Guarda de filhos e alienação parental

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Plano	de	Aula:	Guarda	de	filhos	e	alienação	parental.
DIREITO	CIVIL	V	-	CCJ0225
Título
Guarda	de	filhos	e	alienação	parental.
Número	de	Aulas	por	Semana
Número	de	Semana	de	Aula
11
Tema
Guarda	de	filhos.	Alienação	parental.
Objetivos
-	Analisar	a	guarda	de	filhos	e	sua	regulamentação.
-	Examinar	o	instituto	da	alienação	parental.
Estrutura	do	Conteúdo
Unidade	6	-	Divórcio.	Poder	familiar	e	guarda	de	filhos.
(...)
6.3.	Guarda	de	filhos.
6.4.	Alienação	parental.
Guarda	de	filhos
Inicialmente,	 devemos	 ressaltar	 que	 a	 superação	 da	 ideia	 de	 culpa	 para
decretação	 do	 divórcio	 gera	 profundo	 impacto	 nas	 consequências	 da
dissolução	 do	 vínculo	 conjugal,	 mormente	 no	 que	 concerne	 à	 guarda	 dos
filhos,	 instituto	 que	 após	 a	 edição	 do	 Código	 Civil	 passou	 por	 alterações
significativas.
A	guarda	é	regulada	no	art.	1.583,	CC.
O	que	importa	para	a	decisão	acerca	da	guarda	dos	filhos,	como	já	dissemos
em	linhas	anteriores,	não	é	quem	deu	causa	à	dissolução	do	matrimônio,	mas
as	 circunstâncias	 fáticas	 que	 envolvem	 os	 interesses	 da	 prole.	 Desta	 forma,
mesmo	que	um	sujeito	 não	 tenha	 sido	um	bom	esposo,	 deixando	de	 cumprir
seus	deveres	matrimoniais,	poderá	ser-lhe	concedida	a	guarda	do	filho,	dado	o
bom	relacionamento	e	cuidado	dedicado	ao	mesmo.
Gagliano	 e	 Pamplona	 Filho	 (2018)	 lembram	 que	 a	 discussão	 da	 guarda
somente	pode	ocorrer	 em	processo	 judicial,	 com	a	 indispensável	 intervenção
do	Ministério	Público,	todavia,	é	discutível	esta	vedação	se	o	casal	já	decidiu	a
guarda	 em	 demanda	 judicial	 e	 pretende	 somente	 a	 declaração	 do	 divórcio
consensual	em	cartório.	Ademais,	acrescentam	que	a	alegação	de	culpa	para
a	 decisão	 acerca	 da	 guarda	 somente	 tem	 relevância	 se	 o	 comportamento
atacado	 interferir	 na	 esfera	 existencial	 dos	 filhos,	 pois	 se	 disser	 respeito
somente	 à	 esfera	 jurídica	 do	 cônjuge	 supostamente	 “inocente”,	 não
influenciará	a	decisão	do	juiz.
As	modalidades	de	guarda	existentes	são	as	seguintes	(GAGLIANO	e	PAMPLONA
FILHO,	2018,	p.	1.361-1.362):
“a)	Guarda	unilateral	ou	exclusiva	-	é	a	modalidade	em	que	um	dos	pais	detém
exclusivamente	a	guarda,	cabendo	ao	outro	direito	de	visitas.	O	 filho	passa	a
morar	no	mesmo	domicílio	do	seu	guardião.”
“b)	 Guarda	 alternada	 -	 modalidade	 comumente	 confundida	 com	 a
compartilhada,	mas	que	tem	características	próprias.	Quando	fixada,	o	pai	e	a
mãe	 revezam	 períodos	 exclusivos	 de	 guarda,	 cabendo	 ao	 outro	 direito	 de
visitas.”
“c)	Nidação	ou	aninhamento	-	espécie	pouco	comum	em	nossa	jurisprudência,
mas	 ocorrente	 em	 países	 europeus.	 Para	 evitar	 que	 a	 criança	 fique	 indo	 de
uma	casa	para	outra	(da	casa	do	pai	para	a	casa	da	mãe,	segundo	o	regime
de	visitas),	ela	permanece	no	mesmo	domicílio	em	que	vivia	o	casal,	enquanto
casados,	e	os	pais	se	revezam	na	companhia	desta.	Vale	dizer,	o	pai	e	a	mãe,
já	 separados,	 moram	 em	 casas	 diferentes,	 mas	 a	 criança	 permanece	 no
mesmo	 lar,	 revezando-se	 os	 pais	 em	 sua	 companhia,	 segundo	 a	 decisão
judicial.	Tipo	de	guarda	pouco	comum,	sobretudo	porque	os	envolvidos	devem
ser	 ricos	ou	 financeiramente	 fortes.	Afinal,	precisarão	manter,	além	das	 suas
residências,	aquela	em	que	os	filhos	moram.”
“d)	 Guarda	 compartilhada	 ou	 conjunta	 -	 modalidade	 preferível	 em	 nosso
sistema,	 de	 inegáveis	 vantagens,	 mormente	 sob	 o	 prisma	 da	 repercussão
psicológica	 na	 prole,	 se	 comparada	 a	 qualquer	 das	 outras.	 Nesse	 tipo	 de
guarda,	 não	 há	 exclusividade	 em	 seu	 exercício.	 Tanto	 o	 pai	 quanto	 a	 mãe
detêm-na	e	são	corresponsáveis	pela	condução	da	vida	dos	filhos.”
Embora	 preferível	 a	 guarda	 compartilhada,	 quando	 os	 pais	 não	mantem	 boa
relação,	 é	 temerária	 sua	 aplicação,	 daí	 porque	 é	 recomendável	 que	 o
magistrado	somente	a	imponha	mediante	acompanhamento	interdisciplinar,	na
forma	do	que	dispõe	o	art.	1.584,	§3°,	CC.
Para	 que	 a	 concreção	 dessa	 modalidade	 de	 guarda	 seja	 possível,	 é
“necessária	 certa	 harmonia	 entre	 os	 cônjuges,	 uma	 convivência	 pacífica
mínima,	 pois,	 caso	 contrário,	 será	 totalmente	 inviável	 a	 sua	 efetivação,
inclusive	pela	existência	de	prejuízos	à	formação	do	filho,	pelo	clima	de	guerra
existente	entre	os	genitores”	(TARTUCE,	2017,	p.	272).
A	 guarda	 compartilhada	 somente	 deve	 ser	 aplicada	 quando	 atender	 aos
princípios	da	proteção	integral	da	criança	e	do	adolescente	e	da	dignidade	da
pessoa	 humana,	 devendo	 o	 juiz	 afastar-se	 do	 compartilhamento	 se	 verificar
possibilidade	de	dano	à	esfera	existencial	 da	 criança	ou	do	adolescente,	 em
razão	 de	 uma	 relação	 conflituosa	 dos	 pais.	 (GAGLIANO	 e	 PAMPLONA	 FILHO,
2018)
Alienação	parental
A	 Síndrome	 da	 Alienação	 Parental	 é	 “um	 distúrbio	 que	 assola	 crianças	 e
adolescentes	vítimas	da	interferência	psicológica	indevida	realizada	por	um	dos
pais	 com	 o	 propósito	 de	 fazer	 com	 que	 repudie	 o	 outro	 genitor”.	 Esta
expressão	 foi	 “cunhada	 por	 Richard	 Gardner,	 Professor	 do	 Departamento	 de
Psiquiatria	 Infantil	 da	 Faculdade	 de	 Colúmbia,	 em	 Nova	 York,	 EUA,	 em	 1985”,
que	escreveu	(GAGLIANO	e	PAMPLONA	FILHO,	2018,	p.	1.367):
A	Síndrome	de	Alienação	Parental	(SAP)	é	um	distúrbio	da	infância	que	aparece
quase	 exclusivamente	 no	 contexto	 de	 disputas	 de	 custódia	 de	 crianças.	 Sua
manifestação	preliminar	é	a	campanha	denegritória	contra	um	dos	genitores,
uma	 campanha	 feita	 pela	 própria	 criança	 e	 que	 não	 tenha	 nenhuma
justificação.	Resulta	da	combinação	das	instruções	de	um	genitor	(o	que	faz	a
‘lavagem	 cerebral,	 programação,	 doutrinação’)	 e	 contribuições	 da	 própria
criança	 para	 caluniar	 o	 genitor-alvo.	 Quando	 o	 abuso	 e/ou	 a	 negligência
parentais	 verdadeiros	 estão	 presentes,	 a	 animosidade	 da	 criança	 pode	 ser
justificada,	 e	 assim	 a	 explicação	 de	 Síndrome	 de	 Alienação	 Parental	 para	 a
hostilidade	da	criança	não	é	aplicável.
A	 Lei	 n°	 12.318,	 de	 26	 de	 agosto	 de	 2010,	 foi	 aprovada	 com	 o	 intuito	 de
disciplinar	 a	 alienação	 parental,	 prevendo	 que	 se	 “considera-se	 ato	 de
alienação	 parental	 a	 interferência	 na	 formação	 psicológica	 da	 criança	 ou	 do
adolescente	promovida	ou	induzida	por	um	dos	genitores,	pelos	avós	ou	pelos
que	 tenham	 a	 criança	 ou	 adolescente	 sob	 a	 sua	 autoridade,	 guarda	 ou
vigilância	para	que	repudie	genitor	ou	que	cause	prejuízo	ao	estabelecimento
ou	à	manutenção	de	vínculos	com	este”	(art.	2°).
O	 parágrafo	 único,	 do	 art.	 2°,	 elenca	 formas	 exemplificativas	 de	 alienação
parental,	além	dos	atos	assim	declarados	pelo	juiz	ou	constatados	por	perícia,
praticados	diretamente	ou	com	auxílio	de	terceiros
O	 art.	 4°,	 da	 Lei	 n°	 12.318/2010,	 determina	 que,	 havendo	 indício	 de	 ato	 de
alienação	 parental,	 a	 requerimento	 ou	 de	 ofício,	 em	 qualquer	 momento
processual,	 em	 ação	 autônoma	 ou	 incidentalmente,	 o	 processo	 terá
tramitação	 prioritária	 e	 o	 juiz	 determinará,	 com	 urgência,	 ouvido	 o	 Ministério
Público,	 as	medidas	provisórias	necessárias	para	preservação	da	 integridade
psicológica	 da	 criança	 ou	 do	 adolescente,	 inclusive	 para	 assegurar	 sua
convivência	com	genitor	ou	viabilizar	a	efetiva	reaproximação	entre	ambos,	se
for	o	caso.
No	 parágrafo	 único	 do	 art.	 4°	 é	 assegurado	 garantia	 mínima	 de	 visitação
assistida	à	criança	ou	adolescente	e	ao	genitor,	ressalvados	os	casos	em	que
há	iminente	risco	de	prejuízo	à	 integridade	física	ou	psicológica	da	criança	ou
do	 adolescente,	 atestado	 por	 profissional	 eventualmente	 designado	 pelo	 juiz
para	acompanhamento	das	visitas.
O	art.	6°	estabelece	sanções	ao	alienador,	nos	seguintes	termos:
A	 atribuição	 ou	 alteração	 da	 guarda	 dar-se-á	 por	 preferência	 ao	 genitor	 que
viabiliza	 a	 efetiva	 convivência	 da	 criança	 ou	 adolescente	 com	o	 outro	 genitor
nas	hipóteses	em	que	seja	inviável	a	guarda	compartilhada	(art.	7°).
A	 alteração	 de	 domicílio	 da	 criança	 ou	 adolescente	 é	 irrelevantepara	 a
determinação	 da	 competência	 relacionada	 às	 ações	 fundadas	 em	 direito	 de
convivência	familiar,	salvo	se	decorrente	de	consenso	entre	os	genitores	ou	de
decisão	judicial	(art.	8°).
Aplicação	Prática	Teórica
Questão	objetiva:
(Magistratura/TJ/RJ	–	VUNESP/2014)	Mãe	que	possui	a	guarda	unilateral	de	dois
filhos,	 menores	 de	 12	 anos,	 oriundos	 de	 casamento	 anterior,	 contrai	 nova
união.	Tal	fato
(A)	permite	que	seja	alterada	a	guarda	para	sua	forma	compartilhada,	a	fim	de
que	seja	atendido	o	princípio	do	melhor	interesse.
(B)	 não	 repercute	 no	 direito	 de	 a	mãe	 ter	 os	 filhos	 do	 leito	 anterior	 em	 sua
companhia,	 salvo	 quando	 houver	 comprometimento	 da	 sadia	 formação	 e	 do
integral	desenvolvimento	da	personalidade	destes.
(C)	permite	ao	pai	das	crianças	pleitear	a	guarda	unilateral	dos	 filhos,	 já	que
não	é	aconselhável	a	permanência	com	a	mãe.
(D)	poderá	ser	considerado	para	 fins	de	modificação	da	guarda	para	os	avós
ou	para	pessoas	com	as	quais	a	criança	ou	o	adolescente	mantenha	vínculo
afetivo,	atendendo	ao	seu	melhor	interesse.
Questão	subjetiva:
Carmen	 e	 Henrique	mantiveram	 um	matrimônio	 por	 15	 (quinze)	 anos	 do	 qual
advieram	dois	filhos:	Clara	e	João	Pedro.	Ocorre	que	as	dificuldades	diárias	e	os
desentendimentos	 constantes	 fizeram	 com	 que	 os	 cônjuges	 optassem	 por
encerrar	o	vínculo	conjugal	através	do	divórcio.
Por	 serem	 menores	 os	 filhos,	 era	 necessário	 que	 decidissem	 como	 seria
estabelecida	 a	 guarda,	 questão	 este	 que	 foi	 levada	 à	 apreciação	 do	 Poder
Judiciário.
Durante	 a	 primeira	 audiência,	 o	 Magistrado	 percebeu	 o	 clima	 de	 discórdia
existente	entre	o	casal,	que	travava	discussões	por	aspectos	insignificantes	e
não	chegava	a	um	consenso	no	tocante	ao	interesse	dos	filhos	menores.
Diante	 desta	 situação,	 na	 qualidade	 de	 julgador	 desta	 demanda,	 você
concederia	a	guarda	compartilhada?