Disposições de efeitos diferidos: suspendem os efeitos de determinada norma presente no corpo permanente da Constituição até a ocorrência de uma condição suspensiva. Ex. art. 5º. O natural exaurimento das normas do ADCT (Pedro Lenza): Pedro Lenza ressalta que por serem normas de acomodação e transição é natural que com o tempo as normas do ADCT tendam a perder sua eficácia, tornando-se, paulatinamente, com mero valor histórico. Contudo, com algumas emendas constitucionais vêm desvirtuando a natureza do ADCT, ao instituir normas permanentes, sem qualquer conteúdo intertemporal. Ex.: art. 96. Natureza jurídica das normas do ADCT: Sendo Constitucionais, as normas previstas no ADCT têm natureza igual as normas previstas no corpo permanente. Logo: Devem ser respeitadas pelo legislador infraconstitucional; Servem como parâmetro para a análise da constitucionalidade das normas. Reforma das normas do ADCT: Havia dúvida na doutrina sobre a possibilidade da reforma das normas do ADCT. Em sua redação original o ADCT continha 70 artigos. Hoje tem 116. Só esse fato já aponta a possibilidade de reforma. Porém questionam-se os limites do poder reformador. Para Pedro Lenza: Normas exauridas não podem ser reformadas ou modificadas; Normas não exauridas podem ser alteradas, desde que observada a vontade do poder constituinte originário. Deve-se respeitar as cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4º). Corpo permanente: São as demais normas da Constituição, previstas nos arts. 1º a 250. Elas não tem condição suspensiva ou resolutiva, tendo eficácia pro futuro. O corpo permanente tem, atualmente, 259 artigos, tendo em vista a inserção dos arts. 29-A, 103-A, 103-B, 111-A, 146-A, 149-A, 216-A, 219-A e 219-B pelo poder constituinte reformador. Jurisprudência: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANTECIPAÇÃO DO PLEBISCITO A QUE ALUDE O ART. 2º DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. - NÃO HÁ DÚVIDA DE QUE, EM FACE DO NOVO SISTEMA CONSTITUCIONAL, É O S.T.F. COMPETENTE PARA, EM CONTROLE DIFUSO OU CONCENTRADO, EXAMINAR A CONSTITUCIONALIDADE, OU NÃO, DE EMENDA CONSTITUCIONAL - NO CASO, A Nº 2, DE 25 DE AGOSTO DE 1992 - IMPUGNADA POR VIOLADORA DE CLÁUSULAS PETREAS EXPLÍCITAS OU IMPLÍCITAS. - CONTENDO AS NORMAS CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS EXCEÇÕES A PARTE PERMANENTE DA CONSTITUIÇÃO, NÃO TEM SENTIDO PRETENDER-SE QUE O ATO QUE AS CONTÉM SEJA INDEPENDENTE DESTA, ATÉ PORQUE E DA NATUREZA MESMA DAS COISAS QUE, PARA HAVER EXCEÇÃO, E NECESSÁRIO QUE HAJA REGRA, DE CUJA EXISTÊNCIA AQUELA, COMO EXCEÇÃO, DEPENDE. (...). (ADI 829, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/1993, DJ 16-09-1994 PP-24278 EMENT VOL-01758-01 PP-00062 RTJ VOL-00156-02 PP-00451) Classificação: A doutrina classifica as normas constitucionais com base em vários critérios: Lógico; Executoriedade; Quanto à matéria disciplinada; Quanto à estrutura normativa; Quanto à eficácia Quanto à aplicabilidade; Quanto a intangibilidade e a produção de efeitos concretos. Normas constitucionais materiais e formais: Partindo-se do conceito de classificação de Constituição formal e Constituição material de Carl Schmitt, chega-se, através do critério lógico à classificação: Normas constitucionais materiais: dizem respeito à estruturação do Estado e a instituição de direitos fundamentais; Normas constitucionais formais: as demais normas constantes na Constituição. Normas constitucionais operativas e programáticas: A classificação se baseia na executoriedade das normas constitucionais: Normas constitucionais operativas: os preceitos que são dotados de eficácia imediata ou pelo menos, de eficácia não dependente de condições institucionais ou de fato; Normas constitucionais programáticas: normas que definem objetivos cuja concretização depende de providências situadas fora ou além do texto constitucional. Normas constitucionais auto-executáveis e não auto-executáveis: Consideram-se auto-executáveis as disposições constitucionais bastantes em si, completas e suficientemente precisas na sua hipótese de incidência e na sua disposição. Não auto-aplicáveis, ao contrário, são as disposições constitucionais incompletas ou insuficiente, para cuja execução se faz indispensável a mediação do legislador, editando normas infraconstitucionais regulamentadoras. Gilmar Mendes destaca que não há um critério objetivo que permita identificar, com segurança, quais dispositivos constitucionais reputam-se auto-aplicáveis e quais dependem de regulamentação. Jorge Miranda, por sua vez, discorda dessa classificação, pois as chamadas normas não auto-aplicáveis, muitas vezes confundidas com as normas programáticas têm força jurídica: Elas determinam a cessação da vigência,por inconstitucionalidade superveniente, das normas legais anteriores que disponham em sentido contrário; Conquanto o seu sentido essencial seja sempre prescritivo, e não proibitivo, elas possuem, complementarmente, um duplo sentido proibitivo ou negativo – proíbem a emissão de normas legais contrárias e proíbem a prática de comportamentos que tenham a impedir a produção de atos por elas impostos – donde inconstitucionalidade material em caso de violação; Fixam diretivas ou critérios para o legislador ordinário nos domínios sobre que versam – donde, inconstitucionalidade por omissão em caso de inércia legislativa e ainda inconstitucionalidade material (que é inconstitucionalidade por ação), por desvio de poder, em caso de afastamento desses critérios; Adquirem eficácia sistemática como elemento de integração dos restantes preceitos constitucionais e, assim, através da analogia que sobre elas se construa, adquirem uma eficácia criadora de novas normas. Normas de organização e normas definidoras de direitos: Quanto à matéria que disciplinam, e refletindo a dicotomia Estado/indivíduo, as disposições constitucionais podem ser classificadas em normas de organização, de estrutura ou de competência: que dispõem sobre a ordenação dos poderes do Estado, sua estrutura, competência, articulação recíproca e o estatuto dos seus titulares; normas definidoras de direitos: as que definem os direitos fundamentais dos indivíduos. Princípios e regras jurídicas: Para Gilmar Mendes a distinção tem como base a estrutura normativo-material dos preceitos que integram a parte dogmática das constituições, com enormes reflexos nas suas interpretações e aplicação. As principais teorias sobre o tema, utilizadas no Brasil, são de Alexy e de Dworkin. Princípios para Dworkin Em 1967 Ronald Dworkin publicou o artigo Modelo de Regras I. Moral Direito “Princípio é um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade”. (DWORKIN:2010, p. 36) A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Regras são aplicadas de maneira tudo-ou-nada. Princípios são padrões que apontam para decisões particulares sobre uma obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se em relação à natureza da orientação que oferecem. Princípios para Alexy Moral Direito Para Alexy regras são comandos definitivos. Sua aplicação se dá por subsunção. Princípios, por outro lado, são comandos de otimização. Eles podem ser cumpridos em diferentes graus. Devem ser realizados na maior medida possível. Os comandos de otimização, enquanto comandos de otimizar, expressam um dever ser definitivo e, nesse sentido, real. Os princípios, enquanto comandos a serem otimizados, contêm, ao contrário, somente um dever ser ideal ou prima facie. (ALEXY: 2014, p. 245) Colisão de princípios: Dworkin Alexy Havendo um conflito (um hard case), o juiz deve avaliar o conjunto de padrões morais que levariam a uma decisão correta. Havendo um conflito entre princípios, é necessária a aplicar a chamada lei da ponderação ou princípio da proporcionalidade, para resolução do problema. Princípio da proporcionalidade: Adequação. Necessidade Proporcionalidade em sentido estrito. Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais Pedro Lenza explica que todas as normas constitucionais apresentam eficácia, algumas jurídica e social e outras apenas jurídica: Eficácia social: se verifica na hipótese da norma vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos; Eficácia jurídica: significa que a norma está apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas, mas já produz efeitos jurídicos na medida em que a sua simples edição resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela conflitam; Classificação de José Afonso da Silva em relação a aplicabilidade: Segundo a tradicional classificação dada por José Afonso da Silva, em relação à sua aplicabilidade as normas podem ser de eficácia plena, contida e limitada. Normas constitucionais de eficácia plena: Normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral são aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular (ex: os remédios constitucionais). Para Pedro Lenza as normas de eficácia plena são aquelas que, no momento em que entraram em vigor, estão aptas a produção de efeitos, independentemente da norma integrativa infraconstitucional. Aproximam-se do que a doutrina norte-americana chamou de normas auto-aplicáveis (self-executing, self-enforcing ou self-acting). 1. A EC 45/04 outorgou expressamente autonomia funcional e administrativa às defensorias públicas estaduais, além da iniciativa para a propositura de seus orçamentos (art. 134, § 2º): donde, ser inconstitucional a norma local que estabelece a vinculação da Defensoria Pública a Secretaria de Estado. 2. A norma de autonomia inscrita no art. 134, § 2º, da Constituição Federal pela EC 45/04 é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, dado ser a Defensoria Pública um instrumento de efetivação dos direitos humanos. (ADI 3569, Rel. Sepúlveda Pertence, j. 02.04.07, DJ, 11.05.07) Norma constitucionais de eficácia contida: As normas de eficácia contida ou prospectiva têm aplicabilidade direita e imediata, mas possivelmente não integral. São aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados A norma de eficácia contida é aquela cuja eficácia poderá ser condita por outra norma posterior. A restrição de referidas normas constitucionais pode-se concretizar não só através de lei infraconstitucional, mas também, em outras situações, pela incidência de normas da própria Constituição, desde que ocorram certos pressupostos de fato, como por exemplo, a decretação do estado de defesa ou de sítio, limitando diversos direitos. Assim, a restrição poderá implementar-se, em situações, por motivo de ordem pública, bons costumes e paz social, conceitos vagos cuja redução de sua efetiva pela administração pública. Enquanto não materializado o fator de restrição, a norma tem eficácia plena. Michel Temer sugere outra nomenclatura para as normas de eficácia contida, sendo elas normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível, apesar de sua aplicabilidade plena. Segundo o autor as referidas normas são aquelas que têm aplicabilidade imediata, integral, plena, mas que podem ter reduzido seu alcance pela atividade do legislador infraconstitucional. Cargos em comissão a serem preenchidos por servidores efetivos. A norma inscrita no artigo 37, V, da Carta da República é de eficácia contida, pendente de regulamentação por lei ordinária. (RMS 24.287, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 26-11-02, DJ de 1º-8-03) Normas constitucionais de eficácia limitada: São aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após um a normatividade ulterior que lhes desenvolva aplicabilidade (ex.: CF, art. 37, VII: o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica). No momento em que a Constituição é promulgada, não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional.Por isso têm aplicabilidade mediata, e reduzida, ou segundo alguns autores, aplicabilidade diferida. Para José Afonso da Silva e Vezio Crisafulli as normas constitucionais de eficácia limitada produzem um mínimo efeito, ou ao menos o efeito de vincular o legislador infraconstitucional aos seus vetores. Segundo os autores essas normas têm, ao menos, eficácia jurídica imediata, direta e vinculante já que: Estabelecem um dever para o legislador ordinário; Condicionam a legislação futura, com a conseqüência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem; Informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do bem comum; Constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; Condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário; Criam situações jurídicas subjetivas, de vantagens ou desvantagens. Todas elas possuem eficácia ab-rogativa da legislação precedente incompatível e criam situações subjetivas simples e de interesse legítimo, bem como direito subjetivo negativo. Todas elas, enfim, geram situações subjetivas de vínculo. As normas de eficácia limitada são divididas em dois grandes grupos: normas de princípios institutivos (ou organizativos): contêm esquemas gerais (iniciais) de estruturação de instituições, órgãos, ou entidades. normas de princípio programático: veiculam programas a serem implementados pelo Estado, visando a realização de fins sociais. Norma constitucional de eficácia limitada, porque dependente de complementação infraconstitucional, tem, não obstante, em linha de princípio e sempre que possível, a imediata eficácia negativa de revogar as regras preexistentes que sejam contrárias. (...) É imediata, contudo, a eficácia negativa da nova regra constitucional, de modo a impedir - de logo e até que advenha a lei complementar - a instauração e a conclusão de processos de emancipação em curso. Dessa eficácia imediata só se subtraem os processos já concluídos, com a lei de criação de novo município. (ADI-MC 2381, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14-12-01.) Estrangeiro. Acesso ao serviço público. Artigo 37, I, da CF/88. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que o artigo 37, I, da Constituição do Brasil [redação após a EC 19/98], consubstancia, relativamente ao acesso aos cargos públicos por estrangeiros, preceito constitucional dotado de eficácia limitada, dependendo de regulamentação para produzir efeitos, sendo assim, não auto-aplicável. (RE 544.655-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-9-08, DJE de 10-10-08) Classificação quanto a intangibilidade e a produção de efeitos concretos de Maria Helena Diniz Normas com eficácia absoluta: também denominada normas supereficazes. São normas intangíveis, não havendo contra elas nem mesmo o poder de emenda. Elas têm uma força paralisante total atingindo qualquer legislação em sentido contrário, vedando até mesmo o processo de reforma constitucional. Dirley da Cunha Júnior (2018, p. 155) explica que tais normas compõem o núcleo irredutível e imutável da Constituição, correspondendo às cláusulas pétreas. Normas de eficácia plena: são aquelas que surtem seus efeitos com a sua produção, independentemente de regulamentação infraconstitucional, mas podem ser objeto de reforma constitucional. Normas com eficácia relativa restringível: são as normas que têm eficácia plena e aplicam-se imediatamente, independentemente de interposição legislativa. Contudo, seus efeitos estão suscetíveis de restrição infraconstitucional. Normas com eficácia relativa complementável ou dependentes de complementação: são normas que carecem de interpositio legislatoris para a produção de efeitos completa. Elas nascem com eficácia paralisante das normas com elas incompatíveis, bem como impedem a produção de conduta contrária ao que dispõem. REFERÊNCIAS: LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 20 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo, 2016. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 33ª Ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2010. ALEXY, Robert. Teoria discursiva do direito. 1ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2010. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 3ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO. Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.
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