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A Lei de Introdução ao Código Civil, atualmente denominada “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”, contém dezenove artigos. Trata-se de legislação anexa ao Código Civil, mas autônoma, dele não fazendo parte. Embora se destine a facilitar a sua aplicação, tem caráter universal, aplicando-se a todos os ramos do direito. Trata-se de um conjunto de normas sobre normas, visto que disciplina as próprias normas jurídicas, determinando o seu modo de aplicação e entendimento no tempo e no espaço. Contém normas de sobredireito ou de apoio, sendo considerada um Código de Normas, por ter a lei como tema central. Dirige-se a todos os ramos do direito, salvo naquilo que for regulado de forma diferente na legislação específica. Assim, o dispositivo que manda aplicar a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito aos casos omissos aplica-se a todo o ordenamento jurídico, exceto ao direito penal e ao direito tributário. O direito penal admite a analogia somente in bonam partem. O Código Tributário Nacional admite a analogia como critério de hermenêutica. O conteúdo desse verdadeiro Código de Normas extravasa o âmbito do direito civil por abranger princípios que regem a aplicação das normas de direito privado e do direito público no tempo e no espaço e por conter normas de direito internacional privado. A LINDB tem as seguintes funções: A expressão “fontes do direito” tem várias acepções. Tanto significa o poder criar normas jurídicas quando a forma de expressão dessas normas. Pode-se dizer que a lei é o objeto da Lei de Introdução e a principal fonte do direito. Podemos dizer, de forma sintética, segundo Caio Mário da Silva Pereira, que fonte de direito “é o meio técnico de realização do direito objetivo”. ➢ Fontes históricas são aquelas que se usa para investigar a origem histórica de um instituto jurídico ou de um sistema. ➢ Atuais são as que se reporta ao indivíduo para afirmar seu direito, e o juiz, para fundamentar a sentença. Encontra-se no costume a primeira fonte do direito, consolidadas pelo tempo e revestidas de autoridade. Trata- se do direito não escrito, conservado nos sistemas de Common Law. Surge o direito escrito, em contraposição ao costume, adotado em quase todos os países do Ocidente. FONTES FORMAIS FONTES NÃO FORMAIS Lei Doutrina Analogia Jurisprudência Costumes Princípios gerais do direito ➢ Apesar de que a jurisprudência, para alguns, não posso ser considerada, cientificamente, fonte formal do direito, mas somente fonte meramente intelectual ou informativa (não formal), a realidade é que, no plano da realidade prática, ela tem-se revelado fonte criadora do direito. Dentre as fontes formais, a lei é a fonte principal, e as demais são fontes acessórias. Costuma-se, também, dividir as fontes do direito em: a) Diretas ou imediatas; b) Indiretas ou mediatas. A exigência de maior certeza e segurança para as relações jurídicas vem provocando a supremacia da lei, da norma escrita emanada do legislador, sobre as demais fontes, sendo mesmo considerada a fonte primacial do direito. A legislação é o processo de criação das normas jurídicas escritas, de observância geral, e portanto, a fonte jurídica por excelência. Fonte formal, dessarte, é a atividade legiferante, o meio pelo qual a norma jurídica se positiva com legítima força obrigatória. Conceito A palavra “lei” é empregada, algumas vezes, em sentido amplo, como sinônimo de norma jurídica, compreensiva de toda regra geral de conduta, abrangendo normas escritas. Em sentido estrito indica tão somente a norma jurídica elaborada pelo Poder Legislativo que estabelece normas de comportamento social. Principais Características Características da lei: ➢ Generalidade: dirige-se a todos os cidadãos, indistintamente. O seu comando é abstrato, não podendo ser endereçada a determinada pessoa. ➢ Imperatividade: impõe um dever, uma conduta aos indivíduos. A lei é uma ordem, um comando. ➢ Autorizamento: a norma jurídica autoriza que o lesado, pela violação exija o seu cumprimento ou a reparação pelo mal causado. É ela, portanto, que autoriza e legitima o uso da faculdade de coagir. Não é a sanção, pois tanto as normas jurídicas como as normas éticas são sancionadoras. Não é também coação, pois a norma jurídica existe sem ela, tendo plena vigência com sua promulgação. ➢ Permanência: a lei não se exaure numa só aplicação, pois deve perdurar até ser revogada por outra lei. ➢ Emanação de Autoridade Competente: A lei é o ato do Estado, pelo seu Poder Legislativo. O legislador está encarregado de ditar as leis, mas tem de observar os limites de sua competência. Classificação ➢ Quanto à imperatividade: o As coagentes, também denominadas de ordem pública ou imperatividade, podem ser: a) Mandamentais: determinam uma ação; b) Proibitivas: ordenam uma abstenção. Impõem-se de modo absoluto, não podendo ser derrogadas pela vontade dos interessados. Regulam matéria de ordem pública e bons costumes. o As não coagentes, também chamadas de dispositivas ou de imperatividade relativa, podem ser: a) Permissivas: disponham como lhes convier; b) Supletivas: se aplicam na falta de manifestação de vontade das partes. ➢ Quanto ao conteúdo do Autorizamento o Mais que perfeitas: são aquelas que estabelecem ou autorizam a aplicação de duas sanções na hipótese de serem violadas; o Perfeitas: são aquelas que impõem a nulidade do ato simplesmente, sem cogitar de aplicação de pena ao violador; o Menos que perfeitas: são as que não acarretam a nulidade ou a anulação do ato ou negócio jurídico na circunstância de serem violadas, somente impondo ao violador uma sanção; o Imperfeitas: são as leis cuja violação não acarreta nenhuma consequência. ➢ Segundo a sua natureza o Substantivas: são as que definem direitos e deveres e estabelecem os seus requisitos e forma de exercício. Também chamadas de materiais, porque tratam do direito material. Seu conjunto é denominado direito subjetivo; o Adjetivas: são as que traçam os meios de realização dos direitos, sendo também denominadas processuais ou formais. Integram o direito adjetivo. ➢ Quanto à sua hierarquia o Normas constitucionais: constam na Constituição, às quais as demais devem amoldar-se. São as mais importantes, por assegurarem os direitos fundamentais e disciplinarem a estrutura da nação e a organização do Estado. o Leis complementares: se situam entre a norma constitucional e a lei ordinária, porque tratam de matérias especiais que não podem ser deliberadas em leis ordinárias. o Leis ordinárias: são as leis comuns. o Leis delegadas: são elaboradas pelo Executivo. o Medidas provisórias: malgrado não sejam propriamente leis. Permitem que o Presidente da República adote tais medidas, como força de lei, em caso de relevância e urgência. Tais medidas perderão eficácia se não forem convertidas em lei dentro de 60 dias, prorrogável por uma única vez por igual prazo. o Decretos legislativos: são instrumentos normativos materializadas as competências exclusivas do Congresso Nacional. o Resoluções: normas expedidas pelo Poder Legislativo, com natureza administrativa ou política. o Normas internas: regimes e estatutos que disciplinam as regras procedimentais sobre o funcionamento do Legislativo. ➢ Quanto à competência ou extensão territorial o Leis federais: são as da competência da União Federal, votadas pelo Congresso Nacional, com incidência sobre todo o território brasileiro ou parte dele; o Leis estaduais: são as aprovadas pelas Assembleias Legislativas, com aplicação restrita à circunscrição territorial do Estado-membro a que pertencem ou a determinada parte dele; o Leis municipais: são as editadas pelas Câmaras Municipais, com aplicação circunscrita aos limites territoriais dos respectivos municípios. ➢ Quanto ao alcance o Gerais: são as que se aplicam a todo um sistema de relações jurídicas, tambémchamado de direito comum. o Especiais: são as que se afastam das regras de direito comum e se destinam a situações jurídicas específicas ou a determinadas relações. As leis também têm um ciclo vital: correspondem à determinação do início de sua vigência, à continuidade de sua vigência e a cessação de sua vigência. Início da Vigência. O processo de criação. O processo de criação da lei passa por três fases: Com a publicação, tem-se o início da vigência da lei, tornando-se obrigatória, pois ninguém pode escusar-se de cumpri-la alegando que não a conhece. A vigência se inicia com a publicação e se estende até sua revogação ou até o prazo estabelecido para sua validade. A vigência é uma qualidade temporal da norma. A obrigatoriedade da lei não se inicia no dia da publicação, salvo se ela própria assim o determinar. O prazo de 45 dias não se aplica aos decretos e regulamentos. Tornam-se, assim, obrigatórios desde a data de sua publicação. A falta de norma reguladora é hoje suprida pelo mandado de injunção. Quando a lei brasileira é admitida no exterior, a sua obrigatoriedade inicia-se três meses depois de oficialmente publicada. Critério do prazo único. O intervalo entre a data da publicação da lei e a sua entrada em vigor denomina-se vacatio legis. Em matéria de duração do referido intervalo, foi adotado o critério do prazo único, uma vez que a lei entra em vigor na mesma data, em todo o País, sendo simultânea a sua obrigatoriedade. A anterior Lei de Introdução prescrevia que a lei entrava em vigor em prazos diversos, menores no Distrito Federal e Estados próximos e maiores nos Estados mais distantes da capital e nos territórios. Seguia, assim, o critério do prazo progressivo. Vigência e Vigor Malgrado a doutrina tome vigor por vigência e vice-versa, o art. 2º da LINDB dispõe: “Art. 2º Não se destinado à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.” O termo vigência está relacionado ao tempo de duração da lei, ao passo que o vigor está relacionado à sua força vinculante. Registre-se que o vigor e a vigência não se confundem com a eficácia da lei. Está é uma qualidade da norma que se refere à sua adequação, em vista da produção concreta de efeitos. Republicação do texto legal Se durante a vacatio legis ocorrer nova publicação do texto legal, para correção de erros materiais ou falha de ortografia, o prazo da obrigatoriedade começará a correr da nova publicação. O novo prazo para entrada em vigor da lei só ocorre para a parte corrigida ou emendada, ou seja, apenas os artigos republicados terão prazo de vigência contado da nova publicação, sem necessidade de que se vote nova lei. Se a lei já entrou em vigor, tais correções são consideradas lei nova, tornando-se obrigatória após o decurso da vacatio legis. Admite-se que o juiz possa corrigir os erros materiais evidentes, mas não os erros substanciais, que podem alterar o sentido do dispositivo legal. Contagem do prazo A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância “far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral” Quando a lei é parcialmente vetada, a parte não vetada é publicação em determinada data. A atingida pelo veto, porém, só é publicada posteriormente, depois de rejeitada a recusa à sanção. Os dispositivos vetados só podem entrar em vigor no momento da sua publicação, pois o veto tem caráter suspensivo e os artigos não publicados não se tornam conhecidos. Cessa a vigência da lei com a sua revogação. A lei tem, com efeito, em regra, caráter permanente: mantém- se em vigor até ser revogada por outra lei. Nisso consiste o princípio da continuidade. Em alguns casos especiais, a lei pode ter vigência temporária e cessará, então, por causas intrínsecas, tais como: ➢ Advento do termo fixado para sua duração. Algumas leis são destinadas a viger apenas durante certo período, como as disposições transitórias e as leis orçamentárias. ➢ Implemento de condição resolutiva. A lei perde sua vigência em virtude de condição quando se trata de lei especial vinculada a uma situação determinada. Leis dessa espécie são chamadas de circunstanciais. ➢ Consecução de seus fins. Cessa a vigência da lei destinada a determinado fim quando este se realiza. Dá-se, nesses casos, a caducidade da lei: torna-se sem efeito pela superveniência de uma causa prevista em seu próprio texto, sem necessidade de norma revogadora. É também o caso das leis cujos pressupostos fáticos desaparecem. As leis de vigência permanente, sem prazo de duração, perduram até que ocorra a sua revogação, não podendo ser extintas pelo costume, jurisprudência, regulamento, decreto, portaria ou simples avisos. Revogação é a supressão da força obrigatória da lei, retirando-lhe a eficácia. O ato de revogar consistem em “tornar sem efeito uma norma, retirando sua obrigatoriedade. Revogação total e revogação parcial A revogação da lei, quanto à sua extensão, pode ser de duas espécies: ➢ Total ou ab-rogação. Supressão integral da norma anterior; ➢ Parcial ou derrogação. Atinge só uma parte da norma, que permanece em vigor no restante. A perda da eficácia da lei pode decorrer, também, da decretação de sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, cabendo ao Senado suspender-lhe a execução. Princípio da hierarquia das leis Uma lei revoga-se por outra lei. A revogação deve emanar da mesma fonte que aprovou o ato revogado. Se, por exemplo, a norma é de natureza constitucional, somente pelo processo de emenda à Constituição pode ser modificada ou revogada. Entretanto, um decreto revoga-se por outro decreto, mas também pode ser revogado pela lei, que é de hierarquia superior. O princípio da hierarquia não tolera que uma lei ordinária sobreviva a uma disposição constitucional que a contrarie ou que uma norma regulamentar subsista em ofensa à disposição legislativa. Hoje, é possível suprir-se a falta de regulamentação subsequente da lei mediante a impetração de mandado de injunção junto ao Poder Judiciário, por todo aquele que se julgue prejudicado pela omissão legislativa e pela impossibilidade de exercer os direitos constitucionalmente previstos. Revogação expressa e revogação tácita Quanto à forma de sua execução: ➢ Expressa, quando a lei nova declara que a lei anterior, ou parte dela, fica revogada; ➢ Tácita, quando não contém declaração nesse sentido, mas mostra-se incompatível com a lei antiga ou regula inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. A revogação, neste caso, ocorre por via oblíqua ou indireta. A revogação expressa é a mais segura, por evita dúvidas e obscuridades. O que caracteriza a revogação tácita é a incompatibilidade das disposições novas com as já existentes. Na impossibilidade de coexistirem normas contraditórias, aplica-se o critério da prevalência mais recente (critério cronológico). Desse modo, se toda uma matéria é submetida à nova regulamentação, desaparece inteiramente a lei anterior que tratava do mesmo assunto. Costuma-se dizer que ocorre também a revogação tácita de uma lei quando esta se mostra incompatível com a mudança havida na Constituição, em face da supremacia desta sobre as demais leis (critério hierárquico). Além dos critérios cronológico e hierárquico desponta na ordem jurídica o da especialidade pelo qual a norma especial revoga a geral quando disciplinar, de forma diversa, o mesmo assunto. Podem, assim, coexistir as normas de caráter geral e as de caráter especial. É possível, no entanto, que haja incompatibilidade entre ambas. Não se pode, portanto, acolher de modo absoluto a fórmula “lei especial revoga a geral”, pois nem sempre isso acontece, podendo perfeitamente ocorrer que a especial introduza uma exceção ao princípio geral, que deve coexistir ao lado deste. Em caso de incompatibilidade, haverá revogação tantoda lei geral pela especial como da lei especial pela geral. Antinomias Antinomia é a presença de duas normas conflitantes. Três critérios devem ser levados em conta para a solução dos conflitos: ➢ Critério cronológico (a norma posterior prevalece sobre a anterior); ➢ Critério da especialidade (a norma especial prevalece sobre a geral); ➢ Critério hierárquico (a norma superior prevalece sobre a inferior). Quando o conflito de normas envolve apenas um dos referidos critérios, diz-se que se trata de antinomia de 1º grau. Será de 2º grau quando envolver dois deles. A antinomia pode ser, ainda, aparente e real: ➢ Antinomia aparente é a situação que pode ser resolvida com base nos critérios supramencionados; ➢ Antinomia real é o conflito que não pode ser resolvido mediante utilização dos aludidos critérios. Efeito repristinatório O nosso direito não admite a repristinação, que é a restauração da lei revogada pelo fato da lei revogadora ter perdido a sua vigência. Não há, portanto, o efeito repristinatório, restaurador, da primeira revogada, salvo quando houver pronunciamento expresso do legislador nesse sentido. O art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro consagra o princípio da obrigatoriedade, prescrevendo: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”. Tal dispositivo visa garantir a eficácia global da ordem jurídica, que estaria comprometida se se admitisse a alegação de ignorância de lei vigente. Esse princípio não se aplica, todavia, ao direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário. Três teorias procuram justificar o preceito: ➢ Da presunção legal: presume que a lei, uma vez publicada, torna-se conhecida por todos. É criticada por basear-se em uma inverdade. ➢ Da ficção legal: considera tratar-se de hipótese de ficção, e não de presunção – o que também, em verdade, não ocorre. ➢ Da necessidade social: sustenta que a lei é obrigatória por elevadas razões de interesse público, ou seja, para garantir a eficácia global do ordenamento jurídico, que ficaria comprometido caso a alegação de seu desconhecimento pudesse ser aceita. É a mais adotada. A inaceitabilidade da alegação de ignorância da lei não afasta, todavia, a relevância do erro de direito, que é o conhecimento falso da lei, como causa de anulação de negócios jurídicos. O legislador não consegue prever todas as situações para o presente e para o futuro, pois o direito é dinâmico e está em constante movimento, acompanhando a evolução da vida social, que traz em si novos fatos e conflitos. Tal estado de coisas provoca a existência de situações não previstas de modo específico pelo legislador e que reclamam solução por parte do juiz. Como este não pode eximir-se de proferir decisão sob o pretexto de que a lei é omissa, deve valer-se dos mecanismos destinados a suprir as lacunas da lei, que são: A analogia; Os costumes e; Os princípios gerais de direito. O art. 140 do CPC dispõe: “Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.” O art. 4º da LINDB dispõe: “Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.” A própria lei, prevendo a possibilidade de inexistir norma jurídica adequada ao caso concreto, indica ao juiz o meio de suprir a omissão. As Lacunas da Lei Analogia Há uma hierarquia na utilização dos mecanismos de integração do sistema jurídico, figurando a analogia em primeiro lugar. Somente podem ser utilizados os demais se a analogia não puder ser aplicada, isso porque o direito brasileiro consagra a supremacia da lei. Nisso se resume o emprego da analogia, que consiste em aplicar a caso não previsto a norma legal concernente a uma hipótese análoga prevista e, por isso mesmo, tipificada. O seu fundamento diz que a situações semelhantes deve-se aplicar a mesma regra de direito. Se um dos fatos já tem, no sistema jurídico, a sua regra, é essa que se aplica. Para o emprego da analogia, requer-se a presença de três requisitos: ➢ Inexistência de dispositivo legal prevendo e disciplinando a hipótese do caso concreto; ➢ Semelhança entre a relação não contemplada e outra regulada na lei; ➢ Identidade de fundamentos lógicos e jurídicos no ponto comum às duas situações. Costuma-se distinguir a analogia legis (legal) da analogia juris (jurídica). ➢ Analogia legis: consiste na aplicação de uma norma existente. A sua fonte é a norma jurídica isolada. ➢ Analogia juris: baseia-se em um conjunto de normas para obter elementos que permitam a sua aplicação ao caso sub judice não previsto, mas similar. Faz-se mister não confundir analogia com interpretação extensiva. ➢ Analogia: implica o recurso a uma norma assemelhada do sistema jurídico, em razão da inexistência de norma adequada à solução do caso concreto. ➢ Interpretação Extensiva: consiste na extensão do âmbito de aplicação de uma norma existente, disciplinadora de determinada situação de fato, a situações não expressamente previstas, mas compreendidas pelo seu espírito, mediante uma interpretação menos literal. Costume O costume é também fonte supletiva em nosso sistema jurídico. O juiz só pode recorrer a ele depois de esgotadas as possibilidades de suprir a lacuna pelo emprego da analogia. O costume se caracteriza como fonte subsidiária ou fonte supletiva. O costume difere da lei: ➢ Quanto à origem, posto que esta (lei) nasce de um processo legislativo, tendo origem certa e determinada, enquanto o costume tem origem incerta e imprevista. ➢ No tocante à forma, pois a lei apresenta-se sempre como texto escrito, enquanto o costume é direito não escrito, consuetudinário. O costume é composto de dois elementos: ➢ O uso ou a prática reiterada de um comportamento (elemento externo ou material). ➢ A convicção de sua obrigatoriedade (elemento interno ou psicológico, caracterizado pela opinio juris et necessitate). Em consequência, é conceituado como sendo a prática uniforme, constante, pública e geral de determinado ato, com a convicção de sua necessidade. Essa convicção, que é o fundamento da obrigatoriedade do costume, deve ser geral, cultivada por toda sociedade. Para que se converta, é necessário que a autoridade judiciária tome conhecimento de sua existência e o aplique, declarando-o obrigatório. Em relação à lei, três são as espécies de costume: ➢ Secundum legem, quando se acha expressamente referido na lei. ➢ Praeter legem, quando se destina a suprir a lei nos casos omissos. Costume Praeter legem é, portanto, um dos expedientes a que deve recorrer o juiz para sentenciar quando a lei é omissa. ➢ Contra legem, que se opõe a lei. Em regra, o costume não pode contrariar a lei, pois esta só se revoga, ou se modifica, por outra lei. O costume contrário à aplicação da lei não tem poder de revogá-la, não existindo mais a chamada desuetudo. Os princípios gerais de direito Não encontrando solução na analogia nem nos costumes para preenchimento da lacuna, o juiz deve buscá- la nos princípios gerais de direito. São estes constituídos de regras que se encontram na consciência dos povos e são universalmente aceitas, mesmo não escritas. Em sua maioria, no entanto, os princípios gerais de direito estão implícitos o sistema jurídico civil, como o de que “ninguém pode valer-se da própria torpeza”, o de que “a boa-fé se presume”, o de que “ninguém pode transferir mais direitos do que tem”, o de que “se deve favorecer mais aquele que procura evitar um dano do que aquele que busca realizar um ganho” etc. Os princípios gerais de direito não se confundem com as máximas jurídicas, os adágios ou brocardos, que nada mais são do que fórmulas concisas representativas de uma experiência secular, sem valor jurídico próprio, mas dotados de valor pedagógico.A equidade A equidade não constitui meio supletivo de lacuna da lei, sendo mero recurso auxiliar da aplicação desta. Não considerada em sua acepção lata, quando se confunde com o ideal de justiça, mas em sentindo estrito, é empregada quando a própria lei cria espaços ou lacunas para o juiz formular a norma mais adequada ao caso. Parágrafo único do art. 140 do CPC prescreve que o “juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. Agostinho Alvim classifica a equidade em: ➢ Legal: “a contida no texto da norma, que prevê várias possibilidades de soluções”. ➢ Judicial: aquela em que o legislador, explícita ou implicitamente, incumbe o magistrado de decidir por equidade, criando espaços para que este formule a norma mais adequada ao caso. Não se há de confundir decidir “com equidade” com decidir “por equidade”. ➢ Decidir “com equidade”. Trata-se de decidir com justiça, como sempre deve acontecer. ➢ Decidir “por equidade”. Significa decidir o juiz sem se ater à legalidade estrita, mas apenas à sua convicção íntima. Os fenômenos da subsunção e da integração normativa As normas são genéricas e impessoais e contêm um comando abstrato, não se referindo especificamente a casos concretos. A premissa maior é a norma jurídica, regulando uma situação abstrata, e a premissa menor é o caso concreto. A conclusão é a sentença judicial que aplica a norma abstrata ao caso concreto. Quando o fato é típico e se enquadra perfeitamente no conceito abstrato da norma, dá-se o fenômeno da subsunção. Há casos em que tal enquadramento não ocorre, não encontrando o juiz nenhuma norma aplicável à hipótese sub judice. Deve este, então, proceder à integração normativa, mediante o emprego da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito. Para verificar se a norma é aplicável ao caso em julgamento (subsunção) ou se deve proceder à integração normativa, o juiz procura descobrir o sentido da norma, interpretando-a. Conceito de interpretação Interpretar é descobrir o sentido e o alcance da norma jurídica. Toda lei está sujeita a interpretações, não apenas as obscuras e ambíguas. Três grandes escolas defendem o melhor critério a ser empregado na interpretação: ➢ Teoria subjetiva de interpretação (ou escola exegética): sustenta que o que se pesquisa com a interpretação é a vontade do legislador expressa na lei. ➢ Teoria da interpretação objetiva: afirma que não é a vontade do legislador que se visa, mas a vontade da lei, ou melhor, o sentido da norma. ➢ Teoria da livre pesquisa do direito (ou da livre investigação científica): o juiz deve ter função criadora na aplicação da norma, que deve ser interpretada em função das concepções jurídicas, morais e sociais de cada época. Métodos de interpretação A hermenêutica é a ciência da interpretação das leis. Como toda ciência, tem os seus métodos, os quais se classificam do seguinte modo: Os métodos de interpretação classificam-se em: ➢ Interpretação autêntica ou legislativa: é feita pelo próprio legislador. Neste caso, a lei interpretativa é considerada como a própria lei interpretada. ➢ Interpretação jurisprudencial ou judicial: é a fixada pelos tribunais. ➢ Interpretação doutrinária: é a feita pelos estudiosos e comentaristas do direito em suas obras: os jurisconsultos. Pode ser feita pelos métodos: ➢ Interpretação gramatical: também chamada de literal. Consiste em exame do texto normativo sob o ponto de vista linguístico, analisando a pontuação, a colocação das palavras na frase, a sua origem etimológica etc. É a primeira fase do processo interpretativo. ➢ Interpretação lógica ou racional: atende ao espírito da lei, procura apurar o sentido e a finalidade da norma, a intenção do legislador, por meio de raciocínios lógicos. ➢ Interpretação sistemática: parte do pressuposto de que uma lei não existe isoladamente e deve ser interpretada em conjunto com outras pertencentes à mesma província do direito. ➢ Interpretação histórica: baseia-se na investigação dos antecedentes da norma, do processo legislativo, a fim de descobrir o seu exato significado. É o melhor método para apurar a vontade do legislador e os objetivos que visava atingir (ratio legis). ➢ Interpretação sociológica ou teleológica: tem por objetivo adaptar o sentido ou finalidade da norma às novas exigências sociais. A interpretação pode ser: ➢ Interpretação declarativa: proclama que o texto legal corresponde ao pensamento do legislador, posto que, algumas vezes, este não se expressa de modo preciso e diz menos ou mais do que pretendia dizer. ➢ Interpretação extensiva ou ampliativa: o alcance ou espírito da lei é mais amplo do que indica o seu texto. ➢ Interpretação restritiva: ocorre o inverso, impondo-se a limitação do campo de aplicação da lei. Os diversos métodos de interpretação não operam isoladamente, não se repelem reciprocamente, mas se completam. Introdução As leis são elaboradas para valer para o futuro. Quando a lei é modificada por outra e já se haviam formado relações jurídicas na vigência da lei anterior, pode instaurar-se o conflito das leis no tempo. Para solucionar tal questão, são utilizados dois critérios: o das disposições transitórias e o da irretroatividade das normas. O critério das disposições transitórias Disposições transitórias são elaboradas pelo legislador no próprio texto normativo, destinadas a evitar e solucionar conflitos que poderão emergir do confronto da nova lei com a antiga, tendo vigência temporária. Como não poderia deixar de ser, as regras do CC/2002 sobre a validade dos negócios jurídicos não se aplicam aos contratos celebrados, cumpridos e extintos antes de sua entrada em vigor. Aplica-se-lhes a lei do tempo em que foram celebrados. Desse modo, se determinado negócio foi concretizado na vigência do CC/16, porém maculado em virtude do vício de simulação, a consequência deverá ser a sua anulabilidade, com base no art. 147, II, e não a sua nulidade, como inova o art. 167 do CC/2002. Mas os efeitos (eficácia) dos negócios e ator jurídicos em geral, iniciados, porém não completados, regem-se pela lei nova, reconhecendo-se os elementos essenciais que se realizarem com validade conforme a lei anterior. O critério da irretroatividade das normas Irretroativa é a lei que não se aplica às situações constituídas anteriormente. É um princípio que objetiva assegurar a certeza, a segurança e a estabilidade do ordenamento jurídico-positivo, preservando as situações consolidadas em que o interesse individual prevalece. No direito brasileiro, a irretroatividade é a regra, mas admite-se a retroatividade em determinados casos. A teoria subjetiva de Gabba A CF de 88 e a LINDB adotaram o princípio da irretroatividade das leis como regra e o da retroatividade como exceção. Acolheu-se a teoria subjetiva de Gabba, de completo respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada. Assim, como regra, aplica-se a lei nova aos casos pendentes (facta pendentia) e aos futuros (facta futura), só podendo ser retroativa, para atingir fatos já consumados, pretéritos (facta praeterita) quando: ▪ Não ofender o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada; ▪ Quando o legislador expressamente mandar aplicá-la a casos pretéritos, mesmo que a palavra “retroatividade” não seja usada. Espécies de retroatividade A retroatividade pode ser justa ou injusta e pode ser ainda máxima, média ou mínima. Diz-se que é: ➢ Justa a retroatividade quando não se depara, na sua aplicação, qualquer ofensa ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada; ➢ Injusta quando ocorre tal ofensa; ➢ Máxima a retroatividade que atinge direito adquirido e afeta negócios jurídicos perfeitos; ➢ Média a que a faz com que a lei nova alcance os fatos pendentes, os direitos já existentes, mas ainda são integrados no patrimônio do titular; ➢ Mínima a que se configura quando a lei nova afeta apenas os efeitosdos atos anteriores, mas produzidos após a data em que ela entrou em vigor. Efeito imediato e geral da lei Entre a retroatividade e a irretroatividade existe uma situação intermediária: a da aplicabilidade imediata da lei nova a relações que, nascidas embora sob a vigência da lei antiga, ainda não se aperfeiçoaram, não se consumara. A imediata e geral aplicação deve também respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada ➢ Ato jurídico perfeito é o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, produzindo seus efeitos jurídicos, uma vez que o direito gerado foi exercido. ➢ Direito adquirido é o que já se incorporou definitivamente ao patrimônio e à personalidade de seu titular, não podendo lei nem fato posterior alterar tal situação jurídica. ➢ Coisa julgada é a imutabilidade dos efeitos da sentença, não mais sujeita a recursos. Em face dos conceitos emitidos, torna-se possível afirmar que o direito adquirido é o mais amplo de todos. O sistema jurídico brasileiro contém as seguintes regras sobre essa matéria: ▪ São de ordem constitucional os princípios de irretroatividade da lei nova e do respeito ao direito adquirido; ▪ Esses dois princípios obrigam ao legislador e ao juiz; ▪ A regra, no silêncio da lei, é a irretroatividade; ▪ Pode haver retroatividade expressa, desde que não atinja direito adquirido; ▪ A lei nova tem efeito imediato, não se aplicando aos fatos anteriores. A jurisprudência vem mitigando os efeitos da coisa julgada. Nessa linha, enfatizou o STJ que “a coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, dever ser interpretada modus in rebus [...] Esse tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum”. O STF, por sua vez, proclamou que “não há direito adquirido contra a Constituição [...] sendo constitucional o princípio de que a lei não pode prejudicar o ato jurídico perfeito, ele se aplica também às leis de ordem pública.” Eficácia da Lei no Espaço Em razão da soberania estatal, a norma tem aplicação dentro do território delimitado pelas fronteiras do Estado. Esse princípio da territorialidade, entretanto, não é absoluto. A necessidade de regular relações entre nacionais e estrangeiros levou o Estado a permitir que a lei estrangeira tenha eficácia em seu território sem comprometer a soberania nacional, admitindo, assim, o sistema da extraterritorialidade. O Brasil segue o sistema da territorialidade moderada, sujeita as regras especiais, que determinam quando e em que casos pode ser invocado o direito alienígena. (LINDB, arts. 7º. e s.).
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