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CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 1 Apresentação ................................................................................................................................ 4 Aula 1: As ciências criminais integradas ........................................................................................ 6 Introdução ................................................................................................................................. 6 Conteúdo ................................................................................................................................ 7 Contextualização ............................................................................................................... 7 Finalidade da análise integrada das ciências criminais .............................................. 8 Notas ........................................................................................................................................... 15 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 16 Aula 1 ..................................................................................................................................... 16 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 16 Aula 2: Princípios norteadores do direito penal ......................................................................... 19 Introdução ............................................................................................................................... 19 Conteúdo .............................................................................................................................. 20 Contextualização ............................................................................................................. 20 Princípio da humanidade ............................................................................................... 27 Referências........................................................................................................................... 31 Notas ........................................................................................................................................... 38 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 38 Aula 2 ..................................................................................................................................... 38 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 38 Aula 3: Teoria da norma penal .................................................................................................... 41 Introdução ............................................................................................................................... 41 Conteúdo .............................................................................................................................. 42 Contextualização ............................................................................................................. 42 O Princípio da Legalidade e o Estado Democrático de Direito .............................. 43 Direito Penal do Risco ..................................................................................................... 48 Atividade proposta .......................................................................................................... 51 Exercícios de fixação ......................................................................................................... 54 Notas ........................................................................................................................................... 58 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 58 Aula 3 ..................................................................................................................................... 58 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 58 Aula 4: Teoria do delito. Tipo e tipicidade .................................................................................. 61 CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 2 Introdução ............................................................................................................................... 61 Conteúdo .............................................................................................................................. 62 Teoria causal da ação ..................................................................................................... 62 Teoria constitucionalista do delito ............................................................................... 64 Consentimento do ofendido ......................................................................................... 71 Exercícios de fixação ......................................................................................................... 79 Notas ........................................................................................................................................... 84 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 85 Aula 4 ..................................................................................................................................... 85 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 85 Aula 5: Delimitação do bem jurídico-penal ................................................................................. 88 Introdução ............................................................................................................................... 88 Contextualização ............................................................................................................. 89 Normas penais do mandato em branco ..................................................................... 94 Conclusão ......................................................................................................................... 97 Notas ......................................................................................................................................... 106 Chaves de resposta ................................................................................................................... 107 Aula 5 ................................................................................................................................... 107 Exercícios de fixação ..................................................................................................... 107 Aula 6: Dos tipos dolosos e culposos ........................................................................................ 110 Introdução ............................................................................................................................. 110 Conteúdo ............................................................................................................................ 111 Teorias sobre o dolo ..................................................................................................... 111 Distinção entre dolo e culpa........................................................................................ 112 Divisão tripartida do dolo .............................................................................................115 Distinção entre dolo eventual e culpa consciente .................................................. 121 Referências......................................................................................................................... 123 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 124 Notas ......................................................................................................................................... 129 Chaves de resposta ................................................................................................................... 129 Aula 6 ................................................................................................................................... 129 Exercícios de fixação ..................................................................................................... 129 Aula 7: Culpabilidade................................................................................................................. 131 Introdução ............................................................................................................................. 131 Conteúdo ............................................................................................................................ 132 Caracterização da culpabilidade ................................................................................. 132 CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 3 Concepção finalista de ação ....................................................................................... 139 Delito contra o patrimônio .......................................................................................... 143 Atividade proposta ........................................................................................................ 145 Referências......................................................................................................................... 146 Notas ......................................................................................................................................... 152 Chaves de resposta ................................................................................................................... 152 Aula 7 ................................................................................................................................... 152 Exercícios de fixação ..................................................................................................... 152 Aula 8: Excludentes de culpabilidade. O erro jurídico-penal .................................................... 155 Introdução ............................................................................................................................. 155 Conteúdo ............................................................................................................................ 156 Contextualização ........................................................................................................... 156 Elementos da culpabilidade ......................................................................................... 156 Excludente de culpabilidade ........................................................................................ 157 Doente mental................................................................................................................ 158 Embriaguez ..................................................................................................................... 158 Tipos de embriaguez .................................................................................................... 159 A emoção e a paixão ..................................................................................................... 161 Referências......................................................................................................................... 162 Notas ......................................................................................................................................... 167 Chaves de resposta ................................................................................................................... 167 Aula 8 ................................................................................................................................... 167 Exercícios de fixação ..................................................................................................... 167 Conteudista ............................................................................................................................... 169 CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 4 Nesta disciplina contemplaremos temas da fundamental estruturação do saber penal, dos limites de atuação do poder punitivo estatal face à caracterização do princípio da dignidade da pessoa humana enquanto suporte da Constituição de 1988 e consequente análise da Teoria Garantista. Articularemos conhecimentos das Ciências Sociais aplicadas, que conjuga com conhecimentos de Ciência Política, Antropologia, Sociologia e do Direito. Buscaremos, ainda, adotar um Sistema Penal integrador das Ciências Criminais às demais Ciências Sociais por meio de um estudo transdisciplinar, utilizando-se da dogmática jurídico-penal, da criminologia, da penalogia e da vitimologia aos movimentos e modelos de política criminal. Por fim, trabalharemos com o escopo de proporcionar a compreensão do sistema penal como controle social e sua adequação aos preceitos constitucionais de um Estado Democrático de Direito sob pena de ilegitimidade da própria atuação estatal. Sendo assim, esta disciplina tem como objetivos: 1. Compreender a Ciência Penal por meio da análise crítica de suas Ciências Integradas; 2. Compreender a relevância da adoção de um Sistema Penal de intervenção mínima; 3. Reconhecer a existência de um sistema de controle social (penal) que, ao tutelar os bens jurídicos mais relevantes para a sociedade, não seja CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 5 essencialmente sancionador, e sim, preventivo, ressocializador e garantista em relação ao respeito à dignidade da pessoa humana. CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 6 Introdução Em nossa primeira aula, você identificará a ciência penal através da análise crítica de suas ciências integradas, além da consequente relevância da adoção de um sistema penal de intervenção mínima. Haverá também a análise crítica das ciências criminais integradas e sua contextualização, numa análise histórica desde seu surgimento até seu reconhecimento como ciência autônoma. Objetivo: 1. Reconhecer o conceito de Direito Penal e identificar a finalidade do estudo das ciências penais integradas; 2. Reconhecer as cinco espécies de ciências penais integradas e a relevância na adoção de um sistema penal de intervenção mínima. CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 7 Conteúdo Contextualização Direito Penal ou Dogmática Penal? A partir do momento em que se busca conceituar o que é Direito Penal, na verdade, estamos diante da chamada Dogmática Penal, devido à necessidade de normativizar condutas lesivas e suas respectivas sanções para fins de legitimação do poder punitivo estatal. No entanto, a normativização, por si só, não é capaz de legitimar a atividade estatal, uma vez que algumas indagações devem ser respondidas, tais como: Direito Penal Normativização de condutas lesivas Dogmática Penal Quais comportamentos devem receber as sançõesmais gravosas? Onde reside a legitimidade para a seleção das condutas consideradas intoleráveis pela sociedade? De que forma e em qual extensão devem ser estabelecidas as referidas sanções? Diante destas questões, podemos estabelecer cinco Ciências Penais Integradas. Acompanhe. Perceba que a ciência criminal, por ser de enorme complexidade, não pode ser compreendida apenas pela dogmática, por exemplo. Fez-se necessária a formulação de uma ciência conjunta, integral. Von Liszt chamou o vasto conjunto de disciplinas de “Enciclopédia de Ciências Criminais”. No entanto, esse modelo, percebia a criminologia e a política criminal como acessórios da dogmática, uma vez que a política criminal traria CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 8 como contribuição o aperfeiçoamento das leis, e a criminologia pesquisaria sobre o homem delinquente. Segundo Salo de Carvalho, “a ciência criminal integrada, portanto, na versão de Liszt ou de Rocco, privilegiou o saber dogmático e formal, relegando ao posto de ciência auxiliar qualquer saber diverso que ousasse investigar o fenômeno do crime”. Ainda segundo o referido doutrinador, “Nas ciências criminais, fica evidente a sujeição do Direito Penal, de todas as disciplinas que investigam o crime, a vítima, o criminoso, a criminalidade, os processos de criminalização e a atuação das agências de controle social formal. Todavia, esse modelo arquitetônico de saber, no qual o direito penal encontra-se em posição privilegiada, impossibilita a interdisciplinariedade, pois, para que esta possa ser atingida, prescinde que todas as disciplinas estejam abertas para críticas advindas do exterior. A incorporação de críticas exógenas oxigena a área de conhecimento, permite a autocrítica e fomenta seu desenvolvimento” (CARVALHO, 2008, p. 11 e 22). Finalidade da análise integrada das ciências criminais Qual a finalidade da análise integrada da ciências criminais? É diminuir a distância existente entre a realidade social e a normativização. É facilmente possível constatar essa questão ao verificarmos, em certos casos, a necessidade de descriminalizar ou tipificar determinadas condutas. Como exemplo, pode-se mencionar o reconhecimento de atipicidade material em casos de perfeita subsunção da conduta do agente à norma penal (tipicidade formal). CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 9 Atipicidade Subsunção da conduta do agente Tipicidade formal Acerca da finalidade da análise integrada das ciências criminais, é interessante citar a decisão proferida em sede de Apelação Criminal pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, na qual foi excluída a responsabilidade jurídico-penal pela prática de ato obsceno no caso concreto descrito abaixo, não obstante a existência da figura típica vigente: EMENTA. Apelação Criminal. Ato obsceno, Desacato e crime de Resistência (...). Do ato obsceno. Prática de conjunção carnal no interior do veículo. Na conjuntura dos fatores, in casu, não caracteriza estarem expostos ao público. Compulsando os autos, extrai-se dos depoimentos dos policiais militares e dos interrogatórios do apelante e da corré a incerteza quanto à prática do ato obsceno, no caso em tela não restou demonstrado a ofensa ao bem jurídico tutelado no artigo 233 do Código Penal, ou seja, o pudor público, tendo em vista que o apelante e sua namorada estavam dentro de veículo de propriedade particular, em local com pouca iluminação, não podendo veementemente apontar se o casal estaria praticando conjunção carnal dentro do veículo quando foram abordados pela polícia militar (...) (TJRJ. 0003302- 68.2008.8.19.0061 (2009.050.05674) - Apelação. Des. Siro Darlan de Oliveira - julgamento: 31/08/2010 - Sétima Câmara Criminal). CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 10 Conceituando dogmática A partir de agora, vamos estudar, de forma mais detalhada, cada uma das ciências penais integradas. Iniciemos pela dogmática. A expressão dogmática denota o caráter de imutabilidade que emana das normas/regras jurídicas sob o aspecto positivista do delito, o que, entretanto, vem se mostrado insuficiente no que concerne à eficácia das sanções penais. Concepções doutrinárias sobre dogmática A partir de agora, vamos estudar, de forma mais detalhada, cada uma das ciências penais integradas. Iniciemos pela dogmática. Andrei Zenkner Schmidt parte da premissa de que o objeto da ciência penal é a violência enquanto fenômeno social, e sustenta ser a dogmática penal... “fruto do recorte formal e institucional da violência” (SCHMIDT, 2007, p. 205). De acordo com o pensamento de Juarez Cirino dos Santos, o Direito Penal... “representa o sistema de normas que define crimes, comina penas e estabelece os princípios de sua aplicação” (SANTOS, 2005, p. 1). No entanto, não há que se questionar quanto à obrigatoriedade da subsunção das normas jurídico-penais aos preceitos constitucionais face à função normativa da Constituição. O impasse da dogmática Um dos grandes problemas da dogmática jurídico-penal está na enorme distância existente entre os discursos teóricos e abstratos e a realidade concreta do Sistema de Justiça Criminal. CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 11 De um lado, teóricos sustentam a intervenção mínima e o garantismo penal. De outro, é possível nos depararmos, diariamente, com situações nas quais há máxima demonstração de intervenção penal, violação de direitos e garantias fundamentais e desrespeito a instrumentos processuais de garantia. Material complementar Para saber mais sobre as ciências criminais, dogmática, criminologia e política criminal, acesse a Biblioteca Virtual da sua disciplina e leia o artigo As tensões entre Dogmática, Criminologia e Política Criminal. Referências AZEVEDO, Maria Amélia; GUERRA, Viviane Nogueira de Azevedo; OLIVEIRA, Adalberto Bolleta; et al. Crianças vitimizadas: a síndrome do pequeno poder. Violência física e sexual contra crianças e adolescentes. São Paulo: Editora IGLU, 1989. p. 46. BUSATO, Paulo César; HUAPAYA, Sandro Montes. Introdução ao direito penal: fundamentos para um sistema penal democrático. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p 13. GOMES, Luiz Flávio; et al. Direito penal: introdução e princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 188-199. PASTANA, Débora Regina. Cultura do medo: reflexões sobre a violência criminal, controle social e cidadania no Brasil. São Paulo: IBCCRIM, 2003. p. 94- 96. SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da pena: fundamentos políticos e aplicação judicial. Curitiba: ICPC; Lumen Juris. 2005. p. 1. SANTOS, Juarez Cirino dos. Instituto de criminologia e política criminal: política criminal realidades e ilusões do discurso penal. Disponível em: http://www.ibccrim.org.br CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 12 SCHMIDT, Andrei Zenkner. O método do direito penal sob uma perspectiva interdisciplinar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 205. Exercícios de fixação Questão 1 A finalidade da análise integrada das ciências criminais é diminuir a distância existente entre a realidade social e a normativização. Verdadeiro ou falso? a) Verdadeiro b) Falso Questão 2 Com relação às fontes do Direito Penal, é correto dizer que as fontes formais são classificadas em: a) Materiais e de cognição b) Imediata e substancial c) Mediata e de produção d) Mediata e imediata e) Exclusivamente de cognição Questão 3 (MPE-MG – Promotor de Justiça– 2013) Constituem críticas deslegitimadoras do sistema penal em sua dogmática clássica, EXCETO: a) O caráter consequencial (sintomatológico) e não causal (etiológico) da intervenção penal. b) A intervenção sobre situações e não sobre pessoas. c) A retificação delitiva, com a neutralização da vítima pelo sistema. d) As cifras ocultas da criminalidade. Questão 4 CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 13 As ciências criminais não se fazem apenas pela aplicação da lei. A concretização das normas guarda sempre relação direta com os valores que pretende preservar, valores estes oriundos da pessoa do autor do fato. a) Verdadeiro b) Falso Questão 5 Violeta e Cravo estavam no interior de um veículo, numa praia deserta, tendo relações sexuais quando foram surpreendidos por policiais que faziam ronda no local. Conduzidos à delegacia policial, lavrou-se termo circunstanciado pela prática de ato obsceno, previsto no art. 233 do Código Penal. Do fato narrado, pode-se dizer que: a) O fato de o crime ter sido praticado dentro do veículo, exclui-se a tipicidade por não se constituir um lugar público. b) Não houve ofensa ao bem jurídico tutelado, pois o local não possuía iluminação e não havia como alguém ver a conduta dos agentes. c) O bem jurídico tutelado é a paz pública. d) Deveria ter sido lavrado o auto de prisão em flagrante pela prática do delito ora mencionado. Questão 6 Penalogia é o estudo e a sistematização das sanções penais, mas não o estudo das medidas cautelares, pois estas se referem ao processo penal. a) Verdadeiro b) Falso Questão 7 Considere as proposições abaixo e, em seguida, indique a alternativa que contenha o julgamento devido sobre elas. I – No caso de ação penal privada, por medida de política criminal, há uma transferência do jus puniendi do Estado ao querelante, permitindo-lhe o direito de pleitear em juízo a acusação de seu suposto agressor. CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 14 II – Na concepção garantista defendida por Luigi Ferrajoli, os direitos fundamentais adquirem status de intangibilidade, estabelecendo um núcleo inegociável, denominado esfera do não decidível, cujo sacrifício só é legitimado sob a justificativa da manutenção do bem comum. III – O jus puniendi do Estado pode ser exercido tanto pelo Poder Judiciário quanto pelo Poder Legislativo. IV – A teoria da coculpabilidade ingressa no mundo do Direito Penal para apontar e evidenciar a parcela de responsabilidade que deve ser atribuída à sociedade quando da prática de determinadas infrações penais pelos seus supostos cidadãos. a) Apenas I e II estão erradas b) Apenas I e IV estão corretas c) Apenas II e III estão corretas d) Apenas a III está errada Questão 8 (MPDFT – Promotor de Justiça – 2004) É incorreto afirmar, no tocante ao Direito Penal, à Criminologia e à Política Criminal: a) A ciência do Direito Penal e a moderna criminologia se diferenciam, porque aquela se ocupa dogmaticamente do Direito Positivo, enquanto esta é ciência empírica de caráter interdisciplinar que se interessa, dentre outros temas, pelo delinquente, pelo crime e pela resposta social ao comportamento desviante. b) A política criminal orienta a evolução da legislação penal e a sua aplicação conforme as finalidades materiais do Direito Penal. c) A evolução da criminologia caracterizou-se pela ampliação de seu campo de estudo, compreendendo, ao lado do delinquente, do delito e suas causas, também a vítima, as formas de reação social e de controle da criminalidade. d) Há despenalização, em sentido estrito, quando a lei penal promove a abolitio criminis, substituindo a pena por sanção de outro ramo do Direito. CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 15 e) A função simbólica do Direito Penal é marcada pela reiterada edição de normas penais, normalmente mais rigorosas, cuja eficácia real é duvidosa, mas que atuam proporcionando à coletividade uma tranquilizadora sensação de segurança jurídica. Questão 9 Sobre as possíveis leituras do garantismo, na perspectiva dos direitos fundamentais, é CORRETO afirmar que: a) A concepção de um “garantismo positivo” alia-se ao princípio da proibição de proteção deficiente, trazendo como consequência a extensão da função de tutela penal aos bens jurídicos de interesse coletivo. b) O pensamento garantista se funda, em seu modelo clássico, em princípios que se opõem à tradição jurídica do iluminismo e do liberalismo. c) O garantismo, na concepção de Ferrajoli, tem como objetivo principal edificar um conceito específico para a criminologia, a partir da discussão da legitimidade da intervenção penal, não se ocupando, por isso, do estudo da qualidade, quantidade e necessidade da pena. d) A proposta do garantismo pode ser sintetizada na tentativa de arrefecer os princípios fundamentais que devem orientar o Direito Penal em um sistema punitivo democrático. Questão 10 São três as ciências penais integradas: criminologia, vitimologia e penalogia. a) Verdadeiro b) Falso Criminologia: Análise empírica dos fatos, cuja finalidade é o estudo dos motivos e determinantes da prática de condutas delitivas. CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 16 Dogmática: Expressão que denota o caráter de imutabilidade emanado das normas/regras jurídicas sob o aspecto positivista do delito. Corresponde ao sistema normativo. Penalogia: Surge para sanar a falha do sistema penal em alcançar suas missões declaradas e visa ao estudo de medidas alternativas a serem utilizadas concomitantemente às demais ciências penais, com o objetivo de efetivar um controle social penal pautado em um sistema de garantias. Política criminal: Ponto de equilíbrio entre a dogmática e a criminologia, na medida em que se configura tanto como atividade estatal quanto atividade científica, com vistas ao controle da criminalidade. Vitimologia: Ciência que se preocupa com o envolvimento da vítima na prática delitiva e em todo o procedimento penal. Aula 1 Exercícios de fixação Questão 1 - A Justificativa: É facilmente possível constatar essa questão ao verificarmos a ocorrência, que, em certos casos, refere-se à necessidade de se descriminalizar ou tipificar determinadas condutas. Questão 2 - D Justificativa: De acordo com o Prof. Rogério Sanches, as fontes formais se dividem em mediatas e imediatas. Questão 3 - B Justificativa: O direito penal é do fato e não do autor. CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 17 Questão 4 - B Justificativa: Não há que se falar no direito penal do autor, mas, sim, no direito penal do fato. Questão 5 - B Justificativa: Trata-se de um crime cujo bem jurídico vem a ser o pudor público, e o sujeito passivo é a coletividade. O fato de ter sido praticado em um local ermo não traz ofensa ao bem jurídico em questão. Questão 6 - B Justificativa: A penalogia não só estuda as sanções penais, mas também as medidas cautelares processuais. Questão 7 - A Justificativa: I) Na ação penal privada, não há transferência do jus puniendi, mas, sim, da pretensão acusatória; II) Por manutenção do bem comum, entende-se que deve prevalecer o interesse público sobre o privado, com violação de Direitos Fundamentais. Questão 8 - D Justificativa: Abolitio criminis e despenalização não são sinônimos. Despenalização visa substituir a pena privativa de liberdade por outras penas alternativas, diante da falência daquela. Questão 9 - A Justificativa: O garantismo positivo sugere que o Estado atue na proteção dos Direitos Fundamentaise, dessa forma, alie-se ao princípio da proibição da proteção deficiente, porque, segundo esse princípio, nem a Lei nem o Estado podem apresentar insuficiências quanto à tutela de direitos fundamentais. Questão 10 - B CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 18 Justificativa: São cinco as ciências penais integradas: dogmática, política criminal, criminologia, vitimologia e penalogia. CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 19 Introdução Vamos à segunda aula? Neste segundo momento, analisaremos as transformações do Direito Penal face à adoção de um sistema de controle social (penal) voltado aos direitos humanos, nos quais os princípios norteadores do Direito Penal exercem verdadeiro controle de constitucionalidade. Veremos o Sistema de Garantias, Direitos e Princípios Fundamentais como instrumento da Intervenção Penal no Estado Democrático de Direito, a partir do reconhecimento da Função Normativa da Constituição. Para tanto, estudaremos alguns princípios norteadores, garantidores e limitadores do Direito Penal: o princípio da dignidade da pessoa humana; intervenção mínima; subsidiariedade e fragmentariedade; humanidade da pena; proibição da dupla punição; lesividade; culpabilidade e proporcionalidade das penas. Objetivo: 1. Reconhecer a relevância da subsunção das normas penais materiais e processuais aos princípios constitucionais enquanto norteadores e limitadores de atuação do poder punitivo estatal face à caracterização do princípio da dignidade da pessoa humana; 2. Reconhecer os princípios norteadores do Direito Penal e sua aplicabilidade diante do caso concreto. CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 20 Conteúdo Contextualização No presente contexto histórico (Estado Democrático de Direito), a dignidade da pessoa humana foi elevada a preceito fundamental, de modo a servir de alicerce para toda a atuação do Estado perante o indivíduo. Essa afirmativa pode ser extraída pela leitura do Artigo 1º, III, da Constituição da República. Afirma-se que se faz necessária a existência de um sistema de controle social (penal) voltado para os direitos humanos no qual os princípios norteadores do Direito Penal funcionam como um verdadeiro controle de constitucionalidade. Constituição: limites positivo e negativo da criminalização Diante da função normativa da Constituição, a discussão acerca da legitimação do poder punitivo do Estado parte da premissa de que a Constituição configura verdadeiros limites positivo e negativo da criminalização. Janaína Conceição Paschoal afirma que, enquanto o constituinte busca os bens jurídicos penais na sociedade, o legislador os retira da Constituição e, nesse diapasão, considera a Constituição como limites positivo e negativo da criminalização. Limite positivo da criminalização Como limite positivo de criminalização, tem-se a premissa de que “o legislador ordinário só pode utilizar a tutela penal para proteger bens reconhecidos pela Constituição como caros a uma determinada sociedade” (PASCHOAL, 2003, p. 49-59). Limite negativo da criminalização De forma diversa, na compreensão acerca do limite negativo, parte-se da premissa de que, ainda que os bens não tenham sido expressamente reconhecidos pela Constituição, as condutas podem ser criminalizadas, CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 21 bastando que as referidas tipificações não ofendam valores constitucionais (PASCHOAL, p. 55). É imperioso ainda destacar que se faz necessária a transformação do Direito Penal do Autor em Direito Penal do Fato, de forma que não se observa punições à pessoa, mas sim as condutas praticadas. A sanção penal, a partir do século XIX, deixa de ser uma sanção física para ser uma sanção moral, e a prisão ganha o “status” de sanção a partir das mudanças das organizações sócio-produtivas das sociedades ocidentais, bem como o reconhecimento da pena como prevenção geral e especial. Regras e princípios Os princípios norteadores e garantidores do Direito Penal atuam como verdadeiros instrumentos de legitimação e limitação do poder punitivo estatal. Cabe salientar que, conforme teoria desenvolvida por Robert Alexy, “as normas jurídicas compreendem regras e princípios” (ALEXY, 2002), sendo que os princípios atuam como efetiva forma de controle de constitucionalidade das “regras penais”. Princípios limitadores do poder punitivo do Estado Quando se parte da premissa de que os princípios constitucionais limitam o poder punitivo do Estado, pode-se constatar que eles fazem com que esse poder, seja no aspecto da produção legislativa, seja no aspecto da aplicação da lei penal, fique impedido de violar os direitos humanos. Assim sendo, devemos estudar os princípios constitucionais explícitos e implícitos que, além do referido caráter limitador, também funcionam como uma ferramenta de orientação aos operadores do Direito Penal. Tais princípios penais limitadores possuem a capacidade de excluir a violação aos direitos humanos e possuem aplicação tanto no campo legislativo quanto no judiciário. CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 22 Faz-se necessário atentar para o fato de que o Direito Penal não deve ser tido como instrumento capaz de resolver todos os conflitos: deve ser pensado como última alternativa para ataques ou lesões suficientemente grandes aos bens jurídicos. Condutas consideradas adequadas socialmente, por exemplo, mesmo que elas se subsumam ao modelo legal, não devem ser consideradas típicas, de forma que o tipo penal passe a ter o âmbito de abrangência restrito. Infelizmente, cada vez mais é possível notar uma crescente edição de leis que se preocupam apenas em criminalizar condutas pode nos levar a sérias consequências: ou teremos um total descrédito das leis penais ou estaremos sujeitos ao total controle por parte do Estado, que será exercido por meio da criminalização de condutas de uma maneira seletiva, ou seja, destinada a determinadas camadas da sociedade. Diante do exposto, estudaremos os princípios norteadores e limitadores do poder punitivo estatal? Princípio da intervenção mínima Vamos iniciar com o princípio da intervenção mínima. Você sabe o que é? Trata-se de uma regra de elaboração, aplicação e interpretação do Direito Penal, segundo o qual esse deve interferir minimamente nas relações sociais. A criação ou a aplicação de uma norma penal somente se legitima se houver a estrita necessidade para tal, sob pena de uma banalização do ramo do Direito em comento. Trata-se de um princípio implícito que encontra seu fundamento no próprio Estado de Direito, uma vez que objetiva a menor ingerência do Estado nas relações sociais. CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 23 O princípio em comento deve ser observado tanto no aspecto da produção legislativa (uma vez que não é a criminalização de condutas que inibe sua prática e sim uma efetiva ressocialização do preso e sua reinserção na sociedade), bem como no aspecto da aplicação e da interpretação da lei penal. Ou seja: não basta uma simples adequação entre a conduta praticada e a norma proibida; é necessário que o Direito Penal seja a última alternativa para a solução do problema, assim como o bem jurídico em questão deve estar dentre aqueles por ele tutelados, e que tenha ocorrido uma efetiva lesão ou ameaça de lesão a esse bem. Esses requisitos, como veremos, configuram, respectivamente, os princípiosda subsidiariedade, fragmentariedade e lesividade. Princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade Luiz Luisi entende os princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade como características decorrentes do princípio da intervenção mínima; aqui os estudaremos como princípios autônomos. No entanto, não se pode negar que são corolários ao princípio da intervenção mínima (LUIZI, 1991, p. 26). Princípio da subsidiariedade Trabalha com o caráter subsidiário do Direito Penal, ou seja, o Direito Penal é o ramo das ciências jurídicas que somente deve atuar quando todos os demais ramos não forem capazes de fazê-lo, ou seja, somente deve atuar como ultima ratio. Ao tratarmos dessa forma, conquanto existam possibilidades de que as questões sejam dirimidas no âmbito do Direito Civil, Administrativo ou Trabalhista, por exemplo, o Direito Penal não deve se ocupar delas. Princípio da fragmentariedade Quanto à fragmentariedade, cumpre-nos relevar que entre todos os bens jurídicos existentes, o Direito Penal somente elegeu alguns para que sobre eles CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 24 recaia a sua tutela, por entender que nem todos os bens jurídicos necessitam de sua proteção, bastando-lhes, somente, a tutela conferida pelos demais ramos do nosso ordenamento jurídico. Princípio da lesividade Você sabe o que é necessário para ocorrer a tipicidade penal? A tipicidade penal necessita, para sua existência, da tipicidade formal e da tipicidade material, ou seja: mais do que a subsunção do fato à norma (tipicidade formal), deve-se analisar se a conduta praticada foi efetivamente lesiva ao bem jurídico objeto de tutela, ou, ao menos, ofereceu real perigo de lesão. Dessa forma podemos observar que o princípio da lesividade é estreitamente ligado ao princípio da intervenção mínima. Tipicidade penal = Tipicidade formal + Tipicidade material Entenda-se por lesividade a conduta que, sendo capaz de extrapolar a esfera interna do agente, não configure uma autolesão (a qual não pode ser incriminada) e nem seja capaz de incriminar o agente apenas por aquilo que ele é. Além disso, também não poderá ser tão pequena que não configure uma real lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado. De acordo com Juarez Cirino dos Santos, o princípio da lesividade proíbe a cominação, a aplicação e a execução de penas e de medidas de segurança em hipóteses de lesões irrelevantes, consumadas ou tentadas, contra bens jurídicos protegidos em tipos legais de crime. Em outras palavras, o princípio da lesividade tem por objeto o bem jurídico determinante da criminalização, em dupla dimensão: do ponto de vista qualitativo, tem por objeto a natureza do bem jurídico lesionado; do ponto de vista quantitativo, tem por objeto a extensão da lesão do bem jurídico (SANTOS, 2007, p. 25). Sendo assim, podemos acrescentar que o princípio da lesividade possui quatro funções precípuas (BATISTA, 2004, p. 92-94), apresentadas a seguir. CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 25 Proibir a incriminação de: Uma atitude interna; Uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor; Estados ou condições existenciais; Condutas que não afetem qualquer bem jurídico. Vamos em frente ao estudo do princípio da culpabilidade. Princípio da culpabilidade O princípio da culpabilidade antes era atrelado a um conceito moral, ou seja, apenas de reprovabilidade da conduta. A noção de culpabilidade evoluiu, de modo que, modernamente, entendemos que ela deve ser conceituada como juízo de atribuição de responsabilidade jurídica. Por esse motivo, há uma estreita relação entre o princípio da culpabilidade e o da legalidade. Princípio da culpabilidade Princípio da legalidade Sobre esse assunto, inclusive, temos a lição de Juarez Cirino dos Santos: Por um lado, se a pena pressupõe culpabilidade, e culpabilidade se fundamenta no conhecimento (real ou possível) do tipo de injusto, então o princípio da culpabilidade pressupõe ou contém o princípio da legalidade, como definição escrita, prévia, estrita e certa de crimes e penas; por outro lado, existe uma relação de dependência do princípio da culpabilidade em face do princípio da legalidade, pois a culpabilidade pressupõe tipo de injusto (princípio da legalidade), mas o tipo de injusto não pressupõe culpabilidade: o juízo de reprovação, que exprime o princípio da culpabilidade, não existe sem o tipo de injusto, definido pelo princípio da legalidade, mas o tipo de injusto como objeto CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 26 do juízo de reprovação, pode existir sem o juízo de culpabilidade (SANTOS, 2007, p. 23-24). O princípio da culpabilidade funciona, na verdade, como importante escudo protetor, pois impede que aqueles que não podem ser juridicamente (e penalmente) responsabilizados o sejam. Isto é, impede a responsabilização de três categorias de pessoas (SANTOS, 2007, p. 24): Os inimputáveis; Aqueles que agem em “desconhecimento inevitável da proibição de fato”; Aqueles de quem não se pode exigir comportamento diverso. Princípio da proporcionalidade Intrinsecamente ligado ao princípio da individualização da pena, acompanhe o princípio da proporcionalidade, nas palavras de Alberto Silva Franco (SILVA FRANCO, 2000, p. 67): “(...) exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade de fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em consequência, inaceitável desproporção. O principio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em consequência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem que estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade).“ CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 27 É um princípio constitucional implícito (decorrente da individualização da pena) que tem por escopo uma pena proporcional à gravidade da infração, mas que também esteja de acordo com a pessoa do autor, de modo que a pena possa atingir à sua finalidade retributiva e preventiva. Trata-se, portanto, de verdadeira medida de razoabilidade, pois preconiza a ideia de que se deve ter uma punição condizente com o fato praticado, capaz de atender à finalidade retributiva e preventiva da pena. Além disso, tal princípio visa proibir a hipertrofia da punição – algo tão comum atualmente. Princípios da humanidade e da proibição da dupla punição O princípio da humanidade e o da proibição da dupla punição caminham sempre juntos, de modo que podemos afirmar, inclusive, que o segundo decorre do primeiro. São princípios que possuem especial relevo no momento da aplicação e execução da pena. Na nossa Constituição o princípio da humanidade também se encontra consagrado. O artigo 5º, XLVII da CRFB/1988 traz expressa vedação às penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis. O princípio da proibição da dupla punição, por sua vez, não se encontra expressamente positivado, mas é corolário ao princípio da humanidade, conforme veremos a seguir. Princípio da humanidade Configura-se princípio estreitamente ligado à dignidade dapessoa humana, sendo certo que, em sua moderna acepção, não é visto somente como um princípio, mas sim como um postulado, ou seja, como fundamento do próprio Estado Democrático de Direito (Artigo 1º, III da CRFB/1988). CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 28 O princípio da humanidade impede que o Estado possibilite a aplicação de penas cruéis, desumanas ou degradantes, ou seja: impede a cominação abstrata dessas penas. O princípio da humanidade tem especial importância no momento da aplicação da pena. Nesse ponto, cabe-nos fazer uma análise de suas finalidades. A pena, em sua moderna concepção, possui tríplice finalidade: Embora fique claro que uma das finalidades da pena é a retribuição do mal causado (a prática da infração penal) com outro mal (a imposição de uma pena), tal caráter retributivo não pode ter por objetivo infligir sofrimento ao condenado e nem desconhecê-lo enquanto pessoa humana. O princípio da humanidade, portanto, garante a integridade física e moral do ser humano, especiamente no momento da execução da pena. Podemos perceber que tal princípio não se restringe apenas a proibir que o nosso ordenamento consagre penas cruéis. Sua função também é impedir que aqueles já inseridos no sistema prisional padeçam condições desumanas e indignas dentro dos estabelecimentos. Em função do exposto, portanto, que surge o elo entre o princípio da humanidade e o princípio da proibição da dupla punição, conforme veremos a seguir. Princípio da proibição da dupla punição O princípio da proibição da dupla punição é facilmente confundido com o princípio processual do ne bis in idem, porém, possui função e alcance próprios. Em verdade, são princípios intimamente vinculados; o primeiro (ne bis in idem) “opera antes da punição” (ZAFFARONI et al., 2003, p. 234), impedindo que uma pessoa venha a responder duas vezes pelo mesmo fato, enquanto o CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 29 segundo (proibição da dupla punição) atua também nos casos em que o primeiro não foi desrespeitado, vale dizer, impedindo que uma outra penalidade seja imposta ao condenado (ainda que essa não tenha cunho penal), apenas porque esse veio a ser condenado em um processo penal. Podemos perceber dois pontos relevantes: o princípio da humanidade não se limita a proibir a criação de penas cruéis: impede que o sistema prisional acabe por ser cruel, quando da aplicação das penas legalmente previstas, e que essa desumanidade secundária (ou seja, proveniente do sistema, no momento da execução da pena) não possibilite sofrimento que configure uma dupla punição. Observemos as palavras de Jescheck: “O direito penal (...) deve por em relevo a responsabilidade do delinquente por haver violentado o Direito, fazendo com que receba a resposta merecida da comunidade (...). Dentro dessas fronteiras, impostas pela natureza de sua missão, todas as relações humanas disciplinadas pelo direito penal devem estar presididas pelo principio da humanidade” (JESCHECK apud LUISI, 1991, p. 35). Atividade proposta Vamos fazer uma atividade relacionada aos temas estudados nesta aula! Leia o caso concreto e compare, fundamentadamente, a decisão a ser adotada para fins de Controle Social Penal face à identificação de um Sistema Penal de Intervenção Mínima. No dia 05 de abril de 2008, por volta das 18:00 h, na av. República Argentina, nº 000, bairro Centro, na cidade de Blumenau, Belízia, locatária do apartamento de Ana Maria, deixou o imóvel e levou consigo algumas tomadas de luz, dois lustres e duas grades de ferro, bens de que detinha a posse e detenção em razão de contrato de locação. Ana Maria dirigiu-se ao imóvel, tão logo tomou ciência de que Belízia havia o abandonado sem efetuar o pagamento do último aluguel, bem como constatou a apropriação dos objetos CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 30 acima descritos, que guarneciam parte do imóvel conforme descriminado no contrato de locação. Dos fatos narrados, Belízia, restou denunciada pelo delito de apropriação indébita, previsto no art.168 do Código Penal, tendo a sentença rejeitado a denúncia sob o fundamento de que sua conduta configurava mero ilícito civil, não havendo falar em responsabilização penal. Chave de resposta: A questão versa sobre a incidência do princípio da intervenção mínima, segundo o qual o Direito Penal somente pode ser utilizado como forma de controle social se realmente necessário e eficaz face aos demais ramos do Direito. A questão versa sobre a incidência do princípio da intervenção mínima, segundo o qual o Direito Penal somente pode ser utilizado como forma de controle social se realmente necessário e eficaz face aos demais ramos do Direito. Como bem assevera Cezar Roberto Bitencourt, o princípio da intervenção mínima “orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico”. Cabe transcrever decisão proferida, em sede de apelação criminal, pela Sexta Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: EMENTA: FRAUDE CIVIL. ILÍCITO QUE HÁ DE SER RESOLVIDO NA ESFERA CIVEL E NÃO CRIMINAL. INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENAL. 1. O Direito Penal não pode ser utilizado como mecanismo de resolução de ilícito civil, quer dizer, no caso em tela, para cobrança. O Estado intervém para fazer valer o ius puniendi nas hipóteses em que o sancionamento CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 31 administrativo e civil não forem suficientes para o reestabelecimento da paz jurídica. 2. No caso em tela, a relação jurídica é de locação, sendo que o fato da locatária levar consigo bens móveis pertences ao imóvel locado não ultrapassa a esfera do ilícito civil. 4. Rejeição da denúncia mantida. PRELIMINAR REJEITADA. APELO DESPROVIDO. (Apelação Crime nº 70027157007, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 20/11/2008) Material complementar Para saber mais sobre o princípio da proporcionalidade, acesse o artigo La racionalidad de la proporcionalidad en sistemas orientados a la prevención especial, disponível em nossa biblioteca virtual. Para saber mais sobre o princípio da humanidade e a criminalidade, leia o artigo Direitos humanos e criminalidade, disponível em nossa biblioteca virtual. Referências ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 12ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Paula M. Oliveira. 14ª ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001. LUIZI, Luis. Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 32 PASCHOAL, Janaína Conceição. Constituição, criminalização e direito penal mínimo. São Paulo: RT, 2003. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal parte geral. 2ª ed. Curitiba: ICPC; Lumen juris, 2007. SILVA FRANCO, Alberto. Crimes hediondos. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. ZAFFARONI et al. Direito penal brasileiro. 4ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. Exercícios de fixação Questão 1 Hugo tem 19 anos de idade, porém nunca se interessou por trabalhar. Sua atividade diária, pela manhã, se resume a ir à praia, praticar surf e beber cerveja. À tarde, tem o hábito de frequentar loterias para acompanhar as corridas de cavalo do Jóquei Clube Brasileiro.No período da noite, dorme na casa de uma tia distante que, por caridade, cedeu-lhe um cômodo para pernoitar. A situação se repete dia após dia, até que certa vez, Hugo é indagado por policiais na praia sobre qual seria sua atividade profissional e ocupação. Hugo se resume a relatar as atividades acima descritas. Diante do exposto, é correto afirmar que: a) Hugo praticou o crime de vadiagem previsto no Decreto Lei nº 3.688/1941. b) Hugo não deve ser punido, por força do Princípio da Adequação Social. c) A conduta de Hugo não é prevista em lei com infração penal. d) A ação penal será pública condicionada à representação. e) Hugo não deve ser punido por força do princípio da proporcionalidade das penas. Questão 2 No tocante aos princípios constitucionais penais, assinale a opção correta. a) No que se refere à aplicação do princípio da insignificância, o STF tem afastado a tipicidade material dos fatos em que a lesão jurídica seja CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 33 inexpressiva, sem levar em consideração os antecedentes penais do agente. b) O direito penal constitui um sistema exaustivo de proteção de todos os bens jurídicos do indivíduo, de modo a tipificar o conjunto das condutas que outros ramos do direito consideram antijurídicas. c) Uma das vertentes do princípio da proporcionalidade é a proibição de proteção deficiente, por meio da qual se busca impedir um direito fundamental de ser deficientemente protegido, seja mediante a eliminação de figuras típicas, seja pela cominação de penas inferiores à importância exigida pelo bem que se quer proteger. d) Segundo entendimento consolidado do STF, a imposição de regime disciplinar diferenciado ao executando ofende o princípio da individualização da pena, visto que extrapola o regime de cumprimento da reprimenda imposta na sentença condenatória. Questão 3 (Juiz Leigo – TJPB – 2013) A respeito dos princípios do direito penal e da aplicação da lei penal no espaço e no tempo, assinale a opção correta. a) É permitida a criação de tipos penais por meio de medida provisória. b) A lei penal, depois de revogada, não pode continuar a regular fatos ocorridos durante a sua vigência ou retroagir para alcançar os que tenham ocorrido anteriormente à sua entrada em vigor. c) No Código Penal (CP), é adotada a teoria da ubiquidade, segundo a qual tanto o momento da ação quanto o do resultado são relevantes para a definição do momento do crime. d) Em se tratando de crime continuado ou de crime permanente, será aplicada a lei penal mais benéfica, caso surja lei penal mais grave antes da cessação da continuidade ou permanência da conduta criminosa. e) O princípio da reserva legal impõe a existência de lei anterior ao fato cometido pelo agente, com definição precisa no preceito primário incriminador, vedada a criação de tipos vagos ou imprecisos. CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 34 Questão 4 No Brasil, nunca se legislou tanto em matéria criminal quando no período posterior à Constituição Federal de 1988. Há um verdadeiro agigantamento de criminalização primária, que – para aqueles que querem ver – revela a fragilidade e a ineficácia das instâncias formais de criminalização secundária (polícia, Ministério Público, Judiciário, sistema penal, etc.). Para isso, faz-se tábua rasa de conquistas históricas orientadas à limitação do poder punitivo, volatizando-se a ideia de bem jurídico penal e convertendo-se a resposta criminal na prima ratio para a solução dos problemas sociais. Meio ambiente, relações de consumo, trânsito, condições etárias e de gênero (idoso e violência doméstica), relações tributárias e etc. são exaustivamente usados como objeto de tutela penal, sempre recrudescida, em um movimento de expansão que parece não encontrar fim. (...) Dos diversos efeitos nocivos provocados pelo excesso de leis penais, o mais prejudicial, talvez, seja o comprometimento da harmonia sistemática do ordenamento jurídico. A intervenção mínima, no seu duplo aspecto de fragmentariedade e subsidiariedade, constitui, indiscutivelmente, pressuposto da coerência lógica do sistema de normas penais (IBCCRIM, 2012, p. 76-77). O eixo teórico desse argumento fundamenta-se no princípio da: a) Responsabilidade penal subjetiva b) Antijuridicidade c) Culpabilidade d) Proporcionalidade e) Individualização Questão 5 No que diz respeito aos princípios aplicáveis ao direito penal, assinale a opção correta. a) Para que ocorra o reconhecimento do princípio da insignificância, tem de haver conduta típica, ou seja, ofensa grave a bens jurídicos tutelados, sendo suficientes lesões irrelevantes aos bens ou interesses protegidos. CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 35 b) O princípio da legalidade, ou princípio da reserva legal, não se estende às consequências jurídicas da infração penal, em especial aos efeitos da condenação, nem abarca as medidas de segurança. c) O princípio da adequação social do fato não se confunde com a teoria do risco permitido ainda que tenham como pressuposto fundamental a existência de uma lesão ao bem jurídico que não chega a constituir um desvalor do resultado, o qual é obtido por uma interpretação teleológica restritiva dos tipos penais, na adequação social; e, no risco permitido, ocorre pelo desvalor da ação que repercute no desvalor do resultado. d) O princípio do ne bis in idem, ou non bis in idem, traduz a proibição de punir ou processar alguém duas ou mais vezes pelo mesmo fato e concretiza-se pela valoração integral da conduta delituosa perpetrada pelo agente, incidindo apenas nos casos de concurso de delitos. e) De acordo com o princípio da fragmentariedade, a lei penal só deverá intervir quando for absolutamente necessária à sobrevivência da comunidade, como ultima ratio. Questão 6 Acerca dos princípios limitadores do Direito Penal, assinale a alternativa correta. a) O princípio da humanidade tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, postulado constitucional. b) O princípio da humanidade atua somente na cominação em abstrato das penas. c) O principio da proibição da dupla incriminação é sinônimo do princípio do ne bis in idem. d) O principio da proibição da dupla incriminação visa impedir que uma pessoa responda duas vezes por um mesmo ato. e) O princípio da ultima ratio estabelece que não há crime sem culpabilidade. Questão 7 Acerca dos princípios limitadores do Direito Penal, assinale a alternativa correta. CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 36 a) O princípio da intervenção mínima preconiza que o direito penal somente tutela alguns bens jurídicos, não todos. b) O princípio da fragmentariedade disciplina que o direito penal deve ser utilizado somente quando nenhum outro ramo do direito for capaz de solucionar a questão. c) O princípio da lesividade nos ensina que para que tenhamos um fato típico, não basta a caracterização da tipicidade formal, independentemente da ocorrência da tipicidade material (que é a efetiva lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado). d) De acordo com o princípio da lesividade, não é possível criminalizar a cogitação e os atos preparatórios à prática de uma infração penal. e) O princípio da ultima ratio estabelece que a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei. Questão 8 (38 º Exame OAB/CESPE – UNB 2009.1) Acerca do significado dos princípios limitadores do poder punitivo estatal, assinale a opção correta. a) Segundo o princípio da culpabilidade, o direito penal deve limitar-se a punir as ações mais graves praticadas contra os bens jurídicos mais importantes,ocupando-se somente de uma parte dos bens protegidos pela ordem jurídica. b) De acordo com o princípio da fragmentariedade, o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados por sentença transitada em julgado. c) Segundo o princípio da ofensividade, no direito penal somente se consideram típicas as condutas que tenham certa relevância social, pois as consideradas socialmente adequadas não podem constituir delitos e, por isso, não se revestem de tipicidade. d) O princípio da intervenção mínima, que estabelece a atuação do direito penal como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 37 preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. e) De acordo com o princípio da fragmentariedade, a atuação do direito penal como ultima ratio orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Questão 9 (PROMOTOR DE JUSTIÇA – MPDFT – 2013) Examine os seguintes itens e indique o CORRETO: a) O princípio da culpabilidade limita-se à impossibilidade de declaração de culpa sem o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. b) O princípio da legalidade impede a aplicação de lei penal ao fato ocorrido antes do início de sua vigência. c) Integram o núcleo do princípio da estrita legalidade os seguintes postulados: reserva legal, proibição de aplicação de pena em hipótese de lesões irrelevantes e proibição de analogia in malam partem. d) A aplicação de pena aos inimputáveis, dada a sua incapacidade de sensibilização pela norma penal, viola o princípio da culpabilidade. e) Os princípios da insignificância penal e da adequação social se identificam, ambos são caracterizados pela ausência de preenchimento formal do tipo penal. Questão 10 Os princípios constitucionais servem de orientação para a produção legislativa ordinária, atuando como garantias diretas e imediatas aos cidadãos e funcionando como critério de interpretação e integração do texto constitucional. Podemos destacar como princípios constitucionais explícitos os seguintes: a) Legalidade, anterioridade, taxatividade e humanidade. b) Anterioridade, proporcionalidade, individualização da pena e humanidade. CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 38 c) Retroatividade da lei penal benéfica, individualização da pena, humanidade e proporcionalidade. d) Responsabilidade pessoal, legalidade, anterioridade e individualização da pena. Princípios: “São normas jurídicas de otimização das possibilidades de realização jurídica dos mandatos, das proibições e das permissões na vida real “(ALEXY apud SANTOS, p. 19). Regras: “As regras são as normas de conduta realizadas ou não realizadas pelos seres humanos” (ALEXY apud SANTOS, p. 19). Aula 2 Exercícios de fixação Questão 1 - B Justificativa: Condutas consideradas adequadas socialmente, por exemplo, mesmo que elas se subsumam ao modelo legal, não devem ser consideradas típicas, de forma que o tipo penal passe a ter o âmbito de abrangência restrito. Questão 2 - C Justificativa: O referido princípio é verdadeira medida de razoabilidade, pois preconiza a ideia de que se deve ter uma punição condizente com o fato praticado, capaz de atender à finalidade retributiva e preventiva da pena. Questão 3 - E Justificativa: Art. 1º do Código Penal estabelece que não há crime sem lei anterior que o defina. Dessa forma, faz-se necessária a existência de uma lei prévia à pratica do crime. CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 39 Questão 4 - D Justificativa: Pela visão clássica, a ideia central do princípio da proporcionalidade baseia-se na limitação aos abusos (excessos) cometidos pelo Estado frente aos particulares. Questão 5 - E Justificativa: O Direito Penal não deve ser tido como um instrumento capaz de resolver todos os conflitos, mas como recurso que só pode ser utilizado como última alternativa. Questão 6 - A Justificativa: Configura-se princípio estreitamente ligado à dignidade da pessoa humana, sendo certo que, em sua moderna acepção, a dignidade da pessoa humana não é vista somente como um princípio, mas como um postulado, ou seja, como fundamento do próprio Estado Democrático de Direito (art. 1º, III, da CRFB/1988). Questão 7 - D Justificativa: Uma das funções do princípio da lesividade é justamente proibir a incriminação de atitudes internas, sendo que a cogitação e os atos preparatórios encontram-se na fase interna da ação. Questão 8 - D Justificativa: A criação ou a aplicação de uma norma penal somente se legitima se houver a estrita necessidade para tal, sob pena de uma banalização do ramo do Direito em comento. Questão 9 - D Justificativa: A culpabilidade, sob a ótica do conceito analítico de crime, tem como um de seus elementos a imputabilidade. Questão 10 - D CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 40 Justificativa: São princípios que encontram-se descritos como garantias individuais e, portanto, cláusulas pétreas, nos artigos a seguir citados: art. 5º, XLV (responsabilidade pessoal), art. 5º, II (legalidade), art. 5º, XXXIX (anterioridade) e art. 5º, XLVI (individualização das penas). CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 41 Introdução Nossa terceira aula traz o estudo da necessidade de adoção de uma visão integrada das Ciências Penais, posto que o Direito Penal deve ser aplicado com observância dos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito. Dessa forma, haverá o estudo das fontes do Direito Penal, da subsunção da criminalização de condutas ao princípio da legalidade e sua legitimação do Direito Penal do Risco, e a necessidade da formulação das denominadas normas penais do mandato em branco, face ao Estado Democrático de Direito. Objetivo: 1. Definir significado e dimensões de garantia do princípio da legalidade; 2. Reconhecer a necessidade de criação de normas penais do mandato em branco. CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 42 Conteúdo Contextualização Você sabia que não se pode confundir Ciência Penal com Lei Penal? A Lei Penal é objeto de interpretação do Direito Penal. Significa dizer que o Direito Penal, visto como ciência ou saber, originalmente possui limites positivos e/ou negativos da Constituição. A função normativa da Constituição visa, na seara do Direito Penal, limitar o exercício do controle social penal (poder punitivo do Estado) e, portanto, o que se torna fragmentário não é o direito penal, mas, sim, o exercício do poder punitivo. Considerando essas observações, avance a tela para uma análise das fontes do Direito Penal e do significado e dimensões de garantia do princípio da legalidade para fins de legitimação do sistema penal. Fontes do Direito Penal As fontes do Direito Penal dividem-se em: Fontes de produção Afeta à União (Artigo 22, I, da CRFB/88). Fontes de produção Refere-se à exteriorização do direito penal e sua adequação à afirmação de que a ciência penal não se confunde com o seu objeto – Lei Penal. Legislação penal • Fontes de conhecimento. • Fontes de produção.CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 43 Ciência penal • Fontes de conhecimento. • Fontes de informação. Eugenio Raul Zaffaroni destaca que, em relação ao Direito Penal (Ciência Penal), suas fontes de conhecimento são: Os dados que este deverá “levar em conta para elaborar suas construções” (ou seja, tratados, leis penais e outras disciplinas, etc.). Por outro lado, afirmam, ainda, Eugenio Raul Zaffaroni e Nilo Batista, que as fontes de informação: São aquelas que nos permitem conhecer o estado do saber jurídico-penal em algum momento de sua história. Por seu intermédio, chega-se ao Direito Penal contemporâneo ou passado. Elas constituem a bibliografia penal, também chamada de literatura penal. (op. cit. p. 191). Avance a tela e entenda o Princípio da Legalidade. O Princípio da Legalidade e o Estado Democrático de Direito Você sabe o que é o Princípio da Legalidade? O Princípio da Legalidade, também conhecido como “Princípio da Reserva Legal”, é traduzido pelo brocardo jurídico nullum crimen nulla poena sine lege. Trata-se de uma indispensável garantia do indivíduo em face do poder punitivo do Estado. Garantia do indivíduo Princípio da Legalidade CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 44 Poder punitivo do Estado O Princípio da Legalidade, por se apresentar como limite ao poder punitivo do Estado face ao cidadão, contempla dois significados: político criminal e técnico. (BUSATO; HUAPAYA, 2007). Político criminal O fundamento é a própria divisão de poderes, pois estabelece o predomínio do Poder Legislativo como “órgão que representa a vontade geral frente a outros poderes do Estado”. Técnico “Expressa a forma como devem os legisladores formular as normas penais.” (BUSATO. Op. cit. p. 153). Para que possamos identificar o alcance e significado do Princípio da Legalidade, necessário avaliarmos seus requisitos e respectivas garantias. Avance a tela e conheça os requisitos. Requisitos do Princípio da Legalidade Lex scripta Representado pelo brocardo nullum crimen nulla poena sine lege scripta, proíbe-se a criação de crimes e penas baseada em costumes. Vale salientar, entretanto, que o uso do costume pode ser admitido, desde que em benefício do réu. CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 45 Atenção Devemos nos lembrar que a única fonte de produção (ou fonte material) das leis penais é a União (Artigo 22, I, da CRFB/88), por meio do Congresso Nacional. Além disso, nosso direito é positivo (e não consuetudinário), de modo que somente a lei, em sentido formal, pode criar crimes e cominar penas. Embora esses aspectos do princípio da legalidade que estudamos refiram-se mais especificamente à legalidade material, devemos lembrar que também é necessário o respeito à legalidade formal, ou seja, o respeito às formas e procedimentos previstos para a edição de leis em nosso país. Lex praevia Representado pelo brocardo nullum crimen nulla poena sine lege praevia, esse requisito proíbe a retroatividade da lei para alcançar fatos anteriores à sua vigência, salvo em benefício do réu (Artigo 5º, XL, da CRFB/88). Com efeito, essa é a face clássica do princípio da legalidade, já que pela sua própria evolução histórica objetivava-se, exatamente, uma reação contra as leis ex post facto, ou seja, leis posteriores ao fato. CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 46 Atenção Não podemos esquecer que, em caráter excepcional, com vistas ao respeito às leis penais que têm como fundamento situações excepcionais, teremos o afastamento da retroatividade da lei penal mais benéfica e, ao contrário, a possibilidade de ultratividade, ainda que prejudicial, consoante norma específica da legislação penal como ocorre, por exemplo, com os delitos eleitorais. Lex certa Requisito destinado ao legislador e que estabelece a proibição da utilização de conceitos vagos e indeterminados, ou seja, que não podem ser juridicamente definidos. Sobre esse requisito há de se tomar cuidado em relação à utilização, pelo legislador, de elementos normativos do tipo penal, os quais permitem ao intérprete da lei, no exercício da atividade jurisdicional, valorar de forma extrajurídica conceitos previstos no tipo penal. Lex stricta Configura-se como aspecto proibitivo do uso da analogia, como instrumento de autointegração legislativa, em prejuízo do réu e se apresenta como requisito destinado ao juiz. Vale lembrar que, assim como o uso dos costumes de forma favorável ao réu, é permitido o uso da analogia in bonam partem também está autorizada. Na sequência conheça as garantias do princípio da legalidade. Garantias do Princípio da Legalidade CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 47 Dos requisitos anteriormente estudados, podemos concluir pela existência não só dos requisitos afetos à norma jurídico-penal, mas também pela determinação de garantias individuais, tais como (BUSATO, op. cit., p. 158): Criminal Prevista no Artigo 5, XXXIX, CRFB/88 e no Artigo 1º, do Código Penal; corresponde ao requisito nullum crimen sine lege. Penal Prevista no Artigo 5, XXXIX, CRFB/88 e no Artigo 1º, do Código Penal; corresponde ao requisito nullum crimen sine lege. Jurisdicional Prevista no Artigo 5, LIV, CRFB/88, decorre do princípio segundo o qual a ninguém pode ser aplicada uma sanção penal senão em virtude de uma sentença proferida por juiz ou tribunal competente e, em consonância, com o devido processo penal. Execucional Prevista no Artigo 2º da Lei nº 7.210/1984, estende a garantia individual jurisdicional à execução da pena, de modo a estabelecer que ela seja cumprida em consonância com as normas estabelecidas. Princípios da validade e da necessidade da pena Por fim, é necessário reconhecermos que ao princípio da legalidade, no que concerne à imposição de sanção penal, devem ser acrescidos os princípios da validade e da necessidade da pena. Princípio da validade da pena Impõe a cominação de penas de acordo com a espécie de infração penal. Penas espécie de infração penal Princípio da necessidade da pena CIÊNCIAS CRIMINAIS INTEGRADAS 48 Estabelece que a sanção deve atender à finalidade que pretende. Sanção finalidade Em síntese, “em se conjugando os três princípios, a consequência lógica é remeter ao poder discricionário do juiz a consulta, não só ao aspecto da legalidade, bem como ao da necessidade. (STJ, REsp n. 141566/GO; Sexta Turma; Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro; julgado em 05/05/1998)”. Avance a tela para estudarmos a necessidade de criação de normas penais do mandato em branco. Direito Penal do Risco A partir do reconhecimento de que a vida moderna em uma sociedade globalizada, de massa, é marcada pelo risco, entendido esse como consequência do processo de modernização e de difícil ou quase impossível qualificação/quantificação, na maioria das vezes, faz-se necessária a adoção de técnicas de elaboração normativa que atendam à denominada “Sociedade de Risco” de Ulrich Beck e consequente expansão do Direito Penal. Técnicas de elaboração normativa sociedade de risco expansão do direito penal Contemplada, dentre outras características, a expansão da tutela de bens jurídico-penais individuais e transindividuais. Torna necessária a flexibilização dos requisitos do princípio da legalidade, mormente sua taxatividade – lex certa. Normas penais do mandato em branco O que são normas penais em branco?
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